IL FATTO «DEL» DIRITTO.
di Torquato G. Tasso

Fatto e diritto, inevitabilmente, si contrappongono. E questo ci è stato confermato sia nella prospettiva astratta, della pura e teoretica connessione tra elementi di fatto e previsione normativa, nei quali si evidenzia come il collegamento tra fatto e diritto sia stato prevalentemente, nella dottrina, inteso come nesso di causalità, dove però sia le cause che gli effetti, vengono sempre e comunque evidenziati e indicati dalla norma di legge; sia e ancor più concretamente, nella ricostruzione giuridica del fatto nell’ambito del processo, nel quale alla virtualità della rappresentazione normativa di un istituto, si sovrappone l’ulteriore virtualità connessa alla codicistica e processuale rappresentazione del fatto nel processo, attraverso il sistema di prove e di decadenze ad esso connesso.
Una cosa appare, quindi, essere il fatto storico, altra cosa il fatto come viene rappresentato virtualmente dal diritto, e, in ultima analisi, altra cosa ancora è il fatto giuridico, così come viene ricostruito nel processo, a seconda della normativa processualistica che trova applicazione e della concreta incidenza dell’intervento degli operatori del diritto, che possono determinare, con la loro linea difensiva, decadenze o chiarimenti [7] .
Possiamo tranquillamente dire che, alla domanda su quale sia il rapporto tra il fatto e il diritto in una prospettiva geometrica, dobbiamo rispondere che non si può parlare di fatto «e» diritto ma di fatto «del» diritto.
E’ fatto, in questa prospettiva, solamente ciò che il diritto individua come fatto. Non vi è un fatto che si contrappone al diritto, perché questa contrapposizione viene ab initio neutralizzata proprio dal diritto che, in qualche modo, rifugge alla contrapposizione, eliminando quegli elementi naturali e naturalistici che, nella sua visione della realtà, non sono giuridicamente rilevanti e conservando solo quelli che, alla luce della propria astratta e virtuale previsione, si devono considerare come fatti. Ma non vi è quindi naturale giuridicità dei fatti ma i fatti sono giuridici in tanto in quanto sia la legge a individuarli e qualificarli come tali.
Nell’indagine appena svolta, quindi, forse qualche elemento ricostruttivo ce lo possono fornire solo due concetti che, in qualche modo, ci possono apparire (forse) come in grado di scardinare e di contrapposti a questa visione.

In primis l’idea del c.d. fatto normativo [8], in cui la realtà fattuale sembra, in qualche modo, contrapporsi e imporsi al diritto; la rivoluzione che impone un nuovo stato che ha la forza di imporsi e di conservarsi; lo stato di necessità che consente di ricreare, dalla naturalità del fatto antigiuridico, una situazione giuridica contrapposta a quella formale e normativa, perché è tale da non poter essere naturalmente preteso una sua diversa (e formale) regolamentazione, per giungere alla più comune e, per questo, più conosciuta, consuetudine, ove la condotta umana ripetuta (accompagnata, per alcuni, ossia la maggioranza) dall’opinio iuris et necessitatis, crea secondo alcuni, riconosce secondo altri, la giuridicità esistente nella natura delle cose imponendosi ad una visione della giuridicità squisitamente formale.
In secondo luogo, forse, se letta in una determinata prospettiva, l’idea di effettività [9], concetto che, in realtà, potrebbe avere una serie di interpretazioni e versioni, anche contrapposte, in alcuni casi intesi come espressione di una visione geometrica del diritto (non per nulla è uno dei motivi ricorrenti nell’opera di Kelsen) ma che potrebbe interpretarsi anche come concetto anti-geometrico, laddove lo si voglia intendere nel senso, per il momento generale, del carattere del «fatto», il quale «anteriormente ad ogni qualificazione formale è considerato come forza costitutiva del diritto, come fonte del diritto».
Acquisita definitivamente la consapevolezza che la visione geometrica del diritto determina l’inconciliabilità del fatto (reale e naturale) con il diritto e che, quindi, tale aporia ci induce, con ogni probabilità, ad abbandonare la via fino ad oggi seguita dalla dottrina maggioritaria, una via forse ricca di virtuali certezze ma, proprio per questo, lontana dalla natura stessa dell’uomo, è doveroso quindi procedere ad una indagine che rovesci la tradizionale visione del diritto (ossia geometrica) e del relativo (e virtuale) fatto, confidando nell’aiuto che proprio questi due concetti ci potranno dare, alla ricerca di una possibile soluzione conciliativa tra il fatto e il diritto.

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[1] P. PERLINGIERI, Il Diritto civile nella legalità costituzionale, secondo il sistema italo-comunitario delle fonti, Napoli, 2006, p. 601 e ss

[2] A. FALZEA, Ricerche di teoria generale del diritto e di dogmatica giuridica, II, Milano, 1997 p. 360.

[3] A differenza dei concetti prima analizzati, copiosa la bibliografia sul punto. Si vedano tra gli altri, senza intenzione di essere esaustivi M. RONCO (a cura di), Struttura del fatto tipico, presupposti oggettivi e soggettivi dell’imputazione penale, il requisito dell’offensività del fatto in Il Reato, Bologna, 2007; A. FALZEA, Il soggetto nel sistema dei fenomeni giuridici, Milano, 1939, pag. 3 e ss; A. LEVI, Fatti e rapporti giuridici (Saggi di teoria del diritto), Bologna, 1924, pag. 107); A. MANIGK, Das rechtswirksame Verhalten, Berlin, 1939; A. PEKELIS, Il diritto come volontà costante, Padova, 1931; D. BARBERO, Sistema istituzionale del diritto privato italiano, 5ª ediz., Torino, 1958, pag. 250; E. BETTI, Corso di istituzioni di diritto romano, Padova, 1929, pag. 232; E. BETTI, Teoria generale del negozio giuridico, 2ª ediz., Torino, 1955, pag. 3 (testo e nota 4); E. ENRIQUES, La sentenza come fatto giuridico, Padova, 1937, pag. 5-78. F. B. CICALA, Rapporto giuridico, diritto subiettivo e pretesa, Torino, 1909, pag. 29-32; F. CARNELUTTI, Teoria generale del diritto, 3ª ediz., Roma, 1951, pag. 200; F. SANTORO PASSARELLI, Dottrine generali del diritto civile, 6ª ediz., Napoli, 1959, pag. 103. G. LONGO, Fatti giuridici, negozi giuridici, atti illeciti, Milano, 1937; M. ALLARA, Le vicende del rapporto giuridico, fattispecie, fatti giuridici, Torino, 1941; P. CALAMANDREI Studi sul processo civile, Padova, 1934, vol. III, pag. 132); P. CALAMANDREI, Appunti sulla sentenza come fatto giuridico (Riv. Dir. Proc. Civ., 1932, I, 15, R. SACCO, Presunzione, natura costitutiva o impeditiva del fatto e onere della prova. Aspetti diversi di un fenomeno unico, o fenomeni autonomi? (Studi in onere di F. Messineo, Milano, 1959, vol. I, pag. 417). S. PUGLIATTI, I fatti giuridici, Messina, 1945; V. SCIALOJA, Negozi giuridici, 3ª ediz., Roma, 1933, pag. 14;

[4] Anche sul punto numerosa è la bibliografia, specialmente focalizzata sul concetto di causalità Anche in questo caso, pur non avendo alcun intento di essere esaustivi, ci sia consentito ricordare i contributi di A. E. CAMMARATA, Il significato e la funzione del “fatto” nell’esperienza giuridica in Annali della Università di Macerata, 1929, pag. 393; A. FALZEA, La condizione e gli elementi dell’atto giuridico, Milano, 1941, pag. 3, 61; A. MANJGK, Über Rechtswirkungen und juristiche Tatsachen in Jhering’s Jahrbücher, 1905, XLIX, 461; B. CROCE, La cosiddetta causalità giuridica in Conversazioni critiche, 2ª ediz., Bari, 1924, vol I, pag. 224); D. LOY, Applicazione giuridica del principio di causalità in Riv. Dir. Priv., 1938, 109; D. RUBINO, La fattispecie e gli effetti giuridici preliminari, Milano, 1939. F. ANTOLISEI, Il rapporto di causalità nel diritto penale (ristampa), Torino, 1960. F. B. CICALA, Il concetto di rilevanza giuridica in Studi in onore di Renato Barillari, 1934, vol I, pag. 131; F. D’ANTONIO, La causa e gli atti giuridici in Arch. Giur., 1941, 184; G. FOLCHIERI, Della causalità giuridica (Studi giuridici in onere di Simoncelli), Napoli, 1917, pag. 28; G. GORLA, Sulla cosiddetta causalità giuridica: “Fatto dannoso e conseguenze” in Studi in onore di A. Cicu, Milano, 1951, vol. I, pag. 433 e 438); G. MORTATI, La volontà e la causa nell’atto amministrativo e nella legge, Milano, 1935. G. SPERDUTI, Contributo alla teoria delle situazioni giuridiche soggettive, Milano, 1944. H. L. A. HART E A. M. HONORÉ, Causation in the law, Oxford, 1959. K. PETER, Die Möglichkeit mehererer gleicher Rechtsfolgen. Ein Beitrag zu dem Problem der Doppelwirkungen in Archiv. für die civ. Praxis, 1930, 1; L. SEVERINO, La causalità fisica nel diritto, Bari, 1958; M. ALLARA, La teoria delle vicende del rapporto giuridico, Torino, 1950. M. FIORETTI, voce Perdita ed estinzione dei diritti in Nuovo Digesto Italiano, Torino, vol. IX, 1938; M. PUNZO, Il problema della causalità materiale, Padova, 1951; O. KARLOWA, Das Rechtsgeschäft und seine Wirkungen, Leipzig, 1877; P. FORCHIELLI, Il rapporto di causalità nell’illecito civile, Padova, 1960; P. GASPARRI, La meccanica del diritto in Scritti in onore di F. Carnelutti, Padova, 1950, vol. I, pag. 119; R. RIEZLER, Naturgesetz und Rechtsordnung in Archiv. f. Recht- u. soz. Phil., 1941, pag. 149; R. SACCO, voce Circolazione giuridica in Enciclopedia del diritto, , vol. VII, 1960; R. SCOGNAMIGLIO, Fatto giuridico e fattispecie complessa (considerazioni critiche intorno alla dinamica del diritto) in Riv. Trim. Dir. e Proc. Civ., 1954, I, 331. S. PUGLIATTI, voce Acquisto del diritto in Enciclopedia del diritto, , vol. I, 1958; T. KIPP., Über Doppelwirkungen im Recht in Festschrift für Martitz Berlin, 1911, pag. 211; V. NEPPI, Il concetto di causalità giuridica in Riv. Internaz. Fil. Dir., 1955, 600; W. CESARINI SFORZA, Ex facto ius oritur in Studi dedicati a Giorgio Del Vecchio, Modena, 1930, vol I, pag. 95; W. FUCHS, Fatto e conseguenza giuridica in Riv. Internazionale Fil. Dir., 1928, 44; W. SCHULZE, Tatbestand und Rechtsfolge. Ein Beitrag zur juristichen Erkenntnistheorie, Berlin, 1909, pag. 78.

[5] A. FALZEA, Ricerche di teoria generale del diritto e di dogmatica giuridica, cit., p. 435 e ss..

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