SULLA CONCEZIONE AUTONOMA DELLA MORALE E DELL’ANTROPOLOGIA IN HANS KELSEN
di Alessio Musio
Università Cattolica “S. Cuore” – Milano


32 In questo senso Kelsen aderisce convintamente alla tesi machiana dell’insalvabilità dell’io. Questo inatteso riferimento – sarebbe tutto da riscrivere il capitolo relativo alla absburgicità di Kelsen – è stato messo in evidenza con grande chiarezza da P. ZAMPETTI nel volume Metafisica e scienza del diritto (Giuffrè, Milano 1956) che, così, sintetizza l’adesione kelseniana alla dissoluzione machiana della sostanzialità (anche) soggettiva: per Kelsen, «l’essere umano è solo un mero presupposto naturalistico che in quanto tale appartiene ad un campo diverso da quello giuridico»; pertanto, «si può ammettere che l’essere umano ha mero carattere di presupposto in quanto non sia la natura di questo a determinare le norme, ma invece le norme a determinare il soggetto, non già riconoscendolo come essere umano, ma come persona in senso normativo» (ivi, pp. 88-90). Questa tesi e il riferimento a Mach trovano, dunque, il loro esatto significato solo in relazione alla polemica con il diritto naturale, una polemica che rappresenta il vero punto unitario (la sostanza logica, potremmo dire) di tutte le incursioni filosofiche kelseniane (per un approfondimento insolito, ma allo stesso tempo significativo per il tema autonomia-indipendenza, delle tesi di Mach rimandiamo all’incisiva dissertazione dottorale di R. MUSIL, Sulle teorie di Mach, trad. it. di M. Montanari, Adelphi, Milano 2004). Resta da segnalare, a conclusione di questa nota, come anche l’adesione alla tesi anti-psicologista, analogamente al riferimento a Mach, si inscriva all’interno del binomio autonomia-dipendenza, anche se questa volta con piena ragione dal punto di vista teoretico: la norma giuridica è, infatti, un contenuto di senso «la cui esistenza “si rende indipendente”, “diviene autonoma” – scrive Celano – dall’effettiva sussistenza dell’atto intenzionale (l’atto di volontà) dal quale ha origine […]»: un album musicale non coincide, infatti, con il cd che si può avere tra le mani e «due copie del Processo [di Kafka] non sono due romanzi» (B. CELANO, La teoria del diritto di Hans Kelsen, p. 250).
33 Certo, ciò comporta che il termine “antropologia” possa essere usato qui solo come un concetto derivato, se non addirittura rarefatto, nella misura in cui espunge da sé la dimensione biologico-naturale (ancora Mach).
34 Devo al lavoro di Giacomo B. Contri la comprensione di questo elemento del pensiero kelseniano (si rimanda per un approfondimento del pensiero di Kelsen a partire dal nesso con il pensiero di Freud al bel volume: G. CONTRI, Leggi. Ambiti e ragioni dell’inconscio, Jaca Book, Milano 1989). Ovviamente questa comprensione non elimina – ma anzi paradossalmente è costretta a convivere con – tutta una serie di prese di posizione kelseniane che sembrano andare in una direzione diversa (per un’indicazione delle ragioni di questa paradossale compresenza in Kelsen, relativamente al tema in questione, di motivi differenti se non contrari, rimando alla lettura della nota successiva) e a ragione Celano fa vedere che l’impostazione kelseniana richiede il diritto a causa del necessario fallimento, secondo Kelsen, della dimensione giuridica non-statuale (si tratta della questione se sia possibile fare a meno del diritto statuale, cui Celano dedica pagine particolarmente efficaci e a cui rimandiamo: B. CELANO, La teoria de l diritto di Hans Kelsen, pp. 93-139). L’esame di questo punto non ci pare, in ogni caso, impedire di sostenere quanto qui evidenziato.
35 Ciò non toglie che dal punto di vista strettamente giuridico, ovvero sia quello relativo all’ambito del diritto statuale, la sanzione abbia, per Kelsen, esclusivamente un significato coercitivo e il diritto si configuri come una tecnica sociale che, come sintetizzato da Celano, ricorre alla forza per limitare l’uso della forza (B. CELANO, La teoria del diritto di Hans Kelsen, p. 93 e ss.).
36 Certamente è possibile leggere questa implicazione del pensiero di Kelsen anche in un altro modo: qualificare in termini giuridici l’esperienza umana, infatti, significa, sì, come abbiamo detto, non fare del diritto qualcosa di derivato, ma significa soprattutto impedire – in questo senso perfettamente in linea con la strategia anti-giusanturalista – che il diritto abbia istanze ulteriori a sé cui debba rispondere. Ad aver sottolineato la problematicità di questa impostazione è stato J. Habermas, il quale ne ha colto l’origine, in modo per noi rilevante, all’interno della sottolineatura kelseniana dell’autonomia del giuridico: «Kelsen – scrive – distacca il concetto giuridico di persona non solo dalla persona morale, ma addirittura dalla persona naturale, dal momento che – autonomizzandosi del tutto – un sistema giuridico deve poter funzionare con le sole finzioni concettuali da esso prodotte»; «con questo sganciamento del soggetto morale e naturale dal sistema giuridico, si renderà d’ora in avanti possi bile alla dottrina giuridica concepire i diritti soggettivi in maniera puramente funzionalistica» (J. HABERMAS, Fatti e norme. Contributi a una teoria discorsiva del diritto e della democrazia, tr. it. di L. Ceppa, Guerini e Associati, Milano 1996, p. 108, nostro il corsivo), sino all’esplicita teorizzazione, poi di Luhmann, secondo cui il sistema giuridico “espelle” le persone naturali dal proprio ambiente (ringrazio Paolo Gomarasca per avermi ricordato questa considerazione habermasiana). Analogamente concludeva già Viola, per il quale, poiché l’impostazione kelseniana «è tesa ad eliminare radicalmente il soggetto dalla scienza giuridica», in relazione ad essa «non si può a rigore parlare di “azioni giuridiche”, non c’è un agire specificamente giuridico, né alcuna modalità giuridica dell’azione» (F. VIOLA, Il diritto come pratica sociale, pp. 35-36). Per quanto chi scrive comprenda, condivida e ritenga valide queste considerazioni, allo stesso tempo non riesce ad aderire ad esse in modo univoco. Il pen siero kelseniano non cessa di apparirci su questo punto controverso, forse anche oscillante; nondimeno, è proprio solo al prezzo di un tale oscillazione che è possibile parlare, come è stato fatto, di un “umanesimo kelseniano”. Come scrive Goyard-Fabre, «la diatriba [di Kelsen] contro il diritto naturale in questa prospettiva, assume la sue vera dimensione: essa significa che l’uomo, nel suo carattere razionale, è, nella sua esperienza giuridica, l’unico legislatore; il normativismo kelseniano è in ultima analisi un umanesimo» (S. GOYARD-FABRE, Kelsen e Kant. Saggi sulla dottrina pura del diritto, trad. it., Edizioni Scientifiche Italiane, Napoli 1993, p. 42, nostro il corsivo).
37 Cfr. su questo i testi di G. AGAMBEN: Homo sacer. Il potere sovrano e la nuda vita (Einaudi, Torino 1995) e Lo stato d’eccezione (Bollati Boringhieri, Torino 2003), nonché il confronto tra il pensiero di Kelsen e di Schmitt proposto da M. LENOCI nel saggio Bios e potere sulla rivista Medicina e Morale (2/2009, pp. 221-237). Non va dimenticato, in ogni caso, il fatto che è stato lo stesso Kelsen ad aver contribuito alla chiamata di Schmitt a Colonia. Si veda su questo quanto scrive Losano: «l’aver contribuito alla chiamata all’Università di Colonia di Carl Schmitt è forse la prova più convincente di questa sua [di Kelsen] capacità di applicare, anche nella vita quotidiana, il relativismo rispetto ai valori. Come vedremo, non si può certo dire che nel 1933 l’altro giurista l’abbia ripagato con la stessa moneta», quando Kelsen «venne allontanato dall’Università di Colonia, nonostante la lettera di protesta inviata da tutta la facoltà al ministero: ad essa mancava soltanto la firma di Carl Schmitt» (M.G. LOS ANO, Prefazione a: H. KELSEN, Scritti autobiografici, trad. it., op. citata, pp. 7-35, qui p. 13 e p. 16). Personalmente, per spiegare l’atteggiamento di Kelsen non farei riferimento in modo esclusivo al relativismo: Kelsen, infatti, ha sempre riconosciuto, persino nei suoi passaggi più critici (e anche in ciò differenziandosi dall’altro giurista), la dimensione scientifica delle tesi di Schmitt, ed è questo dato “oggettivo” che Kelsen ha sempre avuto l’umiltà di riconoscere e di anteporre rispetto alle più aspre divergenze di opinioni.
38 Il rapporto tra Kelsen e il diritto naturale resta, infatti, complesso, rimanendo ambiguamente segnato da un fondo di palese attrazione (Viola parla in proposito di un Kelsen «non insensibile al tarlo del giusnaturalismo», Il diritto come pratica sociale, p. 34), come attestato dalle numerose prese di posizione di Kelsen nei confronti del diritto internazionale, la cui validità viene addirittura rintracciata in dipendenza di quell’antico ideale di civitas maxima, la cui compatibilità con un modello giuspositivistico resta tutta da dimostrare (si vedano su questo i testi: H. KELSEN, Das Problem der Souveränität und die Theorie des Völkerrechts. Beitrag zu einer Reinen Rechstlehre, Tübingen, Mohr, 1920, trad. it. Il problema della sovranità e la teoria del diritto internazionale, Milano, Giuffrè, 1989; H. Kelsen, Souveränität (1962), in: H. KELSEN, A. MERKL, A. VERDROSS, Die Wiener rechtstheoretische Schule, Bd. 2, Wien, Europa Verlag und Anton Pustet, 1968; H. KELSEN, The Essence of International Law, in: K.W. DEUTSCH, S. HOFFMANN (a cura di), The Relevance of International Law. Essays in Honor of Leo Gross, Cambridge (Mass), Schenkman Publishing Company, 1968).
39 Ne deriva che la lettura in qualche modo “canonica” del punto di vista di Kelsen sul sapere morale, che si limita ad individuarne l’effettivo carattere relativistico (e, a tal proposito, sarebbe da chiedersi se il relativismo sia una premessa o un esito), appare in qualche modo da rivedere, se non, essa stessa, bisognosa di un “sano relativismo”.
40 Per un approfondimento del tema della Grundnorm in termini storico-critici non posso non rimandare al bel saggio di A. CARRINO: Vita e forme in Hans Kelsen (in: H. KELSEN, Dio e stato. La giurisprudenza come scienza dello spirito, Edizioni Scientifiche Italiane, Napoli 1988, pp. 9-40), in cui si dà conto dell’evoluzione dell’approccio kelseniano al tema della Grundnorm da ipotesi e a finzione, in una linea compatibile con le osservazioni appena proposte (in particolare pp. 14-21 e nota 19).
41 Ivi, p. 77. Riprendo e riformulo in questo paragrafo alcune osservazioni che ho già svolto nel saggio L’io legislatore di Kelsen. Alcune annotazioni teoriche, nel volume: M. SINA, M. LENOCI, M. PAOLINELLI (a cura di), Ricordo di Sofia Vanni Rovighi nel centenario della nascita, Vita e Pensiero, Milano 2009, pp. 347-360.
42 Seguo qui la tesi, estremamente classica, secondo cui la libertà può essere spiegata unicamente nei termini di una autodeterminazione della volontà rispetto ai beni particolari: se la volontà non avesse un margine di autodeterminazione, in altri termini, non sarebbe possibile la libertà stessa.
43 Come è noto, ciò presuppone che l’atto libero non sia completamente razionale: nella scelta di un bene particolare piuttosto vi è sempre, dunque, un elemento per quanto minimale di irrazionalità senza il quale la libertà non potrebbe essere spiegata: in che senso, infatti, un puro ragionamento potrebbe risultare libero?
44 H. KELSEN, Il problema della giustizia, Einaudi, Torino 2000, p. 88.
45 Il positivismo kelseniano, infatti, è stato sempre interpretato come una teoria “normativista”, in cui, cioè, l’autorità spetta alle norme più che a colui che le istituisce, in antitesi al modello schmittiano incentrato, invece, sul tema della decisione del sovrano-legislatore. Se, dunque, la contesa Kelsen-Schmitt appare, da questo punto di vista, quella tra due opposti modelli, il normativismo e il decisionismo, ciò che stiamo evidenziando mostra invece come questa rappresentazione sia in fondo inadeguata. Infatti, lo stesso Schmitt aveva ad un certo punto cercato di collocare l’impostazione kelseniana sul suo stesso terreno. Anche se in un primo momento Schmitt sostanzia la contesa, in un secondo di fatto la annulla: «mentre il normativista puro [si legga: Kelsen] pensa attraverso norme impersonali», «il decisionista [Schmitt] stabilisce il giusto diritto attraverso una decisione personale in una situazione politica correttamente conosciuta»; «mentre il normativista nella sua degenerazione fa del dirit to una mera funzione di una burocrazia statale», «il decisionista si trova sempre in pericolo di fallire». Schmitt non rinnega il senso di queste parole ricche di pathos che ritiene valgano, per così dire, ad rem, ma il passo si conclude mostrando ad hominem come il caso di Kelsen sfugga in realtà a questa presentazione, dal momento che anche l’impostazione kelseniana sarebbe decisionista, sia pur di un decisionismo tenuto celato. Schmitt giunge a questa conclusione denunciando il carattere peculiare del positivismo di Kelsen che nasconderebbe in realtà soltanto «un decisionismo degenerato, giuridicamente cieco, riferito alla forza normativa del fattuale invece che ad una vera decisione», il cui carattere di verità starebbe nel riferimento a «un diritto naturale» immediatamente qualificato con indifferenza come «nazionale» (C. SCHMITT, Teologia politica, in: Le categorie del ‘politico’. Saggi di teoria politica, a cura di G. Miglio e P. Schiera, il Mulino, Bologna 2005, p. 30, nostro il corsivo), sulla ba se di un’allegra equazione sul piano intellettuale in grado di far tremare dal punto di vista politico, storico e culturale. Nondimeno, al di là del carattere marcatamente ideologico dell’argomentazione schmittiana, e dunque in sé da rigettare, la sua conclusione resta valida e la divergenza tra i due grandi giuristi del Novecento tende a sfumare. Sono, infatti, i presupposti filosofici stessi (o le condizioni filosofiche, questo qui non importa) di Kelsen a motivare una tale conclusione, dal momento che essi mettono, come abbiamo visto, l’uomo – o per meglio dire: la sua volontà – in primo piano non solo sul piano morale ma anche su quello giuridico, abolendo ogni riferimento della facoltà legislatrice alla dimensione razionale, sicché non si vede in che cosa questo positivismo differisca dal decisionismo (in altri termini: la differenza sta solo nei contenuti: convinto democratico Kelsen, un po’ meno Schmitt). Il rapporto tra Schmitt e il decisionismo resta, nondimeno, controverso, suggerendo addirittur a l’opportunità di una lettura di tipo psicoanalitico, se si prende sul serio quanto egli stesso ebbe in seguito a dire di sé: «che io abbia acquistato fama con l’essere decisionista mi risulta in verità incomprensibile. Penso che si debba avere una così grande distanza per la gioia della decisione in quanto tale, come la ho io, per sviluppare una teoria del decisionismo. Il tipico decisionista che si decide con entusiasmo non svilupperà mai una filosofia o una teologia o una teoria del decisionismo. Per quel che mi riguarda, non ricordo alcuna decisione del genere» (Carl Schmitt. A colloquio, a cura di G. GIANNINI, Guida, Napoli 2005, p. 29).

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