Gli argomenti del giurista
tra «premesse» e «strategie» interpretative
di Federico Casa

interpretativa letterale riconducibile ad una concezione dei documenti legislativi come “mero testo”», tramite la quale «si ricavano dagli enunciati legislativi norme prima facie che sono sovente inadeguate ai fini del giudizio», «quella letteralestorica e quella storica riconducibili ad una concezione dei documenti legislativi come testi in cui è contenuta l’”opera” di un legislatore storico», le quali consentono di «attribuire un significato post interpretationem sufficientemente determinato ai fine del giudizio»; «la strategia interpretativa letterale-teleologica e quella teleologica riconducibili ad una concezione dei documenti legislativi come testi in cui è contenuta un’”opera” che prende vita dall’attività degli interpreti e/o dalla dinamica dei rapporti e dei valori sociali», che permettono sempre «di ottenere una norma sufficientemente determinata»84. Inutile dire che i risultati interpretativi divergono a seconda della diversa «strategia interpretativa» utilizzata; inutile dire che nemmeno l’art. 12 delle Preleggi indica per quale «strategia interpretativa» l’interprete debba optare, quale la gerarchia degli argomenti dell’interpretazione nell’ambito della medesima «strategia interpretativa». Se in Lombardi Vallauri nell’interpretazione scientifica (ma anche di quella giudiziale) il criterio di scelta della “strategia interpretativa” ha un fondamento lato sensu politico, in Diciotti, in cui risulta ancora più evidente la sovrapposizione teorica di interpretazione scientifica e interpretazione giudiziale, l’opzione tra questa o quella «strategia interpretativa» dipende dalla concezione dell’interprete dei «documenti legislativi e, più in generale, della legge»; la scelta preferibile è quella maggiormenteconfacente ad «una interpretazione contestualmente razionale», quella costituita «da un argomento deduttivo provvisto di premesse accettabili in relazione al contesto in cui la giustificazione è avanzata», costituito dalle «obiezioni, le critiche, i dubbi, le argomentazioni, avanzati o espressi dai partecipanti al discorso precedente al momento in cui la giustificazione è prodotta»85. D’altro canto, ciò è perfettamente in linea con le più moderne teorie dell’Ermeneutica: «se la teoria della precomprensione di Josef Essere o la teoria di Winfield Hassemer ci trasmettono importanti analisi del ragionamento decisorio del giudice, la teoria dworkiniana ci può fornire una descrizione dei criteri, essenzialmente eticopolitici, cui ricorrere per elaborare o controllare la giustificazione della decisione», e così «la giustezza della soluzione prescelta nel quadro del sistema dei principi eticopolitici » di una determinata comunità86. Occorre allora riflettere su che cosa si debba intendere per scienza giuridica, per poi affrontare il tema dei rapporti tra la dogmatica intesa quale la raccolta dei risultati della scienza giuridica e l’utilizzo degli «argomenti dell’interpretazione». L’analisi ancora una volta non può non prendere le mosse dalle tesi oggi più accreditate secondo le quali la dogmatica giuridica si occupa della «descrizione del diritto vigente, la sua ricostruzione sistematico-concettuale, l’elaborazione di proposte per la soluzione di casi giuridici problematici», attraverso «enunciati che non sono mai incontrovertibili, tanto che Esser li contrassegna giustamente, rifacendosi a Popper, come ipotesi e “formule temporanee”, Bachof parla della “provvisorietà del contenuto di verità dei dogmi giuridici”, Mayer-Cording di “proposte pragmatiche di soluzioni”»87. Nel panorama giusfilosofico italiano il tema è stato evidentemente affrontato dalle più diverse prospettive, anche se riteniamo che la maggior lucidità sia da attribuire ai contributi di Enrico di Robilant e di Francesco Gentile, i quali, più o meno nei medesimi anni, evidenziano che ««il discorso delle teorie giuridiche che si pongono come descrivi, in quanto condotto con il linguaggio cosale e realistico dell’esperienza comune, anche se con la terminologia che questo assume nella scienza giuridica, è un discorso del “come se”, nel senso che con esso si parla di classi di fenomeni diversi come se fosse possibile parlarne in modo unitario con quel particolare linguaggio, e come se la descrizione fornita ritraesse “cose” o “fatti” quali sono in realtà. La rappresentazione in cui sfocia la rappresentazione descrizione è un modello costruito per un fine particolare ed esprime un’immagine della realtà, che non si identifica con la realtà stessa»88. Il filosofo padovano evidenzia la convenzionalità ed operatività di ogni teoria scientifica, giurisprudenza compresa: «la semplificazione e la generalizzazione del principio proprio a ciascuna», la convinzione che «un’ipotesi superi l’altra per la sua maggiore capacità di padroneggiare l’esperienza circoscritta», l’attivarsi di tale processo «nel senso della liberazione da ogni residuo proposito di derivare il proprio rigore da un aggancio indebitamente realistico magari sotto un equivoco richiamo all’evidenza», la consapevolezza che lo scienziato compreso quello giuridico «coglie la problematicità dell’esperienza in una prospettiva ben precisa, convenzionalmente assunta e non estende a questa il suo atteggiamento problematico» cosicché «l’ipotesi così posta diviene oggetto di una verifica che si articola negli altri due gradi della scienza, cioè in quello della deduzione e quindi in quello dell’esperimento»89. Fino a chiarire come anche quando le teorie tendono ad assumere il carattere più astratto, «l’atteggiamento dello scienziato è sempre intrinsecamente operativo», mirante cioè a costruire teorie scientifiche in cui «la caratteristica dell’operatività inerisce strettamente alla struttura della conoscenza scientifica, configurando l’elemento conoscitivo come strumento di operazione», mentre «l’utilizzazione pratica della teoria così costruita costituisce un procedimento successivo a quello della conoscenza stessa in un certo senso sopravvenuto al fatto conoscitivo e non intrinsecamente legato ad esso»90. Con riferimento da ultimo alla verificazione di una teoria scientifica, nelle scienze sociali detto anche “controllo di razionalità”, non è certo questa la sede per affrontare la complessa tematica che ne costituisce il presupposto teorico, la quale ancor oggi traccia un solco netto nella epistemologia contemporanea, tra coloro i quali ritengono che una teoria, in tanto ha valore di scienza, in quanto è in grado di cogliere e descrivere in termini reali l’«essenza» delle cose91, e coloro che invece considerano quello della scienza un sapere «convenzionale» e «operativo» le cui costruzioni non consentono di conoscere l’«in sé» delle cose, ma solo di «adoperare» la realtà in vista di fini predeterminati92. Più banalmente, il problema è capire come si possa attuare nelle scienze giuridiche il cosiddetto “esperimento” che nelle scienze sociali rappresenta il criterio di verificazione, o falsificazione per usare la terminologia di Popper, di ogni costruzione scientifica. A tal proposito, Vittorio Villa a metà degli anni Ottanta ha puntualmente spiegato che le recenti «affermazioni di Peczenik, Hart e MacCormick rivestono oggi un particolare interesse in ordine alla fondazione empirica della scienza giuridica, cosicché andrebbe emergendo un nuovo modo di concepire la controllabilità empirica nell’ambito delle scienze umane», che consentirebbe di ovviare sempre per usando le parole dello studioso siciliano al «monismo metodologico», e cioè a quell’idea neopositivista per cui l’unico modello di scienza è quello delle scienze naturali93; è in altri termini il tema della discussione dell’esperimento galileiano nell’ambito della scienza giuridica, inteso come la valutazione operativa delle conseguenze dedotte dalla teoria e poste a confronto con l’insieme dei dati sperimentali già noti. Non vi è alcun dubbio che ogni teoria giuridica possa e debba essere controllata ed eventualmente confutata; sul tema il nostro punto di vista non si discosta dalle teorie prevalenti, secondo le quali possono distinguersi due tipi di controllo di coerenza: «nella verifica sistematica in senso stretto può essere provata l’uniformità logica degli enunciati dogmatici tra loro», mentre «nella verifica sistematica in sensi ampio l’uniformità pratica generale dei giudizi giustificabili con l’ausilio dei diversi enunciati dogmatici», così incrementando «la misura dell’efficacia del principio di universalizzabilità che serve alla giustizia»94. Non resta che enunciare immediatamente la nostra tesi: ogni teoria giuridica in quanto scientifica altro non rappresenta se non lo sviluppo deduttivo di alcune ipotesi assunte in maniera a-problematica ma in vista di fini operativi, solitamente la costruzione della dogmatica giuridica intesa quale «apparato argomentativo orientato ad assoluta logicità»95, che condizionano le ipotesi stesse e ne circoscrivono l’ambito di applicazione. Tale asserzione è condivisa dalla dottrina oggi più accreditata96. Ciò su cui forse non si è ancora riflettuto con la necessaria attenzione è la genesi di una teoria giuridica, e il procedimento di verificazione e/o controllo della stessa in relazione sia alla correttezza della deduzione logica, sia a quella che Alexy chiama «l’uniformità pratica dei giudizi»97, l’oggetto dei quali non possono però essere le sole norme giuridiche ma, come insegna il realismo giuridico, «il dato, l’oggetto consiste negli atti più che nelle regole, atti di chi comanda, atti di chi disobbedisce», infatti «le regole del diritto non stanno racchiuse nei codici come in una vetrina, esse operano nella vita», cosicché «per conoscerle non basta né leggerne le formule, né impararne la storia, che vuol dire come si comportano gli uomini rispetto ad esse»98. Ciò detto, con riferimento alla nascita di una teoria giuridica, occorre verificare concretamente in che senso si possa parlare di convenzionalità ed operatività di una teoria giuridica, mentre la distinzione tra “operatività” ed “applicabilità” ritornerà di particolare utilità quando si affronterà (ancora) il tema dei rapporti tra interpretazione scientifica o dottrinale ed interpretazione giudiziale. A tal fine, discutiamo dell’istituto della Simulazione, previsto e regolato dagli articoli 1414-1417 contenuti nel Titolo II Capo X del IV Libro del codice civile del 1942. Nell’intento di descrivere tale istituto la scienza giuridica italiana ha proposto le seguenti teorie che pur con tutte le approssimazioni del caso possiamo così riassumere:
a) La teoria tradizionale della divergenza tra volontà e dichiarazione che riprende criticamente le concezioni della Pandettistica tedesca; in questa prospettiva la simulazione costituisce il punto d’incontro dei principi cardine degli ordinamenti giuridici continentali: il dogma della volontà secondo il quale la volontà rappresenta l’elemento primo del negozio giuridico e determinante lo scopo pratico perseguito dalle parti, e il dogma della dichiarazione in virtù del quale è la dichiarazione negoziale la fonte degli effetti giuridici disposti dalla legge tenuto conto degli interessi delle parti e dei terzi. Tale dottrina ravvisa pertanto nella simulazione una intenzionale e consapevole divergenza tra dichiarazione e volontà, cosicché tale istituto giuridico deve essere interpretato alla luce di tale affermata divergenza tra volontà effettiva delle parti e volontà dichiarata. Recentemente a tale teoria è stata apportata qualche precisazione che non muta però l’impianto della costruzione tradizionale99.
b) In seguito vengono proposte dalla scienza giuridica alcune teorie che collegano la simulazione alla causa del contratto. Secondo tali costruzioni100, i dogmi della volontà e della dichiarazione, che si fondavano sul ceto borghese emergente e sulla ascesi della classe mercantile dei primi anni del secolo scorso, avevano trovato un particolare riconoscimento in ambito scientifico-giuridico; ma in una società in cui le posizioni e i ruoli cambiano con estrema rapidità, le teorie scientifiche ravvisano nel fenomeno simulatorio una mancanza di causa nel senso che di essa il negozio viene privato attraverso l’accordo simulatorio101, oppure ancora una causa inidonea a giustificare una tutela giuridica102, oppure un abuso della causa nel senso di una divergenza tra causa tipica del negozio e l’intento pratico perseguito dalle parti103.

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