SULLA CONCEZIONE AUTONOMA DELLA MORALE E DELL’ANTROPOLOGIA IN HANS KELSEN
di Alessio Musio
Università Cattolica “S. Cuore” – Milano


3. L’autonomia della morale come condizione dell’antropologia

Ora, comprendere questa tesi di Kelsen, la tesi secondo cui l’indipendenza tra diritto e morale è ciò che garantisce in senso forte l’autonomia dell’uomo e in fondo la stessa antropologia, richiede un passaggio ulteriore, vale a dire l’affermazione che anche la morale deve essere positiva: se è il diritto a dettare la morale, infatti, non c’è spazio per la morale; se è la morale a dettare al diritto i suoi contenuti, ciò lede l’autonomia del diritto; se si dice, infine, che la morale obbedisce a delle norme che non è lei stessa a porre, ma che deve solo scoprire – come nel modello della legge morale naturale tomistica in cui Kelsen individua il cuore stesso del giusnaturalismo (e il suo avversario più ostico) – essa diventa un’operazione inutile e l’uomo qualcosa di illusorio. Questo punto è centrale: agli occhi di Kelsen togliere all’uomo la possibilità di essere legislatore, di porre delle norme, e annullare la sua capacità di imputazione (termine decisivo per Kelsen), rende impossibile comprendere la distinzione che esiste tra società e natura [23] – tra il mondo umano e quello non umano –, cosicché l’uomo stesso risulta del tutto incomprensibile, finendo per essere considerato nei termini «di un complesso di accadimenti psico-fisici sottoposti alla legge di causa ed effetto» : [24] è quello che Kelsen chiama, con una felice espressione, l’errore «dell’anarchismo teorico», un errore tanto frequente e che nondimeno significa lo smarrimento dell’umano.

Ma perché la morale non può che essere positiva? Percorrendo i testi kelseniani, in proposito, sono due le tesi con cui il nostro Autore si propone di mostrare il carattere illusorio di qualsiasi altra impostazione. La prima mossa consiste nel mostrare sul piano morale l’illusorietà della stessa alternativa tra “scoprire” e “porre” (le norme), un’alternativa che non si darebbe affatto, dal momento che tutto si riduce a positivismo, anche se si cerca di celare l’intervento positivo attraverso il richiamo a una scoperta in realtà simile al moto dello struzzo. Le norme sarebbero, invece, presupposte, ossia poste in modo nascosto. Scrive in proposito Kelsen: «il fatto che il giusnaturalismo presupponga in verità le norme del comportamento giusto, che sostiene invece di dedurre dalla natura, e le proietti sulla natura stessa, è chiaramente dimostrato dai tentativi di fondare il diritto naturale sulla natura dell’uomo» . [25] La natura umana, dice Kelsen, non è né chiara né univoca, ma si mostra, di fatto, come un miscuglio complesso di indicazioni in contrasto fra loro. [26] Ecco, però, che a questo dato di fatto, non negabile da alcuno, si affianca l’ingiustificata affermazione secondo cui alcune di queste indicazioni sarebbero naturali mentre altre innaturali. E come è possibile questo, se entrambe si “trovano” nella natura? Vale la pena qui leggere un passo di Kelsen: «poiché non si può negare che tanto l’istinto di conservazione e di amore del prossimo quanto l’istinto di autodistruzione e aggressione esistono nella natura, intesa come realtà effettiva, si giunge alla distinzione paradossale tra una natura “naturale” e una “innaturale”. Questo significa, però, che il concetto di natura subisce un radicale mutamento di significato. In luogo della natura reale, della natura così com’è, subentra una natura ideale, la natura così come deve (soll) essere secondo il diritto naturale» . [27] » . Non è, quindi, la natura a dire come deve essere la norma, ma la norma presupposta a dire come deve essere la natura che, infatti, osserva Kelsen, non è quella reale: è «una natura ideale quella che questa teoria deduce dal diritto che essa presuppone come ideale» . [28] L’uomo – afferma in sostanza Kelsen – trova nella natura soltanto ciò che lui stesso vi ha messo: «soltanto noi possiamo compiere la scelta, ciascuno di noi e nessun altro, né Dio né la natura né la ragione considerata come autorità oggettiva. Ecco il vero significato dell’autonomia della morale» .[29] La seconda tesi riguarda il cuore stesso della nostra trattazione, vale a dire l’idea secondo cui è unicamente l’autonomia della morale a poter garantire la possibilità della stessa antropologia – ed è per questo che essa deve essere difesa. Vediamo sinteticamente il ragionamento di Kelsen, per il quale se l’uomo trova nella natura le norme, il suo essere legislatore perde ogni significato. Ora, la tesi è importante e a ben vedere risulta un po’ paradossale in Kelsen, dal momento che comporta una svalutazione della stessa prassi positiva giuridica (l’essere positivi unicamente nel diritto non sembra avere, cioè, qui agli occhi di Kelsen – non si sa quanto avvertitamente – un gran significato). Vediamo, comunque, le sue parole: «di fronte all’esistenza di un ordinamento giusto della società, intelligibile nella natura, nella ragione o nella volontà divina, l’attività legislatrice degli uomini verrebbe a essere come insensato sforzo di illuminazione artificiale in pieno sole»[30] La facoltà legislatrice umana sarebbe, dunque, inutile, un gioco illusorio, tutto si troverebbe a essere già fatto e l’uomo, “anarchizzato”, vedrebbe annullata la sua realtà.

Parliamo, dunque, di antropologia e morale autonoma in Kelsen, perché per questo Autore è solo l’autonomia della morale a poter garantire la più generale autonomia umana.[31] Ovviamente, l’analisi di Kelsen trova nel diritto il suo focus, ma il banco di prova della sua teoria, se non ci inganniamo, dal punto di vista filosofico verte su degli elementi che sono invece extragiuridici.


4. Assunzioni extra-giuridiche dell’impostazione kelseniana

In primo luogo l’impostazione implica una lettura antropologica del giuridico, per la quale il giuridico emerge in primis come una qualifica dell’umano più che dell’ambito del diritto statuale. Quando Kelsen sostiene che lo specifico dell’uomo non sta nella sua struttura biologica e corporea [32] , ma nella sua facoltà legislatrice e nella sua capacità di imputare, con ciò qualifica l’uomo giuridicamente [33] o, il che è lo stesso, fa dell’esperienza umana un’esperienza giuridica. [34] È qui che trova spazio la tesi kelseniana, davvero affascinante, secondo cui la capacità di sanzione e la sanzione effettiva non devono essere intese solo in termini statuali né più ancora in termini meramente negativi: per Kelsen, infatti, sono sanzioni sia il premio, sia il castigo; un ringraziamento, da questo punto di vista, corrisponde a un atto antropologico qualificabile nei termini di una sanzione giuridica[35] . La tesi è importante perché mostra la pertinenza umana della dimensione giuridica: il diritto, in altri termini, non è qualcosa di secondario nella vita degli uomini, né è meramente reattivo rispetto ai problemi posti dall’inevitabile convivenza di più soggettività (positivamente inevitabile, perché, come ricordava Aristotele, un uomo che vivesse da solo «per la sua propria natura e non per caso, o è un essere inferiore o è più che un uomo», «o è una belva o è un Dio» (Politica, Libro I, 1253a, 5-30). [36] Per capire il percorso kelseniano su questo punto risulta, in ogni caso, significativo il confronto con le tesi di Schimtt, il quale, nel delineare il concetto di sovranità, individua come carattere perspicuo del sovrano legislatore la capacità di porre la legge, essendone però fuori :[37] se il legislatore schmittiano si qualifica come agente a partire da un vuoto di legge (sia esso il frutto di una volontaria sospensione o di un’assenza effettiva), ciò sembra escluso dal pensiero di Kelsen – sicché viene da chiedersi quale dei due autori sia qui più distante, paradossalmente, proprio dal modello del diritto naturale.[38] Ma veniamo al secondo elemento extra-giuridico, che è dato dal fatto che l’impostazione kelseniana trova la sua giustificazione ultima, come abbiamo visto, in un’indagine di tipo etico, vale a dire nella dichiarazione che la morale può essere solo positiva e che, dunque, è impossibile che esista qualcosa come una legge morale naturale. [39] Infatti, una volta che Kelsen – dal suo punto di vista – ha vinto su questo punto, dimostrando che è sempre l’uomo a determinare il contenuto di ciò che è giusto e sbagliato (dal momento che il contenuto di ciò che chiamiamo natura, in realtà, è sempre una decisione del soggetto), ha vinto su tutta la linea, tanto da porre in secondo piano lo stesso tema, a prima vista fondamentale, della Grundnorm. [40] Se la morale è pura posizione, il diritto, che è a sua volta pura posizione, non ha istanze ulteriori a sé.

Così, la questione è se Kelsen sia riuscito effettivamente a conseguire quella vittoria che pensava di aver ottenuto. Per procedere con questo itinerario, dobbiamo esaminare una conseguenza che il nostro Autore ritiene sia necessario trarre dalla sua impostazione.


5. La dissoluzione della ragion pratica e il confronto con Tommaso

La tesi kelseniana, infatti, secondo cui «la morale è positiva come il diritto e soltanto una morale positiva può esser presa in esame da un’etica scientifica» , [41] richiede una dissoluzione radicale del concetto di ragion pratica dal momento che Kelsen vi coglie un’ineludibile contraddizione (a parere di chi scrive si trova qui il punto più debole di tutta la teoresi kelseniana, ma, come vedremo, tale debolezza è messa in conto per la coerenza stessa del sistema). Preoccupato del fatto che la facoltà legislatrice umana possa trovarsi in balia di una ragione che riconosce i contenuti normativi iscritti nella natura umana, Kelsen dissolve, infatti, il concetto di ragion pratica facendo della posizione delle norme un fenomeno del puro volere, secondo un’impostazione in cui cade ogni distinzione tra dover essere e volontà soggettiva. Per Kelsen il concetto di ragion pratica è contraddittorio perché «una ragione che statuisca norme è una ragione che conosce ed al tempo stesso vuole, è cioè conoscere e volere ad un tempo», ma dove stia la contraddizione, in effetti, non è chiaro, dal momento che basta parlare di due facoltà distinte, la ragione e la volontà, per non essere angosciati da alcuna contraddizione: posto che la volontà sia libera , [42] essa può, infatti, non volere ciò che la ragione prescrive o suggerisce, secondo una dinamica sin troppo quotidiana nella vita degli uomini[43] Kelsen, invece, procede spedito e parla del «contraddittorio concetto di ragion pratica»; ora, poiché tale concetto, come annota ancora, «svolge una funzione di importanza decisiva non soltanto nella teoria del diritto naturale, allorché si presenta come teoria del diritto razionale, ma anche nell’etica» , [44] la sua liquidazione in nome della pretesa contraddittorietà è ciò che permette a Kelsen di garantire a tutti i livelli l’affermazione del positivismo. Ma che cosa ottiene davvero Kelsen con questa impostazione?
A prescindere qui dalla paradossale equivalenza che con essa si realizza sul piano giuridico tra il volontarismo kelseniano e il decisionismo schmittiano [45] , sul piano morale ciò che ne consegue è l’affermazione secondo cui l’unico orizzonte possibile del positivismo morale è, non soltanto il relativismo, quanto l’arbitrarismo privo per l’appunto di ogni ragione. Kelsen, infatti, vaneggia una volontà del tutto slegata dalla conoscenza, giungendo a formulare nella sua ultima opera addirittura il divorzio tra logica e norma . [46] Perché spingersi, allora, sino a una tale affermazione, che tanto ha lasciato in confusione gli stessi seguaci kelseniani, dal momento che è del tutto evidente che, per volere “qualcosa”, occorre prima averne un minimo di conoscenza?
La risposta a questa domanda ci porta a considerare più da vicino la struttura di pensiero sottesa all’impostazione tomista della legge morale naturale. Come Kelsen sa bene, nell’impostazione tomista la norma dipende dal riconoscimento – ossia anche da un atto di tipo conoscitivo – dei contenuti iscritti nella natura umana: le inclinazioni naturali. Ed è proprio per questa ragione che Kelsen richiede la dissoluzione del concetto di ragion pratica, in modo che la posizione delle norme sia resa indipendente dal problema di dover assecondare criteri “già codificati”; in altri termini: poiché, se la facoltà legislatrice appartiene alla ragione, essa risulta subordinata alla conoscenza di contenuti dati, occorre sganciare, rendere indipendente, la facoltà legislatrice dalla ragione e farne un’espressione del semplice volere. La strategia è chiara, ma il prezzo pagato da Kelsen è molto alto: come già si è detto, non si può volere, infatti, senza conoscere ciò che si vuole.

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