TEMI E PROBLEMI DI SCIENZA GIURIDICA
Il dibattito in Italia prima della nascita della scuola analitica di Torino
di Federico Casa

A giudizio di Olgiati, infatti, l’indagine del concetto di diritto “non esige che abbiamo ad esporre criticamente i metodi che, dalla codificazione napoleonica fino ai nostri giorni, sono stati usati nello studio scientifico del diritto”, dato che tali metodi “sono molteplici e svariatissimi”; “la Francia ha avuto predilezione per il metodo esegetico per la preoccupazione di commentare le diverse parti e i diversi articoli del Codice, col criterio di praticità proprio della casistica, ossia con un deciso orientamento verso la molteplicità”, mentre la Germania e l’Italia avrebbero preferito il metodo della dogmatica giuridica, la quale, nell’esame di una legislazione di un popolo o dei codici di uno Stato, ascende con criterio induttivo dalla pluralità delle norme ai principi o dogmi supremi, per poi ridiscendere da questi principi, con un criterio deduttivo alle applicazioni concrete” [279] . Ma è altrettanto vero che egli sarebbe stato perfettamente consapevole che “è innegabile che i vari metodi, nel loro svolgimento concreto, hanno sollevato questioni, che avevano importanza, non solo per la tecnica metodologica, e neppure soltanto per la gnoseologia giuridica, ma assumevano una rilevanza notevolissima anche per lo stesso concetto fondamentale del diritto” [280] . Così come risulta chiarissimo dalla lettura del saggio di Larenz, seppur il Suo autore non l’abbia mai affermato espressamente, che “non è possibile chiedere alla storia del pensiero giuridico quale sia il migliore modo per arrivare a sapere “che cosa è il diritto” e che i contrasti di indirizzi e le dispute metodologiche non riflettono un contrasto di metodi, di cui l’uno sia migliore dell’altro, ma un contrasto tra valutazioni diverse della realtà” [281] . A prescindere, ora dalla maggiore o minore consapevolezza della natura solo convenzionale ed operativa di ciascun metodo giuridico, tematica che risulta perfettamente esplicitata, occorre evidenziare che anche in Olgiati fortissima sarebbe risultata l’esigenza di ricondurre il problema del metodo della scienza giuridica a quello del concetto di diritto: “e ci saremmo accontentati di questo fugacissimo accenno, se il Methodenstreit non fosse, in qualche caso, la espressione di un conflitto ben più profondo di quello che può comportare la difesa di un metodo di carattere puramente tecnicistico, e non rivelasse, sia pure indirettamente, un contrasto di idee nella stessa definizione di diritto” [282] .

Alcune intuizioni contenute nel saggio di Olgiati consentono oggi di cogliere in tutta la sua gravità quello che sarebbe ben presto divenuto uno dei problemi cruciali della scienza giuridica: la definizione del rapporto tra il concetto di diritto e la metodologia scientifica; che equivale a domandarsi se l’opzione per questo o quel metodo scientifico costituisca l’effetto di un puntuale obiettivo operativo, oppure non rappresenti piuttosto l’imprescindibile corollario di una precisa visione dell’ordinamento giuridico. Ed anche in Olgiati la risposta non sarebbe sempre stata definitiva e sicura, poiché, ora vi sarebbe affermata la precisa convinzione che i metodi della scienza giuridica non possono che adeguarsi agli obiettivi che di volta in volta risulta necessario conseguire, ed è per questo che la scelta del metodo esegetico risponde alle esigenze proprie della casistica, mentre quello della dogmatica giuridica alle istanze “della unificazione sistematica e dell’organicità scientifica”, ora sarebbe sostenuta l’idea che lo studio del metodo scientifico avrebbe aiutato “a comprendere meglio le teorie attuali intorno all’essenza della giuridicità” [283] . Evidentemente la difficoltà di Olgiati è quella di sostenere che la scelta di una metodologia piuttosto che di un altra sia il frutto di una soluzione meramente operativa, con la conseguenza che il metodo prescelto è quello preferibile solo da un punto di vista operativo, ma, nel contempo, Olgiati non sembra percorrere fino in fondo nemmeno la via teoretica di ritenere che la scelta del metodo scientifico sarebbe la più evidente conseguenza di una precisa visione, in un certo senso filosofica, dell’ordinamento giuridico. A dire il vero, in Olgiati si ritrovano rappresentate entrambe le opzioni: l’idea che il metodo, quello dell’esegesi per fare un esempio, “possa essere applicato sia ad una codificazione che implichi il concetto della statualità, come ad un’altra che difenda il concetto della socialità del diritto; né si vede perché non avrebbe potuto essere seguita da uno studioso del diritto fascista o della legislazione nazionalsocialista” [284] ; ma anche la convinzione, sempre esemplificando, e con riferimento alla costruzione giuridica del Laband, che se “il diritto si sarebbe ridotto alle norme giuridiche e si sarebbe risolto completamente in esse”, e se “le norme giuridiche sono esclusivamente quelle del diritto positivo e la dogmatica deve limitarsi alla elaborazione logica di quest’ultimo”, “l’unico diritto positivo sarebbe stato quello vigente”, con la conseguenza che agli scienziati del diritto non sarebbe rimasto che ricorrere “al metodo astrattivo”, “analisi e sintesi logico formali”, le quali avrebbero prodotto “generalizzazioni successive”, fino “ai concetti giuridici, alla costruzione logica degli istituti giuridici ed infine alla formazione del sistema” [285] , quasi appunto a ritenere che la concezione dell’ordinamento del positivismo giuridico avrebbe necessariamente imposto il metodo del formalismo giuridico.

Ora, è pur vero che il Nostro autore, quando faceva riferimento alla “nozione di giuridicità”, intendeva porsi non tanto il problema dell’essenza del diritto, quanto piuttosto affrontare la questione della determinazione della categoria della giuridicità, vale a dire di ciò che in un determinato ordinamento si sarebbe potuto definire giuridico, almeno secondo le prospettazioni della scienza giuridica. Da questo punto di vista, non avrebbe potuto essere un caso che, a giudizio di Olgiati, e ancora per fare un esempio, ciò che nell’Inghilterra del secolo scorso avrebbe consentito di conferire la patente della giuridicità “alla tradizione vissuta”, la quale avrebbe fornito “al diritto il suo elemento materiale”, sarebbe stata “la caratteristica giudiziaria, proprio perché avrebbe potuto conferire al diritto “la sua forma specifica” [286] , nella teoria statualistica del tedesco Rudolph von Jhering, “l’elemento formale della giuridicità sarebbe divenuto l’imperativo dello stato, ossia la norma statuale munita di coazione”, dato che “l’elemento materiale è ciò che alla società è utile”, mentre “la causa efficiente del diritto è solo lo Stato, che lo trae da sé, lo impone a sé, e lo fa osservare da sé” [287] . Ma è altrettanto vero che era lo stesso Olgiati ad affermare che, pur a partire da tali costruzioni, sarebbe stato possibile indicare un concetto filosofico del diritto [288] , il quale avrebbe “soddisfatto tutte le esigenze rappresentate dalle varie scuole e dai molteplici indirizzi delle scienze giuridiche”, per avere “una giustificazione razionale” e consentire “un superamento dei punti di vista parziali” [289] .

A questo punto della trattazione è possibile affermare con una certa sicurezza che un qualche aiuto alla soluzione di alcune ambiguità, che sembrano percorrere il saggio di Francesco Olgiati, non ultima quella del rapporto, irrisolto, tra la nozione di giuridicità e il tema del metodo giuridico, potrebbe passare attraverso un chiarimento di quella che egli definiva il concetto del giuridico. Infatti, fermo restando che il problema era quello di delineare la nozione della giuridicità a partire dalle analisi dei giuristi, il passo successivo sarà quello di intendersi sul significato di tale concetto. Infatti, se riteniamo che Olgiati intendesse cogliere l’essenza del giuridico a partire dalle costruzioni scientifiche, allora risulta chiaro, in tale prospettiva, che il saggio di Olgiati è la disamina di ciò che la scienza giuridica ha definito come giuridico, di quegli elementi cioè che nei vari Stati e nei diversi ordinamenti hanno consentito di definire il giuridico, concetto rispetto al quale al filosofo-Olgiati sarebbe anche spettato suggerire una rappresentazione unitaria.

Se, invece, è possibile affermare che quella giuridicità, a cui fa riferimento il Nostro, altro non sarebbe stata se non lo studio di quella categoria che nei vari ordinamenti giuridici e nei diversi giuristi, avrebbe permesso di qualificare un fatto come giuridico, anche considerato che non pochi elementi in questo senso si ritrovano nel saggio di Olgiati, dalla disamina della categoria della statualità fino a quella della socialità, dal formalismo giuridico fino al sociologismo, in cui “la regola economica e sociale si trasforma in norma giuridica” salvo poi comprendere che per il buon funzionamento della società essa “dovrebbe essere munita di una sanzione” [290] , allora anche il tema del metodo giuridico e del suo rapporto con la giuridicità, questione che pure Olgiati aveva sentito la necessità di affrontare, ne risulterebbe chiarito.

Secondo tale prospettazione, infatti, se riteniamo di poter affermare che il saggio di Olgiati è, o comunque avrebbe dovuto essere, la ri-costruzione di quello che la scienza giuridica moderna aveva individuato come fonte del diritto, si pone ancora una volta in tutta la sua problematicità il tema del metodo della scienza giuridica, problema che solo per un inopinato difetto di attenzione di noi moderni, il quale trova le sue lontane radici nel formalismo concettuale della “Begriffsjurisprudenz”, continuiamo a ritenere di fare coincidere con la questione della metodologia che occorre utilizzare per studiare il diritto positivo.

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