Gli argomenti del giurista
tra «premesse» e «strategie» interpretative
di Federico Casa

4 Particolarmente chiaro sul punto E. DICIOTTI, Interpretazione della legge e discorso razionale, Torino 1999, pp. 169-469.

5 A ben vedere altro non è se non la riproposizione dal punto di vista della teoria dell’interpretazione del tema della validità giuridica che, secondo la ricostruzione di Viola e Zaccaria che ci pare di poter condividere, essa è divenuta terreno di confronto e di scontro dei tre orientamenti principali della teoria del diritto, dando vita a differenti concetti di “validità”: «la validità-obbligatorietà nel senso formale kelseniano, la validità-efficacia del realismo giuridico e la validitàgiustizia del giusnaturalismo»; cfr. F. VIOLA – G. ZACCARIA, Diritto e interpretazione, Bari 1999, p. 335. Altri Autori discutono della concezione sistemica della validità; seconda questa concezione dire che una norma è valida significa dire che appartiene ad un sistema di norme, in quanto è stata prodotta conformemente ad altre norme del sistema (cfr. BOBBIO, Teoria della scienza giuridica; R. GUASTINI, Dalle fonti alle norme, Torino 1990, pp. 284-287; M. JORI – A. PINTORE, Manuale di teoria generale del diritto, Torino 1995, pp. 278-279. D’altro canto, basti solo pensare al rapporto tra la tesi kelseniana secondo la quale l’oggetto dell’interpretazione consiste nelle norme giuridiche sia generali (costituzione e leggi ordinarie) sia individuali (sentenze, atti amministrativi, negozi giuridici), sia tutte le norme di altro tipo che possono interessare il processo di produzione del diritto) e quella di Ross, secondo il quale «solamente i fenomeni giuridici in senso stretto però – l’applicazione del diritto da parte delle corti – sono decisivi per determinare la validità delle norme giuridiche. Non bisogna dimenticare che, contrariamente all’idea generalmente accettata, il diritto fornisce norme per il comportamento delle corti, non per quello dei privati. La effettività che condiziona la validità delle norme può essere ricercata solo nell’applicazione giudiziale del diritto e non nel diritto in azione tra privati»; cfr. A. ROSS, Diritto e giustizia (1953), tr. it. di G. Gavazzi, Torino 1965, p. 35.

6 Sul punto non si può che rinviare al noto contributo di G. TARELLO, Realismo giuridico, in Novissimo Digesto, Torino 1957, pp. 924-931, ove si legge a p. 926: «il quarto impiego di “realismo giuridico” serve a designare teorie relative alla cosiddetta “interpretazione del diritto” o meglio relative alla individuazione di precetti giuridici da parte degli organi giudiziari o amministrativi», cosicché il termine “realismo giuridico” finisce per identificare quelle teorie le quali pongono l’accento sul fatto che «l’individuazione dei precetti in funzione della cosiddetta “applicazione” delle norme ai casi concreti non è né può essere (del tutto) preordinata da dati normativi precostituiti (cioè, in parole povere, dai “documenti” o dagli “enunciati legislativi preesistenti”), e perciò la cosiddetta “applicazione” delle norme sono sempre (almeno in parte) una creazione di norme». Con riferimento alla letteratura giuridicofilosofica italiana ci pare importante vedere L. BAGOLINI, Aspetti della critica dei valori etico-giuridici nel pensiero contemporaneo, «Rivista Internazionale di Filosofia del Diritto», XXVII (1950), pp. 470-539, nonché i notissimi N. BOBBIO, Giusnaturalismo e positivismo giuridico, Milano 1965 e U. SCARPELLI, Cos’è il positivismo giuridico, Milano 1996; più recentemente, da un’altra prospettiva: D. COCCOPALMERIO, Francesco Carnelutti, Napoli 1989 e F. GENTILE, Filosofia del diritto. Le Lezioni del quarantesimo anno raccolte dagli allievi, Padova 2006.

7 Ci pare senza dubbio di poter convenire con R. GUASTINI, Interpretazione, in Enciclopedia giuridica Treccani, XVII, Roma 1989, ove per teoria dell’interpretazione deve intendersi «ogni discorso conoscitivo o descrittivo […] intorno al modo in cui gli interpreti operano di fatto […], per dottrina dell’interpretazione deve intendersi ogni discorso valutativo o prescrittivo […] circa il modo in cui essi devono operare».

8 Occorre ancora rinviare a GUASTINI, Interpretazione, p. 1, ove l’Autore distingue tra i documenti normativi che sono costituiti da enunciati normativi, i quali possono essere definiti come l’unità minima di comunicazione linguistica, «un’espressione in lingua di forma sintatticamente compiuta e dotata di autonomia semantica», e le norme che sono il contenuto di significato di una disposizione, cosicché, chiarisce Guastini, una cosa è interpretare atti e un’altra interpretare i documenti in cui tali atti sono contenuti, perché la prima attività vuol dire attribuire una qualificazione giuridica a un atto, mentre la seconda vuol dire ascrivere un determinato significato alle parole di quel documento.

9 Sono gli Appunti delle Lezioni tenute dal maestro padovano nel 1953, raccolte nel volume E. OPOCHER, Lezioni di Filosofia del diritto. Il problema della natura della giurisprudenza. Appunti raccolti dagli Assistenti Dott. Luigi Caiani e Dott. Renzo Piovesan, Padova 1963², pp. 104-105.

10 E. PARESCE, Interpretazione (filosofia del diritto e teoria generale), in Enciclopedia del diritto, XXII, Milano 1972, pp. 178-180.

11 F. VIOLA, Ideologia e interpretazione, in F. VIOLA – V. VILLA – M. URSO, Interpretazione e applicazione del diritto tra scienza e politica, Palermo 1974, p. 17.

12 L. GIANFORMAGGIO, Logica e interpretazione giuridica, in Atti del XVI Congresso Nazionale della Società Italiana di Filosofia Giuridica e Politica, a cura di F. GENTILE, Milano 1989, p. 37.

13 R. GUASTINI, Lezioni sul linguaggio giuridico, Torino 1985, pp. 105, 108.

14 Cfr. N. BOBBIO, L’analogia nella logica del diritto, Torino 1938, pp. 2-3, in cui il Maestro torinese evidenzia con particolare lucidità che «della teoria generale dell’interpretazione giuridica erano stati visti esclusivamente due soli aspetti: l’aspetto filosofico, donde si è fatto soprattutto da noi un gran discorrere dell’interpretazione che è creazione ed ella creazione che è interpretazione, attraverso una fatale aspirazione del problema nel risucchio della dialettica degli opposti; e l’aspetto politico, per cui l’interpretazione giuridica è stata principalmente un pretesto per propugnare riforme costituzionali, per vagheggiare rimaneggiamenti nella gerarchia costituzionale delle fonti, […] ed è stato respinto l’aspetto tradizionale del problema, quello per cui i giuristi di tutti i tempi […] hanno elaborato una dottrina e costruito una sistematica dell’interpretazione; ed è quell’aspetto, secondo cui interpretazione giuridica, […] viene considerata nella sua natura di procedimento logico, e quindi vista nel suo funzionamento, direi quasi, nel suo meccanismo». Il tema della distinzione tra analogia e interpretazione estensiva a partire dagli anni Quaranta sarebbe divenuto ben presto cruciale degli studi sulla teoria dell’interpretazione, a dire il vero un itinerario obbligato, e probabilmente anche l’unico battuto, per chi avesse inteso affrontare il tema della natura dei procedimenti logici dell’interpretazione; sul punto non si può non rinviare a M. S. GIANNINI, L’analogia giuridica, in Jus, 1941; E. BETTI, Teoria generale dell’interpretazione, I e II, Milano 1955; L. CAIANI, Analogia (teoria generale) in Enciclopedia del diritto, II, Milano 1958, pp. 348- 378; G. LAZZARO, L’interpretazione sistematica della legge, Torino 1965.

15 Cfr. T. ASCARELLI, Problemi giuridici, Milano 1959, p. 70, ove l’illustre giurista afferma: «la norma giuridica posa sempre su una valutazione; è norma d’azione sempre intesa ad un operare».

16 Occorre ancora rinviare a VIOLA, Ideologia e interpretazione del diritto nell’interpretazione italiana, , in F. VIOLA – V. VILLA – M. URSO, Interpretazione e applicazione del diritto tra scienza e politica, pp. 167- 224.

17 PARESCE, Interpretazione, p. 204.

18 VIOLA, Introduzione, in F. VIOLA – V. VILLA – M. URSO, Interpretazione e applicazione del diritto tra scienza e politica, p. 19.

19 H. KELSEN, La dottrina pura del diritto (1960), tr. it. M. G. Losano, Torino 1966, p. 387.

20 Sul tema ci pare necessario rinviare a G. LOSANO, Forma e realtà in Kelsen, Milano 1981, pp. 92-116, in cui l’Autore osserva che «1) l’interpretazione scientifica è uno dei presupposti perché possa realizzarsi l’interpretazione autentica; 2) criterio distintivo tra attività interpretativa autentica ed attività interpretativa scientifica può essere soltanto il fine cui tendono i soggetti che compiono queste due attività […]. Pertanto, quando si vogliono conoscere gli elementi costitutivi dell’interpretazione autentica, bisogna risalire anzitutto all’interpretazione scientifica; quando, invece, si vogliono conoscere gli elementi costitutivi dell’interpretazione scientifica, bisogna abbandonare la teoria generale dell’interpretazione ed entrare nell’ambito della logica applicata al ragionamento giuridico» (pp. 98-99). E, più recentemente, a C. LUZZATI, L’interprete e il legislatore. Saggio sulla certezza del diritto, Milano 1999, pp. 344-363, ove l’Autore evidenzia come «la teoria generale kelseniana e la cosiddetta “scienza del diritto” sono compromesse con i valori. Ma tale compromissione non dipende dalla natura del metalinguaggio dell’interpretazione scientifica, nella misura in cui tale metalinguaggio si sforza di rendere fedelmente, per quanto possibile, le diverse alternative esegetiche. Una simile compromissione, invece, ha luogo a un livello linguistico e teorico più elevato: quello delle scelte preliminari relative all’individuazione della giuridicità e dei fatti o atti che vengono considerati quali fonti di produzione giuridica» (p. 359).

21 H. HART, Il concetto di diritto (1961), tr. it. M. A. Cattaneo, Torino 1965, p. 162-163.

22 F. CARNELUTTI, Teoria generale del diritto, Roma 1940, p. 324, in cui si legge: «in un giudizio veramente si risolve ciò che si chiama l’applicazione della regola al caso. Solo pertanto attraverso un giudizio, le norme giuridiche si trasformano in precetti, la quale trasformazione è in particolare necessaria affinché dalla loro violazione derivi l’attuazione della sanzione».

23 L. FERRAJOLI, Interpretazione dottrinale ed interpretazione operativa, «Rivista Internazionale di Filosofia del Diritto», XLIII (1966), pp. 303- 304.

24 Cfr. LUZZATI, L’interprete e il legislatore, p. 367.

25 A dire il vero tale tema viene affrontato per la prima volta da G. TARELLO, Orientamenti analitico-linguistici e teoria dell’interpretazione giuridica, «Rivista trimestrale di diritto e procedura civile», XXV (1971), pp. 1-18.

26 TARELLO, L’interpretazione della legge, pp. 44-49.

27 ROSS, Diritto e giustizia, p. 111.

28 . LOSANO, Forma e realtà in Kelsen, p. 99.

29 F. GENTILE, Pensiero ed esperienza politica. Strumento didattico a cura di Francesco Gentile, Napoli, 1980-1981, p. 203.

30 TARELLO, L’interpretazione della legge, p. 54: «a seconda dei diversi ordinamenti la interpretazione giudiziale può rivestire o non rivestire particolare autorità di diritto, anche in relazione ai vincoli di rispettare i precedenti, posti dallo stesso organo giudicante o da organo giudiziario sovraordinato, obbligo imposto da talune organizzazioni positive».

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