L’aporia della statualità
quale fondamento dell’emersione giuridica della società civile [1]
di Lucio Franzese

4. — Ritornando al contratto è vero che, grazie alla paritarietà e vincolatività di cui esso è latore, avrebbe dovuto, secondo l’insegnamento di Giorgio Berti, superare l’arbitrio del privato e l’assolutezza del pubblico, ma, come si è visto, i condizionamenti della modernità si sono rivelati più forti dell’intelligenza politica, che individua nella figura contrattuale l’espressione della capacità delle parti di pervenire ad un comune regolamento d’interessi, dopo averlo dialetticamente elaborato mediante la ricerca di ciò che le accomuna rispetto a quanto le diversifica. Invero il contratto è lo strumento d’elezione dell’autonomia personale, l’attitudine del singolo di essere regola a se stesso mediante l’assunzione e il rispetto di un precetto che gli consente di comunicare con l’altro. Sempre che si guardi senza pregiudizi all’esperienza giuridica! Oggi disponiamo di un antidoto capace di farci superare sia le tentazioni individualiste sia quelle stataliste implicate da quella che Bobbio chiamava la grande dicotomia, e a cui oggi hanno fatto riferimento rispettivamente Michele Tamponi e Sandro Amorosino. E’ il principio di sussidiarietà che, elaborato dalla Dottrina sociale della Chiesa Cattolica, consente al singolo di riprendere il suo posto al centro della scena giuridica. Il che non implica la riduzione delle istituzioni a mere comparse, essendo esse necessarie al processo di ordinamento giuridico delle relazioni intersoggettive, in quanto ausiliarie rispetto all’autodisciplina soggettiva. Invero il principio della sussidiarietà, per un verso, non attribuisce al singolo la possibilità di fare quello che vuole, non è cioè il riconoscimento della signoria della volontà individuale; per l’altro, non è un mero espediente con cui le amministrazioni si disfano di funzioni che non hanno più interesse o la possibilità di esercitare, né, tantomeno, un modo surrettizio di favorire un singolo consentendogli l’esercizio di un’attività senza dover rendere conto dell’attribuzione. Il paradigma giuridico della sussidiarietà implica, infatti, una precisa antropologia, che poi è quella classica, del singolo capace di sapersi condurre valutando le ricadute della propria condotta sulla vita del gruppo cui egli appartiene. A ciò corrisponde la funzione di controllo delle istituzioni, per impedire abusi e prevaricazioni, e di orientamento, emendando ed integrando l’autoregolamento con quanto è necessario per il bene comune, intorno al quale si instaura e si sviluppa l’associazione societaria. Mi sembra che questo sia il senso dei novellati artt. 19 e 20 della legge 241, in materia di dichiarazione di attività e di silenzio assenso; invero l’autoamministrazione da essi riconosciuta può essere censurata dalle istituzioni mediante l’esercizio dei poteri di autotutela. A differenza di quanto opinano i fautori dell’ortodossia, l’autotutela non impedisce il configurarsi di un’attività di autoamministrazione, rappresentando una forma cogente di controllo, necessaria quando si ammette che i singoli possano gestire da sé gli affari della comunità. Diverso mi sembra il caso di cui all’art. 11 della legge sul procedimento. Ricorrendo all’uso del contratto come strumento di esercizio dell’attività gestionale, la pubblica amministrazione si è posta in contraddittorio con il cittadino coinvolto dal problema affrontato, per cui essa ha agito avvalendosi del contributo dialettico di un coamministrante. Non è quindi possibile che poi l’amministrazione intervenga potestativamente sul regolamento negoziale accampando la cura dell’interesse generale, che non può essere oggetto di ripensamento dopo che si è incarnato nelle clausole del contratto nato dal confronto con i soggetti che hanno contribuito alla soluzione della questione amministrativa che li riguardava. In termini teorico-generali mi sembra di poter sostenere che la sussidiarietà delle istituzioni faccia pendant con le forme di autoamministrazione, ma sia incompatibile con i fenomeni di coamminstrazione, profetizzati da Feliciano Benvenuti e di cui il contratto è sicuramente il prototipo. 5. — Per concludere una richiesta di chiarimento a Paolo De Carli a proposito del fondamento della regola nata dall’incontro tra l’autoorganizzazione della società civile e l’intervento sussidiario delle istituzioni, laddove mi sembra annidarsi l’aporia cui accennavo all’inizio del mio intervento. L’Autore riferendosi a questa e ad altre analoghe situazioni in cui lo Stato riconosce regole aliunde originatesi, osserva che: «In ogni modo lo Stato muta, ed è ciò che ad esso più interessa, il titolo di obbligatorietà e di legittimazione delle norme stesse. In definitiva lo Stato, usando di tutti questi mezzi e di altri, è riuscito a mantenere l’antica pretesa di essere l’unico depositario del diritto sicché, ancora oggi, la trama fondamentale di questo è reperibile nel diritto dello Stato e in quello esterno che esso legittima, anche se in qualche campo comincia ad affacciarsi la necessità di giungere a composizioni fra fonti statuali ed extrastatuali e questa necessità è stata evidenziata anche in qualche decisione giurisdizionale». Anche se De Carli confessa di essere condizionato dalla dialettica hegeliana, e dichiara di non voler affrontare il problema della natura delle regole frutto dell’autonomia della società civile, a me sembra che il contenuto del libro vada ben oltre queste affermazioni, che sembrano in contraddizione logica con quanto sostenuto nel testo. Il tema dell’emersione giuridica della società civile, con tutto ciò che gli è implicito quale la capacità primigenia dell’associazione societaria di produrre diritto, inteso quale strumento comunicazione tra i soggetti mediante il riconoscimento del proprio di ciascuno, esclude che il diritto si riduca alla volontà del titolare del potere, sia cioè la regola munita di validità dallo Stato sovrano, dal soggetto vindice dell’eticità delle condotte in quanto capace di imporre la propria volontà. Gli affioramenti di una giuridicità originaria, che con tanta cura sono ricostruiti nel libro individuandone le tracce nel diritto positivo, il quale se ne è fatto carico ritenendola meritevole di tutela in quanto espressione della spontanea comunicazione intraumana, sarebbero contraddetti qualora si attribuisse allo Stato una funzione fondativa o comunque costitutiva della giuridicità. Di qui la necessità di venire fuori da questo vicolo cieco, da questa contraddizione logica insanabile, riconoscendo che vi è un continuum tra i frutti dell’autonomia soggettiva e gli interventi sussidiari delle istituzioni volti ad impedire sperequazioni tra le parti, per un verso, ed ad orientare verso il bene comune, per l’altro, integrando ed emendando i regolamenti da esse forgiati. L’autodisciplina invero è all’origine del processo di ordinamento giuridico delle relazioni intersoggettive, in quanto espressione della tensione umana a discernere il bene dal male, e su di essa si innesta senza soluzione di continuità l’eventuale intervento di controllo e di ortopedia delle istituzioni. Sono le due componenti del fenomeno giuridico, che vivono in una situazione di simbiosi, ciascuna con la propria funzione e che fanno del diritto un fenomeno di origine sociale. E’ chiaro che quelle evidenziate nel testo sono linee di tendenze, continuamente spezzate, contraddette, talvolta negate dagli sviluppi legislativi, ma che non possono non essere sottolineate dopo che il formalismo normativistico, imperante per due secoli, ha cercato di annientare la giuridicità consustanziale alla società civile, facendo tabula rasa, in primo luogo attraverso la codificazione del diritto privato, di un diritto che rampolla dalle stesse relazioni intersoggettive e che ha bisogno di essere stimolato e supportato dall’intervento delle istituzioni. Diversamente da quanto hanno fatto quelle di conio moderno, che si sono avvalse, in particolare, di un diritto amministrativo di marca giacobina, — traduzione normativa di una concezione asimmetrica tra pubblica amministrazione e cittadini, che riduceva questi ultimi nella miserrima condizione di amministrati, in quanto ipoteticamente assunti come protesi soltanto al proprio tornaconto e, in quanto tali, incapaci di partecipare alla gestione degli affari della comunità — per monopolizzare tutto ciò che concerne le determinazioni riguardanti la vita in comune. Ma, come si è visto, si trattava di una di una mera geometria legale, cioè di una costruzione scientifica del diritto volta a legittimare l’assolutismo giuridico, a ridurre cioè l’ordine intersoggettivo alla legge, intesa come manifestazione della volontà sovrana. Tutt’altra è la Weltanshauung che anima il libro che stiamo presentando e che in coerenza all’intuizione da cui si è originato, cioè la cogenza delle regole di pacifica e proficua convivenza elaborate dalla società civile stessa, non può non riconoscere nell’eticità individuale il fondamento dell’obbligatorietà delle stesse e su cui le istituzioni fanno affidamento nel supportare il processo di ordinamento giuridico delle relazioni intersoggettive.

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[1] Il testo riproduce l’intervento alla tavola rotonda «L’emersione giuridica della società civile tra privato e pubblico», tenutasi il 22 febbraio 2008 alla LUISS G. Carli e occasionata dalla presentazione dell’opera di P. De Carli, L’emersione giuridica della società civile con particolare riguardo alle azioni di sviluppo economico e ai servizi della persona, Milano 2006.

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