SULLA CONCEZIONE AUTONOMA DELLA MORALE E DELL’ANTROPOLOGIA IN HANS KELSEN
di Alessio Musio
Università Cattolica “S. Cuore” – Milano


8 Foss’anche semplicemente nella via negativa della liberazione della stessa libertà.
9 Scrive in modo davvero opportuno M. Jestaedt, Direttore della Hans-Kelsen-Forschungsstelle dell’Università Friedrich Alexander di Erlangen, che lo «sforzo centrale [di Kelsen] mira mettere in luce l’indipendenza e l’autonomia del diritto inteso come un peculiare strumento di guida sociale» (M. JESTAEDT, Introduzione a: H. KELSEN, Scritti autobiografici, trad. it. di M.G. Losano, Edizioni Diabasis, Reggio Emilia 2008, pp. 36-55; ed. italiana di: Hans Kelsen in Selbstzeugnis. Sonderpublikation anlässich des 125. Geburtstages von Hans Kelsen am 11. Oktober 2006, a cura di: M. JESTAEDT in Kooperation mit dem Hans Kelsen-Institut, Mohr Siebeck, Tübingen 2006: edizione fuori commercio) senza che ciò faccia di lui, come perlopiù erroneamente si crede – lo stesso Bobbio parlava di “formalismo ascetico” – «l’autistico e introverso abitante di una torre d’avorio» (Ibidem, p. 38).
10 H. KELSEN, Reine Rechtslehre. Einleitung in die rechtswissenschaftliche Problematik, Franz Deuticke Verlag, Wien 1934 (trad. it. a cura di R. Treves, Lineamenti di dottrina pura del diritto, Einaudi, Torino 2000, p. 45).
11 Ricordiamo che, a questo proposito, Kelsen distingue tre concetti: quello della validità di una legge, quello della sua efficacia e del suo valore; solo il primo – e in via derivata il secondo – ha per Kelsen un significato giuridico adeguato, ossia passibile di trattazione scientifica; aprire la questione del valore significa in questa prospettiva uscire dalla scienza del diritto (scienza qui nel significato di episteme, un significato in cui potrebbe rientrare, dunque, la stessa filosofia del diritto) e fare un uso ideologico-politico del diritto.
12 Sembra, perché anche su questo punto è possibile fare delle distinzioni. Si prenda ad esempio il caso delle leggi razziali: dal momento che, per Kelsen, la forma giuridica richiede la connessione imputativa, e non causale, di una sanzione a un’azione illecita, si potrebbe, infatti, argomentare che proprio questo è impossibile per il caso delle leggi razziali, sulla base della constatazione secondo cui l’appartenere ad una determinata razza non è intuitivamente ascrivibile ad un’azione: è appunto un fatto. Un’interpretazione di questo tipo del formalismo di Kelsen resta, comunque, controversa e la maggior parte dei commentatori, a cominciare da N. BOBBIO (La teoria pura del diritto e i suoi critici, «Rivista trimestrale di diritto e procedura civile», VIII/1954, pp. 356-377 [il saggio è stato poi ripubblicato in: N. BOBBIO, Studi sulla teoria generale del diritto, Giappichelli, Torino 1955]) sino a A. BOLAFFI (Il crepuscolo della sovranità. Filosofia e politica nella Germania del novecento, Donzelli, Roma 2002), non segue questa via.
13 H. ARENDT, Le origini del totalitarismo, Edizioni di Comunità, Torino 1999, p. 542, nostro il corsivo.
14 M. PATRONO, Hans Kelsen. Storia di tre storie, Giuffrè, Milano 2000, p. 65.
15 In fondo, si potrebbe addirittura sostenere che esso rappresenta proprio una forma – per quanto corrotta – di giusnaturalismo.
16 La consonanza della riflessione dei due autori ci appare, limitatamente a questa questione, indiscutibile.
17 H. ARENDT, Le origini del totalitarismo, p. 632. Ciò suggerisce l’idea che la negazione di un fondamento trascendente l’essere dell’uomo sia, per così dire, una condizione necessaria ma non sufficiente per l’affermarsi – o spiegare l’avvento del – totalitarismo (mi permetto di rimandare in proposito alla voce da me curata: Totalitarismo, in: A. GAMBA (a cura di), Dizionario di argomenti politici, economici e sociali, Portalupi Editore, Casale Monferrato 2005, pp. 127-134).
18 H. Kelsen, Lineamenti di dottrina pura del diritto, p. 45.
19 Nelle puntuali e condivisibili parole di M. Jestaedt: l’indipendenza del diritto dalla politica (intesa come politica in senso stretto e come morale in senso lato) permette a Kelsen di infrangere «un duplice tabù: da un lato, strappa alla sua disciplina il velo dietro al quale essa può praticare indisturbata la politica; dall’altro, sottrae agli organi che statuiscono il diritto la possibilità di sottrarsi con posticci vincoli giuridici o giuridico-scientifici alla responsabilità di prendere e giustificare delle decisioni politiche» (M. JESTAEDT, op. citata, p. 37). Resterebbe da chiedersi se questo programma di Kelsen alla fine riesca, nella misura in cui – come messo in evidenza da Celano a conclusione del suo volume La teoria del diritto di Hans Kelsen – la dottrina kelseniana sembra terminare aporeticamente in una giustificazione del diritto esistente, facendo in questo modo collassare il diritto sulla particolare prospettiva conservativa della giustizia che riconosce il valore dell’esistente sulla ba se dell’efficacia coercitiva del potere politico – una conclusione, questa, che «sarebbe certamente apparsa, a Kelsen, moralmente ripugnante», ma che «nella teoria del diritto kelseniana è inevitabile» (B. CELANO, La teoria del diritto di Hans Kelsen. Una introduzione critica, il Mulino, Bologna 1999 p. 384). Se questo è vero, resta certamente più appropriata allo spirito indicato da Jestaedt di una – è il caso di dirlo – giusta distinzione fra diritto e politica la linea indicata da Francesco Gentile, quando – proprio alla luce di una semantica giuridica del concetto di autonomia – scriveva: «Non è per un preconcetto mitologico né per un’opzione ideologica che Cicerone poteva affermare che “la disciplina giuridica non si ricava dagli editti del potere, come anche oggi molti ritengono, e neppure dalle Dodici Tavole, come ritenevano gli antichi, ma dai supremi principi della filosofia” (De leg. I, 16-17). Per questa via, calandosi filosoficamente nel profondo dell’essere umano, all’operatore giuridico di o gni tempo è dato di difendersi dalla tentazione di ridursi ad ‘enzima’ del potere e di accedere a quella che la tradizione giuridica, civile e canonica, ha definito come Prudentia iuris.
Se amassimo inventare broccardi, saremmo tentati da uno del tipo: Veritate non auctoritate dicitur ius» (F. GENTILE, Legalità giustizia giustificazione. Sul ruolo della filosofia del diritto nella formazione del giurista, Esi, Napoli 2008, pp. 64-65, nostro il corsivo – ringrazio il dott. A. Favaro per avermi segnalato questo passo).
20 Su questo punto resta insuperata l’analisi di Viola che mostra come sia lo stesso Kelsen a non riuscire a giustificare dal punto di vista teoretico la tesi della separazione tra diritto e morale/giurisprudenza ed etica: nello stesso Kelsen, alla fine, la separazione non riesce a essere molto di più che una semplice distinzione (F. VIOLA, Il diritto come pratica sociale, op. citata, pp. 86-96, in particolare p. 89 e p. 95).
21 Né si può, in modo sbrigativo, far valere la distinzione secondo cui la morale farebbe riferimento unicamente all’uomo mentre il diritto al cittadino: un’impostazione morale come quella habermasiana, incentrata sul tema del giusto in quanto concepito separato dalla questione, per Habermas in fondo soggettivistica, del bene, si opporrebbe, infatti, con cognizione a una tale considerazione.
22 Si legga in proposito questo passo: «si osserverà però immediatamente come il sistema filosofico di Kant differisca alquanto dal nostro ideale. […] La lotta che questo genio filosofico appoggiato dalla scienza sostenne contro la metafisica, lotta che gli valse l’appellativo di “distruttore di tutto”, non venne da lui spinta effettivamente fino alle sue estreme conclusioni. Di carattere egli non era probabilmente un vero lottatore, ma piuttosto disposto a risolvere i conflitti mediante compromesso. […] Per questa ragione non troviamo in lui una franca ed inequivocabile confessione di relativismo, che costituisce l’inevitabile conseguenza di ogni reale eliminazione della metafisica […]. E ciò è ancor più evidente nella sua filosofia pratica. Proprio qui, dove è il centro della dottrina cristiana, il dualismo metafisico di questa, quello stesso dualismo che Kant aveva così persistentemente combattuto nella sua filosofia teoretica, ne ha completamente invaso il sistema. A questo punto Kant ha abbandonato il s uo metodo della logica trascendentale. […] Accade così che Kant, la cui filosofia trascendentale era eccellentemente destinata a provvedere le fondamenta di una dottrina giuridica e politica positivistica, rimase, come filosofo del diritto, nel solco della tradizione giusnaturalistica. La sua Metafisica dei costumi può anzi essere considerata come la più perfetta espressione della dottrina classica del diritto naturale, così come si era sviluppata nel secoli XVII e XVIII sulla base del Cristianesimo protestante» (H. KELSEN, La dottrina del diritto naturale ed il positivismo giuridico (tit. orig. Die philosophischen Grundlagen der Naturrechtslehre und des Rechtspositivismus. Philosophische Vorträge der Kantgesellscaft, Charlottenburg, Berlin 1928), il testo compare come Appendice nel volume: H. Kelsen, General Theory of Law and State, Harvard University Press, Harvard 1945 (Teoria generale del diritto e dello stato, Edizioni di Comunità, Milano 1952, pp. 395-458, qui p. 458).
23 Si finisce cioè a pensare che «la società si distingua dalla natura soltanto come l’ideologia si distingue dalla realtà» (H. KELSEN, Lineamenti, op. citata, p. 73).
24 Ibidem, p. 73.
25 H. KELSEN, Il problema della giustizia, Einaudi, Torino 2000, p. 78.
26 Ibidem, pp. 79-83, in particolare: p. 82.
27 Ibidem, p. 83.
28 Ibidem, p. 83.
29 Ibidem, p. 122, nostro il corsivo. Questa tesi ha un significato attualissimo in relazione al dibattito sulle tecnologie genetiche interpellate alla speranza di eliminare la casualità dell’origine, così da ridurre sempre più l’ultimo legame dell’io trascendentale all’io empirico inteso in quanto corporeo (la tesi è stata esposta da A. Pessina in un testo non ancora pubblicato, ma di prossima uscita, dal titolo: Per una riabilitazione della metafisica in etica e al quale rinvio per un approfondimento del tema).
30 H. KELSEN, La dottrina pura del diritto e la giurisprudenza analitica, in: Lineamenti di dottrina pura del diritto, pp. 173-206, p. 178.
31 Paradossalmente ciò è già un’indiretta conferma, seppur nella forma negativa (ciò che la morale e il diritto non devono essere) del fatto che morale e diritto non possono essere radicalmente separate, contrariamente alla tesi stessa di Kelsen.

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