UNA “GIUSTA AUTONOMIA” PER IL “GOVERNO DI UOMINI LIBERI E UGUALI”.
LA LEGGE COME CAUSA ESEMPLARE DELL’ATTO UMANO.*
di Gonzalo Letelier Widow
(Università di Padova)

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* Il presente saggio fa parte di una ricerca sul problema della comunicazione ed efficacia del comando giuridico, nel contesto del mio dottorato di ricerca in Giurisprudenza all’Università di Padova. Tanto per l’impostazione generale come per le tesi centrali, sono debitore dell’insegnamento e la guida dei professori Francesco GENTILE e Félix Adolfo LAMAS. A loro il credito di quanto ci sia di buono in queste riflessioni.
1 Summa Theologiae I-II, q.91, a.3 (“utrum sit aliqua lex humana”); q.95, a.2 (“utrum omnis lex humanitus posita a lege naturale derivetur”). La prospettiva di questi passi, pur se rilevante per la scienza giuridica, è strettamente morale.
2 S. Th. II-II, q. 57. È vero che lungo il trattato della giustizia (II-II, q.57-122) San Tommaso studia una serie di problemi tipicamente giuridici (vid., in particolare, le sue considerazione sulla giustizia del processo, q.67-71); ma l’oggetto formale, la prospettiva dalla quale si studiano, è sempre morale. Cosí, per esempio, il processo si studia in funzione dei vizii contrari alla giustizia commutativa che danneggiano il prossimo mediante la parola.
3 L’obbligo è un problema metafisico, non perché supponga la volontà di un Dio che comanda (tesi che sembra risalire a Suárez; cfr. J. FINNIS, Legge naturale e diritti naturali, Giappichelli, Torino, 1996, cap.XI; vid. anche W. FARRELL, O.P., “The roots of obligation”, The Thomist, 1, 1939, pp.14-30), anche se, come tutto in metafisica, di fatto implica Dio come principio primo. Il problema d’identificare un legislatore ultimo capace di spiegare l’obbligatorietà di ogni legge è reale, ma non si presenta alla riflessione giuridica in modo inmmediato. L’obbligo di obbedire il comando del superiore si deve spiegare in primo luogo per il bene comandato, non per l’autorità che l’emana, perché l’imperium è atto della ragione più che della volontà (cfr. I-II, q.17, il commento di TOMMASO DI VIO, il Gaetano, riportato nell’edizione leonina, e la posizione contraria, paradigmatica, di SUÁREZ, De Legibus, libro I, cap.4-5).
In realtà, il problema dell’obbligazione è metafisico perché è metafisico il problema dell’universale ordinazione degli enti al loro fine proprio; perché é metafisico il problema della legge eterna come causa di ogni ordine e di ogni legge.
4 S. Th. I-II, q.90, a.1: “lex quaedam regula est et mensura actuum, secundum quam inducitur aliquis ad agendum, vel ab agendo retrahitur”.
5 Soprattutto a partire dalla enciclica Veritatis Splendor, nn.36-41, la quale, a sua volta, rimanda alla costituzione conciliare Gaudium et Spes, n. 41 (disponibili su www.vatican.va), alcuni autori hanno chiamato “giusta autonomia” a questa capacità di autoregolazione attraverso l’appropriazione del comando del superiore (cfr. per esempio, tra tant altri, F. GENTILE, Politica aut/et Statistica, Giuffrè, Milano, 2003; Ordinamento Giuridico, tra virtualità è realtà, Cedam, Padova, 2005; Filosofia del Diritto. Le lezioni del quarantesimo anno raccolte dagli allievi, Cedam, Padova, 2006; F. DI BLASI, Conoscenza pratica, teoria dell’azione e bene politico, Rubbettino, Palermo, 2006). Fondamentale sul concetto di autonomia, anche se molto discuso e crtiticato, M. Rhonheimer, Natur als Grundlage der Moral, Tyrolia-Verlag, Innsbruck-Wien 1987 (tr..it., Legge naturale e ragione pratica, Armando, Roma, 2001) Anche se anteriori alla Veritatis Splendor, sono fondamentali gli articoli di Servais PINCKAERS, O.P. “Autono mie et hétéronomie en morale selon S. Thomas d’Aquin”, in C.J. Pinto de Oliveira e D. Mieth (a cura di) Autonomie. Dimensions Ethiques de la liberté, Editions Universitaires Fribourg – Editions du Cerf, Paris, 1978, pp.104-123 e “Liberte et preceptes dans la morale de Saint Thomas”, en L.J. Elders e K. Hedwig (ed.). Lex et Libertas. Freedom and Law According to St. Thomas Aquinas. Proceedings of the Fourth Symposium on St. Thomas Aquinas’ Philosophy. Rolduc, November 8 and 9, 1986. Libreria editrice Vaticana, Città del Vaticano 1987 (Studi Tomistici, 30), pp. 15-24.
6 Ma anche un idealista come Giovanni GENTILE (I Fondamenti della Filosofia del Diritto, Sansoni, Firenze, 1937, cap.V). L’esempio è particolarmente interessante vista l’importanza dell’aporia sulla natura del diritto proposta da Croce e Gentile per la filosofia del diritto italiana del XX secolo.
È superfluo indicare dei passi particolari degli autori sopra indicati; basta sfogliare il De Cive o il Leviathan di HOBBES, il Tractatus theologico-politicus di SPINOZA, The province of jurisprudence determined di AUSTIN, o la Reine Rechtslehre di KELSEN per trovare le più eloquenti conferme. Nonostante gli sforzi per evitare una così scomoda conclusione, questi autori non riescono a distinguere specificamente il diritto dalla forza; il diritto per loro non è altro che “forza qualificata”.
7 Nei suoi termini essenziali, il problema è che se la forza costituisce il genere prossimo del diritto, e diventa tale per una qualificazione posteriore (l’aggiunta di una differenza specifica, appunto), è logicamente impossibile distinguerla realmente dalla forza. Una forza qualificata sarà sempre forza, così come un uomo, anche se razionale, sará sempre un animale.
8 Anche HOBBES – e, in generale, tutta la filosofia moderna – condivide questo principio. Infatti, HOBBES tenta di fondare la forza della legge sul consenso dal quale nasce il contratto. Ma in realtà, per HOBBES la finzione del contratto non si ordina a legittimare al sovrano e i suoi comandi (infatti, ogni legittimazione è superflua perché “legittimo” significa appunto “voluto dal sovrano”; tentare di legittimare il sovrano è circolare, superfluo e assurdo), e meno ancora a identificare veramente la
volontà del singolo individuo con quella del sovrano. La coincidenza delle volontà, se esiste, e casuale e irrelevante, perché legge e libertà si escludono a vicenda (cfr. Leviathan, cap.XIV). L’ipotesi del consenso si ordina unicamente ad assicurare l’irrevocabilità della sovranità, escludendo la possibilità della ribellione. Non è istanza di legittimità reale, ma espediente di leggitimità astratta.
9 Questo aspetto dell’influenza di HOBBES su ROUSSEAU è stato studiato da R. DERATHÉ nel suo classico Jean-Jacques Rouseeau et la science poltique de son temps (Vrin, Paris, 1988; trad.it. di Roberta Ferrara, Il Mulino, Bologna, 1993), chi rileva come di solito ROUSSEAU argomenta contro un antagonista implicito dal quale, per forza, deve prendere le sue premesse. Per questa ragione, anche se DERATHÉ non lo afferma, sembra lecito spingersi fino vedere in ROUSSEAU uno dei più grandi hobbesiani, appunto quello che lo supera e lo correge.
10 Cfr., per esempio, J.J. ROUSSEAU, Du Contrat Social, I, VI, dove enuncia la formula del contratto (“Trouver une forme d’association qui défende et protège de toute la force commune la personne et les biens de chaque associé, et par laquelle chacun, s’unissant à tous, n’obéisse pourtant qu’à lui-même, et reste aussi libre qu’auparavant”), oppure, ancora più esplicito, l’articolo sull’Economie politique: “Par quel art inconcevable a-t-on pu trouver le moyen d’assujettir les hommes pour les rendre libres? D’employer au service de l’État les biens, les bras, et la vie même de tous ses membres, sans les contraindre et sans les consulter? D’enchaîner leur volonté de leur propre aveu? de faire valoir leur consentement contre leur refus, et de les forcer à se punir eux-mêmes quand ils font ce qu’ils n’ont pas voulu? Comment se peut-il faire qu’ils obéissent et que personne ne commande, qu’ils servent et n’aient point de maître; d’autant plus libres en effet que sous une apparente sujétion, nul ne perd de sa liber té que ce qui peut nuire à celle d’un autre? Ces prodiges sont l’ouvrage de la loi”.
11 Cfr. PLATONE, República, 430e – 431a; T. HOBBES, De Cive III, 14; XII, 4 e Leviathan XXVI; I. KANT, Metaphysik der Sitten (ved. in particolare p. 272 in Kants gesammelte Schriften, Band VI, Berlin 1913). Per questo argomento, ved. A. MUSIO, L’autonomia come dipendenza, Vita e Pensiero, Milano, 2006 (a chi devo l’indicazione su Kant).
12 Istanze, com’è noto, proposte dallo stesso Rousseau (cfr. Du Contrat Social I, VII: “quiconque refusera d’obéir à la volonté générale, y sera contraint par tout le corps: ce qui ne signifie autre chose sinon qu’on le forcera à être libre”)
13 La riposta di Rousseau è quella di duplicare l’uomo, il quale diventa così sovrano e suddito di se stesso. Come si vedrà, la risposta classica è l’inversa: unificare gli atti d’imperare e di essere imperato, in modo che l’uomo non è già soberanus, ma dominus di se stesso. Per una critica al concetto moderno di sovranità in questo senso, in quanto implica una separazione radicale dall’inferiore (e quindi assoluta alterità e indipendenza), vid. il cap.2 di J. MARITAIN, Man and the State (trad. it. L’uomo e lo Stato, Marietti, Genova, 2003).
14 Cfr. per esempio, Politica I, 1255b 20; III, 1277b 7-10; 1288a 1-5
15 L’espressione è di Galileo GALILEI (lettera di 1612 a M. Welser “Sulle macchie solari”, in Opere di G. Galilei, Ed. Nazionale, Firenze, 1932, Vol. V, p.186 e ss.; il passo è spesso riportato da Titto Arecchi in diverse opere), a partire dal quale la scienza (modello della filosofia della modernità) rinuncia espressamente a conoscere la natura delle cose e si limita alla matematica dei fenomeni. Per un’analisi delle conseguenze di questo programma metodologico nella filosofia del diritto, cfr. Francesco GENTILE, Filosofia del Diritto, op.cit..
16 J. PORTALIS al Corpus Législatifs, 23 febbraio di 1803: “Le pouvoir législatif est la toute-puissance humaine. La loi établit, conserve, change, modifie, perfectionne. Elle détruit ce qui est ; elle crée ce qui n’est pas encore. La tête d’un grand législateur est une espèce d’Olympe d’où par-tent ces idées vastes, ces conceptions heureuses, qui président au bon-heur des hommes et à la destinée des empires”.
17 Estremamente illustrativa l’eccezioni a questo fatto. Due degli autori che hanno affrontato il problema negli ultimi anni, J.RAZ e M.B.E. SMITH, concludono che non esiste un obbligo di obbedire al diritto (cfr. J.RAZ, The authority of Law, Clarendon Press, Oxford, 1979, cap. XII; M.B.E. SMITH, “Is there a prima facie obligation to obey the Law?”, The Yale Law Journal, Vol. 82, No. 5, Apr., 1973, pp. 950-976). Tentativi parziali di salvare la partecipazione attiva del singolo nella vigenza della legge sono stati proposti, per esempio, da H. HART (The concept of Law, Oxford University Press, Oxford, 1994), W. CESARINI SFORZA (Lezioni di Teoria Generale del diritto, Cedam, Padova, 1930 sopprattutto, pp.36-42, più chiaro in questo punto del suo Filosofia del Diritto, Giuffrè, Torino, 1955; vid. anche la voce “Diritto soggettivo” dell’Enciclopedia del Diritto, XII, Milano, 1964, p.659, e “Sul concetto di obbligo”, conferenza pubblicata nella rassegna Temi Romana, 1964, fasc. 9-10, ora in Vecchie e nuove pagine di filosofia, storia e diritto, I. Filosofia e teoria generale, Giuffrè, Milano, 1967) e G. CAPOGRASSI (“Giudizio processo scienza verità”, in Rivista di diritto processuale, I, 1950, pp.1-22, ora in Opere V, Milano, Giuffrè, 1959, pp.51-76; “Intorno al processo (ricordando Giuseppe Chiovenda)”, in Rivista Internazionale di Filosofia del Diritto, 18, 1938, pp.252-287, ora in G. CAPOGRASSI, Opere IV, Giuffrè, Milano 1959, pp.131-169). Tuttavia, le loro premesse metafisiche compromettono la forza degli argomenti.
18 Per la nozione di imperium e l’ultimo giudizio della prudenza, cfr. S.Th. I-II, q.17 e II-II, q.47, a.8. Per la teoria tomista dell’azione, cfr. l’ormai classico commento a I-II, q.6-21 di Santiago RAMÍREZ O.P., De Actibus Humanis, CSIC, Madrid, 1972. Vid. anche il recente studio di Stephen BROCK, Azione e condotta, Edusc, Roma, 2002.

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