TEMI E PROBLEMI DI SCIENZA GIURIDICA
Il dibattito in Italia prima della nascita della scuola analitica di Torino
di Federico Casa

Da ultimo, occorre registrare che sarebbero stati quelli gli anni in cui venivano poste le basi per la nascita di una importante letteratura giuridica, che avrebbe avuto ad oggetto l’analisi filosofica del pensiero dei giuristi più eminenti, o comunque di quelli che avessero affrontato tematiche filosofiche, della quale si dirà infra [226] . Basti solo rilevare che il dualismo filosofia/scienza e la disamina dell’esatta impostazione dei termini della questione, nonché l’individuazione di quegli argomenti di diritto positivo che avessero consentito uno studio anche filosofico [227] , sarebbero ben presto divenuti importanti criteri di analisi per i filosofi che avessero voluto studiare “la filosofia dei giuristi” [228] .

5. L’analisi filosofica delle elaborazioni scientifiche dei giuristi. Lo studio dei riflessi nella scienza giuridica della speculazione filosofica: Il diritto come relazione di Renato Treves. I rapporti tra il concetto di giuridicità e quello di metodo nella scienza giuridica: Il concetto di giuridicità nella scienza moderna del diritto di Francesco Olgiati.

Renato Treves nella Introduzione di quel rilevante saggio sulle scuole neokantiane che è Il diritto come relazione, subito avrebbe chiarito che l’opera “vuol essere un contributo allo studio dei rapporti tra scienza e filosofia giuridica”, proponendosi di esaminare “le teorie degli scrittori neo-kantiani intorno al problema logico del diritto”, nell’intento di determinare “il significato e l’importanza, per la scienza e per la filosofia, di quelle dottrine pure che tali scrittori hanno opposto a quelle solitamente svolte dai giuristi”.

L’intento di verificare i risultati ottenuti da una determinata scienza giuridica a partire dalla concezioni che ne avrebbero dovuto costituire il fondamento era un percorso che era già stato seguito dalla nostra filosofia giuridica, se solo si pensi infatti che Gioele Solari nel 1911 aveva pubblicato L’idea individuale e l’idea sociale nel diritto privato [229] , e di lì a qualche anno aveva scritto Storicismo e diritto privato [230] , anche se quest’ultimo, e potrebbe non essere un caso, veniva pubblicato per la prima volta solo nel 1940. Il primo volume aveva quale obiettivo quello di verificare come la filosofia del diritto privato, che costituiva l’espressione di due diverse tendenze, “l’una mirava a fondare le istituzioni del diritto privato sopra esigenze di rodine razionale, l’altra ad affermare l’individualità nel campo giuridico” [231] , fosse stata intesa teoricamente e attuata praticamente nei codici dai giusnaturalisti prima e da Kant e Bentham poi. Pertanto, mentre “i seguaci dell’empirismo inclinavano a derivare il diritto naturale e implicitamente dai bisogni della natura sensibile (Locke) e dall’ordine naturale ed immutabile delle cose (Montesquieu, Fisiocrati)”, facendone derivare la subordinazione delle norme giuridiche “alle esigenze della vita economica”, invece, “gli intellettualisti tendevano a derivare dalla ragione astratta il diritto naturale, a giustificare mediante la liberà propria dell’uomo come essere razionale e morale le istituzioni del diritto privato (Leibniz e Wolff)” [232] . Invece, nella dottrina giuridica kantiana, vi “erano le condizioni di un qualsiasi futuro sistema aprioristico di diritto privato, il quale mirasse in nome della personalità individuale e della sue qualità essenziali, la libertà e la proprietà, a giustificare razionalmente gli istituti di diritto privato consacrati dal codice”, così come l’utilitarismo di Bentham, accogliendo “il punto di vista dello Hume e cercando l’oggettività dell’ordine giuridico nella tendenza originaria dell’uomo al piacere e al dolore tradotta esteriormente in termini di utilità”, consentiva la fondazione del codice come “legge scritta, opera artificiale dell’individuo” [233] . In realtà, concludeva Solari, “per Kant come per il Bentham, il diritto consisteva essenzialmente in una relazione” concepita “in modo affatto meccanico ed esteriore, tra individualità chiuse in se stesse, impenetrabili a qualsiasi influenza di vita collettiva”, mentre occorreva guardare a quell’”indirizzo di pensiero che intendeva la vita collettiva distinta dalla individuale, che concepisce il diritto un prodotto è vero dello spirito, ma dello spirito collettivo” [234] . Storicismo e diritto privato altro non avrebbe rappresentato se non la verifica delle capacità dello storicismo di superare le difficoltà nelle quali si era imbattuto l’individualismo, dal momento che per lo storicismo [235] “la socialità doveva essere la nuova categoria dell’ordine giuridico privato e i rapporti giuridici privati dovevano intendersi come rapporti che pur movendo dall’individuo traevano la loro giustificazione ultima dalle esigenze della vita in comune”. “Effettivamente nello storicismo vi erano le condizioni per una concezione sociale del diritto privato”, anche se, a ben vedere, esso avrebbe reagito “contro l’individualismo dei codici, ma non per negarne il principio animatore, ma per ricomprendere l’individuo in un ordine più largo e più alto di rapporti da cui era stato a forza divelto” [236] . Anche considerato peraltro che “l’affermazione di una realtà sociale nel Savigny e nel Puchta era meglio fatta per destare il desiderio di una larga e precisa trattazione che non per servire agli scopi dell’applicazione”, che continuava ad essere “la continuazione o il perfezionamento della tradizione civilistica tedesca del secolo XVIII più che l’applicazione dei nuovi principi proclamati” [237] , con la conseguenza che “alle ragioni della sterilità teoretica e pratica del nuovo principio storico, si doveva aggiungere “la forma empirica imperfetta in cui esso fu inteso e proclamato dal Savigny e dal Puchta”, ai quali sarebbe mancata “la condizione di una chiara ed elevata coscienza filosofica” [238] .

E non poteva, certo, essere un caso se Francesco Olgiati, pensatore d’ispirazione cattolica e giusnaturalista, di formazione diversa rispetto a Renato Treves, ma anche di Gioele Solari, nella Prefazione alla prima edizione de Il concetto di giuridicità nella scienza moderna del diritto, saggio solo di qualche anno successivo a Il diritto come relazione, avesse auspicato “un avvicinamento tra scienziati e filosofi”, pur nella consapevolezza che “i compiti, i metodi e le finalità, che le discipline scientifiche e la speculazione filosofica si propongono, non permettono un’identificazione tra le prime e le seconde”, ma anche con il convincimento che “il fatto che le une e l’altra vogliano studiare un’unica realtà, sia pure sotto aspetti differenti e per differenti scopi, suggerisce il voto inaugurale d’una maggiore comprensione tra i cultori della scienza e i cultori della filosofia, come del resto, da un po’ di tempo, si sta verificando anche nell’Italia nostra” [239] .

Risulta oggi del tutto tangibile un sempre maggiore interesse della filosofia giuridica per la scienza del diritto, per quell’operare quotidiano dei giuristi che non ora imponeva il superamento di quella consueta diffidenza della nostra speculazione filosofica per tutto ciò che potesse avere, anche solo astrattamente, dei risvolti eminentemente operativi. E’ questa la ragione per la quale, seguendo quella via interpretativa, secondo la quale vi sarebbe stata una sempre maggiore attenzione da parte della speculazione filosofica nei confronti della riflessione scientifica sul diritto, quantomeno a partire dagli anni Trenta e fino ai primi anni Cinquanta, ben poca importanza avrebbe avuto che il problema filosofico di Renato Treves fosse quello di ri-trovare nelle costruzioni scientifiche dei giuristi, in particolare di coloro che si professavano neo-kantiani, un fondamento filosofico e, una volta rinvenuto, la coerenza di tali elaborazioni scientifiche con le teoriche della Scuola di Marburgo o di quella di Heidelberg. Mentre quello di Francesco Olgiati di ri-costruire un concetto filosofico di giuridicità a partire dagli approdi della scienza moderna del diritto, quasi che il concetto del giuridico non fosse più appannaggio della riflessione filosofica, la quale avrebbe dovuto fare i conti, e non poteva essere diversamente, con le soluzioni offerte da chi quotidianamente si confronta e cerca di comprendere il giuridico. Infatti, sarebbe invece risultato chiarissimo, così come già aveva intuito Gioele Solari vent’anni prima, che entrambi avevano perfettamente compreso che non solo non era più possibile cercare di spiegare che cosa ci sta a fare il diritto nella vita di ciascun essere umano senza quantomeno intuire che il diritto viene utilizzato dagli uomini anche per fare delle operazioni, ma anche che il diffuso disinteresse per la speculazione filosofica da parte dei giuristi sarebbe anche dipeso dalla circostanza che il sapere dei filosofi del diritto non aiutava a fare alcuna operazione, anzi, molto spesso le complicava.

Solo successivamente sarebbe risultato chiaro non solo che non per questo la conoscenza filosofica avrebbe doveva assumere i connotati dell’operatività, ma anche che gli stessi giuristi avrebbero tratto vantaggio dalle riflessioni di un sapere an-ipotetico, e necessariamente problematico, che si sarebbe ripromesso sia di conoscere il diritto “dei giuristi”, sia di studiare quel medesimo oggetto da una prospettiva diversa, non “ingabbiata” da quella convenzionalità dei “punti di partenza” che era divenuta elemento costituivo di una sapere esclusivamente operativo.

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