TEMI E PROBLEMI DI SCIENZA GIURIDICA
Il dibattito in Italia prima della nascita della scuola analitica di Torino
di Federico Casa

La questione veramente fondamentale era, invece, che in quei medesimi anni venivano pubblicate importanti trattazioni scientifiche dedicate alla teoria generale del diritto: le Lezioni di teoria generale del diritto di Widar Cesarini Sforza del 1930 [212] , la Teoria generale del diritto di Alessandro Levi [213] , la Teoria generale del diritto di Giacomo Perticone, ma anche la Teoria generale del diritto di un giurista come Francesco Carnelutti [214] , il cui interesse, a parte il rilevante risultato scientifico conseguito, sta oggi nel fatto che il contenuto delle tre diverse edizioni della sua Teoria generale del diritto sarebbe coinciso con alcune evoluzioni del pensiero del giurista friulano [215] , da una prospettiva radicalmente formalista e positivista fino all’accoglimento di certe istanze del giusnaturalismo. Ciò avrebbe proprio rappresentato la conferma di come non fosse esatto affermare che “il teorico generale non prendeva posizione di fronte all’ordinamento, ma ne prendeva conoscenza”, poiché “la filosofia del diritto lavora nella sfera dei valori e il prodotto del suo lavoro sono valutazioni: il teorico generale lavora nel campo dei concetti e produce proposizioni teoretiche”, con la conseguenza che, “una volta assunto questo criterio di distinzione, le contaminazioni reciproche si sarebbero potute evitare” [216] .

Risulta oggi pertanto chiaro che tale particolare diffusione degli studi di teoria generale del diritto altro non avrebbe rappresentato se non la conseguenza di un rinnovato interesse per i rapporti tra scienza giuridica e filosofia del diritto: studiare la teoria generale del diritto significava occuparsi di una disciplina che abbisognava di chiarimenti, dovendosi per l’appunto venire a capo della questione se il teorico generale avrebbe dovuto limitarsi a generalizzare i risultati (convenzionali) ottenuti dalla scienza giuridica, oppure, a partire da quei medesimi risultati, non avrebbe dovuto piuttosto cercare di comprendere l’ordinamento giuridico. E non potrà essere un caso che anche lo stesso Bobbio in quei medesimi anni, avrebbe sentito la necessità di affrontare il problema dei rapporti tra filosofia giuridica, teoria generale del diritto e scienza giuridica [217] ; ben poco rilevando, invece, ai nostri fini che le soluzioni proposte si sarebbero ben presto rivelate insoddisfacenti: alla giurisprudenza la discussione dei problemi “di diritto civile, commerciale, di diritto amministrativo, costituzionale e penale”, alla teoria generale del diritto lo studio “degli elementi formali del diritto o della norma giuridica” [218] e alla filosofia del diritto “la teoria di quel particolare valore che domina l’esperienza giuridica, e in base al quale il diritto o empirico o storico o positivo viene valutato e, quindi, se occorre, trasformato”, così come, d’altro canto, egli aveva già proposto una decina di anni prima, in Scienza e Tecnica del diritto.

A questo punto della trattazione, e, per certi versi anche anticipando quelle che saranno le nostre conclusioni, occorre rilevare che a tale entusiastico interesse della filosofia giuridica per la giurisprudenza non sarebbe sempre corrisposta una ben precisa visione epistemologica del problema. Infatti, eccezion fatta per alcuni importanti Autori, come Bruno Leoni, Enrico Opocher e Norberto Bobbio, i quali, pur da prospettive radicalmente diverse, avrebbero ben presto compreso che chiarire il rapporto tra filosofia e scienza giuridica significava non solo prendere una posizione rispetto a quel cruciale dibattito, probabilmente oggi non ancora risolto anche se quasi totalmente sopito, che riguardava la collocazione della giurisprudenza rispetto alla “summa divisio” tra “scienze della natura” e “scienze della cultura”, ma anche riflettere su quello che doveva essere il metodo della giurisprudenza. Lungo questa via, ci si sarebbe resi conto che non solo il problema dell’oggetto della giurisprudenza, unanimamente ritenuto uno dei temi cruciali dell’epistemologia giuridica, poteva essere risolto, venendo a capo delle complicazioni che derivavano dall’alternativa secca, o opzione ideologica, o scelta convenzionale, ma anche il tema del metodo, ancor prima di discettare della metodologia individualizzante delle scienze storiche o nomotetica delle scienze naturali, doveva essere preliminarmente posto in termini di rapporto tra la rappresentazione giuridica e ciò di cui essa è rappresentazione.

Poco importa se ciò avrebbe rappresentato la causa o l’effetto di una corretta impostazione del rapporto scienza/filosofia, poiché, comunque il filosofo, ma anche il giurista, preso atto che, mentre la scienza di fronte all’esperienza “ne circoscrive la problematicità entro un suo “principio proprio”, in funzione del quale, poi, sviluppare una serie rigorosa di deduzioni e quindi procedere ad una verifica operativa di queste mediante una serie efficace di esperimenti, il filosofo cerca invece di intendere “in qualche modo” la problematicità dell’esperienza al di là dei limiti degli argomenti e dei settori particolari per porre una domanda integrale, capace d’investite tutta l’esperienza” [219] , si sarebbero resi conto che in ogni rappresentazione vi sono alcuni elementi necessariamente convenzionali, come il linguaggio, ma anche altri di autenticamente reali.

In altri termini, schematizzando, e riprendendo le fila del discorso, se è senza dubbio possibile affermare che per i filosofi del diritto l’interesse per la scienza giuridica sarebbe divenuto studio dei rapporti tra la filosofia e la giurisprudenza, è altrettanto vero che tale tema sarebbe stato sostanzialmente sviluppato lungo due direttrici di studio, anche se non immediatamente riconducibili l’una all’altra. Per un verso, infatti, avrebbero visto la luce importanti saggi in cui l’Autore avrebbe inteso definire e sottolineare i diversi ambiti di studio, così come qualche anno prima avevano fatto Donati e Groppali, ma anche Bartolomei e Di Carlo [220] nei primi anni del Novecento, per un altro, l’obiettivo sarebbe stato quello di dimostrare come era possibile affrontare filosoficamente il problema della giurisprudenza, senza la necessità di preliminarmente distinguerla dalla speculazione filosofica, ma verificando quale fosse la concezione che sarebbe stata alla base di alcune concrete costruzioni scientifiche, come quella del diritto soggettivo, della volontà, del possesso ecc., secondo quell’itinerario teorico che con particolare autorevolezza alcuni anni prima aveva indicato Gioele Solari.

Va anche rilevato, e il punto produrrà degli effetti rilevantissimi sull’impostazione del problema della scienza giuridica, che tale nuovo e particolare interesse per il problema dell’impostazione dei rapporti tra filosofia e scienza giuridica non avrebbe costituito solo la riprova di un rinnovato interesse della filosofia giuridica per la giurisprudenza, ed in particolare per il suo metodo, ma avrebbe anche rappresentato la trasposizione in ambito filosofico di un classico problema scientifico-giuridico. Quello del dualismo tra la giurisprudenza intesa in senso strettamente teoretico e astratto (la scienza giuridica), la cui struttura doveva necessariamente essere diversa rispetto alla giurisprudenza dei pratici (la scienza dell’avvocato): “bisogna saper distinguere nettamente il carattere teoretico della giurisprudenza dalla sua funzione pratica, ricordando che sotto l’espressione generica di giurisprudenza si sogliono comprendere sia la scienza pura, sia la disciplina tecnica del diritto”, nelle quali si sarebbero nascoste “le due direzioni che assume necessariamente l’attività intellettuale rivolta al diritto, e non solo al diritto ma ad ogni campo del sapere, la direzione verso la pura teoreticità e la direzione verso la utilizzabilità dei risultati teoretici per fini pratici” [221] . Che altro non era se non un aggiornamento filosofico di quella questione che anche lo stesso Carnelutti aveva posto, seppur rappresentata nei termini del dilemma scienza e/o arte [222] . D’altro canto, seppur da presupposti diversi e con intendimenti radicalmente opposti, era il medesimo problema che avrebbe rilevato (e risolto) Giuseppe Capograssi nel suo Il problema della scienza del diritto: “distinguere, nella scienza, delle parti è sopprimere quella unità vivente e quindi eludere il problema: distinguere una parte teoretica che sarebbe la scienza ed una parte pratica e tecnica è saltare il problema, il quale consiste proprio in questa profonda unità per cui la c.d. parte teoretica e la c.d. parte pratica sono la stessa cosa, per cui anzi proprio nella parte pratica è il segreto della teoreticità della scienza e viceversa [223] ”. Dualismo che, simmetricamente, egli avrebbe riproposto nella natura dei concetti giuridici: “i suoi concetti [quelli della giurisprudenza] sono artifici per il lavoro di realizzazione di questi scopi”, oppure consentono “di esprimere e captare tutto quanto il diritto”, considerato che “il diritto è un mondo unitario e che per conseguenza il lavoro scientifico deve essere adeguato a questa profonda ed organica unità” [224] , e che, tutto sommato, riproponeva la medesimi impostazione dello Stammler, secondo il quale vi sono i “concetti puri”, le forme universali dei concetti fondamentali del diritto” e i “concetti condizionati”, il compendio generale di una particolare materia giuridica” [225] .

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