Spoliatus ante omnia restituendus
Quaestio disputata sul procedimento possessorio come paradigma del processo di matrice geometrica
di Torquato G. Tasso

Sotto un’ulteriore visione prospettica, inoltre, non si può non evidenziare come l’azione di Tizio, se può ritenersi lesiva del possesso di Caio (spogliandolo del possesso del diritto di servitù), ad ogni modo, appare una condotta che evita la lesione di un bene giuridico, quale quello dell’ambiente, che, avendo una valenza e una vocazione pubblica ( [13] ), deve ritenersi in una gerarchia dei beni giuridici meritevoli di tutela, preferibile rispetto al possesso del singolo Caio.

In ultima analisi, circostanza rilevante, la pronuncia che accogliesse le lamentele di Caio, finirebbe per ordinare a Tizio la commissione (o tollerare la commissione) di un atto illecito, in quanto contrario alla normativa generale, che vieta lo scarico diretto dei liquami saponati (e per questo inquinanti) in fiume.

La soluzione del conflitto, quindi, non può che essere, per logiche ragioni, quello di riconoscere, nell’atto di Tizio, un atto che, seppur ha leso il possesso di Caio, ad ogni modo persegue un interesse superiore, che, non può non essere preferito al mero interesse particolare dello spossessato, anche e soprattutto in quanto avviene con una modalità attuativa pienamente legittima e conforme all’ordinamento giuridico. Solo in questo modo, la tutela possessoria potrà attingere all’autentica giuridicità del fatto preso in esame.

L’ipotesi interpretativa prevalente: ante omnia restituendus (Praeterea)

Secondo un approccio prettamente processuale, e certamente maggiormente diffuso, la soluzione del caso appare altrettanto semplice. Secondo il noto brocardo, spoliatus ante omnia restituendus, che ha trovato pieno e monolitico accoglimento nel nostro sistema processuale, il giudice, che si vedesse prospettare tale questione, non dovrebbe aver dubbi nel ripristinare il possesso leso, ordinando a Tizio di ripristinare la tubatura danneggiata e di permettere a Caio di scaricare, come stava facendo, nel fiume.

Tale soluzione appare la più semplice e la più coerente in relazione alle ragioni che da sempre hanno legittimato e, in parte, giustificato, il processo possessorio. Tra questi, certamente il principale, è evitare che i cittadini pongano in essere delle azioni miranti a farsi ragione da sè ( [14] ), usando la forza arbitrariamente con lo scopo di aver il riconoscimento delle proprie ragioni giuridiche che, altrimenti, dovrebbero essere veicolate in un iter processuale ordinario. Il farsi giustizia da sè, è sempre stato visto come uno dei maggiori ostacoli alla convivenza pacifica della comunità, i cui componenti devono rivolgersi alle Autorità, per trovare riconoscimento alle proprie ragioni.

Tale visione è talmente radicale che ha trovato anche una tutela in sede penale, grazie alla previsione dell’esercizio arbitrario delle proprie ragioni di cui all’artt. 392 e 393 c.p. ( [15] ). L’unica possibilità che viene lasciata al cittadino è la c.d. autotutela immediata, anche detta in continenti, la possibilità del singolo di reagire al tentativo di spolio perpetrato a suo danno nell’immanenza dello stesso, ma non viene riconosciuta la possibilità di agire in autotutela successivamente, ad avvenuto spolio, per ripristinare, autonomamente, la situazione anteriore all’avvenuto spolio ( [16] ).

Riprendendo quanto prima sottolineato da Perlingeri, la tutela possessoria, prevista e disciplinata dagli artt. 1168 e segg. c.c., infatti, si preoccupa di dare tutela ad una situazione giuridica, qual è il possesso, per il semplice fatto della sua sussistenza. Il presupposto della tutela possessoria, infatti, non è il riconoscimento di un diritto e della relativa titolarità, ma è il riconoscimento della situazione di fatto (corrispondente in astratto all’esercizio di un diritto) sulla quale l’azione del terzo è intervenuto ad incidere (attuando uno spolio o una lesione); richiamandoci al noto brocardo, possideo quia possideo, colui che agisce in sede possessoria, non deve in alcun modo giustificare e, per l’effetto, provare la sussistenza di un diritto a fondamento del detto possesso, ma deve semplicemente dare la prova della sussistenza in capo suo del solo possesso, ossia del solo esercizio del potere sulla cosa, corrispondente all’esercizio di un diritto reale (in primis proprietà), corrispondenza che viene valutata astrattamente e mai, ripetiamo, in modo da verificarne l’effettiva sussistenza e titolarità di chi agisce in tutela del detto possesso ( [17] ).

Per converso, colui che abbia subito uno spolio e voglia agire, non nell’immediatezza del fatto ma successivamente all’avvenuto spolio, contro chi l’ha privato del possesso, per ripristinare un’originaria situazione legittima, non potrà mai invocare la legittimità della situazione dallo stesso ripristinata, anche se corrispondente ad un diritto di cui egli stesso possa dare immediata e semplice prova (feci sed de iure feci);

Il classico caso di scuola ( [18] ), è quello della (ci rendiamo conto paradossale) tutela possessoria del possesso del ladro, per cui il nostro ordinamento nel caso in cui un derubato incontri il ladro che alcuni mesi prima gli aveva rubato (per esempio) la bicicletta, non potrà riprendersela con la forza, ma dovrà agire nelle sedi opportune, in quanto se, come recita il codice, “potendo ricorrere al giudice, si fa arbitrariamente ragione da sè medesimo”, da un lato il ladro stesso potrà chiedere una tutela possessoria (che il nostro sistema gli riconoscerà) facendosi restituire la bicicletta, che aveva a suo tempo rubato, e dall’altro, il povero derubato potrebbe essere denunciato per esercizio arbitrario delle proprie ragioni ( [19] ).

Si può quindi dire, con tranquillità, che la tutela possessoria, prescinde completamente dalla giuridicità del rapporto sostanziale sotteso al possesso di cui si chiede la tutela; circostanza poco rilevante nella presente prospettiva in quanto, la tutela possessoria è una tutela provvisoria, in attesa di una tutela petitoria successiva a quella possessoria, e, quindi, la valutazione della giuridicità del fatto, comunque, anche se successiva, viene garantita dal nostro ordinamento.

La soluzione del caso concreto (Sed Contra)

Certo, si può dire che la tutela possessoria è una tutela provvisoria, in attesa di una tutela petitoria successiva a quella possessoria; nella concreta applicazione del principio, però, tornando al classico esempio di scuola citato, il nostro derubato (della bicicletta), mentre, nel frattempo, sarà certamente condannato penalmente, per esercizio arbitrario delle proprie ragioni, condividendo, con il ladro, almeno questa esperienza giudiziaria, dopo un lungo (visti i tempi medi) processo possessorio civile (che nei due gradi di giudizio può durare anche più di una decina di anni), potrà introdurre il giudizio petitorio (che, ricordiamolo, ex art. 705 c.p.c. non potrà introdurre se non quando il merito possessorio sia terminato, con sentenza passata in giudicato o con altro porvvedimento definitivo) con la prospettiva, quindi, di un secondo processo che, sempre per i detti tempi medi, lo porterà, decorsi oramai complessivamente anche più di vent’anni dal furto subito, finalmente a riabbracciare la sua bicicletta che, dato il tempo trascorso, sarà obsoleta ed inutilizzabile ( [20] ).

Spoliatus ante omnia restituendus, certo, ma non può non sorgere un legittimo dubbio (prima ancora da quivis de populo che da giurista) che l’applicazione concreta del principio, allontani l’ordinamento dal naturale e giusto equilibrio delle cose, di quello che viene detto il suum quique ( [21] ), realizzando un’immediata e immediatamente percepibile ingiustizia, in vista di una lontana, forse certa, ma lenta e sostanzialmente inutile giustizia.

La latente (o evidente) ingiustizia realizzata dal sistema possessorio nel caso di scuola, diviene ancora più evidente e paradossale nel caso prospettato. L’applicazione coerente e processualmente corretta della normativa possessoria, porterà certamente un giudice ad ordinare a Tizio di ripristinare la tubatura attraverso la quale avveniva lo scarico di Caio; un qualsiasi giudice, chiamato ad applicare il codice, dovrà riconoscere, come non potrà non riconoscere anche Tizio, che in precedenza attraverso quella tubatura Caio esercitava un possesso di una (quanto meno possibile) servitù di scarico e non potrà non ripristinarlo.

A questo punto, però, diviene doveroso domandarci quali saranno le conseguenze (paradossali) di questa ordinanza.

Innanzitutto, si deve evidenziare come la pronuncia ripristina un possesso con la piena consapevolezza che lo stesso non corrisponde ad un diritto, in quanto la traccia stessa ci dice che l’immissione nel possesso era avvenuta abusivamente (e che Caio non ne aveva titolo alcuno) e, ad ogni modo, non era trascorso il termine ventennale che giustificherebbe un usucapione del relativo diritto.

La stessa pronuncia si pone in aperta ed evidente contraddizione con una precedente pronuncia (ordinanza) del Comune, con cui questa ordinava l’allacciamento alla condotta comunale e (implicitamente forse) la cessazione dell’immissioni inquinanti;

La stessa pronuncia finisce per legittimare un possesso che, per sua stessa natura, è lesivo di un bene giuridico protetto (ossia quello dell’ambiente) in quanto legittima uno scarico di acque inquinanti nelle pubbliche acque di un fiume; se ci è consentita un’immagine, certamente suggestiva, potremmo quasi dire che l’ordinanza del giudice “commette un reato”, se non il reato di inquinamento o di concorso in quel reato (previsto dalla citata legge regionale), il reato di favoreggiamento ( [22] ).

Inutile dire che, attesi i risultati conseguenti alla prospettiva maggiormente diffusa, ci si dovrebbe auspicare una differente regolamentazione.

considerazioni conclusive (Respondeo)

I. I caratteri della tutela possessoria.

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