CENNI STORICI SULLA COLPEVOLEZZA «FONDANTE» E SULLA COLPEVOLEZZA «GRADUANTE»*
di Mauro Ronco
Università degli Studi di Padova


La libertà, sotto ogni riguardo, è soltanto un concetto morale, che ha contenuto e significato per la moralità delle azioni, e non per la loro giuridicità . [3] L’imputazione morale rinvia al fondamento morale della pena e all’idea che essa possa valere come monito nei confronti della ragione umana. Ma questa componente appartiene al mondo soprasensibile, ove nessun occhio mortale può penetrare . [4] Abolito il concetto dell’imputazione morale, va pure cancellata la pena fondata sull’idea della libertà, del merito, della colpevolezza. Il fondamento della punibilità va ritrovato esclusivamente nel significato della pena comminata dallo Stato, intesa nel senso di intimidazione psicologica, che si dirige all’uomo come ente fenomenico ed empirico, completamente determinato nelle componenti fisiche e psichiche del suo esistere. Scopo della pena è contrastare le disposizioni psichiche antisociali dei cittadini, di impedire che essi rivolgano i loro desideri a ciò – per esempio la violazione della legge penale – a cui li spingerebbe la tendenza a ricercare il piacere . [5] Alla stregua del sensismo gnoseologico dell’Autore germanico il motivo che spinge a desiderare di compiere azioni delittuose sta nel piacere inerente all’azione o nel dis-piacere per il piacere insoddisfatto, conseguente al mancato compimento dell’azione. Per indirizzare l’uomo empirico a trattenersi da un’azione che soddisfa il suo desiderio sensibile, essendo impossibile l’appello alla libertà, occorre esercitare un effetto contrario sulla sensibilità; contrastare l’inclinazione sensibile attraverso un’altra inclinazione dello stesso genere; contrastare la molla sensibile al compimento dell’atto attraverso l’artificiale costruzione di un’altra molla sensibile . [6] . L’intrecciarsi delle forze sensibili diventa così il criterio dell’operatività penale, sottratto al vaglio della ragione e all’esperienza della libertà. Le violazioni della legge penale possono essere impedite se il cittadino sa con certezza che alla loro violazione seguirà un male più intenso rispetto a quello che scaturisce dalla mancata soddisfazione del piacere ricavabile dal compimento dell’azione . [7] Strumento della coazione psicologica è la pena: male sensibile, minacciato attraverso una legge pre-sussistente; male inflitto invariabilmente dallo Stato a causa della violazione del diritto .[8] Pena e reato sono reciprocamente condizionati: nessuno può volere l’uno senza l’altra; nessuno si può determinare al fatto contrario alla legge senza soggiacere al male da essa minacciato . [9] Dal concetto di pena deriva il concetto di imputazione con una inversione radicale rispetto a tutta la tradizione criminalistica. La prima domanda, nel concetto tradizionale di imputazione, è la seguente: quale condotta può essere imputata ad un uomo e perché; quali sono le ragioni di giustizia che consentono l’imputazione di una condotta al suo autore. Feuerbach aggredisce questa concezione stabilendo che l’imputazione giuridica nasce dalla decisione dello Stato di infliggere una pena per evitare l’azione qualificata come antigiuridica. Altra e diversa cosa è l’imputazione morale, alla cui stregua un soggetto è descritto come la causa libera di un fatto .[10]


3. Il ripudio della colpevolezza «graduante» e l’emersione della pericolosità come unico criterio della punibilità.

Cancellata la libertà e, conseguentemente, la colpevolezza a fondamento della punibilità, deve naturalmente sparire anche la colpevolezza come criterio «graduante» la misura della pena. La critica di Feuerbach è rivolta contro l’opinione, propriamente tradizionale e ancora assolutamente dominante al suo tempo, opinione che gli appare “… non soltanto senza senso, ma anche completamente falsa e anche intrinsecamente in sé contraddittoria” [11] ” , secondo cui quanto maggiore appare la libertà di cui la persona ha abusato nella realizzazione del fatto illecito, tanto maggiore è la punibilità cui essa va sottoposta; quanto minore la libertà, tanto minore la punibilità. L’asserto sarebbe falso perché la libertà non appartiene al campo del diritto positivo (“La libertà non appartiene invero al campo del diritto positivo”) ; [12] perché la libertà è un assoluto, che ha il suo oggetto nel mondo soprasensibile (“…e come essa è in se stesso un assoluto come oggetto del mondo soprasensibile, non può essere pensata secondo un grado maggiore o minore) [13] ; perché la libertà è soltanto una forza per il bene; e non si può parlare di un’esteriorizzazione della libertà contro il bene (“La libertà è dunque soltanto una forza per il bene e noi non possiamo assolutamente parlare di una disposizione della libertà contro il bene”) .[14] Dunque, l’abuso maggiore o minore della libertà non può costituire criterio di misura della punibilità. Il contegno antigiuridico ha la sua origine non nella libertà, ma nel determinismo delle cause naturali, che inducono la volontà ad agire secondo necessità: “Il desiderio antigiuridico ha dunque nella sensibilità il suo motivo determinante; si tratta di un impulso che determina la volontà ad attivarsi” . [15] “L’affermazione che l’uomo si determina in forza di un piacere sensibile all’atto antigiuridico non significa altro che dire che questo piacere è il motivo determinante e l’impulso del desiderio antigiuridico” .[16] Che prevalgano i motivi determinanti il soggetto a compiere l’azione illecita ovvero quelli inducenti all’astensione non dipende in alcun modo dalla volontà libera dell’uomo, ma dal rispettivo peso dei motivi nella rappresentazione del soggetto . [17] Segue da ciò che la misura della pena va esclusivamente ricavata dalla intensità dell’intimidazione necessaria per operare come contromotivo dell’azione illecita. Tanto più consistente è la forza dei motivi, id est, dei fattori causali che spingono all’azione, tanto più grave deve essere la forza intimidativa della pena. Il pericolo di future violazioni della legge è tanto maggiore quanto più forti sono gli impulsi sensibili che determinano al reato. Se ciò è vero, deve valere la regola seguente per graduare la punibilità: quanto più forti, duri e dominanti sono gli impulsi determinanti al reato, tanto più severa e grave deve essere la misura della pena . [18] Nel sistema di Feuerbach, dunque, la negazione della libertà in foro esterno vale non soltanto per negare la cosiddetta colpevolezza «fondante», ma altresì la colpevolezza «graduante». La libertà e, dunque, la colpevolezza, non possono costituire né fondamento né misura della punibilità; essa dipende esclusivamente, sia quanto a fondamento sia quanto a misura, dall’attitudine del soggetto a percepire sensibilmente la minaccia del male sensibile della pena. Meno il soggetto percepisce questa paura, e più lo stimolo sensibile ad agire sopravanza tale paura sensibile, maggiori debbono essere la pena minacciata, la paura indotta e la punizione effettivamente praticata. Soltanto aumentando il livello di paura sensibile, è possibile vincere, con una controazione che agisce sulla sensibilità, lo stimolo sensibile al piacere dell’azione illecita.
La negazione dell’imputazione morale e, di conseguenza, della colpevolezza fondante la punibilità, porta come logica conseguenza anche al rifiuto della colpevolezza in chiave graduante della punibilità. Questo passaggio è, nella pratica giudiziaria, di portata incommensurabile, conducendo a punire il reo in modo tanto più severo quanto più egli è stato condizionato e influenzato nella sua azione da fattori esteriori o interni che hanno offuscato o reso inoperativa la sua libertà di agire.

4. Colpevolezza «fondante» e «graduante» nel pensiero di Alberto De Simoni (1740-1822).

Il principio feuerbachiano esprime un modello penale costruito sulla coercizione rivolta all’io sensibile, riguardato come ente materiale sprovvisto di ragione e di libertà. La legge penale non opera come precetto diretto alla ragione, ma come minaccia che incide sulla sensibilità. Per un diritto fondato sul riconoscimento della libertà dell’uomo come ente razionale e, dunque, sulla colpevolezza, vale il principio opposto, secondo cui il criterio della sua graduazione è il tasso maggiore o minore di libertà, esterna ed interna, di cui l’agente si avvale al momento dell’atto: se i fattori di condizionamento intervengono in misura minore, maggiore è il grado di colpevolezza; meno il soggetto appare libero, per i condizionamenti del suo vissuto personale e per la ristrettezza del suo orizzonte concettuale, minore è l’intensità della colpevolezza.
Mi pare conveniente rintracciare i tratti di un modello penale fondato sulla colpevolezza nell’opera di un Autore che si colloca all’origine del moderno diritto penale italiano, Alberto De Simoni, giurista lombardo, oggi quasi dimenticato, che fu tuttavia molto stimato negli ultimi decenni del ‘700 e nei primi due decenni dell’ ‘800. Egli trattò la materia penalistica in un orizzonte riformatore ispirato a princìpi tratti dalla filosofia morale classica e cristiana .
[19] Trattando nel capitolo VI della prima parte dell’opera, Dei delitti considerati nel solo affetto ed attentati il tema relativo alla “Misura e proporzione delle pene per riguardo all’affetto ne’ delitti”, l’Autore inizia il suo discorso mostrando sorpresa per la gravità dell’errore di Cesare Beccaria, non espressamente nominato, ma indicato come “un moderno filosofo, degno di qualche lode, ma troppo lodato” ,[20] ” , il quale volle calcolare la “moralità ed imputabilità delle azioni” “dal maggiore o minor danno derivato alla società” , [21] ” , come se le azioni criminose dovessero essere punite “nella loro materiale esistenza e non nel loro morale principio” . [22] Poiché, invece, le azioni esteriori, secondo la filosofia che vede l’essere umano composto di anima spirituale e di corpo materiale, sono frutto insieme dell’atto esteriore corporeo e dell’interiore movimento dell’animo, “il primo come materia visibile della forma del secondo per sé invisibile e che non può cadere sotto i sensi” , [23] consegue che non può farsi luogo a «imputabilità» e a «imputazione» di un’azione se non quando e nella misura in cui gli atti interni della volontà costituiscono causa formale e, cioè, parte primaria dell’azione umana avente significato morale . [24] De Simoni distingue tra «imputabilità» e «imputazione»: la prima è la “qualità intrinseca dell’azione rispetto al principio o alla causa che l’ha prodotta” . [25] Questa qualità intrinseca “dà norma”[26] alla imputazione, che è l’atto del legislatore o del giudice o di chiunque altro “che mette attualmente a conto altrui l’effetto di un’azione la quale di sua natura è tale che può essere imputata” . [27] Evidente con ciò è l’affermazione del primo principio, che potremmo definire di «diritto naturale», del diritto penale, al cui rispetto non può sottrarsi il legislatore, pena lo statuire un comando ingiusto, dunque, un comando non valido come legge. Si tratta del principio della «imputazione personale», cioè fondata e calcolata nelle sue conseguenze sulla forma soggettiva dell’agire. Dunque, gli atti interni della volontà sono causa formale dei delitti. Al soggetto, considerato come ente razionale, e non, riduttivamente, come soggetto soltanto sensibile, deve rivolgersi primariamente la legge, perché in tanto la legge è obbedita abitualmente in quanto il contenuto del precetto, sottoposto all’intelletto, sia proposto alla volontà attraverso il giudizio della ragione . [28] In questo passo affiora una preziosa verità, obliata dall’imperativismo moderno, secondo cui la legge non esprime un comando diretto alla volontà del cittadino, bensì propone un esempio al suo intelletto, affinché, mediante il giudizio della ragione, la volontà aderisca al modello giusto e si adegui a esso.

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