TEMI E PROBLEMI DI SCIENZA GIURIDICA
Il dibattito in Italia prima della nascita della scuola analitica di Torino
di Federico Casa

A risultati non dissimili sarebbero giunti in Italia Icilio Vanni [134] e Alessandro Levi [135] , i quali, pur nell’intento di rifiutare l’eredità comtiana e di costruire una teoria della conoscenza positiva “recuperando l’esperienza del criticismo kantiano” [136] , e nonostante lo sforzo di superare il dogma empirista della mente intesa quale una tabula rasa, comunque non risultavano mai in grado di revocare in dubbio l’idea che il diritto non potesse non coincidere con la legge validamente posta in essere dallo Stato, a prescindere dal suo contenuto, rispetto al quale al giurista non poteva essere chiamato ad esprimere alcuna valutazione [137] .

Se, poi, condividiamo l’autorevole impostazione, secondo la quale il positivismo giuridico [138] si sarebbe sempre caratterizzato per il tentativo di rappresentare l’ordinamento giuridico come un “sistema di norme poste con atti di volontà da esseri umani, al servizio della volontà politica che nel diritto positivo trova la sua forma” [139] , non c’è dubbio alcuno che la concezione del diritto del neo-idealismo italiano sia stata autenticamente positivista [140] . e formalista [141] , sia che il diritto fosse fatto coincidere con “un’astrazione di schemi e di pseudoconcetti derivanti dalla concrete volizioni economiche” [142] , sia che l’esperienza giuridica “si risolvesse nella vita concreta dello spirito che è volontà morale”, dal quale deriva poi, ineluttabile [143] , il convincimento che “la legge veramente ingiusta è quella che si abroga” [144] .

Ciò che forse costituisce un dato meno scontato è che anche il neokantismo, non solo quello italiano, non sarebbe stato in alcun modo capace di uscire dall’orizzonte del positivismo [145] e del formalismo giuridico [146] . Eppure, a ben vedere, sul punto non vi dovrebbero essere particolari perplessità, se Giorgio Del Vecchio, pur contestando la tesi della crociana separazione tra diritto e morale, definiva il concetto del diritto come pura forma indifferente al proprio contenuto, dato che “nel concetto formale del diritto sono comprese tutte le possibili specie di affermazioni giuridiche” [147] . E ancora, se possibile, più autenticamente intrisa di formalismo giuridico appare la concezione giuridica di Igino Petrone, secondo la quale il diritto non faceva che imprimere la sua forma alla materia che gli era data dall’esperienza e dalla storia: “nella forma o nel rispetto morfologico, il diritto è un comando del superiore o un atto di volontà del potere. Nel contenuto è una sanzione ed una garanzia dei preesistenti rapporti di dominio, di possesso, di coordinazione degli individui” [148] .

In altri termini, risultava di tutta evidenza che giuristi e filosofi finivano per convergere nel positivismo giuridico, costituendo tale approdo o il più evidente corollario di una scelta metodologica, quella del metodo induttivo del naturalismo giuridico ovvero, più generalmente, del monismo metodologico (lo studio del diritto positivo come condizione che rende possibile la scienza del diritto), oppure come conseguenza, sicuramente non consapevole e, anzi, probabilmente non voluta, di una esplicita opzione filosofica, come sarebbe accaduto al neoidealismo ed al neokantismo italiano.

Da ultimo, occorre anche rilevare che è pur vero che “gli interventi delle opposte parti non portarono che a ribadire le opposte tesi”, profilandosi, da una parte, “l’avversione o l’indifferenza dei giuristi verso l’attività dei filosofi ed in genere verso qualsiasi prospettiva d’indagine che esorbitasse dai limiti ritenuti di loro rigorosa competenza, dall’altra a riconfermare l’incapacità dei filosofi a convincerli del contrario e quindi, più ampiamente, a stabilire le basi per un colloquio” [149] , ma è altrettanto vero che sotto la reciproca indifferenza o insofferenza che dir si voglia, si celava un formidabile problema epistemologico, probabilmente non avvertito fino in fondo nemmeno dai filosofi, quello del metodo della giurisprudenza, e dei rapporti di quest’ultimo con l’oggetto della scienza giuridica.

 

3. Per un avvicinamento: alcune convergenze. Le ragioni della crisi. I saggi di Donati e Groppali. I nuovo intendimenti di filosofi e giuristi. Le opere.

La questione, infatti, veniva perfettamente colta da Enrico Opocher: “ora è precisamente contro questo processo degenerativo [l’idea cioè che per conservare autonomia alla filosofia del diritto occorresse rigidamente distinguerla dalla scienza giuridica] aperto dall’autonomismo tradizionale, che l’attuale speculazione filosofico-giuridica italiana tende a reagire attraverso il concetto della nostra disciplina che il suo fondamentale problematicismo esprime. E tende a reagirvi proprio ponendo l’accento non più su una rigida distinzione della filosofia del diritto dalla filosofia generale, dalla scienza del diritto o dalla sociologia, bensì sull’unità sostanziale della coscienza giuridica in ogni sua forma e quindi sulla necessaria inerenza della filosofia del diritto al movimento stesso dell’esperienza giuridica” [150] .

Non è pertanto del tutto vero che la filosofia giuridica fosse rimasta sorda alle sollecitazioni che venivano dalla scienza giuridica. Che, poi, tale rinnovato interesse per la scienza giuridica fosse in parte dipeso anche da ragioni di opportunità, come la sopravvivenza stessa della disciplina; che, poi, tale attenzione trovasse non pochi ostacoli nella stessa formazione filosofica di coloro i quali avrebbero dovuto occuparsi dei procedimenti della scienza giuridica, limiti non solo di ordine concettuale ma anche di natura psicologica, non ultimo quello dipendente dalla tradizione essenzialmente aristocratica della nostra cultura umanistica; che, infine, a fronte di tale esigenza risultasse più semplice porre a confronto l’operato del giurista con un astratto modello di scientificità, magari preso a prestito da vecchi armamentari concettuali o, peggio ancora, da esperienze straniere, probabilmente à la page, che avrebbero anche consentito una certa sprovincializzazione della disciplina, piuttosto che riflettere e cercare di comprendere in che modo e sulla base di quali esigenze il giurista quotidianamente operasse, tutto ciò occorre concederlo.

Ciò evidenziato, va registrato che un primo motivo di consonanza tra filosofi e giuristi era rappresentato dalla perfetta identità di vedute sulle origini della crisi del diritto e della scienza giuridica [151] . Quando, infatti, Francesco Carnelutti parlava di crisi della legge, del processo, del contratto e del decreto [152] , e Salvatore Pugliatti di “crisi della scienza giuridica” a causa della estrema mobilità del suo oggetto in quel difficile m omento storico” [153] , al quale faceva eco Piero Calamandrei [154] , risultava evidente che si sarebbe trattato di analisi non troppo diverse rispetto a quelle che stavano proponendo i filosofi del diritto [155] . Basti pensare a quello che sosteneva Giuseppe Capograssi ne Il diritto dopo la catastrofe, secondo il quale l’ordinamento giuridico era divenuto ”qualche cosa puramente di fatto, un insieme di tecniche a disposizione di tutte le passioni della vita”, “se la legge giuridica si oppone con la sua lettera o con il suo spirito al realizzarsi di quegli scopi sovrani, si nega valore alla legge, stabilendo un’antitesi tra legge e diritto, si sottopone la legge al diritto identificando il diritto con la pretesa volontà del popolo di conseguire quello scopo”, con la conseguenza che lungo questa via “il diritto non è nulla di per sé, non ha per sé nessuna legge, nessun contenuto nessuna verità. Il diritto è forza” [156] . Oppure alle parole di Enrico Opocher, il quale sosteneva però che le ragioni della catastrofe andavano ricercate non tanto nel fatto che il diritto era stato utilizzato dal potere esecutivo, rispetto al quale legislatore e giudice erano divenuti strumenti della volontà e della classe dominante, quanto piuttosto nella circostanza che per troppo tempo “i teorici del diritto, siano essi filosofi o giuristi” avevano potuto condurre “dal loro rispettivo punto di vista, una strenua lotta per la verità giuridica”, ma solo ponendosi “dall’angolo visuale di un concetto puramente formale di questa verità” [157] . In altri termini, eccezion fatta per l’analisi del professore padovano, è sintomatico che giuristi e filosofi pienamente concordassero sul fatto che le cause della crisi del diritto si sarebbero essenzialmente dovute ricercare nella circostanza che sarebbe venuta meno quella concezione laica e liberale dello stato di diritto, che poggia sul rispetto della separazione dei poteri e della gerarchia delle fonti del diritto, e pertanto sul primato della legge.

L’insoddisfazione, infatti, non era immediatamente riconducibile al positivismo giuridico, dato che “l’astrattezza e la rigidezza schematica della legge, di che suole farsi dai profani un rimprovero alla giurisprudenza, erano invece conseguenze necessarie, e praticamente benefiche, della funzione che il diritto esercita nella vita”, con la conseguenza che doveva giudicarsi negativamente quella “considerazione, che si potrebbe dire storicistica, anche della legge e degli stessi codici, con accentuazione della loro relatività, e della possibilità di modificarne il senso, senza bisogno di nuovi atti legislativi, mediante un largo processo interpretativo, nell’atto dell’applicazione giudiziale” [158] .

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