SULLA CONCEZIONE AUTONOMA DELLA MORALE E DELL’ANTROPOLOGIA IN HANS KELSEN
di Alessio Musio
Università Cattolica “S. Cuore” – Milano


46 Cfr. H. KELSEN, Allgemeine Theorie der Normen, Im Auftrag des Hans-Kelsen-Instituts aus dem Nachlass herausgegeben von Kurt Ringhofer und Robert Walter, Manzsche Verlags- und Universitätsbuchhandlung, Wien 1979 (Teoria generale delle norme, trad. it. M. Torre, Einaudi, Torino 1985).
47 Di questo avviso è anche F. D’Agostino quando considera l’obiezione di Kelsen alla tesi secondo cui la giustizia consista nel “dare a ciascuno il suo”. Scrive D’Agostino, ricordando come per il giurista praghese tale impostazione si risolva in fondo in una vuota tautologia, che, se «Kelsen dà una lettura formalistica del principio di giustizia», ciò avviene però sulla base di un’obiezione che, se opportunamente pensata, è in grado di eliminare una possibile ambiguità: «l’autentica valenza del suum cuique non è però logica (in questo senso la critica kelseniana sarebbe fondata), bensì ontologica» (F. D’AGOSTINO, Giustizia. Elementi per una teoria, San Paolo, Milano 2006, p. 12, nostro il corsivo), il che significa che essa dipende, in fondo, dal nesso con l’antropologia. Sarebbe interessante legare questa considerazione a una tesi precedentemente espressa da D’Agostino, secondo cui, «pur avendo nello jus lo stesso oggetto di studio, la Filosofia del diritto, diversamente dalla Teoria generale del diritto, assume una prospettiva antropologica per elaborare i propri concetti: la teoria vuole descrivere il fenomeno “diritto”, la filosofia vuole coglierne il senso. La teoria riflettendo sul diritto incontra la norma, la filosofia incontra il senso della norma e cioè la giustizia» (ivi, p. 9). Questa distinzione, infatti, così puntuale, permette di cogliere la paradossalità del caso di Kelsen: nel qualificare l’esperienza umana in quanto giuridica Kelsen cerca, infatti, proprio di cogliere – o almeno a noi così pare – il senso del diritto, e abbiamo visto, sia pure nei rapidi riferimenti proposti, quanta filosofia vi sia nelle pagine di Kelsen; nello stesso tempo, però, egli fa in modo che del diritto non si possa che parlare in termini descrittivi, annullando in questo modo esattamente la possibilità di ciò che D’Agostino chiama filosofia del diritto, una volta che questa sia semantizzata in relazione al problema della valutazione del diritto stesso. Questo puto è davvero importante; a parere di chi scrive, il pensiero di Kelsen non sarebbe, infatti, problematico se questi si limitasse a collocarsi in uno dei due bracci dell’alternativa sopra delineata e il suo pensiero fosse semplicemente una descrizione del diritto, arricchita di elementi antropologici: ad altri il compito che Kelsen non ha scelto per sé!, si potrebbe dire. La tesi di Kelsen è, invece, ben più forte e afferma, andando con ciò ben oltre la descrizione, che del diritto si può parlare solo in termini descrittivi, tanto che qui si possono ripetere le efficaci parole di Losano, nella sua introduzione all’edizione italiana de Il problema della giustizia, secondo cui quella di Kelsen è una impostazione che alla fine «prescrive di descrivere».
48 H. KELSEN, Il problema della giustizia, pp. 87-88.
49 Come è noto, Kelsen su questo punto è particolarmente accorto, se non addirittura puntiglioso: da un lato, la distinzione tra essere e dover essere è la stessa distinzione che intercorre tra le fondamentali coppie kelseniane causalità e imputazione, natura e società, dall’altro, è all’origine di una delle elaborazioni più complesse della concezione giuridica kelseniana, vale a dire la nozione di Rechtssatz, o regola giuridica in senso descrittivo, relativa «alla forma logica degli asserti mediante i quali lo scienziato del diritto descrive il proprio oggetto» (B. CELANO, op. citata, p. 181). In altri termini, quando il giurista si riferisce alle norme, lo fa nei termini della descrizione (la famosa “prescrizione di descrivere” di cui parla Losano), la quale rimanda per sua natura alla sfera dell’essere, laddove però l’oggetto descritto si presenta come dover essere, di qui l’ingegnosa tesi kelseniana che parla di proposizioni relative al dover essere di tipo descrittivo. Ora, anche se qui apparentemente i conti tornano, in realtà sembra possibile mostrare come proprio la legittimità, sancita da Kelsen, di parlare in termini descrittivi del dover essere costituisca uno straordinario argomento polemico contro la tesi, sostenuta in sede filosofica dallo stesso giurista praghese, del non cognitivismo etico: gli enunciati descrittivi, infatti, non cadono sotto la scure emotivista.
50 In Diritto naturale senza fondamento Kelsen, infatti, si spinge addirittura ad affermare che l’unico giusnaturalismo rigoroso e degno di questo nome è quello tomista, dal momento che solo nella filosofia di Tommaso trova pieno significato l’affermazione secondo cui esiste un’immanenza del dover-essere nell’essere, senza la quale ogni idea di legge morale naturale e di diritto naturale cade sotto il peso di un’inconsistente catena di rimandi presupposti (Cfr. H. KELSEN, Die Grundlage der Naturrechtslehre, «Zeitschrift für öffentilches Recht», XIII/1963, pp. 1-37 (Diritto naturale senza fondamento, trad. di Angelo Bolaffi, «MicroMega», 2/2001, pp. 116-155).
51 Si veda per un’analisi dettagliata di questa tesi il testo di A. PESSINA: Linee per una fondazione filosofica del sapere morale (in: Pontificia Accademia Pro Vita, Identità e statuto dell’embrione umano, Libreria Editrice Vaticana, pp. 210-236, in particolare p. 221).
52 Si tratta dell’estremamente dibattuto passo in cui Tommaso nella Summa spiega che «il principio primo della ragion pratica si fonda sulla nozione di bene, essendo il bene ciò che tutti gli esseri desiderano. Ecco, dunque, il primo precetto della legge: il bene è da farsi e da cercarsi, il male è da evitarsi E su di questo sono fondati tutti gli altri precetti della legge naturale. […] Ma tutte le cose verso le quali l’uomo ha un’inclinazione naturale la ragione le apprende come buone. […] Perciò l’ordine dei precetti della legge naturale segue l’ordine delle inclinazioni naturali» (Summa theol., Ia-IIae, q. 94, art. 2, nostro il corsivo).
53 Certo, si potrebbe rispondere che gli uomini sono effettivamente diversi, ma che la maggioranza delle persone si comporta tutta più o meno allo stesso modo sicché è qui che va cercata la natura umana. Anche a questa risposta, Kelsen ha, però, pronta un’obiezione. In primo luogo, il fatto che è un argomento diverso da quello giusnaturalista – è l’argomento che attribuisce valore a ciò che è maggiormente diffuso in termini statistici. In secondo luogo tale argomento non smentisce l’impianto positivistico, ma anzi lo richiede: si decide, per l’appunto, di ritenere normativo – e in questo senso naturale – il comportamento maggiormente praticato; anche questo, però, è un atto di tipo positivo, che ha inoltre il difetto di restare taciuto e di essere per questo anche incontrollato. Kelsen qui ha pienamente ragione. Non è possibile infatti confondere il naturale con ciò che è statisticamente diffuso, ma l’impostazione tomista, che chiama normale – nel senso di consueto – ciò che è maggiormente praticato all’inte rno di una comunità, lascia aperta, appunto, la possibilità che si dia qualcosa di normale ma di non naturale e in questo senso di non buono: in una determinata società, per fare un esempio, potrebbe essere normale fornire l’assistenza sanitaria ordinaria solo a persone dotate di un elevato reddito e ciononostante (il punto anzi è proprio questo!) una tale prassi potrebbe essere definita sbagliata moralmente.
54 F. BÖCKLE, Morale fondamentale, trad. it., Queriniana, Brescia 1979, p. 213.
55 K. W. MERKS, Naturrecht als Personrecht? Überlegungen zu einer Relektüre der Naturrechtslehre des Thomas von Aquin, in: M. HEINBACH-STEINS (a cura di), Naturrecht im ethischen Diskurs, Aschendorf, Münster 1990, pp. 28-46, qui p. 39.
56 Ibidem, p. 42.
57 F. BÖCKLE, Morale fondamentale, p. 73.
58 Il paragone delle inclinazioni con il cavallo cieco esclude, infatti, l’affermazione di una possibilità di finalizzazione metafisica delle inclinazioni. Per un approfondimento di questo punto mi permetto di rimandare al mio: L’autonomia come dipendenza nel capitolo esplicitamente dedicato alla scuola tedesca dell’autonome Moral.
59 Ho già esaminato questo punto nel citato saggio L’io legislatore di Kelsen, a cui rimando anche per la ricusazione della contraddittoria pariteticità – asserita da Kelsen – dell’inclinazione al suicidio e alla conservazione di sé, rispetto a cui risulta ineludibile chiedersi se esista davvero una tendenza al suicidio, dal momento che questa sembra essere, piuttosto, il desiderio di uscire da una situazione che affligge il soggetto (sulla base del motto pascaliano: “anche chi va a impiccarsi desidera essere felice” che conferma, per l’appunto, l’ineliminabile originarietà della determinazione ontologica alla conservazione di sé).
60 Ritengo che ad aver messo in evidenza nel modo migliore questo aspetto sia stata Hannah Arendt a partire dalla sua insistenza a proposito del carattere processuale dell’azione, caratterizzata dal prezzo dell’imprevedibilità, e dalla tesi secondo cui chi agisce non sa mai sino in fondo che cosa sta facendo. Che cosa significa, infatti, dare inizio a qualcosa? Iniziare, risponde la filosofa tedesca, significa aggiungere «il nostro filo a un intreccio di relazioni, e che ne sarà di esso non ci è dato saperlo. Siamo tutti avvezzi a dire: Signore, perdonali, perché non sanno quello che fanno. Ciò vale per ogni azione. Le cose stanno così: semplicemente non possiamo sapere» (H. ARENDT, “Che cosa resta? Resta la lingua”. Una conversazione con Günter Gaus, pp. 1-24, qui pp. 23-24, in: P. COSTA [a cura di], Hannah Arendt. Antologia. Pensiero, azione e critica nell’epoca dei totalitarismi, Feltrinelli, Milano 2006). Anche se non è questo il luogo, non possiamo non far notare come vi sia nell’impostazione arendtiana il rischio di un’implicita dissoluzione delle idee stesse di “morale” e “responsabilità”, per quanto sia proprio in una difesa di queste ultime che l’autrice ha consumato tutte le sue ultime energie intellettuali: in che senso, infatti, appartiene all’ordine delle considerazioni filosofico-morali la tesi secondo cui ciascuno è colpevole di tutte le conseguenze delle sue azioni, persino, se non soprattutto, di quelle che non conosceva e che mai aveva inteso provocare?
61 Kelsen, in effetti, non ignora che il problema morale – nel senso lato precisato in precedenza – riguarda la gerarchia dei beni, tema cui per altro dedica un intero paragrafo del suo testo Was ist Gerechtigkeit? (Franz Deuticke, Wien 1953; trad. it.: Che cos’è la giustizia? Appendice a: ID., Essenza e valore della democrazia, Il Mulino, Bologna 1966, pp. 390-433, in particolare pp. 398-401; il testo fa parte anche della raccolta antologica curata da O. WEINBERGER, H. Kelsen. Essays in Legal and Moral Philosophy, Reidel, Dordrecht-Boston 1973, pp. 1-27) per sostenere la tesi esattamente contraria a quella da noi proposta, ossia che è proprio il problema della gerarchia dei beni ad escludere il ruolo della ragione. Kelsen, che per altro avanza tra gli altri un esempio davvero interessante (quello se il medico debba dire o meno la verità al paziente di fronte a una diagnosi infausta), ritiene, infatti, che la gerarchia dei beni non possa che essere strutturata sulla base di preferenze soggettive di natura emozionale, sostanziando, però, questa tesi con delle argomentazioni che dal punto di vista teoretico si rivelano insufficienti. In primo luogo, Kelsen afferma, infatti, che, se è vero che il fine giustifica i mezzi, la ragione non è in grado di giustificare il fine, non vedendo come un tale argomento non possa che essere un boomerang per la sua impostazione, dal momento che mostra indirettamente come la ragione, almeno per quanto riguarda la connessione mezzi-fini, è dotata di capacità pratica, vale a dire proprio la tesi che Kelsen intenderebbe escludere. In secondo luogo, Kelsen vorrebbe sostanziare il suo non cognitivismo etico, mostrando come i beni implicati in una determinata situazione (ad es. quella sopracitata del medico che si interroga se deve dire o meno la verità al paziente) siano ordinabili diversamente a seconda che si adotti un modello morale piuttosto che un altro. Il fatto che ci siano diversi modelli, però, da solo non esclude la capacità pratica della ragione, per la stessa ragione p er cui il fatto che si diano diversi modelli interpretativi dello stesso giuspositivismo non impedisce che si possa fare di esso una trattazione scientifica, ossia razionale. Il non cognitivismo etico kelseniano è, in sostanza, più il frutto di una presupposizione che l’esito di una coerente dimostrazione.

62 L’ordine delle inclinazioni di cui parla Tommaso sfugge, poi, persino alla logica della regola e dell’eccezione, a cui tanto ci si appella nel linguaggio comune. Per fare l’esempio classico, Tommaso riconosce – a seguito della determinazione ontologica al vivere in società con verità – il dovere di pagare le tasse o di restituire i prestiti, individuando però dei casi in cui fare l’una cosa e l’altra non solo non sarebbe bene, ma sarebbe addirittura male, perché comporterebbe la lesione di un bene più grande. Lo ripetiamo: è un ragionamento a riconoscere ciò che è normativo a livello dei “fatti” che riguardano l’uomo
63 F. VIOLA, I diritti umani sono naturali?, in: F. BOTTURI (a cura di), Natura in etica, Annuario di etica, 6/2009, pp. 69-92, in particolare questo punto da p. 72.
64 Ibidem.
65 Ibidem.
66 K. MARX, Sulla questione ebraica, trad. it., Bompiani, Milano 2007, p. 141.
67 Scomodo, perché la dinamicità rimanda alla progettualità dell’uomo, laddove il realizzarsi di tale progettualità non è, però, sin troppo evidentemente nelle mani dell’uomo.
68 Su questo punto della dinamicità è possibile cogliere l’equivoco della cosiddetta legge di Hume. L’argomento di Hume, invece che costituire la liquidazione di ogni pretesa etica cognitivista, è infatti un prezioso alleato per essa, nella misura in cui ammonisce a non confondere le proposizioni descrittive con le proposizioni normative, a non dare, cioè, già risolto il problema della valutazione morale a livello della pura descrizione. E in questo senso sostiene la causa cognitivista, perché mostra il carattere inevitabilmente normativo dell’etica e la sua irriducibilità a una pura sociologia dei costumi. Nello stesso tempo, però, esso dà luogo anche ad un palese equivoco addirittura ontologico nella misura in cui si intendesse l’argomento humeano come comportante una comprensione fattuale dell’essere degli enti, vale a dire in termini statici: ogni ente, infatti, è in sé dinamico, ha cioè un dover essere intrinseco alla base del suo mutamento (come si vede qui il problema esula dalla morale, è appunto di tipo ontologico). Ora, che cosa comporta l’affermazione dell’immanenza del dover essere nell’essere nel caso dell’uomo? La risposta a questa domanda attiene immediatamente alla morale, dal momento che nell’uomo si dà, appunto, un problema morale in ragione del fatto che l’attuazione del dover essere iscritto nel suo essere – nella sua natura – è, per gran parte, affidata alla libertà.
69 Riprendo questa tesi da un’affermazione contenuta nella già citata relazione di A. PESSINA dal titolo: Per una riabilitazione della metafisica in etica. La ragione non è intrinsecamente legislatrice perché ha come compito fondamentale il riferimento alla verità – anche qui emerge il nesso inevitabile dell’etica con l’antropologia e la metafisica.

Pagine:

1 2 3 4 5 6 7