“L’oggetto misterioso”.
Un contributo sul tema del diritto naturale
di Francesco Gentile


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1. “Chi, di fronte all’eterno problema di ciò che sta dietro il diritto positivo, cerca ancora una risposta troverà, temo, non la verità assoluta di una metafisica, né la giustizia assoluta di un diritto naturale. Chi alza quel velo senza chiudere gli occhi si vede fissare dallo sguardo sbarrato della testa di Gorgone del potere”. Questa perentoria affermazione di Hans Kelsen, che direttamente appare come una cinica e arrogante riduzione della giuridicità a paramento del potere, mascheramento formalistico della crudezza del dominio sotto la veste curiale dell’argomentazione giuridica, mi è sempre suonata come la più schietta ed incondizionata, seppur indiretta, dichiarazione di resa del Positivismo giuridico, sottoscritta da uno dei suoi più radicali e raffinati cultori di ogni tempo, contenendo appunto indirettamente e di certo involontariamente la più candida ammissione della valenza del diritto naturale. Infatti, per non essere costretto a fare del diritto la maschera della volontà del più forte, per non doversi ridurre a mero enzima del potere dominante, cosa che paventa, anche il giurista di professione positivista è costretto a riconoscere “dietro”, nel senso di “oltre”, la legge imposta dal potere dello stato, “la giustizia di un diritto naturale”. Che poi questa sia assoluta, è lui ad affermarlo! Di più. Con chiarezza sconcertante seppur implicitamente, egli indica anche la natura del sapere mediante il quale è dato di attingere questo diritto che, “dietro” nel senso di “oltre” il diritto positivo, ne impedisce la riduzione a maschera del potere e ne garantisce la funzione di assicurare a ciascuno il suo. Si tratta di un sapere “metafisico”, che la tradizione filosofica del pensiero classico ci avverte di intendere non come un sapere estraneo o peggio antitetico all’esperienza, ma come un sapere ulteriore rispetto a quello convenzionale ed operativo delle scienze, un sapere dialettico e sostanziale, mirante alla verità metá tá physiká.Che poi questo sia assoluto, è sempre il positivista ad affermarlo apoditticamente. Invero, dalle parole di Kelsen, anti-metafisico e anti-giusnaturalista in servizio permanente effettivo, affiora il riconoscimento del fatto che l’uomo non può non interrogarsi su ciò che sta dietro il diritto positivo. Sicché, anche quando dovesse concludere desolatamente che non vi è se non il volto ghignante della Gorgone, quello che risulta in modo inconfutabile è che il diritto positivo chiede di per sé d’essere giustificato e per questa giustificazione inevitabilmente finisce col riferirsi a qualcosa di conveniente all’umano seconda la sua natura, qualcosa di naturale, un “diritto naturale”.

Questa paradossale circostanza fa sì che oggi del diritto naturale non si possa parlare se non come di un “oggetto misterioso”. Per un verso, al fine di smascherare le contraddizioni logiche attraverso le quali la teoria positivistica ha rimosso il problema della giustificazione dell’obbligo giuridico, rifiutandosi di corrispondere ad una istanza profonda implicita nello stesso diritto positivo e nella sua teorizzazione. In altri termini si tratta di “integrare” la teoria positivistica, recuperandone l’istanza nascosta, o dimenticata, di giustificare naturalmente il diritto imposto dallo stato. Per altro verso, al fine di tratteggiare le modalità attraverso le quali il diritto naturale affiora concretamente nella nostra esperienza giuridica, nella configurazione legale dei diritti come nella conversione dei conflitti in controversie o nella giustificazione delle relazioni intersoggettive. In altri termini, si tratta di “liberarsi” dalla ideologia giusnaturalistica per la quale il diritto naturale sarebbe un “doppione” del diritto positivo, quasi un “codice naturale” duplicato dal “codice civile”, che la letteratura del nostro tempo, con immaginazione astratta ed astrusa, è andata configurando, talvolta anche col contributo di autori che si professano neo-giusnaturalisti, non accorgendosi d’essere in realtà dei giuspositivisti di complemento.

Dico questo in piena e sostanziale sintonia col grande notaio madrileno Juan Vallet de Goytisolo il quale, con un “rasoio” meglio affilato di quello di Occam, ha scritto: “El derecho natural clásìco no fue ni pretendió ser un orden de normas autónomas, separado del derecho positivo, como un modelo ideal, sino algo vivo che existía enlazado con el derecho positivo; y aún hoy sigue siendo algo operante en quanto no lo se impida aflorar”. E in radicale polemica con la posizione descritta in Giusnaturalismo e positivismo giuridico da Norberto Bobbio, il qualeconfessa: “Di fronte allo scontro delle ideologie sono giusnaturalista, riguardo al metodo sono positivista, per quel che si riferisce alla teoria del diritto non sono né l’uno né l’altro”. Espressione, a mio avviso, di un autentico marasma intellettuale nel quale va perduto quanto c’è di positivo nel positivismo e quanto c’è di giusto nel giusnaturalismo, aprendo la strada ad un nichilismo senza vie d’uscita, se possibile più desolante dell’incubo kelseniano da cui abbiamo preso le mosse.

2. Le difficoltà che il “geometra delle leggi” incontra persino nel pronunciare il nome del diritto naturale derivano dal fatto che questo coniugherebbe due entità, a suo avviso, tra di loro escludentisi o, più esattamente, tra di loro estranee ed antitetiche: diritto e natura. Per il “geometra delle leggi”, infatti, natura e diritto designano due mondi separati e non comunicanti. E questo non è se non il riflesso di un preconcetto più radicale, per il quale vi sarebbe separatezza netta tra i discorsi relativi all’essere e quelli relativi al dover-essere (tra is ed ought, tra Sein e Sollen). In altri termini, come ha scritto Sergio Cotta, per il “geometra delle leggi” l’esistenza sarebbe scissa in due ambiti privi di comunicazione: “quello della verità senza prassi e quello della prassi senza verità”. D’altronde, non risale ad Hobbes, con l’idea della separazione tra natura quale “tempo della guerra” e stato quale “tempo della pace”, la convinzione, oggi particolarmente di moda, che “auctoritas non veritas facit legem”? Tra parentesi potremmo notare un paradosso. Sempre nell’opera di Kelsen. Il preconcetto sopra descritto è a tal punto radicato nel subconscio del “geometra delle leggi” che quando questi si configura, magari solo per assurdo, un diritto naturale, come capita nella Reine Rechtslehre, lo costruisce ad imitazione del diritto positivo, come un codice naturale duplicato dal codice civile, che in quanto dover-essere sarebbe valido per il suo riferimento formale alla volontà legislativa di Dio e la cui effettività sarebbe garantita dal potere di Dio. O, com’è kelsenianamente esatto di dire, dalla minaccia della sanzione di Dio per l’eventuale trasgressore. In altri termini, per assurdo, il diritto naturale, se ci fosse, non farebbe parte della natura; il suo statuto, in quanto dover-essere, non avrebbe nulla in comune con lo statuto della natura, in quanto essere.

Ecco perché, oggi, ogni discorso a proposito del diritto naturale non può muovere se non dal superamento di questa scissione. E ciò, d’altra parte, non può darsi con la semplice sostituzione di un preconcetto, quello della scissione, con un altro preconcetto, quello della continuità o della deduzione del diritto positivo dal naturale. Si tratta bensì di riconoscere dialetticamente il modo in cui l’idea di scissione si è andata radicando nella mentalità “geometrica” convivendo contraddittoriamente con l’eterno problema di “ciò che sta dietro il diritto positivo”. E questo è possibile, a nostro avviso, ricostruendo il modo in cui le scienze moderne, e quindi anche la “geometria legale” in quanto scienza, guardano alla natura e stabiliscono quelle che, per ciò, vengono definite leggi naturali.

Escluso, con Galileo Galilei, di “tentar le essenze”, lo scienziato moderno rappresenta la natura mediante le figure ipotetiche della geometria e così costruisce un sistema di rapporti e quindi di leggi la cui verifica non cerca nella adeguatezza con le essenze, che in via preliminare si è precluse, ma nella funzionalità strumentale rispetto agli obiettivi operativi prefissatisi. Sarebbe interessante riflettere sulla definizione hobbesiana delle leggi scientifiche come Phantasmata sensus et imaginationis. Ma tanto basta. Ora, in termini rigorosamente scientifici, la natura, come sistema di rapporti e quindi di leggi geometricamente definito, costituisce per lo scienziato moderno uno strumento allo scopo di raggiungere degli obiettivi operativi che egli presuppone come condizione del suo attivarsi e alla cui determinazione la scienza è del tutto estranea, trattandosi di problema ideologico! D’altra parte, questo sistema di rapporti e quindi di leggi geometricamente definito non viene dallo scienziato confuso con la natura in sé. Si pensi a quella che i fisici hanno chiamato la “desostanzializzazione dell’universo fisico”. Ma si persi soprattutto alla formula inventata in prospettiva geometrica dai padri del Positivismo giuridico, la formula cioè dello “stato di natura”. Per usare le parole di Rousseau, “uno stato che non esiste (..) forse non è mai esistito (..) probabilmente non esisterà mai” e di cui tuttavia è opportuno costruire la nozione per potersi utilmente destreggiare nello stato in cui si vive.

Nessuna confusione, dunque, tra la “natura”, l’essere in sé, e lo “stato di natura”, l’astratta costruzione della scienza in genere e specificamente della scienza giuridica more geometrico constructa in funzione di obiettivi operativi predeterminati e solo ideologicamente definiti.

Seppur sommarie e schematiche queste semplici considerazioni epistemologiche ci consentono di mettere in evidenza come l’idea della scissione tra natura e diritto, che condiziona lo sviluppo storico delle “geometrie legali” moderne, spingendole ad eludere il problema della giustificazione delle leggi che pure al loro interno ineludibilmente si pone, è il frutto di un equivoco razionalistico, quello che insidia ogni scienza quando non sia adeguatamente sorretta dalla consapevolezza filosofica della propria convenzionalità, quando si dimentichi dell’originaria rinuncia a “tentar le essenze” e dell’opzione per un sapere tutto strumentale. Finché rimane vigile la consapevolezza filosofica della convenzionalità e dell’operatività della “geometria legale”, non è dato di confondere lo “stato di natura”, costruzione ipotetica elaborata in funzione operativa dallo scienziato del diritto, con la “natura”, o essenza dell’uomo. Sicché le deduzioni che se ne traggono, relative all’origine pattizia della società, alla convenzionalità del diritto, chiamato “positivo” perché imposto dalla volontà del sovrano, e più in generale al rovesciamento della condizione di vita dell’uomo nell’ambito dell’ordinamento giuridico rispetto all’anarchia della condizione individuale, hanno come solo ed esclusivo referente l’ipotetico, e dunque non-reale ma convenzionale, “stato di natura”. In altri termini, il diritto, scientificamente parlando, sarebbe alternativo non già alla natura quale essenza dell’uomo, ma allo “stato di natura”, protocollo convenzionale di tutte le geometrie, legali e non. Ma c’è di più.

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