Il processo e la conversione del conflitto
di Francesco Gentile


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Uno di quegli appuntamenti, improvvisi e inopinati, a cui di questi tempi sono costretto dallo stato di salute m’impedisce di partecipare, come avrei vivamente voluto, all’incontro di studi su “Il processo e la conversione del conflitto”[1], organizzato nel trentesimo anniversario dell’omicidio ad opera delle Brigate rosse di Fulvio Croce, presidente dell’Ordine degli Avvocati di Torino. Avrei voluto parteciparvi per il significato della ricorrenza, non bisogna dimenticare che il Presidente Croce venne preso di mira perché in ragione della sua carica doveva nominare i difensori d’ufficio nel processo apertosi nel capoluogo piemontese nel maggio 1976 mentre i brigatisti rifiutavano gli avvocati in una strategia di “guerriglia” tesa ad impedirne lo svolgimento. Ma anche per la felice collocazione dell’incontro nel corso di Teoria generale del diritto che il collega avvocato e professor Alberto Berardi tiene con tanta passione e intelligenza nella nostra Università dei Giuristi. E infine, ma forse in particolare, perché avrei voluto saggiare con gli illustri relatori dell’incontro e con specifico riferimento all’oggetto della riflessione comune il valore e le potenzialità di una rinnovata chiave interpretativa dell’esperienza giuridica.

Da tempo nella nostra scuola, dovendo dare un’immagine icasticamente suggestiva del ruolo che il giurista esercita nel processo di ordinamento della relazioni intersoggettive, utilizziamo quella del “trasformare il conflitto in controversia”. Per ricostruire l’itinerario speculativo attraverso il quale vi siamo giunti bisogna risalire all’autunno di vent’anni fa’, nel 1986 a Benevento, dove in occasione di un incontro su “Soggetti e norma, individuo e società”, organizzato da Pietro Perlingieri per il Dottorato di ricerca dell’Università Federico II di Napoli su “I problemi civilistici della persona”, venni invitato a parlare su “La controversia alle radici dell’esperienza giuridica”, forse anche in ragione dell’eco che allora avevano avuto i primi incontri dell’Ircocervo su “Teoria e prassi alle radici del diritto”, civile (1984), costituzionale (1985) e internazionale (1986). Ricordo ancora con precisione la sorpresa, fatta di sconcerto ma anche di curiosità, con cui vennero accolti i cinque flashes con cui presentavo la mia proposta: la sorpresa di giuristi come un Pietro Barcellona, che cominciava ad interrogarsi su “l’uso alternativo del diritto”, un di Natalino Irti, che si stava incamminando verso il “nichilismo giuridico”, o di un Pietro Rescigno, che problematizzava la reale portata del professato “personalismo giuridico”.

Col primo flash, “a proposito di metamorfosi della scienza”, partecipavo agli interlocutoiri la mia sorpresa di fronte alla scoperta della strutture dissipative da parte del fisico Ilya Prigogine il quale, impegnato negli studi di termodinamica ed in particolare nello studio dei processi irreversibili quelli cioè che dipendono dalla direzione del tempo, aveva notato come “in condizioni di lontananza dall’equilibrio, potesse aver luogo una trasformazione che porta dal disordine, dal caos, verso l’ordine”, un “ordine per fluttuazione”, originato cioè attraverso “biforcazioni” dal disordine. E facevo rilevare le straordinarie analogie che si potevano cogliere tra queste esperienze fisico-chimiche e l’esperienza giuridica, solo ad accostare i concetti di “disordine” e di “lite”, di “biforcazione” e di “parti”, di “fluttuazione” e di “dibattimento”, ma soprattutto mi arrischiavo ad affermare prentoriamente che una scienza giuridica che volesse stare al passo dello sviluppo in generale della ricerca scientifica, che è integrazione dell’ordinamento, non potesse intendere il disordine come un non-ordine oggettivo, bensì dovesse intenderlo come l’antagonista dell’ordine, cioè come ciò che lo mette alla prova e ne saggia la capacità di ordinamento, consentendone un reale incremento ed una sempre maggiore integrazione. Principale conseguenza di questa “scoperta” era la costatazione del fallimento cui sarebbe stata esposta l’opera del giurista se fosse partita da una concezione del disordine della lite come non-ordine oggettivo. L’ordinamento, infatti, da essa promosso sarebbe stato destinato a configurarsi in realtà come un “sovra-ordinamento”, una costrizione del tutto estrinseca, che non avrebbe fatto venir meno il disordine intersoggettivo ma solo ne avrebbe neutralizzato gli effetti in virtù di una “pre-potenza”, cioè in virtù del potere di fatto esercitato sui singoli soggetti da chi è “pre-posto” al controllo sociale ossia dal sovrano. E questo sarebbe valso solo e fintanto che il sovrano fosse stato in grado di esercitare effettivamente il proprio potere oggettivo; configurandosi peraltro la trasgressione dell’ordine sovrano da parte dei soggetti sottoposti come espressione della loro libertà individuale ossia del loro soggettivo potere. A questa amara ma incontestabile costatazione era dedicato il secondo flash, appunto, “a proposito di ordine e disordine nell’ordinamento giuridico”.

Nel terzo flash,“a proposito della Geometria legale”, mettevo in evidenza come quel fallimento paventato fosse già una realtà sperimentabile quotidianamente come esito pratico della moderna scienza giuridica la quale, in quanto “geometria legale”, condizionata dal presupposto che il disordine delle liti sia un non-ordine oggettivo, è costretta ad affermare che il testo preciso della legge esaurisce l’ordine oggettivo, con delle conseguenze desolanti per la condizione personale dei singoli coinvolti nel processo di ordinamento giuridico delle relazioni intersoggettive, come drammaticamente illustrate dalle perentorie affermazioni di un Irti (“Il soggetto dell’ordinamento giuridico è oggetto, subjectus nel senso originale del vocabolo, e non portatore del giudizio di doverosità”), o di un Kelsen (“Di veramente dovuto nell’ordinamento giuridico c’è soltanto l’atto coercitivo che funge da sanzione”) o di un Olivecrona ( “Le nozioni di dovere e di diritto nell’ordinamento giuridico funzionano come il rosso e il verde del semaforo, per arrestare o dare via libera a certe azioni da parte di certi agenti”).

Nel quarto flash, “a proposito delle aporie della Geometria legale”, spingevo lo sguardo più addentro alle “geometrie” citate per evidenziarne con le latenti contraddizioni le inimmaginabili potenzialità di sviluppo “meta-geometrico”. Di Olivecrona mettevo in evidenza il riconoscimento del ruolo che l’attitudine mistica o merafisica o profonda del soggetto a comportarsi secondo regole, paragonata alla corrente idrica, ha per il funzionamento del meccanismo della legislazione, paragonato ad una centrale elettrica, nel sistema generale dell’utilizzo dell’energia elettrica “per dare luce e calore, per mettere in moto presse e telai”, assunto come metafora dell’ordinamento giuridico delle relazioni sociali. Di Kelsen, a proposito della trasformazione del potere in diritto da parte del sillogismo giuridico di cui la norma fondamentale costituisce la premessa maggiore, ricordavo la postulazione, accanto alla conditio sine qua non del potere effettivo, di una conditio per quam individuata in una doverosità categorica, non ipotetica, operante nel profondo dei soggetti quale condizione formale della validità della norma positiva e insieme supporto psicologico dell’obbedienza soggettiva. Di Irti, poi, che riteneva di essere andato ben più lontano di Kelsen e di Olivecrona nella desoggettivazione del processo di ordinamento giuridico affermando l’irrilevanza giuridica del concetto di obbligo e tanto più del concetto di dovere, sostituiti dalla meccanica dell’onere, facevo notare come per far funzionare il “suo” ordinamento desostanzializzato fosse costretto ad affermare che “la sanzione è risposta (positiva o negativa) del diritto ad un comportamento umano, ma risposta che si rivolge, e non potrebbe essere altrimenti, ad un soggetto capace di avvertire la pena del castigo e la gioia del premio”. Ora pena e gioia non sono certo moti di un automa, agente meccanicamente per riflessi condizionati, ma di un soggetto, capace di giudizi di valore. In sostanza quello che mi premeva evidenziare era il fatto che all’inteno stesso della geometria legale, con il concetto di doverosità che non è se non un aspetto del più generale concetto di regolarità, era impossibile intendere il disordine delle liti intersoggettive come un non-ordine oggettivo, come il caos delle infinite ed incontrollabili interferenze di soggetti che nessuna regola modera e nessuna decisione impegna. Perché anche quando si fosse partiti da tale presupposto e se ne fosse dedotto un ordinamento giuridico come subordinazione ad un potere sovrano, si sarebbe poi stati costretti, per far funzionate tale ordinamento, a postulare una doverosità sostanziale operante come motore e orientamento nel profondo dell’interiorità dei soggetti al potere formalmente subordinati.

Nel quinto flash, “a proposito della controversia alle radici dell’esperienza giuridica”, raccoglievo le conseguenze di tali considerazioni, notando come la lite giuridica si configurasse quale controversia. Non confondibile col conflitto avente per oggetto il dominio sulla cosa, perseguito al di fuori di ogni ordine con violenza sino all’annichilimento dell’antagonista. Bensì caratterizzata dalla rivendicazione del diritto che ciascuna delle parti ritiene proprio secondo l’ordine delle cose e che chiede all’antagonista di pubblicamente riconoscere. Sicchè il disordine determinato dalla controversia risulta strutturato come una divergenza tra due vedute dell’ordine e l’ordine risulta recuperabile sulla base del rapporto che si stabilisce tra di esse mediante la regola aurea della dialettica classica per la quale si è capaci di riconoscere le diversità di cose o situazioni in apparenza identiche ma non si lascia di considerare un insieme di cose o situazioni diverse prima di aver colto ciò che le accomuna. Perciò il processo dell’ordinamento si costituisce come accoglimento della pretesa di ciascuno ad essere rispettato in ciò che lo diversifica dagli altri sulla base tuttavia del riconoscimento di ciò che ciascuno con gli altri ha in comune, ossia l’idea di ordine. Da tutto questo traevo come conseguenza che compito del giurista nella temperie della convivenza umana, quale che ne fosse il ruolo specifico, di avvocato o di giudice, di consulente di parte o di pubblico ministero, era quello di “tradurre in controversie i conflitti”. E a tal fine ritenevo anche di poter proporre un suggestivo parallelo tra la legge e il concetto per intendere il modo in cui, nella traduzione dei conflitti in controversie, il giurista si doveva servire della norma positiva. Come, infatti, con il concetto di una cosa non si esauriscono le modalità di manifestazione della stessa ma si è posti in grado di riconoscerla quando essa si pari davanti, quali che siano le modalità di manifestazione, così è per la norma positiva che non esaurisce le modalità dell’ordine nei rapporti tra i soggetti, neppure in relazione a quei particolari individui che le sono sottoposti, ma consente di attuare l’ordinamento della controversia, che è ordine emergente dal disordine della lite, mediante fluttuazione dialettica tra le due divergenti vedute dell’ordine che la costituiscono.

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