TEMI E PROBLEMI DI SCIENZA GIURIDICA
Il dibattito in Italia prima della nascita della scuola analitica di Torino
di Federico Casa

[128] U. Vincenti, Lezioni di metodologia della scienza giuridica, Padova, 1997, p. 74.

[129] U. Scarpelli, Cos’è il positivismo giuridico, Milano 1965, p.

[130] K. Bergbohm, Jurisprudenz Rechtphilosophie, 1892, pp. 539, 549.

[131] Op. cit., p. 80.

[132] Op. cit., p. 479.

[133] K. Larenz, Storia nel metodo nella scienza giuridica, tr. it., Milano, 1966, pp. 46-50.

[134] Cfr. I. Vanni, La filosofia del diritto in Italia e la ricerca positiva, in “Riv. ital. per le scien. giur.”, vol. XXII, 1896.

[135] Cfr. A. Levi, La rinnovata metafisica del diritto, sulla quale L. Aloisi, Alessandro Levi, Napoli, 1982.

[136] A. Baratta, Il positivismo, cit., vol. II, pp. 21-57.

[137] Cfr. N. Bobbio, Intervento su il positivismo e il neopositivismo, cit., vol. II, p. 123, in cui il filosofo torinese afferma: “i giuristi che furono il maggior sostegno del positivismo giuridico furono spesso anche filosoficamente dei positivisti. Se si vuol fare una storia del positivismo filosofico non si può dimenticare che i maggiori sostenitori di esso furono i giuristi”.

[138] Per l’indicazione di che cosa s’intenda per positivismo giuridico, si veda, per la particolare chiarezza, N. Bobbio, Giusnaturalismo e Positivismo giuridico, Milano 1965, pp. secondo il quale vi sarebbero tre diversi modo d’intendere il positivismo giuridico: 1) il positivismo giuridico come modo avalutativo di accostarsi allo studio del diritto; 2) come concezione statualistica del diritto, alla quale corrisponde una concezione imperativistica della norma giuridica, la supremazia della legge sulle altre fonti, il dogma della completezza dell’ordinamento giuridico, nonché il ricorso a un metodo essenzialmente logico per quanto riguarda la scienza del diritto; 3) il positivismo giuridico come ideologia, dal quale deriva che il diritto solo per il fatto di essere stato emanato sia giusto, a prescindere dalla bontà del suo contenuto. Occorre rilevare che nella presente trattazione il termine “positivismo giuridico” viene utilizzato anche quale sinonimo di “geometria legale”, così intendendosi quelle dottrine filosofico.giuridiche che prediligono un approccio essenzialmente scientifico allo studio del diritto, con la conseguenza che le teorie scientifiche così in-ventate saranno operative, cioè pensate sulla base di fini pre-determinati che vengono prima della teoria e ne condizionano le ipotesi, e convenzionali, perché il frutto di deduzioni rispetto a ipotesi aproblematicamente poste. Geometria legale come sinonimo di positivismo giuridico, poiché risulta chiaro che dallo studio dell’esperienza giuridica da una prospettiva esclusivamente scientifica non può che derivare una ben precisa concezione dell’ordinamento giuridico, quella secondo la quale il diritto coincide con la legge, il giudice nell’applicare la legge ricorre al cosiddetto sillogismo giudiziale, il giurista deve orientare la sua attività al rispetto della certezza del diritto che in tal caso diventa esplicitazione della volontà del legislatore e perfetta identificazione con i principi e valori contenuti nella legge, poiché “scopo della scienza del diritto è di considerare i diritto qual è e non quale dovrebbe essere. Alla base di questa teoria della scienza giuridica sta l’assunzione di una netta separazione tra validità e valore del diritto”.

[139] U. Scarpelli, Cos’è il positivismo giuridico, Milano, 1965, p. 72.

[140] Tale prospettazione è pienamente condivisa da S. Cotta, Intervento su il giusnaturalismo nella cultura filosofica italiana del Novecento, in “Atti dell’XI Congresso”, cit., vol. II, p. 102, a giudizio del quale sul piano del volontarismo si incontra il primo elemento di concordanza, seppur inconsapevole, tra idealismo e positivismo, poiché entrambi “trovano il fondamento del diritto nella volontà morale o economica o politica, e “quindi fuori dal diritto”.

[141] Ci piace riportare a questo punto della trattazione per l’estrema lucidità dell’analisi quanto avrebbe scritto negli anni Settanta N. Irti, Introduzione allo studio del diritto privato, Padova, 1990, pp. 8-16, a proposito del formalismo giuridico: “il giurista studia il diritto quale esso è, non già quale può deve essere: in quanto mantenersi e durare fedele alla norma positiva risiedono la dignità e la moralità del suo lavoro. Soltanto dall’esatta e completa conoscenza del diritto (qual è) può muovere la critica ideologica o la politica legislativa, che ripercorrono le valutazioni generatrici della norma […]”. N. Bobbio, Giusnaturalismo, cit., p. ha evidenziato come, mentre il cosiddetto formalismo etico coincide con la terza accezione di positivismo giuridico, il formalismo giuridico è strettamente correlato al positivismo giuridico nella seconda definizione, considerato che se ne parla con riferimento a quelle teoriche che attribuiscono al diritto una connotazione essenzialmente formale, così come alla scienza giuridica. Su vari significati che ha assunto il termine formalismo giuridico, si veda G. Tarello, Formalismo, voce del Noviss. Dig. It., vol. VII, 1975, pp. 571-580.

[142] B. Croce, Riduzione, cit., p. 35.

[143] E’ proprio con lo studio del pensiero filosofico-giuridico di Widar Cesarini Sforza che risulta perfettamente chiaro come anche per il neoidealismo non via sia altro sbocco che il positismo giuridico. Infatti, quando il Cesarini afferma che “risalendo al momento iniziale” della normazione “o si trova il puro fatto (una volontà che si manifesta originariamente) o una norma ipotetica come quella di Kelsen”, risulta chiaro che dietro la norma ipotetica kelseniana e parallelamente dietro la prospettiva volontaristica cesariniana, si trova quel potere di fatto che è il potere politico” (W. Cesarini Sforza, Politica e diritto, in Vecchie e nuove pagine, II, Milano, 1967, p. 412). Così come, affermare che “a proposito della dialettica tra legalità e giustizia”, se “nella legalità è implicita l’esigenza che le volontà subordinate diventino volontà imperative, costituendo il nuovo equilibrio legale, a sua volta fondato sull’autorità della volontà più forte” (W. Cesarini Sforza, Filosofia del diritto, Milano, 1955, pp. 175-176, 80-84), significa ritrovare ancora una volta l’equazione gentiliana tra legge ingiusta e legge abrogata. Non si può pertanto non concordare con G. Marini, Widar Cesarini Sforza, suppl. del “Bollettino filosofico” n. 12, Padova, 1980, p. 60, quando afferma che “da questa crisi non si esce davvero seguendo le vie che anche il Cesarini Sforza percorre: il formalismo giuridico ed il volontarismo prassistico diventano omologhi quando si tratta di identificare il referente comune che segna un bilancio pesante a carico del diritto, decretandone la dissoluzione strutturale nella totale soggezione al potere”.

[144] G. Gentile, I fondamenti della filosofia, cit., pp. 130, 102.

[145] Cfr. A. Banfi, Il problema epistemologico nella filosofia del diritto e le teorie neokantiane, in “Riv. int. Fil. dir.”, VI; 1926, pp. 194-225; sulla sostanziale continuità tra il formalismo giuridico neokantiano e quello della scienza giuridica positivista.

[146] Cfr. R. Treves, Il diritto come relazione, Torino, 1934, pp. 96-97, secondo il quale la forma pura di relazione “sarebbe in realtà una forma vuota che si può ottenere tanto dalla materialità empirica, quanto dalla sostanzialità metafisica, e che può quindi assumere per contenuto, tanto il rapporto empirico della coesistenza, quanto l’ideale metafisico della relazione intersoggettiva”.

[147] G. Del Vecchio, Discorso inaugurale al Terzo Congresso Nazionale di Filosofia del Diritto (1957), in Parerga, Milano, 1963, p. 232; sul formalismo di Del Vecchio si veda anche P.L. Zampetti, La filosofia giuridica di Giorgio Del Vecchio, in “Riv. Fil. neoscolas.”, fasc. II, 1949, pp. 213-243.

[148] I. Petrone, Lo stato mercantile chiuso di G. Am. Fiche e la premessa storica del comunismo giuridico, Napoli, 1904, pp. 44-45.

[149] L. Caiani, La filosofia, cit., pp. 5-6.

[150] E. Opocher, Considerazioni sugli ultimi sviluppi della filosofia del diritto italiana, in “Riv. int. Fil. dir.”, 1951, I, pp.46-47, per poi continuare: “in questo campo ci troviamo di fronte ad un progressivo attenuarsi del diaframma che divideva queste due discipline [la filosofia e la scienza] fino a determinare in certi casi estremi una vera e propria reciproca intolleranza. E se da un lato la filosofia del diritto si è posta, in questi ultimi anni, con particolare consapevolezza e profondità il problema del significato e dei limiti del momento scientifico dell’esperienza giuridica , attraverso una serie di contributi tra i quali particolarmente importante quello del Capograssi, d’altro lato, la scienza giuridica, superando le vecchie prevenzioni ed il tradizionale formalismo, è andata sempre più conquistando la consapevolezza della propria inerenza al movimento concreto dell’esperienza giuridica”.

[151] Occorre, infatti, evidenziare che quasi tutti i contributi sulla crisi del diritto e della scienza giuridica sarebbero apparsi tra il 1948 e il 1953, quando infatti la crisi nella società italiana aveva già assunti toni drammatici, ma è altrettanto vero che filosofi e giuristi che hanno affrontato il tema facevano riferimento ad una situazione di disagio che si era già manifestata nei primi decenni del secolo.

[152] Cfr. F. Carnelutti, La crisi del diritto, in “Giur. ital.”, XCVIII, (1946), pp. 66 ss..

[153] S. Pugliatti, Crisi della scienza giuridica (1948), ora in Diritto civile – Metodo, teoria, pratica, Milano, 1951.

[154] P. Calamandrei, Il giudice e lo storico (1939), ora in Studi sul processo civile, vol. V, Padova, 1947, pp. 27-51“i giuristi si sono ormai abituati a percepire come casi veri le nascite e le morte dei diritti”, senza accorgersi che il loro modo di ragionare era “in gran parte basato su finzioni”, con la conseguenza che dalla premessa filosofica o storicistica della “irrealtà” della norma astratta aveva approfittato un certo irrazionalismo per sostenere in sede di riforma giudiziaria “l’affrancamento di ogni magistrato all’ossequio della legge”. Che non è molto diverso rispetto a quello che avrebbe affermato qualche anno dopo G. Capograssi, Il diritto dopo la catastrofe, cit. (controllare), p. 15: “è il diritto stesso che si dissipa nella sua profonda originalità etica. Il diritto diventa il mezzo del mezzo: il puro mezzo con cui si realizzano gli scopi, che le forze, che danno vita all’apparto coattivo dello stato propongono e impongono all’umanità disponibile”. Sul punto si veda anche P. Calamandrei, Il nuovo processo civile e la scienza giuridica, in “Riv. dir. proc. civ.”, vol. I, 1941, pp. 53 ss. La certezza del diritto e la responsabilità della dottrina, in “Riv. dir. comm.”, XL, 1940, pp. 341 ss.

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