W. Waldstein, Saggi sul diritto non scritto, Padova 2002
PRO
di Danilo Castellano


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Nella Collana "Forme e realtà nell’esperienza giuridica", diretta da Mario Bertolissi e Umberto Vincenti, è apparso questo volume del romanista di fama internazionale Wolfgang Waldstein. Si tratta della raccolta di sei saggi "extra vagantes", tradotti dal tedesco da Iole Fargnoli, tutti tesi a dimostrare che la normatività può essere data dalla legge (positiva) solo alla condizione che essa sia una qualche partecipazione e determinazione del diritto, non il suo fondamento. L’antipositivismo giuridico dell’Autore emerge come esigenza dell’esperienza giuridica romana (soprattutto repubblicana e alto imperiale), ma, più in generale, dell’esperienza giuridica tout court. La stessa ritenuta sostanziale continuità fra classicità, cristianesimo e persino modernità [si pensi alla (a parer nostro) discutibile tesi dell'Autore circa il rapporto fra ius naturale e diritti umani contemporanei (pp. 128 e 158)] dimostra, infatti, l’insostenibilità del giuspositivismo se non altro per l’eterogenesi dei fini cui esso ha portato anche quando non si prefiggeva di essere uno strumento "scientifico" strettamente legato al carattere operativo della scienza moderna; quella scienza che, galileianamente, disinteressandosi delle essenze, pone le premesse per il dominio della natura (e dell’uomo), dipendente dalla convenzionalità soggettiva o di gruppo.
Waldstein dimostra come il diritto non possa prescindere dalla considerazione della giustizia, anzi dell’equità che è la vera giustizia, essendo il giusto emergente dal caso e nel caso particolare. Per fare ciò, l’Autore parte dall’esame degli elementi "pre-positivi" dell’ordinamento nel Diritto romano, ma si potrebbe dire di ogni ordinamento, anche di quelli che presumono di poter dichiarare la propria "chiusura": anche gli ordinamenti autoreferenziali, infatti, finiscono per far ricorso – e necessariamente – a elementi extra-ordinamento. Fra i tanti, basterà portare un solo esempio tratto dall’esperienza del diritto civile di ogni tempo e di ogni luogo: l’indivisibilità di un bene (animale o cosa inanimata) non dipende dalla disposizione legislativa ma dalla sua natura che si impone sulla legge; meglio: che la legge non può ignorare, anzi deve considerare.
Waldstein, quindi, sostiene uno stretto legame fra diritto e filosofia. Questo legame è evidente, innanzitutto, sotto il profilo sostanziale ovvero nella necessaria individuazione dell’essenza delle "cose". Esso, però, si manifesta anche sotto il profilo metodologico. La vera scienza giuridica, infatti, non sta nell’applicazione more geometrico della legislazione (sempre in ritardo, fra l’altro, nella risposta ai problemi dell’esperienza), ma "nel fatto che, nel quadro del suo compito di costante impegno nella ricerca del diritto giusto, essa non [… deve precludersi] alcun punto di vista, senza mai sistematizzarne alcuno in maniera generalizzante" (p. 46). Quello, dunque, che Waldstein considera un merito della scienza giuridica romana, vale per la scienza giuridica in sé, che la modernità politico-giuridica ha ridotto a mero "commento" degli atti di volontà dello Stato, snaturandone la natura e precludendosi la via dell’universalità, anche dell’universalità formalistica.
Il legame fra diritto e filosofia, considerato sotto il profilo metodologico e nel modo prospettato (cui si è appena accennato), impone di "leggere" talune affermazioni di Waldstein, relative soprattutto alle questioni gnoseologiche, in una particolare luce: la conoscenza immediata dei principî (p. 84) che l’Autore, appellandosi ad Aristotele e a Cicerone, invoca nel tentativo di porre le premesse fondative non solo della conoscenza della giustizia ma, più in generale, di qualsiasi conoscenza, non è da intendere per esempio alla maniera bergsoniana né tanto meno come "invenzione" dello scienziato cioè come postulato da cui partire per operare; essa sembra essere piuttosto il frutto dell’intelligenza del senso comune (ove "comune" non è da intendere in senso sociologico), vale a dire dell’intelligenza di ogni uomo, la quale, in quanto attività tesa a cogliere l’essenza delle "cose", non può che essere vincolata dalle "cose" e alle "cose" medesime. È significativo, per esempio, a questo proposito, che Waldstein "respinga" la tesi di Schulz (pp.108-109) secondo il quale la scienza giuridica romana "lasciò la filosofia ai filosofi", quasi che la filosofia fosse (e sia) – commenta l’Autore – "una materia avulsa dalla realtà e sbiaditissima, propria di circoli esoterici, che teorizza "ad altezze nebulose"". Waldstein, cioè ritiene – nonostante un’ambigua citazione di Henkel secondo il quale l’evidenza sarebbe "una generale consapevolezza intersoggettiva di coloro che colgono il principio razionalmente (p. 129) – che non vada confusa la filosofia con la sua simulazione e ricorda non solo la polemica di Ulpiano contro la simulata philosophia ma, soprattutto, la necessità per chiunque si occupi della giustizia di conoscere il bene e quindi la verità: la soluzione ragionevole della controversia non è data, infatti, dal compromesso ma dall’individuazione del giusto e dell’ingiusto che consente di dare effettivamente a ciascuno il suo diritto.
Il legame fra diritto e filosofia emerge anche considerando la funzione pedagogica del diritto sulla quale Waldstein richiama l’attenzione intervenendo in una discussione a proposito dello "ius naturale" nel Diritto romano postclassico e in Giustiniano. Ricorda, infatti, che per Diocleziano "le norme della natura (iura naturae) si conoscono naturalmente e che ciò consente agli uomini di migliorare se stessi e al diritto di aiutarli a diventare migliori (p. 228). Come sarebbe possibile ciò se non ci fosse la natura o se questa rimanesse sconosciuta a coloro stessi che ne sono "portatori"?
Quello che, a nostro avviso, è significativo e che spesso viene dimenticato è il fatto che anche il diritto processuale pone problemi sostanziali per la cui soluzione è necessario fare ricorso allo ius naturale. Waldstein lo dimostra esaminando talune questioni legate al Diritto romano postclassico (cfr. pp. 255 ss.). In altre parole anche per comprendere il diritto processuale è necessario riferirsi alla giustizia, non come teoria bensì come oggetto d’indagine filosofica.
Anche chi, come chi scrive, può trovare da obiettare sulla questione che investe i limiti del diritto naturale [il diritto richiede sempre la libertà; quindi non può essere proprio degli animali, come, con riferimento al diritto naturale, opinano alcuni giuristi romani, in particolare Ulpiano (p. 60)], oppure sull’interpretazione di talune affermazioni di Kelsen [(cfr. pp. 39 e 78); a nostro avviso, per il giurista tedesco la fede è sempre fideismo e, in quanto tale, inidonea a rispondere alle istanze poste dal fondamento dell'ordinamento giuridico], anche costui – dicevamo – non può ignorare gli argomenti che Waldstein porta a favore del diritto naturale "classico" e, soprattutto, deve riflettere sul fatto che il volume è stato pubblicato in una Collana che si propone di superare il distacco oggi esistente fra "scienza giuridica" e diritto come esso si presenta nella sua concreta applicazione quotidiana, vale a dire nell’esperienza. Waldstein ha il merito di avere mostrato come il diritto richieda come condicio sine qua non della sua stessa esistenza, il principio dell’aequum et bonum, che non può essere creato dall’ordinamento giuridico, poiché ne rappresenta la condizione.