Legalità, giustizia, giustificazione [*]
di Elvio Ancona


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Il più recente volume di Francesco Gentile, dedicato al “ruolo della filosofia del diritto nella formazione del giurista”, si presenta come un bilancio dei cinquantaquattro anni della sua attività di ricerca e di insegnamento accademico, un bilancio che peraltro si tramuta immediatamente, fin dalla “premessa”, nella proposta di un percorso scientifico e formativo, rivolta ai giuristi che non si accontentino di essere “enzimi del potere”, ma vogliano acquisire una consapevolezza critica dell’alto ufficio loro spettante di contribuire al “processo di ordinamento delle relazioni intersoggettive”. Il percorso – nella prospettazione che l’Autore stesso ne fa – risulta «strutturato in tre “stanze”, la prima, che potremmo chiamare della “geometria legale”, incentrata sulla legalità, la seconda, che potremmo chiamare della “dialettica giuridica”, incentrata sulla giustizia, e la terza, […] della “teodicea”, incentrata sulla giustificazione, introdotte da un preambolo di carattere storico e storiografico sulla “fortuna” della filosofia del diritto nell’accademia italiana e seguite da un apologo allegorico» (p. 8). Occorre menzionare, in verità, anche un’appendice “sulla iuris prudentia”, una discussione, per l’esattezza una quaestio, sull’opportunità per “il giurista di oggi” di recuperare la iuris prudentia classica tra le fonti dell’ordinamento giuridico.

Sono molteplici i motivi di interesse del volume, a cominciare proprio dall’attenzione rivolta al problema decisivo della filosofia del diritto, quello della sua stessa legittimità, più precisamente dell’utilità della sua presenza nel piano degli studi giuridici dell’accademia italiana, una presenza che se a tutt’oggi non è apertamente contestata, viene nondimeno nel migliore dei casi tollerata, spesso addirittura subìta in ossequio ai programmi ministeriali, essendo percepita come quella di una disciplina ora astratta, ora eccessivamente specialistica, in ogni caso superflua, al punto da far sembrare necessario un suo aggiornamento nei termini della sociologia, della teoria generale, o della metodologia del diritto. La difficoltà nasce in realtà per l’Autore dalla concezione del diritto fatta propria dalla filosofia giuridica nell’ultimo cinquantennio, dall’idea di un diritto “senza verità”, ridotto a mero strumento della volontà politica dominante, estraneo alla complessa trama dell’universo morale, isolato dalla realtà concreta dell’azione, preservato nella sua purezza contro «ogni tentativo di interpretare le istanze unitarie che pur l’esperienza giuridica esprime» (p. 29). Consapevole dell’insufficienza di questa concezione, Gentile, invece, raccogliendo la lezione di Giuseppe Capograssi e di Enrico Opocher, ravvisa nella nozione di “diritto come esperienza” lo strumento teorico che, per il suo “carattere essenzialmente problematico”, appare effettivamente in grado di rispondere alle esigenze in relazione alle quali nelle facoltà di giurisprudenza si era avvertito il bisogno di una formazione filosofica per i giuristi. Attraverso la problematizzazione del fenomeno giuridico inteso come esperienza, infatti, emerge filosoficamente il sapere sotteso ad ogni fare immediato, così da evidenziarne il significato speculativo, «portando alla luce i motivi profondi, e quindi in sostanza filosofici, dell’operare dei giuristi» (p. 31).

Ciò che colpisce nel suo resoconto è che Gentile abbia sviluppato la propria “filosofia dell’esperienza giuridica”, non come un ennesimo sistema da sovrapporre all’esperienza, magari “in nome” dell’esperienza stessa, ma proprio prendendo sul serio l’esperienza, riflettendo su di essa mediante il sistematico confronto con le più avanzate acquisizioni del mondo del diritto contemporaneo, pervenendo infine a cogliere il porsi del problema filosofico all’interno della stessa scienza giuridica. Ripercorrendo la discussione sostenuta dapprima con gli autori della scuola positivista, Uberto Scarpelli, Giovanni Tarello, Enrico Di Robilant e Giacomo Gavazzi, poi con i giuristi Pietro Perlingieri, per il diritto civile, Pietro Giuseppe Grasso, per il diritto costituzionale, Pietro Ziccardi, per il diritto internazionale, Massimo Severo Giannini, per il diritto amministrativo, Elio Fazzalari, per il diritto processuale, si comprende così il senso di una ricerca «per un verso rivolta a mettere a nudo le geometrie prodotte dalla scienza giuridica, evidenziandone la struttura ipotetico-deduttiva e la funzione operativo-strumentale, e per altro verso intesa, tramite un’attenta riflessione sulle aporie della “geometria legale”, a enucleare il principio metafisico in esse involontariamente e inconsapevolmente operante, per svilupparne tematicamente le potenzialità teoretiche» (p. 44).

Motore di questa ricerca è quell’autentico amore del sapere che rende i giuristi, secondo il detto di Ulpiano, «veram nisi fallor philosophiam non simulatam affectantes», aspiranti non ad una simulazione, ma alla vera filosofia. Al riguardo, non possiamo non riconoscere un ulteriore motivo di grande interesse nel saggio di Gentile, il recupero della centralità della questione aletica nella riflessione sul diritto, la riscoperta cioè dell’originarietà del “riconoscimento della verità” «come ciò senza di cui l’esperienza, anche quella giuridica, neppure sarebbe» (p. 31). Si tratta in realtà di una questione tutt’altro che scontata se pensiamo all’oblio, quando non al bando, in cui è stato posto il termine stesso “verità” negli studi giuridici. E tuttavia questione quanto mai necessaria per una filosofia che voglia essere autenticamente tale. E per l’autenticità della stessa operazione, «poiché – avverte l’Autore – un fare che non sia illuminato dal vero non è veramente fare» (p. 32). Del resto, è proprio in virtù di un amore per la verità che il filosofo del diritto è condotto dalla “stanza” della geometria alla “stanza” della dialettica, dall’ambito della legalità a quello della giustizia. Mosso da questo affectus, infatti, egli non può accontentarsi della rappresentazione del suo di ciascuno fornita dalla geometria legale sovrapponendo alla condizione conflittuale dello stato di natura “l’universo ordinato delle leggi”, poiché, in tal modo, di ciascuno potrebbe essere riconosciuto come “suo” solo “quanto gli è virtualmente attribuito per le vie legali”. Torna in proposito opportuno il richiamo alla permanente validità del monito ciceroniano, di non pensare il diritto come «costituito sulla base dei decreti del popolo, degli editti dei principi, delle sentenze dei giudici, poiché, se così fosse, potrebbe essere un diritto rubare, commettere adulterio, falsificare testamenti, ove tali azioni venissero approvate dal voto e dal decreto della folla», ma come “derivato dalla natura delle cose” (p. 65). Perciò, riprendendo una suggestione del Villey, l’Autore patavino ritiene che l’ufficio del giurista debba essere concepito essenzialmente come un “lavoro di conoscenza”, “conoscenza del giusto nelle cose”, «poiché non si può dare a ciascuno il suo senza sapere quale sia il suo di ciascuno» (p. 65). «E a questo fine – egli prosegue – [il giurista] opera dialetticamente, poiché la pretesa di ciascuno al suo diritto si configura e può essere sostenuta come domanda di essere rispettato in ciò che lo diversifica personalmente dagli altri, sulla base della disposizione con gli altri comune all’ordine per la quale è proprio dell’essere uomo riconoscere a ciascuno quello che gli spetta, ossia il suo diritto» (p. 73).

Quale sia poi il senso profondo dell’operare dialettico è altro tema di speciale interesse. La dialettica di cui qui si parla, infatti, prima ancora che un metodo, risulta essere un’attitudine mentale, un “atteggiamento di ricerca, di indagine, di domanda, insomma di schietta problematicità” (p. 32). In essa, dunque, oltre alla struttura sintetico-diairetica illustrata nel Politico di Platone, ritroviamo quell’“abito radicalmente problematico”, propiziato da un autentico amore per il sapere, che abbiamo visto essere all’origine del “percorso” gentiliano. Peraltro, la passione per la verità che tale percorso contraddistingue non induce solo a passare dal campo geometrico a quello dialettico. È anche ciò che rende effettivamente filosofico un discorso che, colto in termini formalistici come la contrapposizione tra due procedure, potrebbe altrimenti apparire meramente metodologico. Anzi, non solo lo rende filosofico, perché è la stessa forza che lo conduce a concludere il suo itinerario riflessivo nella “stanza” della teodicea.

Esito tutt’altro che peregrino, benché possa apparire alquanto bizzarro parlare di teologia in un testo di filosofia del diritto, e tanto più oggi, in un’epoca contrassegnata dal “laicismo giuridico”, dall’aspirazione a trattare dell’ordinamento giuridico etiamsi Deus non daretur. Gentile, in effetti, introduce a questo punto una delle novità più sorprendenti del suo libro, e ne è talmente consapevole da ammettere con franchezza, di fronte alla misteriosità della materia, che in proposito il suo non potrà che essere un “balbettio”. Ma egli pare nondimeno convinto della necessità di questo “passo”, in cui la ricerca filosofica sul diritto può pervenire al fondamento stesso e dunque a considerare le cose, nello specifico i fenomeni giuridici, nella prospettiva della verità ultima. Non è tuttavia una teologia filosofica che qui innanzitutto si vuol praticare, un’indagine di tipo “metafisico” sui principi primi della giurisprudenza, indagine che si svolgerebbe ancora nel perimetro della seconda “stanza”, in quanto il discorso gentiliano sembra piuttosto aprirsi proprio al dato storico della rivelazione cristiana e ai suoi effetti e riflessi nella lunga storia del diritto occidentale. A condurlo su questa, “non semplice”, via, è, “come sempre”, una “considerazione elementare, tratta dall’esperienza giuridica”, ben espressa dall’affermazione schmittiana secondo cui «tutti i concetti più pregnanti della moderna dottrina dello Stato sono concetti teologici secolarizzati».

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