L’AMBIGUITÀ DELLA SCUOLA DELL’ESEGESI.
di Torquato G. Tasso

Certamente tale assunto appare essere di decisiva significanza, ma risulta necessario svolgere una considerazione, che alla luce delle letture svolte, appare doverosa. Se tale posizione, ossia la tesi della completezza della legge, come sopra rappresentata, è uno dei caratteri della Scuola dell’Esegesi classica, questa non pare tuttavia attribuibile a tutti i giuristi che vengono ricondotti alla Scuola, specie quelli di epoche diverse e successive. La tendenza a classificare gli autori, inquadrandoli in Scuole o correnti, spesso rischia di far perdere le sfumature teoretiche che differenziano anche gli stessi componenti della medesima scuola. Un esempio – certamente autorevole e, per certi versi, emblematico di quanto siamo venuti a dire, lo ritroviamo, oltre nel già citato, Charles-Bonaventure-Marie Toullier, che introduce l’idea dell’integrazione ad opera della legge naturale e del suo supplemento più naturale, ossia l’uso, soprattutto in Alexandre Duranton , [17]che oltre ad ammettere, pacificamente, l’esistenza di lacune, ammette altrettanto pacificamente che il giudice debba, in questa evenienza, a seconda dei casi, procedere alla auto-integrazione oppure all’etero-integrazione della previsione legislativa lacunosa evidenziando che «il giudice si trova di fronte a due alternative per formulare la sua decisione. In primo luogo, può decidere sulla base di induzioni a partire da leggi che vertono su oggetti diversi, i quali tuttavia presentino qualche analogia con l’oggetto sottoposto alla sua decisione» – per poi aggiungere che «in secondo luogo, può decidere con l’ausilio della ragione e dell’equità naturale». Non si può negare – quindi – che in una parte di questa Scuola, non vi sia una adesione all’idea di completezza pura e semplice ma ad una possibile etero-integrabilità anche e soprattutto alla luce di fonti di provenienza tutt’altro che positiva e codicistica quale il diritto naturale. In questa prospettiva, infatti, Franco Todescan, evidenzia, nella Scuola dell’Esegesi, un comportamento che definisce «ambiguo nei confronti del rapporto diritto positivo-diritto naturale. Secondo alcuni esponenti, infatti, il giurista ha il compito di attenersi esclusivamente al diritto positivo, e deve escludere dal proprio campo ogni considerazione di diritto naturale. Secondo altri, invece, il codice non sarebbe altro che la traduzione scritta delle nome del diritto naturale, e quindi attenendosi al primo ci si atterrebbe automaticamente anche al secondo». [18] L’Autore, però, ritiene che comunque sia individuabile tra le due posizioni, apparentemente molto lontane, un punto di confluenza segnato proprio dal codice in quanto «sempre si ha riduzione al diritto codificato, o facendolo passare per il diritto naturale, o facendolo passare per l’opposto del diritto naturale» .[19]

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[1] Per indicazioni bibliografiche si consiglia di consultare le bibliografie apposte alle voci enciclopediche: N. BOBBIO, Lacune del diritto (Voce), in Novissimo Digesto Italiano, IX, Torino, 1963, pp. 419-424; M. CORSALE, Lacune dell’ordinamento, in Enciclopedia del diritto, XXIII, Milano, 1973, pp. 257-271; F. MODUGNO, Antinomie e lacune, in Enciclopedia giuridica, II, Roma, Istituto dell’Enciclopedia Treccani, 1988, pp. 1-5; R. GUASTINI, Lacune del diritto, in Digesto, Quarta edizione, Discipline privatistiche, Sezione civile, X, Torino, 1993, pp. 269-278.
[2] Per un quadro dei metodi e delle ideologie della giurisprudenza romana ci sia consentito rinviare a F. TODESCAN, Metodo, diritto, politica, Bologna, 2002, p. 3 e ss.
[3] Anche per un quadro riassuntivo della Scuola dei glossatori e dei commentatori si rimanda a F. TODESCAN, Metodo, diritto, politica, Bologna, 2002, p. 52 e ss.
[4] N. BOBBIO, Teoria dell’ordinamento giuridico, Torino, 1960, p. 131 ss.
[5] D. I, 3, 12
[6] Ci si riferisce a F. BACONE, Esempio di un trattato della giustizia universale e delle fonti del diritto in un sol titolo, distinto in aforismi in De dignitate et argmentis scientiarum, VIII, 3, trad. it. in E. DE MAS (a cura di), Opere filosofiche, II, Bari, 1965, p. 482 ss
[7] G. TARELLO, La Scuola dell’esegesi e la sua diffusione in Italia in G. TARELLO, Cultura giuridica e politica del diritto, Bologna, 1988, pp. 75-77.
[8] J. BONNECASE, L’École de l’Exégèse en droit civil. Les traits distinctifs de sa doctrine et de ses méthodes d’après la profession de fois des ses plus illustres répresentants, II ed., Paris, 1924.
[9] Per una analisi completa e maggiormente dettagliata della questione interessanti possono rivelarsi le letture di F. GÉNY, Méthode d’interprétation et sources en droit privé positif (1899), Paris, II ed., 1919, vol. I, parte I, N. BOBBIO, Il positivismo giuridico (1961), Lezioni trascritte dal dott. N. Morra, Torino, 1979, pp. 92 ss; M.A. CATTANEO, Illuminismo e legislazione, Milano, 1966, cap. III; G. TARELLO, Scuola dell’esegesi, in Novissimo Digesto Italiano, Torino, vol. XIV, 1969, pp. 3-13 dell’estratto; G. TARELLO, Storia della cultura giuridica moderna. I. Assolutismo e codificazione del diritto, Bologna, 1976; R. FERRANTE, Dans l’ordre établi par le Code civil. La scienza del diritto al tramonto dell’illuminismo giuridico, Milano, 2002; R. FERRANTE, Università e cultura giuridica a Genova tra Rivoluzione e Impero, Genova, 2002; M.A. MAILHER DE CHASSAT, Traité de l’interprétation des lois (Paris, I ed., 1822; II ed., 1845); G. DELISLE, De l’interprétation juridique (2 vol., Paris, 1849; C. BROCHER, Étude sur les principes généraux de l’interprétation des lois, et spécialmement du Code civil français, Paris, 1862; C. DEMOLOMBE, Cours de Code Napoléon. I. Traité de la publication, des effets et de l’application des lois en général, Paris, 1869, p. 129; N. BOBBIO, Giusnaturalismo e positivismo giuridico, Milano, 1965, pp. 103 ss.; C.S. NINO, Introduzione all’analisi del diritto (1983), Torino, 1996; N. BOBBIO, Lacune del diritto (1964), in N. BOBBIO, Contributi ad un dizionario giuridico, Torino, 1994, pp. 99 ss.; L. HUSSON, Analyse critique de la méthode de l’exégèse, in Archives de Philosophie du droit», 1972, pp. 118 ss.; G. TARELLO, L’interpretazione della legge, Milano, 1980; G. FASSÒ, Storia della filosofia del diritto (1970), vol. III, Roma-Bari, C. FARALLI (a cura di), 2001, pp. 17 ss.; M. BARBERIS, Filosofia del diritto, Bologna, 1993, pp. 36-37.
[10] G. BAUDRY-LACANTINERIE, M. HOUQUES-FOURCADE, Trattato teorico-pratico di diritto civile. Delle persone, vol. I, trad. it. P. BONFANTE, G. PACCHIONI, A. SRAFFA (a cura di), Milano, 1914, pp. 218-219
[11] J. E.M. PORTALIS, Discours préliminaire sur le project de code civil (1800), in E.M. PORTALIS, Discours et rapports sur le code civil, Paris, Joubert, 1844, pp. 12-14; E.M. PORTALIS, Exposé des motifs du projet de loi intitulé: Titre Préliminaire: De la publication, des effets et de l’application des lois en general (1802), in E.M. PORTALIS, Écrits et discours juridiques et politiques, Aix-Marseille, Presses Universitarie d’Aix-Marseille, 1988, pp. 75-77.
[12] Per una panoramica degli autori più autorevoli delle tre fasi della Scuola dell’esegesi si ricorda A. DURANTON, Cours de droit civil français suivant le code civil (1825-1846), trad. it. di P.O. VIGLIANI et al., Corso di diritto civile secondo il codice francese, vol. I, Torino, 1839, pp. 30-32; C.-B.-M. Toullier, Le droit civil français suivant l’ordre du Code civil (1811 ss.), trad. it. di F. DEL RE, Il diritto civile francese secondo l’ordine del codice, vol. I, Napoli, 1837, pp. 103-104; F. MOURLON, Répetitions écrites sur les trois examens du Code civil (1846), trad. it. di G. PUGLISI E P. VERBER, Ripetizioni scritte sopra i tre esami del Codice Napoleone, vol. I, Palermo, 1859, pp. 58-59; V. MARCADÉ, Explication théorique et pratique du Code Napoléon, vol. I, V ed., Paris, 1859, pp. 58-60; C. DEMOLOMBE, Cours de Code Napoléon. I. Traité de la publication des effets et de l’application des lois en général, Paris, 1869, pp. 125-137; F. LAURENT, Principes de droit civil (1869-1878), trad. it. di G. TRONO, Principii di diritto civile, vol. I, Napoli, 1879, pp. 293-295. Sulla «scuola dell’esegesi», espressione coniata nel 1904 da Glasson e divenuta corrente a seguito della pubblicazione della monografia di J. BONNECASE, L’Ecole de l’Exégèse en droit civil. Les traits distinctifs de sa doctrine et de ses méthodes d’après la profession de foi de ses plus illustres répresentants, Paris, II ed., 1924, cfr. G. TARELLO, Scuola dell’esegesi, in Novissimo Digesto Italiano, XVI, Torino, 1969, pp. 879-893; G. TARELLO, La scuola dell’esegesi e la sua diffusione in Italia (1969), in G. TARELLO, Cultura giuridica e politica del diritto, Bologna, 1988, pp. 69-101, e riferimenti bibliografici ivi indicati.
[13] C.B.M TOULLIER Il diritto civile francese secondo l’ordine del Codice, Napoli, 1837, p. 103.[14]
[14] François Laurent, uno dei più autorevoli commentatori della scuola, descrive la posizione dei giudici di fronte alle lacune: «Quando il giudice ricorre all’uso, allora evidentemente esso non fa la legge, poiché l’uso è anche una regola positiva, che il giudice applica come applica la legge. Ma è lo stesso quando ricorre all’equità o al diritto naturale? No certo, poiché questo diritto non è scritto in alcuna parte. Il giudice, si dirà, non n’è che l’organo, esso non lo crea punto, il diritto preesiste al giudicato; se non è scritto in un codice, esso è scolpito nella nostra coscienza. Ciò è vero, ma non si può dire la medesima cosa del legislatore? Neppure questi crea il diritto, quando fa la legge, esso è l’organo di questa giustizia universale che ha suo principio in Dio. Allorquando dunque il giudice decide una contestazione nel silenzio della legge, esso procede come procede il legislatore, forma una regola, che applica in seguito al litigio di cui è investito: non vi ha che questa differenza fra lui ed il legislatore, cioè che il giudicato non ha effetto che fra le parti, mentre che la legge obbliga tutti i cittadini (…) Resta sempre che l’art. 4 conferisce ai tribunali un gran potere, e in qualche modo una parte del potere legislativo».
[15] F. LAURENT, Principii di diritto civile, vol. I, Napoli, 1869, p. 294
[16] N. BOBBIO, Il positivismo giuridico, Torino, 1979, p. 96.
[17] A. DURANTON, Cours de droit français, Paris, 1834, p. 21.
[18] F. TODESCAN, Metodo, diritto,politica, Bologna, 2002, p. 210 e ss.
[19] F. TODESCAN, Metodo, diritto ,politica, Bologna, 2002, p. 210 e ss. Sempre dell’Autore si veda F. TODESCAN, Diritto e Realtà, Storia e teoria della fictio iuris, Padova, 1979, p. 304 e ss. in cui ci si sofferma sulla fictio e la sua interpretazione restrittiva ad opera della Scuola.

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