Le libertà economiche e la Pubblica Amministrazione *
di Lucio Franzese **


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1. — La sfiducia nel mondo finanziario che regna ai giorni nostri, determinata soprattutto dalle vicende dei c.d. derivati, contratti con i quali si scommette sull’insolvenza, e dai mutui subprime erogati a soggetti poco solvibili e il cui rischio è stato incorporato in allettanti bond addossandolo così ad ignari risparmiatori, ha indotto a parlare, da opposte sponde, al fine di stigmatizzare il perseguimento ad ogni costo dell’utile soggettivo da parte degli operatori economici, di «mercato d’azzardo»[1] e di «mercatismo»[2]. Se a questo si aggiunge che il più accreditato quotidiano della borghesia, dichiara «logoro» il principio di autoregolamentazione dei mercati, che avrebbe segnato «l’arretramento del diritto rispetto al contratto, delle politiche pubbliche rispetto alle iniziative private»[3], giocoforza ci si sente stimolati a qualche considerazione di carattere teorico dato che queste posizioni, reclamando un deciso ritorno alla regolazione eteronoma, sembrano ricondurre a quell’ostracismo nei confronti del mercato, di cui la Costituzione del 1948 costituisce un formidabile documento.

Dinanzi alla disciplina costituzionale dei rapporti economici un gran commis d’Etat non ha potuto esimersi dal commentare: «Ciò che oggi colpisce il lettore della Costituzione non è l’affermazione dell’utilità sociale come un valore: nessuno la negherebbe. Colpisce la tesi che per perseguire quel valore si debba ridurre lo spazio del mercato e far spazio all’intervento pubblico: intrinsecamente antisociale il primo, intrinsecamente benefico il secondo»[4]. L’assenza del mercato dal catalogo delle libertà fondamentali, del resto, non era sfuggita a un acuto giurista, che aveva sottolineato come l’Assemblea Costituente diffidasse del mercato reputandolo un «disvalore», al punto da ricercare uno «schema per limitare il potere dei privati e per orientarne le propensioni, altrimenti anarchiche»[5].

Si è così legittimato l’intervento pubblico nell’economia al tempo della Repubblica; in particolare con l’art. 41 Cost. che, istituendo un nesso tra programmazione pubblica e utile sociale, rappresenta la pietra d’angolo del sistema dirigistico prefigurato in Costituzione. Ben presto però ci si avvide che la via legislativa era, per motivi teorici e pratici, impervia, ma che proficuamente poteva essere surrogata da quella amministrativa, ricorrendo a tutta la panoplia di provvedimenti amministrativi come cinghia di trasmissione della volontà pubblica nei confronti dell’intrapresa economica. Ne è derivata un’inedita amministrativizzazione del mercato[6], la predeterminazione cioè di cosa, quanto e come produrre, che si avvale principalmente di premi o sanzioni per chi si conforma o devia da quanto decretato, con l’effetto di conculcare la libertà economica.

Matrici di questo paradossale dirigismo di mercato[7] sembrano essere le categorie fondanti del pensiero giuridico e politico moderno, cioè le figure di privato e pubblico. La prima rappresenta il singolo come volto esclusivamente al proprio tornaconto, incapace di seguire una regola che non sia espressione della sua mutevole volontà, con la conseguenza che i rapporti intersoggettivi non offrirebbero alcuna stabilità e affidabilità, configurandosi la concorrenza, ad esempio, come guerra economica di tutti contro tutti. L’unico antidoto a tale condizione esiziale sarebbe costituito dal potere del soggetto pubblico che, sovrapponendosi alle anarchiche volontà dei privati, instaurerebbe l’ordine mediante il controllo del conflitto sociale[8].

2. — Non c’è chi non riconosca in queste sia pur sintetiche annotazioni il lascito di autori come Hobbes, Locke e Rousseau che, noti come giusnaturalisti moderni, sono epistemologicamente dei geometri legali per il loro applicare alle relazioni umane il metodo della scienza moderna, che ha il suo proprium nell’indicazione di Galileo Galilei di «non tentare le essenze» e quindi di procedere in modo ipotetico-deduttivo in funzione dei risultati che lo scienziato di volta in volta si prefigge di raggiungere. Nel caso dei geometri legali l’obiettivo è il monismo giuridico, la riduzione del diritto alla legge, intesa come manifestazione di volontà del titolare del potere, che mediante precetti assistititi da sanzioni per il caso d’inosservanza, crea l’ordine nelle relazioni intersoggettive convenzionalmente assunte come eslege. Il postulato da cui essi partono, infatti, è quello del singolo dominato dai propri impulsi ed appetiti e, dunque, incapace di relazionarsi con l’altro nel quale scorge solo un ostacolo all’affermazione della propria volontà. Si tratta però di un semplice assioma, un principio assunto ipoteticamente, da cui procede la scienza giuridica moderna, che deve esserne ben consapevole per non incorrere nel vizio scientista, il quale depotenzia ogni scienza che smarrisce la consapevolezza in ordine alla struttura del proprio processo conoscitivo[9].

3. — Siffatto approccio al fenomeno giuridico non è rimasto inoperoso nei libri di storia del pensiero moderno ma ha condizionato, come si è detto, la nostra organizzazione societaria. Tale ideologia giuridica, in quanto sine fundamento in re, ha dominato in particolare i rapporti tra pubblica amministrazione e libertà economiche grosso modo sino agli anni Novanta dello scorso secolo, al decennio che è seguito alla fine della guerra fredda, gli anni ruggenti secondo la ricostruzione critica del premio Nobel per l’economia Joseph E. Stiglitz[10]. In Italia, con felice intuizione, Sabino Cassese segnala l’avvento della «nuova costituzione economica»[11] anche se formalmente rimane invariato l’art. 41 Cost. che, come si è detto, costituiva la norma cardine del sistema statalistico concepito dai nostri costituenti. Si registra un sommovimento nell’esperienza giuridica, che ha il suo epicentro proprio nelle libertà economiche. L’imprenditore riacquista la possibilità di esercitare la sua intrapresa laddove ritiene possa esserci una redditività. Il contratto viene considerato come lo strumento mediante il quale le parti valutano autonomamente, senza condizionamenti esterni, le ragioni di scambio della loro operazione economica. Compete agli attori economici, a quanti cioè rischiano in prima persona, individuare i modi di allocazione delle risorse disponibili, e ciò non soltanto nel proprio interesse ma anche dell’associazione societaria cui essi appartengono. Insomma emerge la vocazione sociale del mercato.

Il mutamento è accompagnato dall’operato delle istituzioni, la cui conversione rinviene un momento saliente nella nascita dell’Autorità garante del mercato e della concorrenza che, giusto a un secolo dal varo negli Stati Uniti della legislazione antitrust, inizia ad operare anche se era stata auspicata già negli anni Cinquanta dall’Ascarelli e quindi da Bruno Leoni[12]. La legge istitutiva, che impudicamente dichiara di essere attuativa anche dell’art. 41 Cost., segna l’erompere sulla scena giuridica delle Autorità indipendenti le quali, contrariamente a quanto sostenuto dalla ricostruzione dominante non hanno natura amministrativa, non sono cioè organi gestionali cui è affidato l’implementazione di un progetto politico da altri elaborato. Basta considerare in primo luogo le leggi istitutive che si limitano a prevedere un quadro di valori e di principi generali di riferimento affidandoli al concreto apprezzamento dellestesse; quindi il loro stile d’azione improntato, potremmo dire, all’arte della maieutica, nel senso di aiutare le parti nel far emergere la regola intrinseca alla loro relazione. Eccole dunque impegnate a processualizzare i rapporti che sorgono dall’interazione degli agenti economici, nel senso di garantirne l’instaurazione e lo svolgimento del contraddittorio, senza sostituirsi alle parti mediante la predeterminazione dei risultati del loro confronto dialettico. Le Autorità intervengono sui risultati raggiunti solo per depurarli da asimmetrie e approfittamenti di una parte a danno dell’altra, ed eventualmente per integrarli laddove risultino carenti nella considerazione delle esigenze della comunità, quando cioè le parti non hanno considerato le ricadute del loro autoregolamento sulla vita del gruppo cui essi appartengono.

In altri termini viene riconosciuta la dignità delle logiche di mercato, ponendosi l’accento su tutto ciò che ne svolge l’esigenza di correttezza e trasparenza, sanzionando le aberrazioni e i soprusi che impediscono il dispiegamento della concorrenza tra gli operatori del mercato e, soprattutto, il riconoscimento del proprio di ciascuno, quale condizione di equità e giustizia della relazione. Per dirla con il pregnante lessico filosofico-giuridico della nostra età, l’Antitrust e le altre Autorità che presiedono alla vita economica sono in rapporto di sussidiarietà rispetto all’autoregolamentazione del mercato, in vista del perseguimento del bene comune, cui le parti naturalmente tendono, impedendone deviazioni e patologie[13].

Si è in presenza di un nuovo paradigma rispetto a quello proprio della scienza giuridica moderna, che attribuiva alle istituzioni il compito di creare l’ordine in generale e in particolare quello economico, sul presupposto della pretesa incapacità del singolo di autoregolarsi e quindi della inidoneità a partecipare alla formazione dell’ordinamento giuridico, limitandosi a riceverlo dall’esterno[14].

4. — Volendo fissare con un’immagine l’espandersi delle libertà economiche e il contestuale mutamento delle istituzioni, si confronti l’operato delle Autorità indipendenti con quello del vecchio CIP (Comitato interministeriale prezzi) che, sovrapponendosi alle parti, fissava d’imperio i prezzi di beni e servizi, con grave danno per la concorrenza, per il consumatore e per le finanze pubbliche. Veniva infatti distorta la competizione tra gli imprenditori, in quanto si fissava un prezzo espressione dell’imperscrutabile ragion di stato, con danno per l’erario che sopportava l’onere di una determinazione non corrispondente al valore di scambio del bene o del servizio, oggi peraltro non più possibile per la crisi fiscale che ha colpito lo stato a partire dai primi anni Novanta.

Ancor più plastica è la rappresentazione della discontinuità se si pensa alla figura del servizio universale, un istituto che ha avuto origine nella legislazione dell’Unione Europea, in forza del quale al singolo viene erogato un servizio anche quando questo non rende adeguatamente all’imprenditore ma è necessario al benessere societario. E’ di questi giorni l’invito dell’Autorità delle garanzie nelle comunicazioni al Governo a sostenere gli operatori della telefonia nello sforzo di adeguamento delle reti esistenti a quelle di prossima generazione, in quanto se per essi il ritorno dell’operazione è scarso, grande è il beneficio che ne ritrarrebbe il consorzio civile. Per cui è necessario che il mondo imprenditoriale si faccia carico di siffatta esigenza in ciò supportato da una adeguata compensazione del suo operato. In conclusione le Autorità indipendenti costituiscono uno snodo del nuovo rapporto tra Stato ed economia, rappresentando il superamento della concezione dirigistica a favore del rispetto per l’ordine economico espresso dal mercato, intervenendo per così dire ortopedico qualora l’autodisciplina mercantile non garantisca lo sviluppo della vita associata.

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