Legge e contratto oggi*
di Lucio Franzese
[56] Cfr. G. TEDESCHI, Volontà privata autonoma, in “Rivista internazionale di filosofia del diritto”, 1929.
[57] Per l’efficacia come “condizione della validità”, H. KELSEN, Reine Rechtslehre (1960), V, 34, g. Secondo N. IRTI, Società civile – Elementi per un’analisi di diritto privato, Milano 1992, p. 87, “l’intreccio tra validità ed efficacia” nella teoria kelseniana sarebbe dovuto al “discostarsi dal puro principio della norma fondamentale”
[58] Cfr. A. PASSERIN D’ENTREVES, Il negozio giuridico – Saggio di filosofia del diritto, Torino 1934, p. 68.
[59] Una rivisitazione del tema della effettività, in una prospettiva di diaconalità del diritto nei confronti della persona umana, mediante la problematizzazione della categoria della sovranità, sia essa riferibile al soggetto pubblico o a quello privato, è quella effettuata da D. COCCOPALMERIO, Il diritto come diakonia – Studi sulla filosofia del diritto pubblico, cit.
[60] Al punto che se le parti negoziali “sono concordi nel rispettare la regola che si sono dettata, questa ancorché invalida, è destinata, in concreto, a prevalere anche sui principi e le norme inderogabili dell’ordinamento” (G. B. FERRI, Il negozio giuridico tra libertà e norma, cit., p. 219).
[61] E. FAZZALARI, Mondializzazione, politica e diritto, in “Rivista trimestrale di diritto e procedura civile”, 2000, p. 689.
[62] P. SCHLESINGER, L’autonomia privata e i suoi limiti, (1999), ora in AA. VV., Contratto e lavoro subordinato, cit., rispettiv. p. 88 e p. 92.
[63] P. RESCIGNO, Contratto (I, in generale), in “Enciclopedia giuridica, cit., p. 14.
[64] La Corte costituzionale tedesca, nella sentenza 9 ottobre 1993 (vedila in “Nuova giurisprudenza civile e commerciale”, 1995, I, p. 197 e ss. con nota di A. Barenghi), premesso che l’autonomia consiste nell’autodeterminazione del singolo nella sfera giuridica, ha statuito che tra i principali compiti del diritto civile vi è il “riequilibrio delle alterazioni della parità fra i contraenti”.
[65] E. BETTI, Autonomia privata, in “Novissimo digesto italiano”, I, 2, Torino 1957, p. 1561.
[66] Così la Legge n. 287 del 1990, di tutela del mercato e della concorrenza, opera la “funzionalizzazione del contratto al corretto svolgimento dei meccanismi del mercato, e in tale prospettiva divengono ammissibili (e necessari) limitazioni all’uso dello strumento contrattuale dettate da considerazioni di sapore oggettivo e per questo estranee al diritto dei privati non imprenditori”: R. ALESSI, Contratto e mercato, in Scintillae iuris – Studi in memoria di Gino Gorla, III, Milano 1994, p. 2340.
[67] F. G. SCOCA, Autorità e consenso, in “Diritto amministrativo”, 2002, sopr. pp. 451 – 457; Id., Attività amministrativa, in “Enciclopedia del diritto”, Aggiornamento VI, Milano 2002, pp. 93-98, con ampia rassegna di opinioni a riguardo, cui deve aggiungersi V. CERULLI IRELLI, Note critiche in tema di attività amministrativa secondo moduli consensuali, in “Diritto amministrativo”, 2003.
[68] Op. cit., p. 453.
[69] Singolare è l’affermazione che la mancanza nell’ordinamento amministrativo di un espresso principio di favor contrattuale imponga “la ricerca di un equilibrio fra la necessità di introdurre nuove modalità dell’azione amministrativa e l’esigenza di salvaguardare in capo all’amministrazione le prerogative sue proprie”: cfr. Consiglio di Stato, sez. VI, 15 maggio 2002, n. 2636.
[70] La strategia della modernità è lucidamente colta da F. GENTILE, Intelligenza politica e ragion di Stato, cit., passim.
[71] “Il solo modo per dar vita alla costituzione di un potere comune capace di difendere gli uomini dalle invasioni degli altri popoli e dalle reciproche ingiurie, ed insomma di garantire la loro sicurezza (…) consiste nell’investire di tutto il proprio potere e di tutta la propria forza un uomo o assemblea di uomini che sia in grado di ridurre tutte le varie opinioni, per mezzo della pluralità di voti, ad una sola volontà; il che è come dire di dare incarico ad un uomo o assemblea di uomini di rappresentare la persona dei singoli cittadini e riconoscersi, ciascuno per quanto riguarda se stesso, come l’autore di qualsiasi cosa che colui che è stato eletto a rappresentarli farà, o farà in modo che venga fatta, in quelle cose che conservano la pace e la sicurezza comune, ed in questo, ridurre le proprie volontà alla volontà di lui, ed i loro giudizi al giudizio di esso”: T. HOBBES, Leviathan, II.
[72] Il fenomeno della “sacralizzazione del potere statale” ha comportato la negazione che “le cose interessanti lo Stato fossero trattabili come ogni altro oggetto o interesse”: G. Berti, Dall’unilateralità alla consensualità nell’azione amministrativa, in A. MASUCCI (a cura di), L’accordo nell’azione amministrativa, Roma 1988, p. 36. Sull’accreditamento al sovrano, da parte del pensiero giuridico e politico moderno, delle caratteristiche della divinità, si veda A. L. GENTILE, La religione civile – Del positivismo di Roberto Ardigò, Napoli 1989 e, soprattutto, F. GENTILE, Dodicesimo codicillo su Secolarizzazione e ordinamento politico ovvero dell’umanizzazione del divino e della divinizzazione dell’umano, in Politica aut/et statistica, cit. Per l’uso delle categorie religiose nella costruzione della teleologia politica, cfr. C. SCHMITT, Teologia politica, in Le categorie del ‘politico’, (a cura di) G. MIGLIO – P. SCHIERA, Bologna 1972, p. 61, dove si legge che: “tutti i concetti più pregnanti della moderna dottrina dello Stato sonon concetti teologici secolarizzati”.
[73] Sulla deriva decisionista e autoritaria dello strumento contrattuale, cfr. G. D’AURIA, Autorità e contratto nell’amministrazione italiana, oggi in “Politica del diritto, 1998.
[74] M. NIGRO, Convenzioni urbanistiche e rapporti tra privati – problemi generali, in M. COSTANTINO (a cura di), Convenzioni urbanistiche e tutela nei rapporti tra privati, Milano 1978, p. 45.
[75] F. LEDDA, Dell’autorità e del consenso nel diritto dell’amministrazione pubblica, in “Foro amministrativo”, 1997, II, p. 1573.
[76] G. BERTI, Il principio contrattuale nell’attività amministrativa, in Scritti in onore di M. S. Giannini, II, Milano 1988, p. 62.
[77] Aliena da ogni dubbio è la posizione secondo cui l’attuale “collocazione in secondo piano dello Stato e dei suoi poteri (…) apre la via al problema della difesa degli individui e delle società nei confronti dei poteri fattuali e atipici, per ciò stesso meno controllabili, ed evidenzia la necessità di apprestare garanzie e regole peculiari”: F. FRACCHIA, Specialità dell’amministrazione e del diritto amministrativo nelle riflessioni di V. E. Orlando, S. Romano, O. Ranelletti e F. Cammeo, in R. FERRARA e S. SICARI (a cura di), Itinerari e vicende del diritto pubblico in Italia, Padova 1998, p. 556.
[78] Il principio di sussidiarietà, quale riconoscimento della naturale complementarietà delle istituzioni nei riguardi dell’operato individuale ha trovato la sua prima formulazione normativa, significativamente, in ambito comunitario, dove peraltro era stato concepito come mezzo per limitare la sfera d’intervento dell’Unione, a salvaguardia della sovranità degli Stati membri; ora, per un processo di eterogenesi dei fini, il medesimo principio viene invocato proprio per auspicare e programmare una ripartizione dei poteri, tale da consentire alle comunità territoriali, e in primis alle singole persone, una compartecipazione in forme e modi inediti ai processi decisionali di rilievo comune. Cfr. F. GENTILE, Che cosa si intende per sussidiarietà?, in “Non profit”, 1999.
[79] Questi profili non ricevono alcuna considerazione da chi continua ad affermare che il problema della contrattualità amministrativa “è quello di capire se la necessità di garantire la funzionalizzazione dell’azione delle pubbliche amministrazioni impone comunque di sottoporre quest’ultima ad un regime speciale, formato in parte da regole civilistiche, ma ispirato anche e innanzitutto a principi di carattere pubblicistico”: E. BRUTI LIBERATI, Recensione a L. FRANZESE, Il contratto oltre privato e pubblico, in “Rivista trimestrale di diritto pubblico”, 2002, p. 1065. Per tale Autore, infatti, l’amministrazione “aderisce ai contratti pubblicistici con un atto, e un procedimento, di carattere pubblicistico, soggetto allo statuto giuridico proprio dei poteri amministrativi” (E. BRUTI LIBERATI, Consenso e funzione nei contratti di diritto pubblico, Milano 1996, p. 116).
[80] La si rinviene, infatti, nella legge 23 agosto 1988, n. 400, di disciplina dell’attività di governo e dell’ordinamento della Presidenza del Consiglio dei Ministri; nella legge 8 giugno 1990 n. 142 (oggi trasfusa nel decreto legislativo 18 agosto 2000, n. 267 contenente il T.U. delle leggi sull’ordinamento degli enti locali) e nei provvedimenti di riforma del pubblico impiego, da ultimo confluiti nel decreto legislativo 30 marzo 2001 n. 165.