AUTODISCIPLINA E LEGGE NEL NUOVO DIRITTO DELL’ECONOMIA
di Lucio Franzese


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Sommario

1. Mercato sotto tutela
2. Anomia individuale e guerra economica: la Legge sovrana
3. Mercato emancipato: la nuova costituzione economica
4. Lo Stato regolatore.
5. L’ortopedia legislativa.
6. Il contratto tra autonomia soggettiva e volontà individuale.
7. L’eversione legislativa.
8. Scambi senza accordo e mercato senza soggetti
9. Autonomia soggettiva e codici di autoregolamentazione.
10. Riferimenti bibliografici.

 

1. Mercato sotto tutela

"Ciò che oggi colpisce il lettore della Costituzione non è l’affermazione dell’utilità sociale come un valore: nessuno la negherebbe. Colpisce la tesi che per perseguire quel valore si debba ridurre lo spazio del mercato e far spazio all’intervento pubblico: intrinsecamente antisociale il primo, intrinsecamente benefico il secondo"[PADOA SCHIOPPA, 1997]. Di fronte alla disciplina dei rapporti economici, contenuta nella Carta repubblicana, tale è lo sconcerto dell’economista in cerca dei principi per il governo dell’economia.
Ma anche il giurista, chiamato a riflettere sulla c.d. Costituzione economica per saggiarne la compatibilità con l’Unione europea, con i canoni cioè di una economia aperta e concorrenziale, non manca di segnalare l’assenza del mercato dal catalogo delle libertà fondamentali. L’Assemblea costituente diffida, infatti, del mercato reputandolo un "disvalore" e ricerca, nei confronti dell’iniziativa economica, uno "schema per limitare il potere dei privati e per orientarne le propensioni, altrimenti anarchiche"[AMATO 1992].
Ecco profilarsi la necessità dell’intervento pubblico nell’economia, prefigurato soprattutto negli articoli 41 e 43 della Costituzione, con cui si mira alla "sovrapposizione ai meccanismi di mercato di un modello giuridico di sviluppo definito dalla volontà politica"[MENGONI, 1997], alla stregua di una concezione "imperativa e totalitaria" dell’ordinamento delle relazioni economiche"[IRTI 1998a]. Lo Stato funzionalizza la proprietà e l’impresa agli obiettivi che intende conseguire; i singoli rilevano come semplici destinatari della sue decisioni: le sole in grado di stabilire ciò che è bene per l’associazione societaria.
Esemplare è la norma ‘bicipite’ contenuta nel citato articolo 41, in cui al diritto all’intrapresa individuale, dichiarato al comma 1, fa da contrappunto la previsione, espressa nel comma 3, di una programmazione economica, elaborata dal potere legislativo, in vista di un utile sociale concepito come alieno rispetto a quello individuale. Le attese e gli intendimenti degli operatori economici sono sacrificati alla volontà del potere che, nel perseguimento di fini potestativamente individuati, oltre all’esercizio diretto dell’attività economica, mediante la proprietà o la gestione di imprese, provvede a conformare i rapporti di produzione e scambio di beni e servizi.
Per indurre gli operatori economici ad uniformarsi a quanto gli sta a cuore, lo Stato ricorre alla minaccia di una sanzione o all’allettamento di un premio. Nel primo caso si pongono dei divieti ovvero dei limiti, presidiati appunto da misure afflittive, alla iniziativa individuale, impedendone l’esercizio in determinate direzioni ovvero condizionandolo al previo ottenimento di un atto di assenso, variamente denominato, dell’autorità. Ciò che caratterizza tali situazioni è l’incapacità originaria del singolo ad esplicare un’attività, a meno che non sia a ciò legittimato dallo Stato. Con le misure premiali, invece, si prospetta un incentivo economico, ad esempio la concessione di un finanziamento ad un saggio di interesse inferiore a quello di mercato, a favore di quegli imprenditori che decidono di operare secondo quanto promosso dall’autorità. In questi casi emerge la matrice rousseauviana dell’atteggiamento assunto nei confronti dell’operatore economico, ispirandosi lo Stato alle indicazioni, per così dire pedagogiche, contenute nell’Emile [ROSSEAU]. Solo apparentemente, infatti, l’imprenditore è libero di esercitare l’iniziativa economica, in quanto, mediante la promessa dell’incentivo, si fa in modo che egli non voglia se non ciò che è stato deciso dall’autorità.
Entrambe le modalità di direzione pubblica dell’economia hanno, quindi, l’effetto di conculcare la libertà economica. Ed è il diritto amministrativo, quale frutto peculiare della cultura illuministico-giacobina, a rappresentare, in forza del suo timbro unilaterale e autoritativo, lo strumento di elezione per appiattire le decisioni economiche individuali sulla volontà statale. "Gli istituti fondamentali che reggono l’attività amministrativa possono essere riletti in questa chiave: come forme di condizionamento e di limitazione dell’economia privata", ha di recente lucidamente affermato un amministativista [CORSO 1998], evidenziando che lo Stato al riguardo "si è avvalso di tutto lo strumentario offerto dal diritto amministrativo: autorizzazioni, ammissioni, abilitazioni, riserve, concessioni, monopoli pubblici, determinazione autoritativa dei prezzi, predeterminazione del contenuto dei contratti, ordini, divieti, standards, sanzioni amministrative".
Per di più, il diritto amministrativo è stato preposto, dopo l’ammonimento ottocentesco di Mantellini che il codice civile "non è stato scritto per lo Stato"[MANTELLINI 1880-1882], alla gestione delle imprese con le quali lo Stato stesso esercita attività economiche, garantendogli una condizione privilegiata rispetto alla generalità degli imprenditori. Tale regime si applica, in particolare, nel caso di imprese esercitate da enti nazionalizzati, mentre, nel caso di società con partecipazione pubblica, l’impresa viene esercitata in forma privata.
In realtà lo stesso diritto privato, che a seguito del processo di codificazione è divenuto manifestazione del potere statale, rappresenta un formidabile strumento di coartazione della volontà individuale. Al fine di conseguire gli effetti giuridici predeterminati dalla norma, infatti, gli operatori economici hanno l’onere di avvalersi delle forme negoziali tipizzate dal nomoteta. Così, in materia contrattuale, per stipulare degli accordi giuridicamente rilevanti occorre che siano qualificati tali sulla base delle fattispecie astrattamente disegnate dal titolare del potere. Ciò è vero, si badi bene, anche per i contratti atipici, non appartenenti cioè a nessun tipo legale, i quali sono ritenuti validi dalla giurisprudenza a condizione che i regolamenti di interessi liberamente forgiati dalle parti, in cui essi consistono, siano comunque riconducibili nelle maglie delle statuizioni legali.
Anche chi ravvisa nel codice civile il "regno della libertà", e cioè "un’area riservata all’esercizio dei poteri privati", afferma per contrasto la necessità di pianificare le scelte degli operatori economici [RODOTA’ 1971]. "E’ indispensabile -scrive perentorio Rodotà negli anni Settanta- guardare a strumenti capaci d’incidere più direttamente sulle decisioni delle imprese, per creare un quadro pianificato all’interno del quale le scelte relative allo sviluppo economico non siano più incontrollabili da parte della collettività". Tanto più che il sopraggiungere della legislazione speciale e la promulgazione della Costituzione hanno già sancito, secondo il fustigatore della proprietà privata, "la funzione organizzatoria dei poteri pubblici nella materia economica".
La stessa leva fiscale viene utilizzata per condizionare e controllare gli operatori economici, tanto che ad un osservatore critico [TREMONTI 1993] l’ordinamento giuridico appare come un "sistema di libertà patentate e pagate, di continui e diffusi pedaggi di movimento e di permessi di sosta, di ceppi e di divieti, di gilde e di dazi, di capricciosi o casuali criteri di manomorta o di utenza", al punto da indurlo a vagheggiare Il futuro del fisco.
In definitiva, la nostra organizzazione giuridica sembra abbia accolto un modello dirigistico dell’economia, il quale esautora il mercato da ogni decisione concernente il cosa, come e quanto produrre, avendo sottoposto a tutela gli operatori economici, che fruiscono di una capacità imprenditoriale graziosamente elargita negli ambiti determinati dalla legge.

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