La cultura del civilista italiano tra formalismo e “mitologie giuridiche”
di Marco Greggio


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Sommario

1. Premessa
2. L’origine del moderno diritto civile. Dall’Esegesi alla Pandettistica.
3. I tentativi di recuperare il valore dell’esperienza giuridica
4. Le “mitologie giuridiche della modernità”
5. Le possibili soluzioni per un recupero della complessità
6. La tesi contra: per una difesa del formalismo giuridico
7. Notazioni conclusive

 

1. Premessa

La figura e il ruolo del civilista italiano ha subito profonde trasformazioni a partire dall’esperienza della codificazione fino ai giorni nostri. Dalle geometrie del vecchio esegeta si è passati alle radicazioni profonde della più consapevole civilistica di oggi, la quale, ancora prigioniera di vere e proprie “mitologie giuridiche”, è divisa tra istanze formalistiche e preoccupazioni di recepire appieno le esigenze della società civile in continua evoluzione, recuperando un rapporto dialettico tra costruzioni dogmatiche e prassi.

Paolo Grossi è intervenuto recentemente sul tema con due volumi, diversi per oggetto che per stile della trattazione, ma uniti dalla sferzante critica, attraverso la lente dello storico del diritto, ai dogmi che, a tutt’oggi, condizionano il pensiero dei giuristi contemporanei, ed in particolare dei civilisti. L’ultimo in ordine di pubblicazione – «La cultura del civilista italiano: un profilo storico» (2002) – analizza il pensiero di vari Maestri del Diritto Civile, da Domat ai giuristi italiani contemporanei, dall’esegesi francese e dalla pandettistica tedesca alle istanze antiformalistiche contemporanee. Il meno recente – «Mitologie giuridiche della modernità» (2001) – nasce invece come una denuncia ai semplicismi e alle mitologie sui quali si fonda la civiltà giuridica moderna. Al di là delle evidenti differenze di stile tra i due lavori – l’attenta ricostruzione storica del primo lascia posto, nel secondo, ad un’analisi più generale e di sintesi – essi appaiono complementari non solo per la contiguità della loro pubblicazione, ma anche per l’intento critico che li accomuna, ovvero per il modo di intendere la storia della cultura giuridica di cui si fanno portavoci.

Il presente contributo – a metà strada, se così può dirsi, tra recensione ‘allargata’ ed occasione per alcune riflessioni ed approfondimenti – tenterà di evidenziare il file rouge della critica mossa dal Grossi alla cultura giuridica contemporanea, partendo dall’analisi dei due volumi appena menzionati (II-V), per poi esaminare, in un’ideale riproposizione di una quaestio disputata medioevale, le posizioni contra di un positivista per eccellenza, Giovanni Battista Ferri, epigone della Scuola dogmatico-sistematica (VI); infine, si trarranno alcune brevi conclusioni (VII), paragonando l’ufficio dello Storico del Diritto a quello del Filosofo del Diritto, accomunati dalla problematizzazione della realtà: attraverso il patrimonio concettuale acquisito dallo studio della Storia, il primo; con il peculiare strumento della dialettica ereditato dalla tradizione classica, il secondo.

2. L’origine del moderno diritto civile. Dall’Esegesi alla Pandettistica.

Il moderno diritto civile trova origine, secondo Paolo Grossi, nelle regole e nei principi di diritto naturale, che il civilista si limitava a riordinare, come evidente nelle “Loix civiles” di Domat. Punto di partenza dell’analisi compiuta in «La cultura del civilista italiano» è, dunque, il giusnaturalismo immanentista sei-settecentesco, il quale aveva ridotto il diritto civile a “scienza categoriale” (p. 4), destoricizzato e “risolto in schemi categoriali universali ed eterni”, ove l’individuo era un soggetto astratto e unitario che apparteneva al mondo prestorico dello stato di natura.

Conseguenza di tale riduzione fu la “più clamorosa antinomia della storia del diritto moderno” (p. 7). Nel tentativo di reperire un forte ancoraggio politico alle sue teorie, il giusnaturalismo moderno “avrebbe affidato al Principe il còmpito concreto di leggere le regole scritte nel gran libro della natura e di realizzarle in leggi positive”. Nacque così il Codice – “legge posta da questo o quel Principe” (p. 8) – che ingabbiò il vecchio diritto civile medioevale e postmedioevale, vero ius privatorum perché prodotto dai privati medianti le consuetudini poi sistemate adeguatamente dalla scienza giuridica e applicate dai giudici. Il Codice “per la sua impronta giusnaturalistica riproduce posizioni formalistiche, e pertanto modelli, e pertanto un disegno di figure astratte abbastanza disarticolate da quanto stava invece bollendo nel calderone storico del primo Ottocento”. Con esso si ha il definitivo controllo dello Stato, omnisciente ed omnipotente, sulla formazione del diritto civile e “nelle mani del civilista resta [solo] la minestra di lenticchie dell’esegesi” (p. 11/12).

Quella stessa esegesi, l’Autore ci perdoni l’inciso, per la quale “l’ordre juridique (…) avait cet immense avantage, qu’on ne saurait trop mettre en relief, à savoir de résider sur la puissance absolue de la loi.”[2] L’opera del giurista doveva sostanzialmente esaurirsi « nella spiegazione ed interpretazione del Codice Napoleone (…), portata avanti seguendo l’ordine delle materie, cioè la successione dei libri, e nei libri, dei titoli, del Codice”.[3] Paradigmatiche di questa teoria sono le affermazioni di due insigni giuristi francesi del tempo, Bugnet e Demolombe. Il primo ebbe a dire “Je ne connais pas le Droti civil; je n’enseigne que le Code Napoléon”[4]; il secondo “Les textes avant tout! Je publie un Cours de Code Napoléon ; j’ai donc pour but d’interpreter, d’expliquer le code Napoléon lui-même, considéré comme loi vivante, comme loi applicable et obligatoire, et ma préférance pout le méthode dogmatique ne m’empêchera pas de prendre toujours pour base les articles mêmes de la loi.”[5]

Ben presto, tuttavia, la semplice applicazione letterale delle disposizioni contenute nel Codice si dimostrò inadeguata ai segni dei tempi: anzi, “accentuò il divario fra giuristi dèditi a esercizii sulla legge e fatti socio-economici in movimento” (p. 13). Così, negli anni Ottanta del secolo XIX “il civilista italiano comincia a non guardare più verso Parigi” ma verso il Reich tedesco, terra di diritto comune, e alla Pandettistica,[6] che concepiva il diritto come costruzione sistematica della scienza giuridica sopraordinata ai dati dell’esperienza; un insieme coerente, non contraddittorio ed auto-sufficiente di regole basate su postulati, sviluppi logici, corollari ed eccezioni che ebbe la sua manifestazione più evidente nel formalismo giuridico: non erano più i fatti a fornire le regole, ma erano le regole che governavano e plasmavano i fatti.[7]

La diversità culturale tra i due modelli, l’esegesi francese e la Pandettistica tedesca, era evidente: in Germania il giurista lavorerà attraverso e su modelli prevalentemente logici, in Francia suo compito sarà quello di comprendere e d’interpretare le regole statuali.[8]

Il maggior merito di Savigny, Puchta, ma soprattutto Windscheid – il cui capolavoro, il “Pandektenrecht”, fu tradotto in italiano verso i primi del Novecento da Fadda e Bensa – fu, secondo il Grossi, quello di “affranca[re] il civilista dal letto di Procuste dell’esegesi”, dandogli un ruolo attivo e “maggior fiducia sulle proprie forze” (p. 25).

3. I tentativi di recuperare il valore dell’esperienza giuridica

La grandiosa costruzione logico-formale dei Pandettisti apparve, progressivamente, angusta, perché eccessivamente formalista e caratterizzata da eccessiva astrattezza.[9]

L’esigenza di instaurare un rapporto ‘dialettico’ tra la realtà sociale e il diritto, aprendo quest’ultimo “agli stimoli provenienti dallo sviluppo socio-economico” (p. 34), fu avvertita da un sempre maggior numero di civilisti, sia in Italia che in Europa. In Francia il civilista Raymond Saleilles (1855-1912) cominciò a denunciare ripetutamente l’“assoupliment du texte”, avvertendo l’esigenza di concepire il testo legislativo non come una realtà rigida ed impermeabile ma, al contrario, disponibile alle future esigenze sociali vissute dall’interprete/applicatore. In Germania le sparse proposte antilegalistiche di Oscar Bülow[10] e di Kohler si mutarono in una “vera ventata giusnaturalistica”, che investì verso i primi del Novecento anche l’Italia grazie al libretto dissacratore di Hermann U. Kantorowicz.[11]

In realtà nel nostro paese, già verso la fine dell’Ottocento, alcuni civilisti avevano cercato di aprire all’esperienza giuridica, non contentandosi di un sapere astratto e formale: tra questi Enrico Cimbali (1855-1887), il quale invitava i suoi colleghi “a guardare attentamente nel mondo dei fatti senza più contentarsi di un sapere formale”, valorizzando “accanto al momento di produzione della norma (…) la vita della norma nel tempo e nello spazio” (pp. 29-30); e Giacomo Venezian, il primo dei civilisti italiani che “si volse curiosamente verso il pianeta allora remoto e sconosciuto del common law” (p. 38).

Pochi anni più tardi, nel 1913, Francesco Carnelutti (1879-1965)[12], raccogliendo i suoi numerosi contributi in tema di diritto del lavoro, invocò maggiore attenzione per le leggi speciali e iniziò a prestare particolare attenzione al ‘divenire’ degli istituti di fronte alle mutate esigenze sociali immerse nel divenire della storia.

Nonostante gli avvertimenti di questi “homines novi” (p. 27), normativismo e formalismo, legalismo e concettualismo continuarono ad essere i dogmi della cultura del civilista italiano. Nel 1944 Francesco Santoro Passarelli (1902-1995) scrisse l’opera italiana che più di ogni altra incarnava questi principii: le «Dottrine generali del diritto civile»,[13] dove il diritto civile, “rigoroso sapere ordinante, puro e formale”, appare come una “sistemazione lineare”, secondo la stessa definizione del Santoro Passatelli – “more geometrico” secondo Paolo Grossi – , il cui “unico riferimento basilare è la legge positiva, madre di tutte, il Codice” (p. 58).

Sempre più frequenti, tuttavia, si levarono le voci, all’interno del panorama giuscivilistico italiano, insofferenti verso le grandiose, certo, ma (troppo) astratte costruzioni della scienza giuridica: talmente astratte da sembrare non avere, con la vita e le sue concrete e reali esigenze, maggiori affinità e contatti di quanto non l’abbia un problema di scacchi o di bridge.

Tra questi giuristi vanno registrate le “presenze vigili”, come lo stesso Grossi le definisce, di Filippo Vassalli, Emilio Betti, Salvatore Pugliatti. Il primo, Filippo Vassalli (1885-1955), era un civilista di formazione romanistica che guardava con diffidenza alla “corazza stretta e rigida del codice” e alla “onnipotenza giuridica del legislatore”, non disposto a vedersi mortificato al rango servile di “volgare chiosatore”[14] e “a disagio di fronte al diritto civile moderno frammentato e mortificato nelle varie e tante proiezioni legislative statuali, mortificato nella sua intima vocazione a grandi spazi liberi”. Il Vassalli concepì il diritto civile come “specchio plastico di una civiltà e che non ha da soffrire dalla sua riduzione in un catalogo di comandi scritti”, essendo “la manifestazione maggiormente legata alla società e al costume nel loro incessante divenire” (p. 74-79).[15] L’opera di Emilio Betti (1890-1978),[16] invece, si caratterizzò per l’apertura – in questo simile, fra i moderni civilisti italiani, ad Angelo Falzea[17] – verso la filosofia, “e i suoi testi non mancano di denunciarlo in quel fitto sovrapporsi di citazioni dove Platone è commensale di Hegel, di Marx o di Bergson” (p. 91).

Terza “presenza vigile” il grande Salvatore Pugliatti.

Affermazione che, a prima vista, potrebbe stupire, atteso che il civilista siciliano è considerato, come ci ricorda Giovanni Battista Ferri in «La cultura del civilista italiano», “il più illustre rappresentante delle tendenze dogmatico-sistematiche”[18].

Il peculiare accostamento del Pugliatti agli altri “civilisti inquieti” si giustificherebbe per il Grossi, tuttavia, analizzando la seconda fase dei suoi studi. Infatti, dopo una primo periodo, negli anni Venti e Trenta, caratterizzato dallo sforzo di costruire il diritto come sistema, a partire dagli anni Quaranta il Pugliatti cominciò ad avvertire una progressiva inquietudine verso le (all’apparenza) appaganti costruzioni formalistiche, tant’è ch’ebbe a scrivere: “il pensatore, lo studioso, l’uomo di cultura non opera e vive in letizia e olimpica serenità, ma sembra sospinto da oscuri impulsi irrazionali e agitato da tormentosi aneliti, che non gli danno requie; e pare una sola cosa possa sottrarsi al tarlo demolitore dell’autocritica: il sentirsi rapito nell’eterno ‘panta rei’ del gran mare dell’essere, sospinto da una sorta di demoniaco élan vital, sciolto dalla compattezza del fatto nel processo del farsi, assorbito nell’unica realtà dinamica della durée”[19].

Certo, quella del Pugliatti non fu una rivoluzione copernicana, né tantomeno una via di Damasco, piuttosto la riscoperta e la messa in luce di venature critiche: “lo storicismo serpeggiante – avverte il Grossi – ha messo a dura prova le sue certezze, le ha scalfite e anche incrinate: dall’antico Eraclito al contemporaneo Bergson (un filosofo assai caro al suo interlocutore Capograssi) è, nel perenne e riottoso divenire della vita, tutto un emergere, un montare, quasi un trionfare di forze irrazionali, di meccanismi intuitivi, che logorano le belle geometrie logiche, anche quelle dei sistemi che di mera logica si sono cementati” (p. 110).[20] Di talchè fu proprio il Pugliatti a parlare, nel 1948, in seno al XV° Congresso Nazionale di Filosofia, di “Crisi della scienza giuridica”, dichiarando che “se il divenire venga a creare un dissidio tra vita sociale e ordine giuridico, questo dovrà conformarsi a quella magari rinunciando a magnifiche architetture consolidate”.[21] Un anno dopo Giuseppe Capograssi, ammonì: “la crisi c’è. Gli scienziati del diritto hanno vissuto sinora di positivismo giuridico: si accorgono adesso che le cose sono meno semplici di quanto credevano …i conti non tornano”[22]. D’altronde già nel ’46 Francesco Carnelutti aveva percepito la “crisi della legge, del processo, del contratto.[23]

Questa “aria di crisi” del positivismo giuridico – talmente palpabile fin dal secondo dopoguerra che la facoltà giuridica patavina organizzò nella primavera del 1951 una serie di conferenze sul tema/problema[24] (p. 125) – spinse vari studiosi di diritto civile a mutare i propri orizzonti, soprattutto negli anni Sessanta, periodo di profondo cambiamento sociale ed economico: tra essi vanno ricordati Gino Gorla (1906-1992)[25], Luigi Mengoni (1922-2001), Michele Giorgianni, Pietro Rescigno, Pietro Trimarchi, Stefano Rodotà, Nicolò Lipari.

E oggi?

La crisi dei tradizionali capisaldi della dogmatica giuridica appare acuita, secondo il Grossi, dalla globalizzazione, la quale, col suo esasperato primato della prassi, mina il tradizionale sistema della produzione giuridica e delle fonti. Il civilista, dunque, deve “farsi forte degli incrementi culturali accumulati negli ultimi cento anni, soprattutto del sentimento di storicità della regola giuridica”, e non lasciarsi “sedurre dal canto delle sirene a pro della sua autopoiesi. Come per il navigatore antico, sarebbe un autentico suicidio” (p. 162).

Questo dunque l’ammonimento dello storico del diritto fiorentino, la cui opera ha il sicuro pregio di non lasciarsi abbacinare dalla comoda ricostruzione dossografica del pensiero giuridico civilista ma, al contrario, si assume il compito di turbare la riposata quiete, fondata su “semplicismi e mitologie”, dei giuristi continentali “troppo spesso somigliante a una immobilità sonnolenta” – intento, a ben vedere, comune in tutte le opere del Grossi – come apertis verbis lo stesso autore ci significa nella prefazione del suo libro «Mitologie giuridiche della modernità» (pubblicato nel 2001 per i tipi della Giuffrè), opera antecedente ma, ci pare, complementare a «La cultura del civilista italiano».

4. Le “mitologie giuridiche della modernità”

Scopo del “libretto”, come lo stesso Grossi lo definisce – libretto, forse, nel numero di pagine, non certamente nello ‘spessore’ dei contenuti – , è quello “di richiamare ogni giurista ad una visione meno semplicistica” e “recuperare al regno delle soluzioni relative della storia apparenti conquiste di un progresso definitivo ed indiscutibile” (p. 4). Il giurista contemporaneo è, ad avviso dello storico del diritto, ancora prigioniero di “mitologie giuridiche”, ove “mitizzazione” va intesa come un “processo di assolutizzazione di nozioni e principii relativi e discutibili (…), trapasso di un meccanismo di conoscenza in un meccanismo di credenza” (p. 4).[26] La meta-realtà costituita dal mito diventa una entità meta-storica e ciò che prima era relativo diventa assoluto, incontestabile, dogma.[27]

Quali sono, dunque, queste “mitologie giuridiche” di cui parla il Grossi?

L’onnipotenza della legge, l’infallibilità del legislatore, la statualità del diritto, il diritto inteso come norma, per citarne alcune[28]. Tutti aspetti, ci pare, riconducibili a due mistificazioni (rectius: mitologie giuridiche) fondamentali: la riduzione del diritto in legge, innanzitutto, e, in secondo luogo, l’idea che la legge, tutta la legge, sia rappresentata dal Codice, inteso come fonte unitaria, completa ed esclusiva del diritto. Ed è proprio su queste due ‘falsificazioni’ che si concentrerà l’attenzione.

a) L’identificazione di tutto il diritto nella legge – intesa, secondo la visione imperativistica dominante, come “un sistema di regole autoritarie, di comandi pensati e voluti astratti e inelastici, insindacabili nel loro contenuto giacchè non dalla qualità di esso ma dalla qualità del soggetto legislatore traggono la propria autorità” (p. 34) – è stata, secondo il Grossi, “il dramma del pianeta moderno” (p. 37), in quanto ha ridotto il diritto a norma, ossia in una regola autorevole ed autoritaria, comando di un superiore a un inferiore, dall’alto verso il basso.[29] Se “ciò che lo Stato moderno assicura ai cittadini è soltanto un complesso di garanzie formali”, se “è legge unicamente l’atto che proviene da determinati organi (normalmente il Parlamento) e in base a un procedimento puntigliosamente precisato”, più atto di volontà che di conoscenza, resta irrisolto il problema dei contenuti del diritto, “cioè il problema della giustizia della legge, della rispondenza a quanto la comune coscienza reputa giusto” (p. 16). Paradigmatiche sono due affermazioni di Jean Bodin e Michel Eyquem de Montaigne. Il creatore del moderno principio di sovranità affermava infatti che “c’è molta differenza tra il diritto e la legge, il primo registra fedelmente l’equità; la legge, invece, è soltanto comando di un sovrano che esercita il suo potere”.[30] Il secondo, d’altro canto, verso la seconda metà del Cinquecento ammoniva che “le leggi si mantengono in credito non perché sono giuste, ma perché sono leggi. È il fondamento mistico della loro autorità; non hanno altro fondamento, ed è bastante. Spesso sono fatte da sciocchi”.[31]

Nel diritto ridotto a forma, pronta a ricevere qualsiasi contenuto, i cittadini possono soltanto sperare che i produttori di leggi si adeguino all’idea di giustizia, concetto che resta fine ‘esterno’ all’ordinamento; essi devono, tuttavia, prestare obbedienza anche alla legge ingiusta. Paradigmatico di questa visione del diritto è l’insegnamento del grande processualista Piero Calamandrei, il quale sosteneva “la necessità suprema dell’obbedienza anche a quel precetto legislativo che genera orrore nel comune cittadino”[32].

Di fronte a questa visione, per certi versi appagante, del diritto, rimangono, nondimeno, molti problemi irrisolti e molti interrogativi, secondo il Grossi, esigono risposte. “Qual è il vero volto del popolo sovrano sbandierato e millantato nelle carte rivoluzionarie? Quale democrazia è capace di realizzare uno Stato che resta rigidamente monoclassista (in Italia fino al Novecento avanzato)? Costituisce un filtro fedele della volontà popolare il partito politico e fino a qual punto la democrazia partitocratrica è espressione del popolo sovrano? È appagante, da un punto di vista sostanzialmente giustiziale, la garanzia offerta da legalità, certezza del diritto, divisione dei poteri? Ci si può accontentare della legge come giustizia quando la legge è ridotta a comando autorevole ma passibile di ogni contenuto, e pertanto vuoto? Perché la infallibilità e, conseguentemente, la irresponsabilità giuridica per i detentori del potere politico, a fronte di pesanti responsabilità per i detentori del potere amministrativo e, oggi, anche del potere giudiziario?” (p. 7).

L’aporeticità sottesa alla riduzione del diritto a legge la dimostra anche la pervicace diffidenza cui l’uomo della strada guarda al diritto, “una diffidenza che nasce dalla convinzione che il diritto è qualcosa di ben diverso dalla giustizia, mentre si immedesima nella legge (…) comando autoritario che piove dall’alto sulla inerme comunità dei cittadini senza tener conto dei fermenti circolanti nella coscienza collettiva, indifferente alla varietà delle situazioni che pretende di regolare” (p. 15). Per l’uomo della strada, in altri termini, il diritto “ridotto a norme sanzioni forme” (p. 55) è qualcosa che “gli piove sul capo dall’alto come un tegolo dal tetto, confezionato nei misteri dei palazzi del potere ed evocante sempre gli spettri sgradevoli della autorità sanzionatoria, il giudice o il funzionario di polizia” (p. 51).

È stata proprio questa, per lo storico del diritto fiorentino, “la più grossa tragedia del diritto continentale moderno”: quella “di essere identificato in una dimensione patologica della convivenza civile, in un meccanismo legato alla violazione dell’ordine costituito”. Non a caso “il diritto più crudamente e severamente sanzionatorio, quello penale, è sembrato assurgere a modello della giuridicità proprio per consistere nella piena espressione della potestà punitiva” (p. 51).

b) Espressione massima della riduzione del diritto a legge è stata l’identificazione di quest’ultima con il Codice.

Nozione, quella del Codice, “segnata da una intrinseca polisemia”, attesa l’esistenza di vari codici (codice Ermogeniano, Giustinianeo, Napoleone, dei giornalisti, dei consumatori, delle assicurazioni, ecc.), ma che identifica, nella sua accezione estrinseca, il Codice, la fonte del diritto per antonomasia. Il Codice, “proprio per essere soprattutto una idea (…) può subire una trasposizione, e dal piano terrestre delle comuni fonti del diritto giungere ad incarnare un mito e un simbolo” (pp. 85-88).

Frutto dell’illuminismo, della rivoluzione e dell’ideologia imperiale napoleonica, il Codice serra il sistema delle fonti in un assetto gerarchico “con la inevitabile devitalizzazione di ogni altra produzione giuridica. Il vecchio pluralismo giuridico, che aveva alle sue spalle più di duemila anni di vita anche se con varie vicende, si viene a strozzare in un rigido monismo” (p. 97).[33] Difatti, prima del Code Napoleon del 1804, nel mondo prerivoluzionario la produzione del diritto era pluralistica, estra-statuale,[34] alluvionale, “ossia seguiva senza tentare di costringere in maglie troppo vincolanti il divenire della società: le opinioni dei dottori si accumulavano l’una dopo l’altra, si formavano opinioni comuni, più che comuni, comunissime, tesaurizzate in quelle farraginose raccolte sei-settecentesche che fornivano ai pratici il supporto per le pretese processuli; le sentenze si accumulavano l’una dopo l’altra” (pp. 90-91). Il Codice, strumento per affermare le régles du jeu della paix bourgeoise e dell’ordine commercial che essa esprimeva,[35] è frutto dell’esigenza accentatrice dello Stato monoclasse e del suo conseguente panlegalismo; con esso si ha la mitizzazione del legislatore – “che ci appare quasi come uno Zeus fulminante dall’Olimpo, omnisciente e omnipotente” – e, conseguentemente, “del momento di produzione del diritto quale momento di rivelazione della volontà del legislatore” (p. 110).

Conseguenza, negativa, dell’autoritarismo insito a questo ‘mito’, simbolo dell’assolutismo giuridico, è che si “intensifica la incomunicabilità fra Codice e società civile, giacchè, rispetto al mutamento socio-economico che è incessante, il codice resta inevitabilmente un testo cartaceo sempre più vecchio e sempre più alieno” (p. 111). Questo perché, secondo il Grossi, “all’idea di Codice, ossia a una geometria di regole astratte semplici lineari, è concettualmente estranea la possibilità di una incidenza del momento applicativo” (p. 112). Di talchè, di fronte all’immobilità del precetto scritto, già nella Francia dell’ultimo ventennio dell’Ottocento si levarono le prime voci di insofferenza “per un diritto immedesimato e cristallizzato in un testo” (p. 115), tra cui quelle, autorevolissime, di François Geny e Raimond Saleilles, i quali orientarono la loro riflessione scientifica “nel tentativo di evitare il distacco esiziale della corteccia giuridica dalla sottostante linfa sociale ed economica, una linfa per sua natura mutevolissima”; in Italia, esemplare fu l’opera di Tullio Ascarelli, che tentò di armonizzare forme e prassi “inventando categorie interpretative all’insegna di una diagnosi spregiudicata del diritto vivente” (p. 116).[36]

La crisi del ‘mito’ del Codice, da circa duecento anni dogma fondativo della cultura giuridica continentale, appare oggigiorno in tutta la sua evidenza, di fronte alla rapidità del mutamento sociale della civiltà contemporanea, sempre più complessa – ove le “frontiere delle dimensioni economica e tecnologica che continuamente si allargano, si modificano, si complicano” (p. 117) – , e alla tensione all’universalizzazione del diritto; appare pertanto necessario chiedersi se l’idea del codice è ancora attuale.[37]

La risposta, ad avviso del Nostro, non può che essere negativa, almeno nella forma in cui è (da sempre stato) tradizionalmente inteso il Codice. Tenuto conto che “il mutamento di ieri era estremamente lento e poteva anche prestarsi ad essere ordinato in categorie non elastiche, mentre oggi quella rapidità costringe spesso il legislatore a un’attività febbrile modificando il contenuto di una norma un momento dopo averla prodotta” (p. 117), di fronte ad “una prassi che continuamente forma istituti nuovi e continuamente li supera stravolgendoli o creandone di nuovi, in una rincorsa segnata da una estrema rapidità” (p. 121), resta per il Codice il ruolo di “offrire una sorta di grande cornice” (122).

Un “codice di principii” – utilizzando un’espressione di Stefano Rodotà – e non un Codice considerato, miticamente, come fonte unica della legge e – alla stregua della tradizione filo-illuministica e filo-rivoluzionaria – del diritto.

5. Le possibili soluzioni per un recupero della complessità

Il problema dell’attualità del codice sottende, in realtà, la questione, più lata ma intimamente connessa, delle ‘fonti del diritto’, il cui assetto, secondo il Grossi, va rivisto funditus[38] (problema, invero, già affrontato da Ugo Pagallo il quale, nel suo Alle fonti del diritto – Mito, Scienza, Filosofia, problematizza radicalmente il tradizionale assetto delle fonti individuando le aporie sottese ai dogmi della scienza giuridica contemporanea).[39] Secondo lo storico del diritto fiorentino solo riesaminando e rifondando le fonti di produzione del diritto contemporaneo si potranno superare le aporie sottese alle “mitologie giuridiche” contemporanee, recependo al meglio le istanze – immerse nel continuo ‘divenire’ della storia – della società civile, ‘dal basso’.

In realtà l’autore non si limita a questa (quasi ‘rivoluzionaria’) affermazione, bensì – e questa appare la parte più pregevole dell’opera – indica la ‘via’ (rectius, le ‘vie’), per recuperare la complessità del reale: l’ermeneutica giuridica ed il ritorno ad una dimensione sapienziale del diritto.

a) Per “togliere alla legge quel ruolo totalizzante e socialmente insopportabile che l’età borghese le ha dato” (p. 80), per “togliere al diritto il tradizionale e ripugnante smalto potestativo e autoritario”, è necessario, secondo l’Autore, riavvicinare il momento normativo a quello interpretativo-applicativo e concepire “la normazione come un procedimento che non si compie con la produzione ma che ha un momento susseguente, il momento interpretativo, come interno alla formazione della realtà complessa della norma; insomma, l’interpretazione quale momento essenziale della positività della norma stessa, condizione ineliminabile per il concretarsi della sua positività” (p. 72).

In altri termini il diritto è più applicazione che norma; e in queste affermazioni non si può non cogliere l’eco delle teoriche dell’ermeneutica giuridica e in particolare dell’opera di Hans George Gadamer.[40]

b) Per quanto riguarda la seconda ‘via’, il Grossi prospetta il ritorno ad un diritto “scritto nelle cose da suprema sapienza la cui decifrazione e traduzione in regole non può che essere affidata ad un ceto di sapienti, gli unici capaci di farlo con provvedutezza” (p. 23); un diritto che deve essere necessariamente “fisiologia della società, da scoprire e leggere nella realtà cosmica e sociale e tradurre in regole” (p. 5). Il diritto non ‘galleggia’ sul reale ma lo ‘vive’, lo comprende, ne è il suo specchio, interagisce con esso, “com’è proprio di ogni fenomeno autenticamente e non fittiziamente ordinativo” (p. 79). Essere e dover essere necessariamente si mescolano, altrimenti, nell’immobilità della legge e nella sua incapacità cogliere il ‘reale’ i privati si organizzano autonomamente, producendo essi stessi le regole di cui sono i destinatari ultimi.[41]

Di fronte alle indistricabili aporie del diritto moderno, il Grossi auspica, quindi, il recupero della complessità del diritto, non più ridotto a mera equazione della legge ma (ri)scoperto, ri-conosciuto, nella sua dimensione di “ordinamento”, ovvero dell’atto di ‘ordinare’, mettere ordine (p. 58-59), dove ordine significa “rispetto della complessità e della pluralità del reale” (p. 66).

Dal primato della legge si passerebbe, quindi, al primato della prassi. Il diritto viene prima del potere, è emanazione della società civile nella sua globalità, ha “una sua onticità, appartiene a un ordine oggettivo, è all’interno della natura delle cose dove si può e si deve scoprirlo e leggerlo” (p. 23). E qui il Grossi richiama l’insegnamento di San Tommaso, che definiva l‘essentia legis’ come “un ordinamento della ragione rivolto al bene comune proclamato da colui che ha il governo di una comunità”.[42] Nell’accezione tomistica di legge la dimensione soggettiva cede il passo, quindi, alla dimensione oggettiva. “Non è rilevante tanto il suo soggetto emanatore quanto il suo obbiettivo contenuto: che è doppiamente precisato; consiste in un ordinamento, ordinamento esclusivamente demandato alla ragione. (…) Ordinare è infatti una attività vincolata, giacchè significa prendere atto di un ordine obbiettivo preesistente e non eludibile entro il quale inserire il contenuto della lex” (p. 25).

Il contenuto della lex – ove la “dimensione conoscitiva sicuramente [è] prevalente su quella volitiva” (p. 25) – appare innanzitutto come lettura del reale e deve corrispondere a un modello di ragionevolezza che “né il Principe né il popolo né il ceto dei giuristi creano ma sono chiamati semplicemente a scoprire nella ontologia del creato”. Secondo la cifra interpretativa tomistica, l’ordine va quindi inteso come “unità che armonizza ma rispetta le diversità”[43] e “esse unum secundum ordinem, non est esse unum simpliciter”: l’unità realizzata mediante l’ordine non è mai l’unità semplice.[44]

L’Arquinate, d’altronde, viveva in un periodo, l’eta di mezzo, che si caratterizzava per il ‘diritto comune’; periodo in cui – per “l’assenza di un progetto totalizzante, onnicomprensivo” – il potere politico era indifferente “verso quelle zone – anche ampie, anche amplissime – del sociale che non interferiscono direttamente con il governo della cosa pubblica” (pp. 19-20).[45] Il vero dramma del diritto moderno è stato, secondo il Nostro, proprio il passaggio dal pluralismo medioevale delle fonti del diritto al monismo moderno, cornice in cui (e per cui) la legge, “norma suprema al vertice della piramide gerarchica”, diventa un “contenitore vuoto” (p. 75).[46]

Simbolo di questa ‘vacuita’ è l’art. 12 disp. prel. c.c. che appare assolutamente inadeguato ad interpretare la complessa realtà normativa odierna, specchio della complessità economica e sociale. Questo articolo – che esprime “il dogma della statualità del diritto e fissa i confini della giuridicità identificandoli con quelli dello Stato” – per il Grossi è “palesemente violatore del pluralismo giuridico impresso nella nostra carta costituzionale”; è una “reliquia di convinzioni passate” che spinge l’Autore ad affermare (con una prosa, a dir poco, mordace): “sarò più tranquillo quando l’art. 12 verrà cancellato dalla nostra splendida codificazione come traccia inammissibile dello statalismo autoritario fascista in modo non dissimile da come si sono prontamente espunte le tracce immonde sul primato della razza ariana” (p. 68).

6. La tesi contra: per una difesa del formalismo giuridico

A questo punto, disvelate, seguendo la cifra critica dello storico del diritto, le mitologie giuridiche della modernità, e analizzate le proposte avanzate dall’Accademico dei Lincei per ricomprorre la frattura che si è venuta a creare tra il diritto (ridotto a legge) e la società contemporanea (sempre più complessa), appare quasi d’uopo, per tracciare un quadro più completo, esaminare, ‘in contraddittorio’, una appassionata difesa – peraltro cronologicamente anteriore agli scritti del Grossi – delle teorie oggetto di tal salace denuncia: «La cultura del civilista tra formalismo e antiformalismo» di Giovanni Battista Ferri.[47]

L’allievo della scuola dogmatico-sistematica di Rosario Nicolò, pur ammettendo la funzione positiva dell’antiformalismo in chiave di critica alle forme troppo estreme del formalismo giuridico – che, alla ricerca di un diritto puro, spesso “rischiano di ridurre l’esperienza giuridica ad un problema di mera forma, nella quale contenuti o finalità non sembrano destinati ad avere significativo rilievo”[48] – , giudica “resistibile” la sua ascesa. Il punto debole dell’antiformalismo riposerebbe, per il Ferri, nel non essere “mai riuscite a proporre validi e credibili modelli alternativi, in grado di sostituire quei sistemi (di norme o/e di concetti) di cui si chiedeva il superamento” (p. 389).[49]

L’Autore, inoltre, pur non negando la crisi della centralità dell’idea del codice, messa in discussione dal proliferare di tutta un’autonoma legislazione speciale,[50] nondimeno avverte dei segnali di recupero dell’idea di sistema. “Proprio nel momento in cui irresistibile appare l’ascesa delle tendenze antiformaliste (…) si nota una sorta di Renaissance der Idee der Kodifikation e, dunque, anche delle grandi categorie concettuali ad essa sottese. Studiosi europei di diversa formazione culturale, di differente personalità e sensibilità, appartenenti sia alla tradizione di codice, sia a quella di common law, s’interrogano sull’opportunità di consegnare ad un sistema di codice europeo la disciplina dei contratti e degli scambi. Ed inoltre, con la Convenzione di Vienna del 1980, si è deciso di affidare, ad un sistema organico, la disciplina della vendita internazionale di beni mobili …” (p. 392-3).[51]

D’altronde, secondo il Ferri non potrebbe essere altrimenti, atteso che il giurista ha bisogno dei modelli, delle forme elaborate dalle scienza giuridica come il navigatore antico aveva bisogno della stella polare, per orientarsi nel mare, sterminato, della complessità sociale; in ultima analisi, per l’idea di certezza del diritto stesso.[52]

Le categorie concettuali appaiono così necessarie, al giurista come allo scienziato. “L’insegnamento che ci viene dalla lunga storia della cultura giuridica è, innanzitutto, che quel fenomeno, che noi chiamiamo diritto, deve potersi muovere (e in verità si è sempre mosso) tra le forme che i sistemi (concettuali e/o normativi) esprimono e le vicende culturali, politiche, economiche, sociali che li hanno espressi” (p. 398). Ed ancora: “la conoscenza razionale della realtà (…) non può produrre che proiezioni della realtà stessa, cioè modelli, forme ordinanti, ombre, in cui essa è stata compresa ed organizzata come sistema” (p. 399). Le forme giuridiche sarebbero, dunque, il modo in cui la realtà può essere razionalmente conosciuta, quelle indispensabili ombre da cui il corpo non si può separare e con cui si cerca di razionalizzare quei dati (extragiuridici) della realtà (sociale, politica, economica).

Nel sostenere le proprie tesi, il Ferri cita alcuni autori: Angelo Falzea, Norberto Bobbio, Salvatore Pugliatti, Tullio Ascarelli. Per il primo “la conoscenza umana non può non essere conoscenza razionale e la razionalità è indissolubile dalla sistematicità. Conoscere razionalmente significa ordinare secondo ragione, e dunque sistematicamente, i dati, per quanto complessi e mutevoli essi siano, della realtà conosciuta”.[53] Secondo il filosofo del diritto ‘analitico’, “il formalismo segue il diritto come l’ombra segue il corpo: chi volesse eliminarlo dovrebbe fare come chi è costretto a distruggere il proprio corpo per terrore della propria ombra”.[54] Su questa linea anche Salvatore Pugliatti, per il quale i concetti sono proiezioni delle norme,[55] e Tullio Ascarelli – “certamente non arruolabile tra le fila dei formalisti e comunque, lontano da entusiasmi dogmatico-sistematici” (p. 398).[56]

7. Notazioni conclusive

Le posizioni del Grossi e del Ferri, così lontane prima facie, appaiono, tuttavia, legate da alcuni aspetti comuni.

Il cultore del diritto positivo, infatti, non nega, pur perorando a favore della dogmatica giuridica, che il diritto, o meglio, la legge, deve valere per il suo contenuto prima che per la sua forma astratta. I concetti, le forme, secondo il Ferri, sono relativi e vanno ‘storicizzati’, ovvero adeguati alle reali e mutevoli esigenze della società. La stessa “estrema generalità delle categorie concettuali (…)” le fa apparire, “ad una più attenta riflessione”, “meno astratte, meno inidonee a cogliere le trasformazioni della realtà, di quel che si pensa.”

L’Autore rifiuta il formalismo estremo, per il quale non ha rilievo il contenuto bensì solo la titolarità di chi ha posto in essere la norma, e nel motivare le sue affermazioni si richiama all’insegnamento di Angelo Falzea e di Giuseppe Ferri. Per il primo “la condizione ottimale di ogni società giuridicamente realizzata sta nell’equilibrata presenza e nel corretto contemperamento della componente sostanziale e della componente formale del diritto” (p. 400)[57]; per il secondo “una legge ha rilievo per il contenuto delle sue proposizioni normative, non per l’eleganza degli sviluppi della sua costruzione” (p. 402).[58] D’altronde lo stesso Emilio Betti insegnava che le categorie dogmatiche non costituiscono “schemi rigidi ed immoti, compiuti e sufficienti a se stessi, la forme destinate ad assumere un contenuto e capaci di configurazioni svariate”[59]; e Rosario Nicolò, last but not least, scriveva che “le categorie giuridiche e i relativi concetti (…) sono (…) strumenti di conoscenza di una realtà sociale alla quale si devono adeguare e intimamente aderire”.[60]

La stessa chiusa dell’articolo del Ferri è significativa nel porre in rilievo la vicinanza al pensiero dello storico del diritto fiorentino da parte del positivista. Quest’ultimo, infatti, richiama la storicità delle categorie dogmatiche, mutevoli nel perenne divenire della storia, intesa come “luogo in cui continuo e incessante si fa quel dialogo tra presente e passato” (p. 409), e invita il giurista a “farsi storico”, pena l’incomprensione del diritto vigente. E qui si avverte l’influenza del pensiero di Giuseppe Capograssi, il portatore della nozione di esperienza giuridica,[61] e, coup de théâtre, dello stesso Paolo Grossi, descritto dal Ferri come “raro, benemerito ed illuminato studioso” (p. 412).

Il positivista, come lo storico, accomunati, dunque, dal richiamo alla storicità del diritto e al necessario valore contenutistico della norma (tema, quello delle dimensioni temporali dell’ordinamento giuridico, approfondito esemplarmente da Ugo Pagallo)[62].

Evidenziati i tratti comuni, nondimeno appaiono molto differenti le soluzioni prospettate dal dogmatico e dallo storico alla – innegabile – crisi del diritto positum (invero per il primo non così ‘evidente’).

Mentre per il Ferri le soluzioni vanno ricercate all’interno del sistema, che si deve certo modificare, recependo – quasi osmoticamente – le istanze della società, ma deve rimanere strutturalmente inalterato – e questa è anche, a ben vedere, la posizione dei grandi civilisti citati dal Grossi in “La cultura del civilista italiano”: critici, certo, ma sempre all’interno del sistema – , per il Grossi vanno riviste funditus le stesse fonti del diritto, al fine di recuperare il carattere (originario e precedente alla Rivoluzione Francese) estralegislativo ed estrastatuale del diritto. Il sistema, per lo storico del diritto, va pertanto strutturalmente modificato, accentuando il valore ‘genetico’ della giurisprudenza – ed in generale dell’opera dei giuristi – nell’ambito del più generale fenomeno di privatizzazione della produzione del diritto.

Considerazioni che appaiono, per molti aspetti, condivisibili, atteso che nei giorni odierni, dominati dal fenomeno della c.d ‘globalizzazione-mondializzazione’[63], appare sempre più evidente (ed importante) il ruolo della ‘prassi’ nel (auto)regolare le relazioni sociali, in modo particolare quelle economiche. Al rigido monismo dello Stato legislatore – accentuatosi con l’avvento del Welfare State – che regola ogni aspetto della vita sociale, si sta man mano sostituendo, con un processo naturale e non indotto ‘dall’alto’, un aperto pluralismo, ove la produzione del giuridico, che nel diritto borghese era sottoposta a un controllo rigidissimo, si va sciogliendo dall’artificioso e soffocante insabbiamento, ritrovando le vecchie matrici plurali e pluralistiche della tradizione preilluministica e prerivoluzionaria. In una realtà, qual è quella odierna, a molteplici dimensioni, prende forma un diritto ‘privato’ perché creato dai privati per tutelare i propri interessi; un diritto – per citare lo stesso Grossi – “che corre effettivo ma tacito in un canale parallelo e che non prevede di trovare la sua giustiziabilità presso curie statuali o sovrastatuali bensì presso àrbitri individuali o collegiali giacché conta sulla adesione formalmente spontanea degli homines oeconomici e non sulla coazione statuale.”[64]

Questo nuovo tipo di ius privatorum ci rammenta che il diritto è in primo luogo ordinamento – d’altronde la stessa etimologia del termine ci richiama “all’atto di ordinare, del mettere ordine”[65] – creato dagli uomini per gli uomini e non da un sovrano secolarizzato ed indifferente. Realis et personalis hominis ad hominem proportio.[66] Il diritto, specchio della società, ne deve riflettere necessariamente la struttura variegata e stratificata; la sua autorità riposa nei contenuti, non nel contenitore e nella titolarità di chi lo pone in essere.

La semplicità del diritto codificato post-rivoluzionario – costretto e ridotto in un sistema dalle armoniose linee logiche, intimamente coerente, chiaro, certo come il vecchio diritto di marca giurisprudenziale non era mai stato – sembra, al contrario, ignorare la complessità del reale, rischiando, suo malgrado, di ridursi in mero semplicismo. Con le conseguenze visibili a tutti: ipertrofia legislativa accompagnata da carenza di normatività, paralisi burocratica, perdita fiducia nella giustizia, “riduzione della politica a statistica”.[67] “I miti – avverte Umberto Vincenti nel suo recente «L’universo dei giuristi, legislatori, giudici. Contro la mitologia giuridica» – (…) determinano, direi per definizione, una fuga dalla realtà; e fanno perdere al diritto quella caratteristica che esso non può perdere, a pena del suo snaturamento, cioè la dimensione della razionalità. L’uomo della strada, se si da credito alle indagini demoscopiche, non ha più fiducia nelle sue istituzioni e, soprattutto, nelle sue leggi. Egli avverte il pericolo a fronte di tribunali, avvocati, codici, disposizioni; e vede in essi l’espressione minacciosa di un mondo diverso dal suo, il mondo reale che è poi anche il nostro, voglio dire anche di noi giuristi.”[68]

La scienza giuridica non può permettersi il lusso di galleggiare sopra le nuvole ma deve comprendere i fenomeni della realtà sociale e, arricchita dall’esperienza storica, normarli; pena, altrimenti, la virtualità dell’ordinamento giuridico.[69] Ed è proprio questo, secondo il Grossi, il compito dello storico del diritto: essere la coscienza critica del giurista di diritto positivo, “disgelandogli come complesso ciò che nella sua visione unilineare poteva apparirgli come semplice, incrinando sue convinzioni acritiche, relativizzando certezze troppo assolute, insinuando dubbi su luoghi comuni ricevuti senza una adeguata verifica culturale”.[70] La storia “non opera mai dei salti improvvisi” e “il futuro ha sempre un volto antico”[71]: lo storico del diritto deve, perciò, diffidare “di paesaggi troppo semplici, memore che la complessità è la ricchezza di ogni clima storico”, e avanzare “legittimamente il sospetto che quella geometria semplice sia il frutto di un sapientissimo artificio, si risolva in una costruzione artefatta”.[72]

A ben vedere questo è anche il compito del filosofo del diritto – perlomeno secondo l’insegnamento della scuola patavina – il quale, appunto perché philó-sophos, deve esaminare la realtà (giuridica) che gli è assiomaticamente presentata e problematizzarla, scoprendo, grazie a quel peculiare strumento critico ereditato dalla grande tradizione classica di Platone ed Aristotele qual è l’argomentazione dialettica,[73] i vizi e le insuperabili difficoltà in cui, inevitabilmente, incorre la dogmatica giuridica, ancora legata a (tradizionali) principi non più in grado di unire la molteplicità delle istanze sociali e la complessità dell’esperienza riducendoli a ordine.

Prendendo a prestito una efficace metafora di Francesco Gentile si può, in conclusione, affermare che “come Narciso, l’uomo [rectius, il giurista] contemporaneo può cadere innamorato dell’immagine che vi vede riflessa e perdersi in essa; ma può anche scoprirne le aporie e, mediante la filosofia, superarla.”[74]

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[1] A proposito di due recenti libri di Paolo Grossi – «La cultura del civilista italiano: un profilo storico» (Giuffrè, Milano 2002) e «Mitologie giuridiche della modernità» (Giuffrè, Milano 2001) – e di un articolo di Giovanni Battista Ferri, La cultura del civilista tra formalismo e antiformalismo, in «Scritti in onore di Rodolfo Sacco. La comparazione giuridica alle soglie del 3° millennio» (a cura di Paolo Cendon), tomo secondo, Giuffrè, Milano 1994.

[2] Cfr. J. BONNECASE, Science du Droit et Romantisme, Paris 1928, p. 9.

[3] Cfr. G. TARELLO, La Scuola dell’Esegesi e la sua diffusione in Italia, ora in Cultura giuridica e politica del diritto, Bologna 1988, pp. 41 e seg.

[4] Cfr. J. BONNECASE, op. cit., p. 9.

[5] Cfr. J. BONNECASE, op. cit., p. 10.

Secondo l’école de l’exégèse il codice Napoleone sarebbe razionale e completo, di talchè il problema delle lacune sarebbe un falso problema, atteso che sulla base di tale codice le costruzioni della dogmatica giuridica sarebbero concetti dotati di una capacità espansiva potenzialmente illimitata (particolarmente significativo da questo punto di vista è l’art. 4 del Code Napolèon, per il quale: “il giudice che ricuserà di giudicare, sotto pretesto del silenzio, dell’oscurità, od insufficienza della legge, potrà essere processato come colpevole di denegata giustizia”).

“Si tratta di una dottrina fortemente giuspositivistica, che crea quasi un culto legalistico del codice civile, come se l’unico diritto esistente fosse quello contenuto nel testo legislativo, la quale produce giuristi del calibro di P. Merlin, A. Duranton, C. Demolombe, A. Demante, J. Bugnet. Si tratta di un sistema “chiuso”, che pretende di risolvere ogni problema che si presenti all’interprete, senza necessità di fare riferimento a fonti normative diverse rispetto a quelle espressamente richiamate dal legislatore; l’interpretazione non può essere che dichiarativa” (cfr. F. CASA, Tullio Ascarelli. Dell’interpretazione giuridica tra positivismo e idealismo, ESI, Napoli 1999, p. 10). Per approfondimenti, cfr. G. TARELLO, Scuola dell’esegesi, in Novissimo Digesto Italiano, Torino 1969, p. 819 ss.

[6] “Corpo di dottrine che muovendo dall’usus modernus pandectarum continueranno ad avere nel Digesto giustinianeo il suo asse portante”; cfr. R. ORESTANO, Introduzione allo studio del diritto romano, Bologna 1987, p. 224.

[7] Secondo Bergbohn, la costruzione pandettistica del diritto privato “creò un sistema di concetti giuridici isolato dai rapporti reali della vita sociale e considerato fonte conoscitiva autonoma di nuove regole di diritto” (cfr. K. BERGBOHN, Jurisprudenz und Rechtphilosophie, vol. I, Leipzig 1892, p. 523 ss.).

[8] Cfr. G. B. FERRI, La cultura del civilista tra formalismo e antiformalismo, cit., p. 383. Secondo il Ferri, “Abbandonando i suggerimenti della cultura francese, dovuti al modello di codice civile adottato, e sposando quelli provenienti dalla pandettistica, l’esperienza civilistica italiana presenta, fino all’entrata in vigore del codice civile attuale, un codice civile ‘francese’, ma una nuova sensibilità ormai orientata dalla cultura tedesca (…). Nasce, così, a nostro giudizio, il modello italiano, nel quale due cultura (quella francese e quella tedesca) sembrano comporsi.” (cfr. G.B. FERRI, op. cit., p. 385).

[9] In Francia e in Germania la reazione antiformalista assunse varie forme: le teorie anticoncettualiste e antilegaliste più esplicitamente sociologiche di Weber e Erlich (in Germania) e di Durkheim, Duguit e Gurvitch (in Francia); le scuole tedesche del socialismo giuridico di Anton Menger e della Interessenjurisprudenz (che, in Germania, ha trovato la sua più compiuta espressione nel pensiero di Philipp Heck, di Max Rümelin e di Heinrich Stoll), sulle quali il pensiero sociologico aveva pur sempre mantenuto un forte ascendente culturale, se non una vera e propria influenza diretta; la scuola della Natur der Sache di Hans Welzel, Gustav Radbruch e Werner Maihofer, le cui teorie erano intrise di echi giusnaturalistici (cfr. G.B. FERRI, op. cit., p. 383).

Secondo Giovanni Battista Ferri: “il tentativo era quello comune (pur se perseguito attraverso itinerari culturali, ed anche ideologici, diversi) di far scendere l’esperienza giuridica dal cielo dei concetti e/o liberarla dalla gabbia in cui aveva finito per rinchiuderla la Scuola dell’Esegesi” (ibidem).

[10] Cfr. O. BULOW, Gesetz und Richteramt, Leipzig, Verlag von Duncker & Humblot, 1885, pp. VII-XII, 48, ristampa anastatica Scientia Verlag Aalen, 1972, tr. it. Legge e ufficio del giudice (la riproposizione dello scritto la si può trovare in “Quaderni Fiorentini”, XXX, 2001, con traduzione e postfazione di Paolo Pasqualucci). Secondo il Bulow, “la legge non è in grado di produrre immediatamente diritto, essa è soltanto una preparazione, un tentativo per la realizzazione di un ordinamento giuridico. Ogni controversia pone in essere un problema giuridico peculiare, per il quale la legge non fornisce ancora in maniera esauriente la soluzione appropriata, che (…) neanche è possibile dedurre con l’assoluta sicurezza di una conclusione logicamente vincolante dalle disposizioni legislative” (cfr. O. BULOW, Legge e ufficio del giudice, in “Quaderni Fiorentini”, XXX, 2002, p. 227).

[11] Pubblicato con lo pseudonimo di Gnaeus Flavius, La lotta per la scienza del diritto, Msandron, Milano 1908, rist. Forni, Bologna 1988, con introduzione di Federico Roselli.

[12] L’“infaticabile costruttore di concetti” come lo stesso Carnelutti si (auto)definì (cfr. F. CARNELUTTI, La prova civile – Parte generale – Il concetto giuridico di prova [1947], Introduzione alla ristampa, Giuffrè, Milano, 1992, p. 4).

[13] “Uno dei non molti ‘classici’ – secondo il Grossi – del pensiero giuridico italiano” (cfr. P. GROSSI, La cultura del civilista italiano, cit., p. 57).

[14] Cfr. F. VASSALLI, Giampietro Chironi (1927-28), ora in Studi giuridici, Giuffrè, Milano 1960, vol. II, p. 406.

[15] Secondo Paolo Grossi la storia aveva insegnato al Vassalli parecchie verità: “che il diritto civile è per sua natura estrastatuale; che quale regola dei rapporti privati quotidiani si manifesta in un tessuto consuetudinario ordinato e definito dalla scienza e dalla giurisprudenza pratica; che la legge – la legge dei moderni – sa di violenza per un fenomeno affidato allo spontaneo ordinarsi di una società” (cfr. P. GROSSI, op. ult. cit., p. 74).

[16] Secondo il Grossi, Emilio Betti è un “giurista che non si appaga né di forme né di teoremi ma ricerca radici e fondazioni anche al di là delle forme, soprattutto al di là, chiedendo ausilio all’analisi storica e alla riflessione filosofica” (cfr. P. GROSSI, op. ult. cit., p. 86).

[17] “Il più filosofo dei civilisti italiani” secondo il Grossi (cfr. P. GROSSI, op. ult. cit., pp. 137-8).

[18] Cfr. G. B. FERRI, La cultura del civilista tra formalismo e antiformalismo, cit., p. 398.

[19] Cfr. S. PUGLIATTI, Valore conoscitivo e funzione pratica delle scienze particolari, in Teoremi, I [1946], ora in Grammatica e diritto, Giuffrè, Milano 1978, p. 207.

[20] Giuseppe Capograssi (1889-1956), il portatore della nozione di “esperienza giuridica”, secondo il Grossi influenzò il civilista sicilano con il suo invito a “una coscienza più sentita della storicità del fenomeno giuridico” (P. GROSSI, op. ult. cit., p. 108).

[21] Cfr. S. PUGLIATTI, Crisi della scienza giuridica, ora in Grammatica e diritto, cit.

[22] Cfr. G. CAPOGRASSI, il problema fondamentale (1949), ora in opere, V, Giuffrè, Milano 1959, p. 30 ( citato in P. GROSSI, op. ult. cit., p. 126). Lo stesso autore, tuttavia, affermò che “il concetto di crisi è un concetto che ha più valore emozionale che logico” (cfr. G. CAPOGRASSI, l’ambiguità del diritto contemporaneo, in Opere, Giuffrè, Milano 1959, p. 387). “E’ una crisi che non è qui sì e là no, ma è in ogni luogo in ogni momento in ogni individuo della nostra storia; in ognuno di noi come individuo, in ognuno di noi come popolo” (ibidem, p. 425).

[23] Cfr. F. CARNELUTTI, La crisi del diritto, in Giurisprudenza italiana, XCVIII [1946], col. 66 ss..

[24] Poi raccolte nel volume La crisi del diritto, edito, nel 1952, a Padova per i tipi della Cedam.

[25] Gino Gorla, civilista studioso di common law, contribuì, insieme a Rodolfo Sacco, “a fondare una branca di studi e di insegnamento sciaguratamente coltivata fino ad allora in Italia solo in guisa episodica” (cfr. P. GROSSI, op. ult. cit., p. 137): il diritto comparato, e il diritto privato comparato in particolare.

[26] Lo stesso passo appena citato è ripreso da Umberto Vincenti in un suo recentissimo libro (cfr. U. VINCENTI, L’universo dei giuristi, legislatori, giudici. Contro la mitologia giuridica, CEDAM, Padova 2003, p. 132) il quale – ricordando la celebre voce “mitologia giuridica” di Santi Romano (cfr. Frammenti di un dizionario giuridico, Milano 1983, rist., pp. 126 ss.) – precisa contestualmente che “il mito resta nelle società progredite , una figura, un concetto, una nozione astratta, che si pone al di sopra e nell’ambito del pensiero razionale: la via ‘umana e più breve alla persuasione’.”

[27] “A questo serve il mito nel suo significato essenziale di trasposizione di piani, di processo cioè che costringe una realtà a compiere un vistoso salto di piani trasformandosi in una metarealtà; e se ogni realtà è nella storia, dalla storia nasce e con la storia varia, la metarealtà costituita dal mito diventa una entità metastorica e, quel che più conta, si assolutezza, diventa oggetto di credenza piuttosto che di conoscenza. Il risultato strategicamente negativo derivante dalla secolarizzazione può essere esorcizzato unicamente con una orditura mitologica” (cfr. P. GROSSI, Mitologie giuridiche della modernità, cit., pp. 45-6).

[28] Le mitologie giuridiche elencate di cui discorre il Grossi sono riportate da Umberto Vincenti, il quale, fin dal titolo (“Contro la mitologia giuridica”) si richiama al “libretto” dello storico del diritto fiorentino (cfr. U. VINCENTI, Premessa a L’universo dei giuristi, legislatori, giudici, cit., XV).

[29] “Dietro questo ragionare per modelli, resta in ombra lo Stato monoclasse, lo spesso strato di filtri tra società e potere, la elitarietà esclusiva delle forme di rappresentanza, la grossolana difesa di polposi interessi che tutto il purissimo teorema veniva a tutelare e a rinsaldare” (cfr. P. GROSSI, op. ult. cit., p. 49).

[30] Cfr. J. BODIN, Les six livres de la Republique, lib. I, cap. VIII – De la souveraineté (citato in P. GROSSI, op. ult. cit., p. 36).

[31] Cfr. Essays, libro III, cap. XIII (citato in P. GROSSI, op. ult. cit., p. 31).

[32] Cfr. P. CALAMANDREI, La certezza del diritto e le responsabilità della dottrina (1942), ora in Opere giuridiche, vol. I, Morano, Napoli 1985.

[33] Il Code civil costituì indubbiamente lo strumento per sostituire al particolarismo giuridico e alla tecnica delle consolidazioni un ordine razionale ed, insieme, ragionevole, che consentisse di realizzare l’esigenza, profondamente sentita nella realtà socio-economica, di unificare formalmente il diritto privato. Da un punto di vista squisitamente culturale esso rappresentò soprattutto lo strumento per attuare il sistema filosofico che intendeva affermare l’idea della centralità dell’individuo « nell’ordine dei rapporti civili ». Ciò nel senso che soprattutto il diritto consacrato nel code civil « non ha altro scopo che di assicurare all’individuo le legittime prerogative che egli tiene dalla sua natura, di svilupparne la personalità e la libertà » (cfr. G. SOLARI, Individualismo e diritto privato, Torino 1959, p. 57; sul tema vedi anche G. TARELLO, Storia della cultura giuridica moderna, I, Bologna 1976, pp. 28 e seg; M.E. VIORA, Consolidazioni e codificazioni – Contributo alla storia della codificazione, Torino 1967, pp. 27 e ss).

[34] Al riguardo cfr. F. VASSALLI, Estrastatualità del diritto civile, ora in Studi giuridici, vol. III, tomo II, Giuffrè, Milano 1951.

[35] Cfr. A.J. ARNAUD, essai d’analyse structurale du code civil français – La régle du jeu dans la paix bourgeoise, Paris 1973, in particolare pp. 8-45.

[36] Il Grossi cita a paradigma di questo impegno dell’Ascarelli il saggio del Maestro di diritto commerciale Funzioni economiche e istituti giuridici nella tecnica dell’interpretazione (1946), ora in Saggi giuridici, Giuffrè, Milano 1949.

[37] Universalizzazione e non globalizzazione, il quale è un termine che per il Grossi “evoca troppo lo spettro sgradevole dell’imperialismo economico statunitense e delle sue voraci multinazionali” (cfr. P. GROSSI, op. ult. cit., p. 117).

[38] “Non è forse giunto il momento di liberarsi del decrepito schema della gerarchia delle fonti oggi che l’assetto delle fonti smentisce, nel fervore dell’esperienza, quello schema e ne vive un altro?” (cfr. P. GROSSI, op. ult. cit., p. 7).

[39] E dimostrando come alle fonti del diritto si ritrova il “nodo del riconoscimento” che presiede all’interazione comunicativa degli uomini (cfr. U. PAGALLO, Alle fonti del diritto – Mito, Scienza, Filosofia, Giappichelli, Torino 2002, specialmente pp. 151 e ss., per quanto riguarda le aporie sottese al normativismo e istituzionalismo, e pp. 223 ss. riguardo il ‘riconoscimento’).

[40] Già Giuseppe Zaccaria aveva affermato che è necessario “spostare l’accento sulla dimensione ermeneutica” (cfr. G. ZACCARIA, Presentazione, in Diritto positivo e positività del diritto, Giappichelli, Torino 1991, p. X). Con l’ermeneutica giuridica, sulla stregua dell’insegnamento di Hans Georg Gadamer (cfr. H. G. GADAMER, Verità e metodo, trad. italiana di G. Vattimo, Milano, Bompiani, 2000, soprattutto il capitolo dedicato a “Il significato esemplare dell’ermeneutica giuridica”), si ha la rivalutazione massima del momento applicativo in seno a quell’unità complessa che è l’itinerario normativo. Secondo questa teorica non bisogna separare il momento di produzione della norma dal momento della interpretazione/applicazione, ritenendo quest’ultima non la spiegazione di un testo conchiuso e indisponibile ma l’intermediazione necessaria e vitale fra la proposizione astratta della norma e la ineludibile concretezza storica che l’interprete ha di fronte, e sottolineando la “tensione che sussiste tra l’identità dell’oggetto e la mutevolezza delle situazioni in cui esso deve venir compreso” (cfr. H. G. GADAMER, Verità e metodo, cit., p. 639).

L’interpretazione giuridica lascia così l’esilio degli esercizii logici, dei sillogismi di illuministica memoria e diventa coinvolgimento, concreazione, nel complesso procedimento normativo. Secondo Gadamer “l’applicazione costituisce, come la comprensione e la spiegazione, un aspetto costitutivo dell’atto interpretativo inteso come unità” (cfr. H. G. GADAMER, Verità e metodo, cit., p. 637).

[41] “Il diritto è un fenomeno primordiale e radicale della società; per sussistere, non attende quei coauguli storici legati allo sviluppo umano e rappresentati dalle diverse forme di pubblico reggimento. Gli sono invece terreno necessario e sufficiente quelle più plastiche organizzazioni comunitarie in cui il sociale si ordina e che non si fondano ancora sulla polis ma sul sangue, sul credo religioso, sul mestiere, sulla solidarietà cooperativa, sulla collaborazione economica. Insomma: prima c’era il diritto; il potere politico viene dopo” (cfr. P GROSSI, op. ult. cit., p. 21).

Il diritto non ridotto in legge presenta, secondo il Grossi, tre caratteristiche. La prima, “il sociale, fondamentalmente autonomo, senza costrizioni vincolanti, vive pienamente la sua storia in tutte le sue possibili ricchezze espressive” (cfr. P. GROSSI, ult. op. cit., p. 20); la seconda, il diritto “non è la voce del potere, non ne porta il timbro, non ne soffre gli inevitabili immiserimenti, gli inevitabili particolarismi” (op. ult. cit., p. 22); infine, “il diritto, emanazione della società civile nella sua globalità, è qui [nel mondo pre-illuminstico] realtà radicale, cioè di radici, cioè di radici le più profonde e pensabili” (cfr. P. GROSSI, op. ult. cit., p. 23).

[42] Cfr. Summa Teologica, Prima Secondae, quaestio 90, art. 4 (citato IN P. GROSSI, op. ult. cit., p. 24).

[43] “Ordo includit distinctionem, quia non est ordo aliquorum nisi distinctorum”, in TOMMASO D’AQUINO, Scriptum in 4 libros Sententiarum magisteri Petri Lombardi, I. 20. l. 3. lc.

[44] Cfr. TOMMASO D’AQUINO, Summa contra gentiles, II, c. 58 (citata in P. GROSSI, op. ult. cit., p. 66).

[45] Il Grossi, tuttavia, chiama l’universo medioevale, “ordine politico incompiuto” (cfr. P. GROSSI, op. ult. cit., p. 25).

[46] Vero nodo aporetico del diritto moderno per il Grossi è la “visione imperativistica che lo identifica in una norma,; questa visione, ha un costo che è altissimo (…): la perdita della dimensione sapienziale del diritto. Giacchè una tale visione non può che concretarsi in un sistema legislativo, con una sola fonte pienamente espressiva della giuridicità e cioè la legge (…) che ricava la sua forza non dal quel contenuto bensì dalla sua provenienza dal massimo organo di potere politico” (cfr. P. GROSSI, op. ult. cit., pp. 5-6). “Perdita della dimensione sapienziale non vuol dire soltanto la sottrazione del diritto ad un ceto di competenti (…), ma la perdita del suo carattere antico, del diritto come fisiologia della società, da scoprire e leggere nella realtà cosmica e sociale e tradurre in regole” (ibidem, p. 6). Ubi societas, ibi ius direbbero alcuni, ma per il Grossi: “Prendere coscienza della socialità del diritto non significa arrestarsi alla affermazione elementare e, tutto sommato, banale che dovunque c’è una pluralità di uomini, ivi c’è il diritto. Deve essere invece il punto d’avvio per una coscienza ulteriore: che il necessario vincolo fra società e diritto implica la riscoperta della complessità di quest’ultimo. Specchi della società, ne riflette la struttura variegata stratificata” (ibidem, p. 53).

Secondo il Nostro, quindi, “Il diritto, nella sua autonomia, forte delle sue radicazioni nel costume sociale, ha vissuto e vive, si è sviluppato e si sviluppa anche al di fuori di quel cono d’ombra, anche fuori dei binari obbliganti del cosiddetto diritto ufficiale: conseguenza inevitabile di non essere dimensione del potere e dello Stato, ma della società nella sua globalità” (ibidem, pp. 62-63).

[47] Cfr. G. B. FERRI, La cultura del civilista tra formalismo e antiformalismo, cit..

[48] Cfr. G. B. FERRI, op. cit., p. 389. “È certamente innegabile il fatto che, con le tendenze antiformalistiche, il dibattito culturale tra gli studiosi di diritto si è arricchito di nuove suggestioni, di nuovi, e non irrilevanti, motivi e occasioni di riflessione. Con esse, ad esempio, si sono potuti mettere in luce taluni esiti pericolosi e, per altro, inaccettabili, cui si è temuto potesse pervenire un’interpretazione estremizzata delle teorie dogmatiche e formalistiche” (ibidem).

[49] “In via generale, la prospettiva antiformalistica, accantonato il modello di codice, accantonate le grandi categorie concettuali (centri di razionalizzazione e organizzazione), avrebbe dovuto indicare, comunque, sicuri modelli organizzativi con cui governare il caso, le rovine, i continui mutamenti, le contraddizioni di una società di cui una inarrestabile accelerazione della storia ha accentuato la naturale mutevolezza e che, proprio per questo, avrebbe più che mai bisogno di stabilità e di certezze, anche normative” (cfr. G.B. FERRI, op. cit., loco cit.).

[50] “Orbene, certamente tutti possono constatare il fenomeno della proliferazione di questa legislazione speciale, che dovrebbe servire a risolvere specifici e reali problemi, non risolti (o non completamente risolti) dal codice, e meritevoli di trovare soluzione. Si tratta, in verità, di leggi richieste non di rado, dall’emergenza (e che dovrebbero, per questo, avere carattere transitorio), ma che rischiano, invece, di diventare definitive (con esiti comprensibilmente disastrosi), attraverso tutto un sistema di successive proroghe. Altre volte si tratta (…) di leggi, volutamente ambigue e disorganiche, perché dettate, non per realizzare un serio e chiaro disegno politico o economico, ma politiche incerte e compromissorie, oppure per corrispondere agli interessi corporativi, tutt’altro che commendevoli, delle tante lobbies e dei vari potentati, che la società esprime” (cfr. G.B. FERRI, op. cit., p. 390).

[51] Per approfondimenti sulla ‘Renaissance der Idee der Kodifikation’, cfr. J.W. PILCHER, Der Kampf um die Kodification, in F. BYDLINSKY, T. MAYER-MALY, J.W. PILCHER, Renaissance der Idee der Kodification, Wien-Köln-Weimar 1991, pp. 9 e ss..

[52] Lo stesso Autore ammette che le “certezze, per certi versi rassicuranti, delle costruzioni del formalismo giuridico (…)” sono contrapposte “alle inquietudini (a volte indubbiamente maliose) di quell’antiformalismo che, soprattutto in talune sue manifestazioni, è apparso (…) dettato, sovente, da una confusa ansia, ambiguamente iconoclasta” (p. 372).

[53] Cfr. A. FALZEA, Presentazione del volume “Ordinamento e diritto civile” di Francesco Santoro-Passarelli, in Celebrazioni Lincee, 116, Roma 1989, p. 8.

[54] Cfr. N. BOBBIO, Giusnaturalismo e positivismo giuridico, Milano 1965, p. 99. Per Bobbio la propensione del formalismo giuridico a razionalizzare i dati della realtà emerge “dalla natura stessa e dalla funzione del diritto nella società”; che è una “funzione stabilizzatrice” (ibidem, p. 99). In questa prospettiva, prosegue il filosofo del diritto, “una polemica indiscriminata contro il formalismo è ingiusta, perché, volendo colpire troppi avversari in una volta, finisce per colpire anche chi non c’entra” (ibidem, p. 100); ed, inoltre, nei suoi termini generali è “vana, perché l’avversario, quando si è finito di cercarlo, ci si accorge che non esiste, o, per lo meno, è, come il diavolo, meno brutto di come lo si dipinge” (ibidem, p. 100).

[55] Cfr. S. PUGLIATTI, La logica e concetti giuridici, ora in Diritto civile Metodo-Teoria-Pratica, Milano 1952, pp. 685-686.

[56] “Le categorie giuridiche… costituiscono il necessario strumento per inquadrare e fissare una realtà che, nella concretezza dei singoli casi, è continuamente diversa” (cfr. T. ASCARELLI, Prefazione a Studi di diritto comparato e in tema di interpretazione, Milano 1952, p. XIX).

[57] Cfr. A. FALZEA, Introduzione generale, in Cinquanta anni di esperienza giuridica in Italia, Milano 1982, p. 21-22.

[58] Cfr. G. FERRI, Revisione del codice civile e autonomia del diritto commerciale, in Riv. dir. comm., I, 1945, p. 102.

[59] Cfr. E. BETTI, Diritto romano e dogmatica odierna, in Arch. Giur., 1928, pp. 141-142.

[60] L’elenco dei giuristi che condividono questa affermazione potrebbe essere lungo. Vale la pena di ricordare Vincenzo Simoncelli, per il quale “la legge – e quindi anche il Codice – non è intesa come una monade chiusa e sigillata dal legislatore al momento della sua confezione ma come realtà normativa aperta verso il futuro, disponibile ad arricchirsi da parte dei fatti futuri che sarà chiamata ad ordinare” (cfr. P. GROSSI, La cultura del civilista italiano, cit., pp. 32-33).

[61] Giuseppe Capograssi (1889-1956), persuaso della complessità dell’universo giuridico, si fece portatore della nozione di “esperienza giuridica”: il diritto non può essere ridotto in leggi forme concetti, poiché è –in primo luogo- vita vissuta con tutto il suo fardello di resagi religiosi, sentimenti, moti irrazionali, di scorie storiche. La scienza giuridica, ben lungi dall’esser una scienza pura, deve porsi speculare di tutta questa complessità (cfr. P. GROSSI, La cultura del civilista italiano, cit., p. 106 , nota 27). Illuminante appare un frammento dei suoi scritti: “Sembra un paradosso, ma è necessario aver compreso profondamente (e solo la scienza la comprende così) l’esperienza giuridica del proprio tempo, perché si possa comprendere l’esperienza giuridica del passato…quasi si direbbe che solo con la storia del presente si fa la storia del passato, perché solo la vita riesce a conoscere la vita” (cfr. G. CAPOGRASSI, Il problema della scienza del diritto, ora in Opere, Milano 1959, p. 605).

[62] Cfr. U PAGALLO, “Dimensioni temporali dell’ordinamento giuridico”, nono studio di Alle fonti del diritto, cit., pp. 231 ss.

[63] “Nel pianeta giuridico, ‘globalizzazione’ significa che i protagonisti della vita economica (una vita economica sempre maggiormente a dimensione globale), insoddisfatti per parecchie ragioni della normazione degli Stati, cominciano a dar vita a un diritto più congeniale e più efficace, diventano produttori di diritto, col risultato cospicuo che, accanto al diritto ufficiale – quello dei singoli Stati o di comunità sopranazionali -, prende forma un diritto, assolutamente privato perché creato dai privati per tutelare i proprii interessi (…). E’ un diritto che orecchia i bisogni della prassi economica e vuol costruire strumenti, ordinativi ad essa speculari e di essa tutelatori energici. E’ un diritto che trova la sua genesi prima in seno a quella prassi, la sua sistemazione nelle cosiddette transnational law firms, ossia nelle grandi imprese professionali che irradiano quasi esclusivamente dal Nordamerica, la sua tutela in àrbitri di grande competenza tecnica e perciò universalmente rispettati” (cfr. P. GROSSI, Il diritto tra norma e applicazione. Il ruolo del giurista nell’attuale società italiana, in “Quaderni Fiorentini”, XXX, 2002, p. 503-4).

[64] Cfr. P. GROSSI, Il diritto tra norma e applicazione, cit., p. 504. Maria Rosaria Ferrarese sembra aver efficacemente colto il nocciolo del problema: “la rapidità del mutamento contemporaneo in tutte le sue forme esalta un primato della prassi. Questi istituiti, soprattutto nel diritto degli affari, sono intuiti inventati modellati nella pratica quotidiana , mentre il legislatore nazionale o comunitario si limita a intervenire tardivamente appropriandosi di quanto già l’uso aveva efficacemente consolidato! Il futuro diritto dell’economia tende ad avere un volto geneticamente estralegislativo con un forte contributo offerto dalla riflessione scientifica. E si assiste a “mutati attori protagonisti del processo giuridico”, a “diverse modalità di produzione e funzionamento delle regole giuridiche” (cfr. M.R. FERRARESE, Le istituzioni della globalizzazione – Diritto e diritti nella società transnazionale, Il Mulino, Bologna 2000, p. 7, citazione tratta da P. GROSSI, Mitologie giuridiche della modernità, p. 81).

[65] Cfr. P. GROSSI, Mitologie giuridiche della modernità, cit. , p. 59.

[66] Cfr. DANTE, De Monarchia, II, 5.

[67] Per il significato di questa affermazione si rimanda a F. GENTILE, Prefazione, ovvero della palingenesi di un testo, in “L’ircocervo, Rivista elettronica italiana di metodologia giuridica, teoria generale del diritto e dottrina dello stato”, n. 1, dicembre 2002, URL www.filosofiadeldiritto.it.

[68] Cfr. U. VINCENTI, Premessa a L’universo dei giuristi, legislatori, giudici, cit., XVI. Secondo l’Autore occorre recuperare alla iuris prudentia la sua funzione conoscitiva “e dare opera affinché il diritto sia quello che è, una forma di conoscenza della realtà, ripeto, degli uomini e dei loro rapporti, che i giuristi debbono saper ri-conoscere e misurare con il criterio della congruenza, per dare a ciascuno il suo. Occorre, credo, una rigenerazione” (cfr. U. VINCENTI, ibidem).

[69] Cfr. F. GENTILE, Ordinamento giuridico. Tra virtualità e realtà, II edizione integrata da tre codicilli, CEDAM, Padova 2001, in particolare pp. 10 e ss., in cui l’Autore affronta il problema del rapporto “tra l’ordinamento giuridico virtuale, quello, per intendersi, costruito dallo scienziato del diritto, dal geometra delle leggi, sulla base della norma fondamentale, l’ordinamento delle Soll-Sätze, e quello che con espressione ambigua, e tuttavia significativa, di Robilant chiama ‘l’insieme dei fenomeni della realtà’.” (ibidem, p. 10). Nell’opera citata, Francesco Gentile analizza la differenza tra l’ordinamento giuridico inteso – à la Kelsen ed in generale secondo i “geometri” del diritto – come strumento di controllo sociale o, viceversa – secondo una cifra interpretativa le cui origini risalgono alla tradizione classica – come medium di comunicazione civile (la prima è considerata dalle geometrie legali una modalità di realizzazione della seconda; cfr. ibidem, p. 12).

[70] Cfr. P. GROSSI, Mitologie giuridiche della modernità, cit., p. 3. “La lezione dello storico consiste nel richiamare l’attenzione dell’odierno giurista sulla intima sapienzialità del diritto in culture diverse da quella consolidatasi nel colmo dell’età moderna nell’Europa continentale, pienamente nel diritto comune (ius commune) medioevale e post-medioevale, in notevole misura nella civiltà del common law (cfr. P. GROSSI, op. ult. cit., p. 5). “La visione storica è consolante perché toglie assolutezza alle certezze odierne, le relativizza ponendole in frizione con certezze diverse ed opposte già sperimentate nel passato, demitizza il presente, avvalora una sua analisi critica liberando i fermenti odierni dalla statica di ciò che è vigente e stimolando il cammino per la costruzione del futuro” (cfr. P. GROSSI, op. ult. cit., p. 17-18).

[71] Cfr. P. GROSSI, Mitologie giuridiche della modernità, cit., p. 89.

[72] Cfr. P. GROSSI, op. ult. cit., p. 47. “Sarà questo il sopetto – avverte il Grossi- che affiorerà nei giuristi più consapevoli già nei primi del Novecento”. Paradigmatiche sono le opere di Capograssi: Saggio sullo Stato del 1918, Riflessioni sull’autorità e la sua crisi del 1921, La nuova democrazia diretta del 1922 (citate in P. GROSSI, Scienza giuridica italiana – Un profilo storico, 1860 -1950, Giuffrè, Milano 2000).

[73] Secondo l’insegnamento platonico, “di fronte a cose aventi alcunchè di comune, non bisogna smettere di esaminarle prima di aver distinto, nell’ambito di quella comunità, tutte le differenze che costituiscono la specie, e d’altra parte, di fronte alle differenze di ogni sorta che si possono percepire in una moltitudine, non bisogna scoraggiarsi e distogliersene prima di aver compreso in una sola somiglianza tutti i tratti di parentela che esse nascondono e di averli raccolti nell’essenza di un genere” (PLATONE, Politico, 285 a-b, in F. GENTILE, Ordinamento giuridico, cit., p. 137).

[74] Cfr. F. GENTILE, Intelligenza politica e ragion di stato, Giuffrè, Milano 1984, p. 71.