INTORNO A DIRITTI E CULTURE.
LINEE DI RICERCA SU INTERCULTURALITÀ ED ESPEREINZA GIURIDICA.
di Marco Cossutta

3. Una questione.

Tale questione può ritrovare nella problematica interculturale un interessante banco di prova, ciò proprio avuto riguardo alle domanda se e come il diritto possa agevolare, all’interno di una comunità, il confronto di culture diverse.

4. Su alcune tendenze nell’ordinamento giuridico.

Preliminarmente va rilevato nell’ambito dell’ordinamento italiano un radicale cambio di indirizzo da parte della giurisprudenza della Consulta, con fondamentali ripercussioni nella ambito della nostra riflessione, in merito all’art. 5 del Codice Penale; ciò è avvenuto con la notissima sentenza n. 364 del marzo del 1988. Il ripensamento del portato del principio di inescusabilità dei precetti della legge penale, che prende l’avvio con la sentenza della Corte Costituzionale, offre la possibilità di discorrere intorno all’impatto fra il nostro ordinamento e culture giuridiche diverse in termini non di conflitto, nel senso di un ordinamento che infliggere, sempre e comunque, una pena a fronte di comportamenti (anche non colpevoli) riconducibili a fattispecie astratte contenute nel Codice Penale, bensì di controversia sul disvalore che una azione può assumere rispetto ad una cultura giuridica. È, infatti, la valutazione del disvalore che, per un verso, informa il comportamento dell’attore e, per altro, il giudizio, non più totalmente spersonalizzato, dell’autorità competente.
In questo senso si può affermare che in ambito penalistico cade il preconcetto del valore assoluto del comando posto dal sovrano, sotto la forma del precetto penale; la pena non sarà inflitta automaticamente a fronte dell’infrangersi del disposto (un automatismo che cela di fatto, come più volte sottolineato dalla dottrina, un voler ricondurre tutte le fattispecie all’idea di lesa maestà), piuttosto quale conseguenza del riconoscimento di un comportamento giuridicamente, non formalisticamente, sregolato.
La sentenza in oggetto ha delle ulteriori implicazioni avuto riguardo alla nostra indagine. Infatti, la distinzione tra reati mala in se (o reati naturali) e reati mala quia vetita (altresì detti reati artificiali), statuita dalla sentenza della Consulta, permette alla giurisprudenza di Cassazione di riconoscere dei comportamenti radicati nella coscienza collettiva, prima ancora che in uno specifico ordinamento, quindi comportamenti derivati da regole naturali, che non possono essere infrante adducendo l’appartenenza a culture giuridiche diverse e, più in generale, l’ignoranza del precetto penale. Se, per un verso, l’ordinamento riconosce delle norme inderogabili di civiltà , per altro non può esimersi dallo speculare riconoscimento di norme convenzionali o artificiali, proprie cioè, per ciò che ci concerne, ad una ben definita cultura giuridica.
Si può, quindi, affermare che la problematicizzazione del portato dell’art. 5 del Codice Penale apre la via ad una prospettiva interculturale in ambito giuridico, una prospettiva che tiene cioè conto della regolarità del comportamento dell’attore nell’interazione e non solamente del portato racchiuso nel codice. In questo senso, l’idea di difetto di socialità, addotta in talune pronunce giurisprudenziali per argomentare la non punibilità del cittadino straniero , ovvero la scusabilità giuridica di un dato comportamento assunto in assenza di colpevolezza, può indirizzarsi verso l’idea di differente socialità giuridica, la quale, sempre a fronte della buona fede dell’attore, può indurre a scusare giuridicamente la sua azione, o meglio a valutarla avuto riguardo anche alla cultura del soggetto .
Una diversa sensibilità in tema di diritto penale apre, quindi, la strada al riconoscimento di fatto d’una sorte di pluralismo giuridico, o meglio di un ordinamento giuridico capace di interagire con il dato culturale in termini non formalistici, quali potrebbero apparire, ad esempio, quelli proposti da certa lettura del diritto internazionale privato, che permette di recepire in materia di diritto di famiglia e di statuto personale dello straniero la regolamentazione prevista dall’ordinamento giuridico di origine.
Il diritto internazionale privato viene indicato, da più parti, come la chiave di volta per la coesistenza di una pluralità di ordinamenti. In proposito è stato di recente osservato come "la technique du droit international privé permet ainsi pour certains litiges au juge de régler le statut de ressortissants étragers par un rattachement à un ordre juridique étrager. Ceci autorise une cohabitation juridique de droit appartennant à des univers socio-culturels divers, voire contradictoires" .
Va però rilevato che, acciocché si possa sviluppare una esperienza giuridica basata sulla internormativité , non è sufficiente l’utilizzo della mera tecnica di applicazione delle norme, questa deve incanalarsi in una prospettiva problematica, volta cioè alla comprensione del diverso ordinamento.
Di fatti, a ben vedere ed avuto riguardo al diritto internazionale privato italiano, l’ordinamento giuridico si protende verso una prospettiva non racchiusa da confini convenzionalmente dati ma di volta in volta definiti rispetto all’esperienza concreta. Ci riferiamo non tanto al portato delle specifiche disposizioni in materia di capacità e diritti delle persone fisiche, o in materia di rapporti di famiglia e successioni, quanto alle Disposizioni generali, ai sensi delle quali "la legge straniera è applicata secondo i propri criteri di interpretazione e di applicazione nel tempo", così all’articolo 15 della legge n. 218 del 31 maggio 1995.
In tal senso, senza per questo voler offrire qui una disamina particolareggiata dell’argomento , non viene recepita soltanto la lettera della disposizione normativa ma soprattutto lo spirito che l’informa, dovendo l’autorità competente immedesimarsi nella cultura giuridica a cui quello spezzone di ordinamento appartiene. Non solo, l’autorità competente deve drammatizzarne gli effetti prima di procedere alla sua applicazione, se, come recita l’articolo 16 della sopra richiamata legge, "la legge straniera non è applicata se i suoi effetti sono contrari all’ordine pubblico".
Va rilevato come la stessa idea di ordine pubblico non possa che venire definita in termini generalissimi, ad esempio come "principi fondamentali dell’ordinamento che non possono essere derogati senza grave turbamento dell’ordine sociale" o, ancora, come "basi etiche della convivenza civile nazionale", definizioni sì generali (o generiche), che ritrovano però puntuale specificazione nel caso concreto rispetto al quale, per l’appunto, avviene la valutazione degli effetti concreti dell’applicazione della disposizione.
Il diritto internazionale privato permette, in definitiva, la compresenza nello stesso ambito di applicazione, sia pur in materie rigidamente delimitate, di norme provenienti da ordinamenti diversi. Se, come osservato, "dans le contexte de stabilisation relative des mouvements migratoires, le praticien ne peut alors plus raisonner uniquement dans l’ordre juridique interne, il doit accepter la concurrence de plusieurs ordres juridiques" , il diritto internazionale privato non dà però vita ad un pluralismo giuridico vero e proprio, ossia alla compresenza di ordinamenti diversi; infatti, tramite questa particolare branca del diritto interno è possibile recepire nell’ordinamento nazionale norme straniere, le quali, nel momento in cui vengono recepite, perdono la loro qualifica di straniere per assumere di fatto quella di norme dell’ordinamento nazionale che le ha richiamate.
La ratio che muove il diritto internazionale privato è, infatti, pur sempre riconducibile all’idea di unità/unicità dell’ordinamento giuridico . Pur assumendo un rilevanza statistica sempre maggiore, la tecnica della recezione non origina di per sé fenomeni di pluralismo giuridico, apre comunque la strada ad un pluralismo culturale in ambito giuridico, sia per ciò che concerne la cultura giuridica interna, che per ciò che riguarda la cultura giuridica esterna. Soprattutto l’applicazione delle disposizione degli articoli 15 e 16 della legge n. 218 del 1995 aprono la strada ad una prospettiva non grettamente statualistica ed etnocentristica.
Per inciso, va notato che in merito alla cultura giuridica esterna è stato rilevato come "l’immigration suscite une conscience vive de la relativité de la loi et de sa non coïncidence avec les us et coutumes" , quasi che il toccare con mano la relatività delle disposizioni normative facesse percepire all’immigrato la loro intrinseca convenzionalità; per l’autore, che dà conto di una articolata ricerca socio-giuridica sull’immigrazione in suolo francese, la condizione di immigrato permetterebbe, ad esempio, di cogliere con meno "difficoltà culturali" la differenza fra reati naturali e reati artificiale, ai quali si riferisce alla giurisprudenza costituzionale italiana.

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