TEMI E PROBLEMI DI SCIENZA GIURIDICA
Il dibattito in Italia prima della nascita della scuola analitica di Torino
di Federico Casa

Eppure, gli insegnamenti del neo-kantismo, soprattutto quelli della Scuola di Marburgo, potevano fornire alla filosofia del diritto degli strumenti di grande efficacia per giustificare il proprio diritto all’esistenza, e la propria autonomia, non soltanto nei confronti dei giuristi, ma anche nei confronti della cosiddetta “filosofia generale”; il campo della filosofia giuridica, così come il metodo, erano contemporaneamente assicurati e condizionati dall’intento “di liberare dalla gran massa di materiale empirico, la forma pura del diritto, cioè quell’universale giuridico che è condizione logica, non causazione del particolare, che è un a-priori, e che, come tale, non può essere determinato a mezzo di una semplice ricerca genetica o comparativa” [55] . Poco rileva, ai nostri fini, che poi la ricerca di quei criteri che avrebbero consentito al diritto di assumere una forma o categoria a priori, siano divenuti un “a-priori logico”, come insegnava la Scuola di Marburgo, così vedendosi assegnata la filosofia del diritto il compito di individuare la forma a priori che permette di definire come giuridica una determinata esperienza (funzione logica) [56] . D’altro canto, è proprio un giurista della statura di Igino Petrone ad affermare che occorre respingere quegli orientamenti che avevano ridotto la filosofia giuridica ad una fenomenologia di carattere realistico e positivistico, per porre come scopo essenziale dell’indagine giuridica “la determinazione dell’universale logico del diritto” [57] , il quale deve essere nettamente distinto “dal substrato empirico e dall’ideale metafisico” [58] , salvo, poi, convergere negli ultimi anni della sua riflessione verso una particolare forma di idealismo [59] . Oppure, muovendo dalla Critica della ragion pratica, secondo i dettami della Scuola sud-occidentale di Heidelberg, alla filosofia giuridica sarebbe spietato il compito di fondare sul piano del dover essere quelle “idee regolative” che si pongono alla coscienza del soggetto e ne condizionano i giudizi e i comportamenti. Come insegnava a Padova Adolfo Ravà, la filosofia del diritto è essenzialmente la speculazione su ciò che il diritto deve essere, cioè sui principi razionali del giusto, sull’ideale di giustizia”, e “la cui missione è quindi, in una parola, la determinazione dell’universale giuridico” [60] . Salvo, poi, affermare, nel muovere una radicale critica al positivismo filosofico, che “coloro i quali ritengono che tutte le nostre conoscenze derivino interamente dall’esperienza, e che, quindi, il concetto di diritto si debba astrarre dalla comparazione dei vari diritti effettivamente esistenti, si chiudono sempre la via ad ogni indagine sul secondo problema, cioè intorno a ciò che il diritto deve essere, perché è impossibile da un fatto dedurre una regola” [61] . Per salvare la purezza della sua scienza, Ravà dovrà osservare che le norme tecniche si baseranno sui fatti, mentre saranno le norme etiche a fondare l’obbligatorietà dei fini [62] , ma allora occorre che “le norme etiche traggano il loro valore altronde che dai fatti”, considerato che “dall’essere di fatto al dover essere non è dato passaggio; e i passaggi che taluno crede di poter fare, hanno sempre un tacito presupposto che rimane indimostrato, cioè nascondono un sofisma di petizione dei principio” [63] , eppure ritorna quella separazione di essere e dover essere che caratterizzerà tutta la riflessione sul diritto di matrice neokantiana.

Risulta chiaro che anche lungo questa via vi sarebbe stato ben poco spazio per una scienza giuridica che potesse fornire utili e precise direttive all’operare del giurista; anche nel neokantismo italiano l’esito sarebbe rimasto quella di trattare in modo assolutamente astratto il proprio oggetto, isolando nell’ambito di un sistema di categorie o di valori, assunti tutto sommato in maniera aproblematica e pre-supposti all’interno di ben camuffate costruzioni ipotetico-deduttive, un principio ideale o formale del diritto, qualitativamente diverso dalle empiricità della storia, proprio per questo formalmente puro ma anche per questo sostanzialmente avulso dalla problematicità di quell’esperienza che la scienza giuridica non poteva comprendere.

2. Alcune difficoltà della scienza giuridica. Il problema del positivismo giuridico tra prospettiva ideologica e ipotesi scientifica: le ragioni di un primo avvicinamento.

Si profilava, pertanto uno scenario non solo sicuramente articolato, ma, almeno per certi versi, anche sorprendente. I più avveduti giuristi, infatti, come Pietro Bonfante [64] , Pietro De Francisci [65] , Filippo Vassalli, Emilio Betti, Giovanni Pugliese, Salvatore Pugliatti, Salvatore Satta, solo per rimanere agli studiosi del diritto civile, già a cavallo delle due Guerre avevano iniziato ad avvertire che era fatalmente in crisi la concezione dell’ordinamento e la metodologia stessa del positivismo giuridico. E’ pur vero che può essere oggi non errato affermare che la storia della cultura giuridica dei primi decenni del secolo scorso si sarebbe caratterizzata “come un processo di progressiva autonomizzazione della scienza del diritto e di omologazione e unificazione dei suoi diversi rami sotto l’egemonia teorica e metodologica, della dottrina civilistica”, ma è altrettanto vero che il notevole sviluppo avuto della romanistica, “ripensata in chiave pandettistica”, avrebbe finito per consentire una doppia legittimazione del diritto positivo: “della tradizione da parte della legge e della legge da parte della tradizione; della “naturale” organizzazione privatistica e capitalistica della società da parte del diritto positivo e viceversa” [66] . Eppure, vi era da parte degli stessi giuristi, una certa insoddisfazione per quel positivismo giuridico, che diventava però inevitabile, quando si fosse teorizzato, come pure loro stessi avevano fatto, la neutralità e l’apoliticità dello Stato [67] , “prima ancora del loro stesso lavoro, ossia della dottrina giuridica, che essi configuravano come “scienza” avalutativa” [68] .

Quei giuristi che avevano costruito un sapere giuridico unitario, per metodo, apparato concettuale e stili argomentativi, “tanto consapevole del suo ruolo costituente nei riguardi del diritto e dello Stato quanto geloso della sua autonomia, affidata al conclamato rigore “scientifico” dei suoi statuti disciplinari” [69] , si sarebbero, infatti, ben presto resi conto che non era più attuabile fino in fondo quella tecnica di riduzione del concetto all’astratto e del nuovo al previsto attraverso finzioni operativamente utili predisposte e disciplinate dal legislatore stesso, come l’analogia o il ricorso ai principi generali, ma nemmeno era più soddisfacente quel “riportare l’attività dell’interprete nell’ambito di uno sviluppo euclideo delle premesse poste dal legislatore” [70] , attraverso un’attività sostanzialmente modellata su un procedimento di tipo sillogistico, in cui il caso dell’esperienza finiva per essere realmente compreso solo nei limiti della sua qualificazione giuridica [71] . Nel frattempo l’unico problema della scienza giuridica sarebbe divenuto quello della validità giuridica; rispetto a tale periodo, si sarebbe indifferentemente parlato non solo di crisi del diritto [72] e della legge [73] , ma anche della scienza giuridica [74] .

Per i giuristi poteva allora rivestire un certo interesse guardare alla filosofia del diritto, ai discorsi teorici sul diritto, rispetto al cui operato, però, la preoccupazione [75] era che “talvolta il filosofo è uno scienziato, e la discussione è feconda, appunto perché egli è tale, ma talvolta ciò non avviene, e allora l’intervento del filosofo in alcuni problemi tecnici intorbida la discussione e obbliga, almeno nelle scienze dello spirito, a rifare un eterno lavoro di Sisifo per ribattere errori vieti ed errori nuovi” [76] . Per i filosofi [77] , allora, il problema cruciale era di essere in grado di efficacemente replicare al Bonfante [78] , quando prescriveva al giurista l’utilizzo del metodo naturalistico [79] delle scienze esatte e bollava la filosofia del diritto come “una fase prescientifica nello studio del diritto” al punto da proporre nel 1911 di sostituire l’insegnamento della filosofia del diritto con quello della teoria generale del diritto.

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