Abstract (Italian)
I testi che vengono qui presentati raccolgono gli atti di un seminario che ha avuto luogo all’Università di Ginevra il 26 febbraio 2010. La giornata è stata organizzata dall’ Institut Romand de Systématique et d’Ethique dell’Univeristà di Ginevra, all’interno di un progetto di ricerca finanziato dalla Swiss National Science Foundation e diretto dal prof. Alberto Bondolfi. Scopo della giornata era di favorire un dibattito intorno alle note tesi che Otfried Höffe ha esposto nel suo libro Gibt es ein interkulturelles Strafrecht ? (Suhrkamp, Frankfurt a.M. 1999).
Secondo Höffe (cfr. Fondo), non solo un diritto penale valido al di là delle differenze culturali è possibile, ma esso esiste già: è il diritto penale praticato nelle democrazie liberali occidentali.
Alle tesi di Höffe hanno reagito diversi studiosi provenienti dal diritto (Ursula Cassani, Kurt Seelmann) e dalla filosofia (Stefano Biancu, Antonio Delogu) (cfr. Pro et contra).
Cassani contesta la possibilità di un diritto penale interculturale – di un diritto universale – e ritiene piuttosto indispensabile l’internazionalizzazione del diritto penale. Ma ritiene anche che sia necessario vigilare contro il rischio che questa internazionalizzazione coincida con una semplice estensione dei modelli oggi dominanti.
Seelmann contesta il presupposto di Höffe secondo il quale un gran numero di reati sarebbero riconosciuti in modo identico in tutte le culture: non solo infatti, a seconda delle culture, differiscono i delitti ma pure le basi generali della responsabilità (che in Occidente si basano su una definizione di « persona » che non è interculturalmente evidente). Secondo Seelmann occorre essere ben consapevoli delle differenze culturali se si vuole che il diritto penale sia realmente efficace come mezzo per la regolazione dei conflitti.
Biancu ritiene che la tesi di Höffe secondo la quale un diritto penale retributivo ha valore interculturale e permette dunque di superare le difficoltà legate al relativismo culturale, conduca in realtà ai medesimi risultati pratici di quel relativismo che intende combattere, non permettendo di individuare sanzioni che abbiano realmente una validità interculturale.
Delogu concorda in pieno con le tesi fondamentali di Höffe e ritiene che la possibilità di un diritto penale valido interculturalmente si fondi sulla ragione umana universale. Delogu ritiene che sia giunto il momento di redigere un codice di diritto penale transnazionale.
Chiude il dossier una risposta di Höffe.

Abstract (English)
The texts presented here collect the proceedings of a seminar which took place 26 February 2010 at the University of Geneva. The event was organized by the « Institut Romand de Systématique et d’Ethique » of the University of Geneva, as part of a research project funded by the « Swiss National Science Foundation » (SNF) and directed by prof. Alberto Bondolfi. The aim of the seminar was to encourage a debate around the thesis that Otfried Hoff exposed in his book Gibt es ein Interkulturelles Strafrecht? (Suhrkamp, Frankfurt a.m. 1999).
According to Höffe (cfr. Fondo), not only a criminal law beyond cultural differences is possible, but it already exists: it is the criminal law as practiced in Western liberal democracies. (cfr. Pro et contra).
Several scholars reacted to the thesis of Höffe, from the point of view of Law (Ursula Cassani, Kurt Seelmann) and Philosophy (Stefano Biancu and Antonio Delogu).
Cassani denies the possibility of a cross-cultural criminal law – a universal law – and considers it essential the internationalization of criminal law. But she also believes that it is necessary to guard against the risk that this internationalization coincides with a simple extension of the current dominant models of criminal law.
Seelmann contests the assumption of Höffe according to which a large number of crimes would be recognized to be identical in all cultures : not only, in fact, crimes differ according to culture, but also the general basis of liability (which in the West are based on a definition of “person” that is not evident cross-culturally). According to Seelmann, we must take into account the cultural differences if we want that the criminal law is an effective way for the regulation of conflicts.
Biancu believes that the thesis of Höffe, according to which a retributive criminal law has an intercultural value and allows to overcome the difficulties related to cultural relativism, lead to the same practical results of that relativism which intend to fight, not allowing to identify sanctions that have a cross-cultural validity.
Delogu agrees completely with the basic tenets of Höffe and believes that the possibility of a valid cross-culturally criminal law is based on the universal human reason. Delogu believes it is time to draft a code of transnational criminal law.
The dossier is closed by a response of Höffe.

L’utilizzo del termine biopolitica si sta affiancando ormai a quello del termine bioetica, per indicare l’esigenza di tradurre in leggi, regolamenti e norme i principi dell’etica medica. Chi parla di biopolitica, infatti, si riferisce solitamente alle ricadute normative che le questioni bioetiche hanno negli ordinamenti giuridici, per le quali si può anche parlare di biodiritto……

Abstract
The complex nature of the contemporary western societies, characterized by the strict interlacing between economic and technological factors, puts in question some “classical” legal categories and, at the same time, their conceptual horizons (for instance the notions of “legal order” and “system”).
Hence, using the “globalization” as a case-study, you can read these new sceneries by a new theoretical perspective and, more precisely, a “reticular model”. It is based on the interpretation of the social contexts by the concept of “net” (Network Society or Web Society), which is essentially “atopical”, “horizontal”, “ahierarchical”, “aformal” and “self-increasing”.
Consequently, it’s possible to interpret the political-legal “subjects” and institutions as “knots”, which are fundamentally: “functional” (instrumental), “neutral”, “polar” and “replaceable”.
From a philosophical-legal point of view, this new conceptual scheme is to be understood in a postmodern horizon, for which the traditional categories of “totality” and “generalization” make room, in some way, to the new horizon of “effectivity”.

Abstract
According to the European Convention on Human Rights, the States party to the Convention have a duty to give effective application to those rights, and to enforce the decisions of the Strasbourg Court. This speech, given by the Author in 2010, provides an analysis of certain cases of the Strasbourg Court, and of the Italian Constitutional and Cassazione courts, in order to highlight the absence in Italian law of a procedure that would allow Italian Judges to reopen criminal cases after the Strasbourg Court has found that the rights at the basis of the decision were contrary to the European Convention. It concludes that it is not possible to use the procedures already existent in the Italian law, but that a comparative analysis of other European legislations shows new solutions to deal with these questions.

Abstract (Italian)
I testi che vengono qui presentati raccolgono gli atti di un seminario che ha avuto luogo all’Università di Ginevra il 26 febbraio 2010. La giornata è stata organizzata dall’ Institut Romand de Systématique et d’Ethique dell’Univeristà di Ginevra, all’interno di un progetto di ricerca finanziato dalla Swiss National Science Foundation e diretto dal prof. Alberto Bondolfi. Scopo della giornata era di favorire un dibattito intorno alle note tesi che Otfried Höffe ha esposto nel suo libro Gibt es ein interkulturelles Strafrecht ? (Suhrkamp, Frankfurt a.M. 1999).
Secondo Höffe (cfr. Fondo), non solo un diritto penale valido al di là delle differenze culturali è possibile, ma esso esiste già: è il diritto penale praticato nelle democrazie liberali occidentali.
Alle tesi di Höffe hanno reagito diversi studiosi provenienti dal diritto (Ursula Cassani, Kurt Seelmann) e dalla filosofia (Stefano Biancu, Antonio Delogu) (cfr. Pro et contra).
Cassani contesta la possibilità di un diritto penale interculturale – di un diritto universale – e ritiene piuttosto indispensabile l’internazionalizzazione del diritto penale. Ma ritiene anche che sia necessario vigilare contro il rischio che questa internazionalizzazione coincida con una semplice estensione dei modelli oggi dominanti.
Seelmann contesta il presupposto di Höffe secondo il quale un gran numero di reati sarebbero riconosciuti in modo identico in tutte le culture: non solo infatti, a seconda delle culture, differiscono i delitti ma pure le basi generali della responsabilità (che in Occidente si basano su una definizione di « persona » che non è interculturalmente evidente). Secondo Seelmann occorre essere ben consapevoli delle differenze culturali se si vuole che il diritto penale sia realmente efficace come mezzo per la regolazione dei conflitti.
Biancu ritiene che la tesi di Höffe secondo la quale un diritto penale retributivo ha valore interculturale e permette dunque di superare le difficoltà legate al relativismo culturale, conduca in realtà ai medesimi risultati pratici di quel relativismo che intende combattere, non permettendo di individuare sanzioni che abbiano realmente una validità interculturale.
Delogu concorda in pieno con le tesi fondamentali di Höffe e ritiene che la possibilità di un diritto penale valido interculturalmente si fondi sulla ragione umana universale. Delogu ritiene che sia giunto il momento di redigere un codice di diritto penale transnazionale.
Chiude il dossier una risposta di Höffe.

Abstract (English)
The texts presented here collect the proceedings of a seminar which took place 26 February 2010 at the University of Geneva. The event was organized by the « Institut Romand de Systématique et d’Ethique » of the University of Geneva, as part of a research project funded by the « Swiss National Science Foundation » (SNF) and directed by prof. Alberto Bondolfi. The aim of the seminar was to encourage a debate around the thesis that Otfried Hoff exposed in his book Gibt es ein Interkulturelles Strafrecht? (Suhrkamp, Frankfurt a.m. 1999).
According to Höffe (cfr. Fondo), not only a criminal law beyond cultural differences is possible, but it already exists: it is the criminal law as practiced in Western liberal democracies. (cfr. Pro et contra).
Several scholars reacted to the thesis of Höffe, from the point of view of Law (Ursula Cassani, Kurt Seelmann) and Philosophy (Stefano Biancu and Antonio Delogu).
Cassani denies the possibility of a cross-cultural criminal law – a universal law – and considers it essential the internationalization of criminal law. But she also believes that it is necessary to guard against the risk that this internationalization coincides with a simple extension of the current dominant models of criminal law.
Seelmann contests the assumption of Höffe according to which a large number of crimes would be recognized to be identical in all cultures : not only, in fact, crimes differ according to culture, but also the general basis of liability (which in the West are based on a definition of “person” that is not evident cross-culturally). According to Seelmann, we must take into account the cultural differences if we want that the criminal law is an effective way for the regulation of conflicts.
Biancu believes that the thesis of Höffe, according to which a retributive criminal law has an intercultural value and allows to overcome the difficulties related to cultural relativism, lead to the same practical results of that relativism which intend to fight, not allowing to identify sanctions that have a cross-cultural validity.
Delogu agrees completely with the basic tenets of Höffe and believes that the possibility of a valid cross-culturally criminal law is based on the universal human reason. Delogu believes it is time to draft a code of transnational criminal law.
The dossier is closed by a response of Höffe.

L’Autore cerca di mettere in luce il problema della storicità dello Stato e la sua dimensione moderna di fronte alla continuità della comunità politica e il “paradosso” che rinchiude il fatto che la pretesa di abbattere lo Stato moderno porterebbe irresolubilmente alla distruzione di quella (p. 11).
Dunque l’Autore propone una serie di distinzioni per fornire una maggiore chiarezza circa gli argomenti che il testo vuole affrontare…….

Abstract (English)
In his brief comment to the Pope’s Speech to German Parliament, Professor Antony Carty points out the relevance of natural law and good reasoning for the West in this period of economic and political crisis.
Only a correct use of reason, understood as phroenesis, can constrain and address human appetite.

Abstract (Italian)
Nel suo breve commento al discorso del Papa al parlamento tedesco, il Professore Antony Carty sottolinea la rilevanza del diritto naturale e del buon uso della Ragione per l’Occidente in questo momento di crisi economica e politica. Solo un corretto uso della ragione, intesa come phroenesis, può limitare e indirizzare il desiderio umano.

Uscito dalla scuola giuridica padovana, nella quale Opocher, sulle orme di Capograssi, ha lasciato tracce indelebili con la sua filosofia dell’esperienza giuridica, Francesco Gentile avverte soprattutto la fecondità culturale del lascito familiare. “Debbo ai miei «padri» del XXº Secolo, a mio padre Marino, professore universitario e accademico dei Lincei, ma forse più a mio nonno Attilio, professore e preside del Liceo Dante di Trieste, la fortuna di non aver mai inteso la scuola come oasi nel deserto della vita né come zona protetta per specie in estinzione o nicchia per belle statuine. Ho sempre avvertito e mi sono sforzato di far percepire a chi ne frequenta le aule che nella scuola è la vita, tutta la vita, che si sperimenta, con i suoi calcoli e i suoi slanci, con le sue grettezze e le sue generosità, le sue passioni e la sua razionalità. Tanto che qualche volta sono stato tentato di credere che la vita fosse una scuola permanente, nella quale ogni giorno si è chiamati a lezioni ed esami”.
Questo attestato di vita e vitalità della scuola, in un momento in cui da più parti si denuncia la crisi in cui versa il nostro sistema educativo, è significativo della missione che per il Nostro ha l’Università. Esso è contenuto in Politica aut/et statistica (Milano, 2003), che è la palingenesi di Intelligenza politica e ragion di stato, edita per la prima volta nel 1983, anno in cui frequento le lezioni del professor Gentile nell’Aula 16 della Facoltà di Giurisprudenza di Napoli.
Diversi pensatori debbono a questo libro il soffio iniziale come studiosi di filosofia e di storia delle dottrine politiche, di teoria generale e di filosofia del diritto, nonché di diritto pubblico. In esso il Maestro affronta tutta una serie di temi fondamentali per la politica e il diritto, evidenziando il pericolo della loro riduzione alla logica della ragion di Stato, come si verifica nella prospettiva “geometrica” della modernità. “Formato da ricerche storiografiche”, che Gli valgono il Prix Montesqieu del 1968, “e dall’approfondimento epistemologico della struttura del sapere scientifico a cui fui sollecitato dal mio primo incarico d’insegnamento nella nascente Facoltà di Sociologia di Trento”, come Lui stesso ricorda nell’ultima lezione da professore ordinario dell’Università Italiana, il 21 maggio 2008, Francesco Gentile denomina, riprendendo ed integrando una formula hobbesiana, geometria legale la riflessione sul fenomeno giuridico avente una struttura ipotetico-deduttiva e una finalità operativa, al modo proprio della conoscenza scientifica. Ad essa imputa le aporie del pensiero politico e giuridico moderno, donde la necessità di riportare il discorso sul piano anipotetico e non operativo della speculazione filosofica, per riscoprire nell’autonomia soggettiva il fondamento dell’obbligazione politica e dello stesso ordinamento giuridico, originalmente inteso come processo mediante il quale si pone ordine nelle relazioni intersoggettive (Ordinamento giuridico tra virtualità e realtà, Padova, 2001).
Gentile professa e vive il diritto come strumento elettivo della comunicazione interpersonale, mediante il riconoscimento dialettico del proprio di ciascuno, e mirando al bene comune, cioè al “riconoscimento in comune del Bene”, come lo definisce, con un rinvio al trascendente, rivelato dall’uso della B maiuscola che, però, costituiva un arcano per lo studente della Federico II. Diritto e politica sono sì importanti per il Filosofo, tanto da dedicarvi la vita, ma non costituiscono delle entità autoreferenziali né, tantomeno, il tutto. Compito della filosofia del diritto, come scrive tracciando un bilancio della propria vicenda scientifica, invero, è “quello di ricercare al di là del contigente l’essenziale, al di là dell’opinabile il vero, al di là del legale il giusto. «Al di là» nel senso di «attraverso»: metá tà physiká” (Legalità Giustizia Giustificazione, Napoli, 2008).
Il lettore dei testi gentiliani non avverte mai un senso di appagamento nell’Autore, nemmeno dopo un approdo teoreticamente valido. Non già per insoddisfazione o inquietudine psicologiche, bensì per il Suo tendere al vero che, solo, rende autentica la ricerca e la vita stessa di colui che la svolge. La sensazione che si ritrae è che Egli è nel mondo ma non è del mondo.
Nel 1986 mi laureo con il professor Gentile discutendo una tesi su “Il problema della conciliazione nell’esperienza giuridica”. Lo ricordo perché è indicativo di un altro motivo di fondo del Suo pensiero. In un periodo in cui si era soliti assegnare tesi di carattere storiografico, ambito nel quale la filosofia del diritto si era rinserrata di fronte alla separazione tra essere e dover essere reclamata dal giurista positivo, Egli propone ai laureandi tematiche schiettamente giuridiche, convinto com’è che solo facendo emergere la problematicità intrinseca all’esperienza giuridica la filosofia può ritrovare la sua ragion d’essere nell’ambito degli studi di giurisprudenza. Quindi, non mera giustapposizione di teoria e prassi bensì un procedere in modo elenctico rispetto alle ricostruzioni che di un istituto danno la dottrina e i tribunali, in modo da poterne desumere la concezione del diritto ad esse sottese. Canone indicato a quanti hanno avuto il privilegio di essere Suoi compagni d’avventura e che ha ispirato una pluralità di iniziative all’insegna della formula crociana, usata in modo un po’ provocatorio, dell’Ircocervo.
In primo luogo le collane, per i tipi delle Edizioni Scientifiche Italiane, “L’Ircocervo. Saggi per una storia del pensiero giuridico e politico italiano contemporaneo”, e “La Crisalide. Studi filosofici di critica civile”; gli Incontri organizzati in Calabria, con il patrocinio dell’Università di Catanzaro, su “Teoria e prassi alle radici dell’esperienza giuridica”; la rivista on line “L’Ircocervo. Rivista elettronica italiana di metodologia, teoria generale del diritto e dottrina dello Stato”. Tali iniziative, ispirate all’osmosi tra teoria e prassi, culminano a Padova, dove dall’anno accademico 1984/5 è succeduto sulla cattedra che era stata di Opocher, nella Scuola forense, operante nell’ambito della Fondazione Gentile onlus, costituita, con la moglie Anna Lisa, allo scopo di “conservare, rinnovandolo, il retaggio umanistico della metafisica classica, nella storia e nella giurisprudenza, nell’arte e nella tecnica” (www. fondazionegentileonlus.it).
In un abbozzo della figura scientifica di Gentile non si possono non evocare la tematizzazione delle categorie di conflitto e controversia, che Gli servono per mettere a fuoco la valenza del fenomeno processuale nell’esperienza giuridica; la distinzione fra le accezioni soggettiva ed oggettiva della politica che lo conduce a riportare al centro del dibattito le nozioni classiche di politicità e di positività, dopo averle depurate dalle incrostazioni ideologiche che ne pregiudicavano l’uso (Politicità e positività nell’opera del legislatore, Catanzaro, 1998).
Questa elencazione di alcuni dei temi che hanno scandito la Sua opera deve necessariamente contenere un riferimento al principio di sussidiarietà. Chi scrive serba il ricordo di due diverse occasioni in cui a Padova, all’inizio degli anni Novanta, assistette al prorompere del Maestro in un moto d’intellettuale entusiasmo per l’enunciazione della sussidiarietà, che allora si annunciava. Mi riferisco ad un dibattito, tenutosi al Liviano, sulla Enciclica Centesimus annus, e a una conferenza, al Bò, del professor Paladin sui lavori peparatori al Trattato di Maastricht. In un recente convegno triestino, in cui è stato presentato Filosofia del diritto (Padova, 2006), un “digesto” delle lezioni gentiliane raccolte dagli allievi più giovani, l’Autore ha rivendicato una sorta di primogenitura nella valorizzazione e diffusione della concezione sussidiaria delle istituzioni. E non c’è dubbio che Egli è stato tra i primi a cogliere le potenzialità euristiche di questo nuovo paradigma giuridico che, facendo leva sulla responsabilità personale, revoca in dubbio la categoria della sovranità, dato fisionomico dello Stato moderno, in base alla quale si è teorizzato il monopolio giuridico e politico di colui che non dipende da nessuno se non dalla propria spada, secondo la icastica definizione di Bodin che il Nostro reputa insuperata nella sua elementare e, quindi, essenziale, formulazione.
Ben altra riflessione occorrerebbe per delineare la figura del Filosofo, e sicuramente ci saranno occasioni in cui la comunità scientifica lo farà. Oggi va ricordato la notevole eco che il magistero gentiliano ha avuto anche nel mondo ispanico, testimoniata, per un verso, dalla traduzione delle opere principali e dalla cooptazione nella Real Academia de Jurisprudentia y Legislación de Espana; per l’altro, dalla pubblicazione degli Studi in Suo onore (De la geometría legal-estatal al redescubrimiento del derecho y de la politica, Madrid, 2006) cui si rinvia per l’elenco completo degli scritti e delle attività svolte non solo nella scuola di diritto italiana.
In questa sede non si può non far cenno, rappresentando una manifestazione peculiare del Suo essere filosofo del diritto, al contributo dato al mondo istituzionale. Vanno ricordate la partecipazione al Comitato di studio sulle Riforme istituzionali, elettorali e costituzionali della Presidenza del Consiglio dei Ministri, nel 1994, al Gruppo di studio per la Riforma dello Statuto della Lombardia e della Calabria, rispettivamente negli anni 1996/98 e 1999/2001, alla Commissione per l’attuazione dello Statuto della Corte penale internazionale del Ministero della Giustizia, nel 2002, e il mandato di consigliere comunale a Padova, negli anni 1995/99.
L’amore per la musica e, in generale per l’arte, lo ha portato a fondare e a far parte del Consiglio di amministrazione de “I Solisti Veneti”, della “Orchestra di Padova e del Veneto” e ad essere membro del Consiglio direttivo della “Biennale di Venezia”.
È indubbio che le maggiori energie le ha profuse nell’Universitas Iuristarum patavina dove, secondo la tradizione degli amati maestri Enrico Opocher, Alberto Trabucchi e Giuseppe Bettiol, ha ricoperto tutte le cariche di governo. Preside per due lunghi periodi (1989/1995 e 2001/2007); direttore dell’Istituto di Filosofia del diritto e Diritto comparato (1987/97) e del Dipartimento di Storia e Filosofia del diritto e Diritto canonico (1997/2001); coordinatore del Dottorato di ricerca in Filosofia del diritto “Metodo e Tradizioni giuridiche” (1987/2004) e direttore della Scuola di Dottorato in Giurisprudenza, dalla istituzione fino alla Sua morte, giorno in cui il Consiglio di Facoltà era riunito per chiedere al Ministero che Gli conferisse il titolo di professore emerito.
Adesso che il Nostro è avvolto nel Mistero ci dirà, forse, le cose migliori.

Nell’opera di Valerio Mori, “Diritto naturale, sapienza morale, teologia politica nelle Leggi di Platone”, pregevole studio nel quale si avverte patente un ampio respiro culturale, unitamente ad una sensibilità letteraria affatto spiccata, si stagliano come pilastri ermeneutici due nuclei tematici che paiono sorreggere l’intera architettura del pensiero politico platonico, qui ripercorso attraverso la «finestra» privilegiata offerta dalle Leggi. Si tratta di due elementi sovente trascurati dalla critica, il cui vasto recupero, condotto istituendo frequenti ed opportuni confronti, di ordine sia formale che sostanziale, con altre opere del Filosofo di Atene , rende, già di per sé, l’opera del Mori un contributo peculiarmente meritorio….

Abstract (Italian)
I testi che vengono qui presentati raccolgono gli atti di un seminario che ha avuto luogo all’Università di Ginevra il 26 febbraio 2010. La giornata è stata organizzata dall’ Institut Romand de Systématique et d’Ethique dell’Univeristà di Ginevra, all’interno di un progetto di ricerca finanziato dalla Swiss National Science Foundation e diretto dal prof. Alberto Bondolfi. Scopo della giornata era di favorire un dibattito intorno alle note tesi che Otfried Höffe ha esposto nel suo libro Gibt es ein interkulturelles Strafrecht ? (Suhrkamp, Frankfurt a.M. 1999).
Secondo Höffe (cfr. Fondo), non solo un diritto penale valido al di là delle differenze culturali è possibile, ma esso esiste già: è il diritto penale praticato nelle democrazie liberali occidentali.
Alle tesi di Höffe hanno reagito diversi studiosi provenienti dal diritto (Ursula Cassani, Kurt Seelmann) e dalla filosofia (Stefano Biancu, Antonio Delogu) (cfr. Pro et contra).
Cassani contesta la possibilità di un diritto penale interculturale – di un diritto universale – e ritiene piuttosto indispensabile l’internazionalizzazione del diritto penale. Ma ritiene anche che sia necessario vigilare contro il rischio che questa internazionalizzazione coincida con una semplice estensione dei modelli oggi dominanti.
Seelmann contesta il presupposto di Höffe secondo il quale un gran numero di reati sarebbero riconosciuti in modo identico in tutte le culture: non solo infatti, a seconda delle culture, differiscono i delitti ma pure le basi generali della responsabilità (che in Occidente si basano su una definizione di « persona » che non è interculturalmente evidente). Secondo Seelmann occorre essere ben consapevoli delle differenze culturali se si vuole che il diritto penale sia realmente efficace come mezzo per la regolazione dei conflitti.
Biancu ritiene che la tesi di Höffe secondo la quale un diritto penale retributivo ha valore interculturale e permette dunque di superare le difficoltà legate al relativismo culturale, conduca in realtà ai medesimi risultati pratici di quel relativismo che intende combattere, non permettendo di individuare sanzioni che abbiano realmente una validità interculturale.
Delogu concorda in pieno con le tesi fondamentali di Höffe e ritiene che la possibilità di un diritto penale valido interculturalmente si fondi sulla ragione umana universale. Delogu ritiene che sia giunto il momento di redigere un codice di diritto penale transnazionale.
Chiude il dossier una risposta di Höffe.

Abstract (English)
The texts presented here collect the proceedings of a seminar which took place 26 February 2010 at the University of Geneva. The event was organized by the « Institut Romand de Systématique et d’Ethique » of the University of Geneva, as part of a research project funded by the « Swiss National Science Foundation » (SNF) and directed by prof. Alberto Bondolfi. The aim of the seminar was to encourage a debate around the thesis that Otfried Hoff exposed in his book Gibt es ein Interkulturelles Strafrecht? (Suhrkamp, Frankfurt a.m. 1999).
According to Höffe (cfr. Fondo), not only a criminal law beyond cultural differences is possible, but it already exists: it is the criminal law as practiced in Western liberal democracies. (cfr. Pro et contra).
Several scholars reacted to the thesis of Höffe, from the point of view of Law (Ursula Cassani, Kurt Seelmann) and Philosophy (Stefano Biancu and Antonio Delogu).
Cassani denies the possibility of a cross-cultural criminal law – a universal law – and considers it essential the internationalization of criminal law. But she also believes that it is necessary to guard against the risk that this internationalization coincides with a simple extension of the current dominant models of criminal law.
Seelmann contests the assumption of Höffe according to which a large number of crimes would be recognized to be identical in all cultures : not only, in fact, crimes differ according to culture, but also the general basis of liability (which in the West are based on a definition of “person” that is not evident cross-culturally). According to Seelmann, we must take into account the cultural differences if we want that the criminal law is an effective way for the regulation of conflicts.
Biancu believes that the thesis of Höffe, according to which a retributive criminal law has an intercultural value and allows to overcome the difficulties related to cultural relativism, lead to the same practical results of that relativism which intend to fight, not allowing to identify sanctions that have a cross-cultural validity.
Delogu agrees completely with the basic tenets of Höffe and believes that the possibility of a valid cross-culturally criminal law is based on the universal human reason. Delogu believes it is time to draft a code of transnational criminal law.
The dossier is closed by a response of Höffe.

“La schiavitù della Scienza consiste nel suo voler costruire schemi; non scorgendone la povertà di spirito, essa è accecata dalle esalazioni di quanto crea e, ostile com’è alla vita, aggioga aggiogando a sé. La Scienza è ostile alla vita. (…) La Scienza è sempre opera di un circolo, di un ceto, di una casta, dall’opinione dei quali viene determinata; la filosofia è invece popolare per natura. La filosofia è la crescita diretta della comprensione della vita comune, la sua rielaborazione immediata, la sua figlia prediletta. E come il proprio genitore, essa esige la pienezza indefinita, infinita e integra del proprio ambito; come la visione comune, la filosofia esige un osservatore vivo – cioè mobile – della vita e la sua ricchezza, convenendo con la scienza solo quanto alla necessità di un cammino. La filosofia è linguaggio; essa, però, non è una sola descrizione, bensì una pluralità di descrizioni che trapassano l’una nell’altra. Essa è dramma, poiché i suoi simboli sono simboli in movimento. Dialettica, questo è il nome della descrizione che definisce se stessa libera verso una concezione vieppiù profonda: e dunque il dramma è una dialettica che ha acquisito una sua forma visiva. (…). Ripeto: nel suo senso pieno, lo “spiegare” è di pertinenza non delle scienze – con i loro pseudo-immutabili punti di vista, con i loro rimandi, classificazioni, termini e metodi illusori – bensì della filosofia, con la sua assimilazione che incessantemente si conforma all’oggetto della conoscenza, poiché solo la filosofia ha scelto a proprio metodo la dialettica. La dialettica è relazione viva con la realtà. Non è dei simboli della realtà da lui creati che narra il filosofo; egli mostra bensì quegli stessi simboli nel loro nascere dalla realtà. Egli non insegna, bensì esperisce la realtà al nostro cospetto. La dialettica è un esperimento ininterrotto sulla realtà per giungere nell’intimo dei suoi strati più profondi”.

P.A. FLORENSKIJ, Stupore e dialettica, Quodlibet, Macerata 2011
(tit. originale Dialektika, 1918-1922, tr.it a cura di N. Valentini)

Reichstag di Berlin
Giovedì, 22 settembre 2011

Introduction
This is not the first time that Joseph Ratzinger has engaged in a dialogue with contemporary philosophy.
These discussions have sometimes taken physical shape in a real conversation with another philosopher: for example his well-known dialogue with Jurgen Habermas (Bavarian Catholic Academy in Munich, January 19, 2004; reprinted in Jürgen Habermas and Joseph Ratzinger, The Dialectics of Secularization, San Francisco: Ignatius Press, 2005), and an earlier one with Flores D’Arcais (an Italian philosopher that discusses at length the reasons of atheism; Roma, September 21, 2000, reprinted in Benedetto XVI, Paolo Flores D’Arcais, Dio esiste?, Micromega, 2005).
Sometimes, on the other hand, particularly after his election as Pope of the Roman Catholic Church, these discussions have taken the indirect form of public speeches, addressing questions arising from contemporary philosophy. For example his Meeting with the Representatives of Science at the Universität Regensburg, September 12, 2006; Meeting with representatives from the world of culture at the Collège des Bernardins in Paris, September 12, 2008; and also his undelivered address at the Università La Sapienza, Roma, January 17, 2008.
On these occasions, the Pope’s speeches have become an occasion for real dialogue (see, for example the clear position taken by Habermas against certain Pope’s claims, in the long article published on February 10, 2007 in the Neue Zürcher Zeitung, the open letters of Muslims intellectuals about the controversial Regensburg speech (Open letter to Pope Benedict XVI, in Islamica Magazine, 2006, 18, p. 25, available at http://islamicamagazine.com/?p=634; and A Common Word between Us and You, 13 October 2007, available at http://www.acommonword.com/index.php?lang=en&page=option1) and the book Dio salvi la ragione, Cantagalli, Siena, 2007, with articles of the Pope himself, and of intellectuals coming from Muslim, Jewish, and secular traditions (Glucksmann, Farouq, Nusseibeh, Spaemann, Weiler).
Pope Benedict XVI’s latest philosophical and political speech was delivered before the German Parliament (The Listening Heart. Reflections on the Foundations of Law, Reichstag Building, Berlin, September 22, 2011). On that occasion, the Pope opened and closed his reflection by referring to an excerpt from the Bible regarding king Salomon (“What will the young ruler ask for at this important moment? Success – wealth – long life – destruction of his enemies? He chooses none of these things. Instead, he asks for a listening heart so that he may govern God’s people, and discern between good and evil”). And during the body of the talk the Pope chose to linger on classical topics and authors of politico-legal speculation, such as the relationship between nature, law, power, and politics, and Hans Kelsen.
The Pope hints at, among other things, particular calls for renewed reflection on the interaction between reason, nature and religion, and on the role of positive and natural law. He also introduces new concepts deserving of further development, such as the ecology of man.
The Board of Editors is convinced that after years of social and political disillusionment it is worthwhile to listen and to engage with those voices, wheresoever they come from, still interested in addressing the most fundamental questions of social life.

Editore
Equipe Montesquieu
ENS de Lyon

Direttore
Olivier Faron
Direttore della École Normale Supérieure de Lyon

Il sito offre informazioni in merito alle ricerche in corso sul pensiero di Charles-Louis de Secondat, barone de La Brède et de Montesquieu ed è rivolto sia ai ricercatori sia a tutti coloro che sono interessati nei suoi pensieri e il suo lavoro.
E’ composto da una sezione “pubblica” dedicata alla ricerca attuale su Montesquieu (seminari, conferenze, convegni, pubblicazioni) e da una sezione “riservata”.
La parte “pubblica” contiene, oltre ai primi otto numeri della Revue Montesquieu, una edizione critica delle sue opere, nonché le prime uscite di una raccolta di saggi intitolata Cahiers Montesquieu, pubblicati da Liguori Editore, ed un Dizionario Elettronico, proposto come strumento di lavoro di base per il lettore-studioso che sia interessato al lavoro e al pensiero di Montesquieu.

Abstract (Italian)
I testi che vengono qui presentati raccolgono gli atti di un seminario che ha avuto luogo all’Università di Ginevra il 26 febbraio 2010. La giornata è stata organizzata dall’ Institut Romand de Systématique et d’Ethique dell’Univeristà di Ginevra, all’interno di un progetto di ricerca finanziato dalla Swiss National Science Foundation e diretto dal prof. Alberto Bondolfi. Scopo della giornata era di favorire un dibattito intorno alle note tesi che Otfried Höffe ha esposto nel suo libro Gibt es ein interkulturelles Strafrecht ? (Suhrkamp, Frankfurt a.M. 1999).
Secondo Höffe, non solo un diritto penale valido al di là delle differenze culturali è possibile, ma esso esiste già: è il diritto penale praticato nelle democrazie liberali occidentali.
Alle tesi di Höffe hanno reagito diversi studiosi provenienti dal diritto (Ursula Cassani, Kurt Seelmann) e dalla filosofia (Stefano Biancu, Antonio Delogu) (cfr. Pro et contra).
Cassani contesta la possibilità di un diritto penale interculturale – di un diritto universale – e ritiene piuttosto indispensabile l’internazionalizzazione del diritto penale. Ma ritiene anche che sia necessario vigilare contro il rischio che questa internazionalizzazione coincida con una semplice estensione dei modelli oggi dominanti.
Seelmann contesta il presupposto di Höffe secondo il quale un gran numero di reati sarebbero riconosciuti in modo identico in tutte le culture: non solo infatti, a seconda delle culture, differiscono i delitti ma pure le basi generali della responsabilità (che in Occidente si basano su una definizione di « persona » che non è interculturalmente evidente). Secondo Seelmann occorre essere ben consapevoli delle differenze culturali se si vuole che il diritto penale sia realmente efficace come mezzo per la regolazione dei conflitti.
Biancu ritiene che la tesi di Höffe secondo la quale un diritto penale retributivo ha valore interculturale e permette dunque di superare le difficoltà legate al relativismo culturale, conduca in realtà ai medesimi risultati pratici di quel relativismo che intende combattere, non permettendo di individuare sanzioni che abbiano realmente una validità interculturale.
Delogu concorda in pieno con le tesi fondamentali di Höffe e ritiene che la possibilità di un diritto penale valido interculturalmente si fondi sulla ragione umana universale. Delogu ritiene che sia giunto il momento di redigere un codice di diritto penale transnazionale.
Chiude il dossier una risposta di Höffe.

Abstract (English)
The texts presented here collect the proceedings of a seminar which took place 26 February 2010 at the University of Geneva. The event was organized by the « Institut Romand de Systématique et d’Ethique » of the University of Geneva, as part of a research project funded by the « Swiss National Science Foundation » (SNF) and directed by prof. Alberto Bondolfi. The aim of the seminar was to encourage a debate around the thesis that Otfried Hoff exposed in his book Gibt es ein Interkulturelles Strafrecht? (Suhrkamp, Frankfurt a.m. 1999).
According to Höffe, not only a criminal law beyond cultural differences is possible, but it already exists: it is the criminal law as practiced in Western liberal democracies. (cfr. Pro et contra).
Several scholars reacted to the thesis of Höffe, from the point of view of Law (Ursula Cassani, Kurt Seelmann) and Philosophy (Stefano Biancu and Antonio Delogu).
Cassani denies the possibility of a cross-cultural criminal law – a universal law – and considers it essential the internationalization of criminal law. But she also believes that it is necessary to guard against the risk that this internationalization coincides with a simple extension of the current dominant models of criminal law.
Seelmann contests the assumption of Höffe according to which a large number of crimes would be recognized to be identical in all cultures : not only, in fact, crimes differ according to culture, but also the general basis of liability (which in the West are based on a definition of “person” that is not evident cross-culturally). According to Seelmann, we must take into account the cultural differences if we want that the criminal law is an effective way for the regulation of conflicts.
Biancu believes that the thesis of Höffe, according to which a retributive criminal law has an intercultural value and allows to overcome the difficulties related to cultural relativism, lead to the same practical results of that relativism which intend to fight, not allowing to identify sanctions that have a cross-cultural validity.
Delogu agrees completely with the basic tenets of Höffe and believes that the possibility of a valid cross-culturally criminal law is based on the universal human reason. Delogu believes it is time to draft a code of transnational criminal law.
The dossier is closed by a response of Höffe.

Abstract
The book L’ombra della politica, by Matteo Truffelli, expounds three thesis: (1) “antipolitics” can be represented as a consistent approach; (2) historically, the rise of “antipolitics” should be placed in the Sixteenth Century; (3) “antipolitics” can be considered as the “dark side” of “politics”, provided that both of them are grown directly from the same root, which is modern political philosophy.
This article explores the content of the volume with regards to contemporary experience from a classical perspective of “politics”.

Abstract (Italian)
I testi che vengono qui presentati raccolgono gli atti di un seminario che ha avuto luogo all’Università di Ginevra il 26 febbraio 2010. La giornata è stata organizzata dall’ Institut Romand de Systématique et d’Ethique dell’Univeristà di Ginevra, all’interno di un progetto di ricerca finanziato dalla Swiss National Science Foundation e diretto dal prof. Alberto Bondolfi. Scopo della giornata era di favorire un dibattito intorno alle note tesi che Otfried Höffe ha esposto nel suo libro Gibt es ein interkulturelles Strafrecht ? (Suhrkamp, Frankfurt a.M. 1999).
Secondo Höffe (cfr. Fondo), non solo un diritto penale valido al di là delle differenze culturali è possibile, ma esso esiste già: è il diritto penale praticato nelle democrazie liberali occidentali.
Alle tesi di Höffe hanno reagito diversi studiosi provenienti dal diritto (Ursula Cassani, Kurt Seelmann) e dalla filosofia (Stefano Biancu, Antonio Delogu) (cfr. Pro et contra).
Cassani contesta la possibilità di un diritto penale interculturale – di un diritto universale – e ritiene piuttosto indispensabile l’internazionalizzazione del diritto penale. Ma ritiene anche che sia necessario vigilare contro il rischio che questa internazionalizzazione coincida con una semplice estensione dei modelli oggi dominanti.
Seelmann contesta il presupposto di Höffe secondo il quale un gran numero di reati sarebbero riconosciuti in modo identico in tutte le culture: non solo infatti, a seconda delle culture, differiscono i delitti ma pure le basi generali della responsabilità (che in Occidente si basano su una definizione di « persona » che non è interculturalmente evidente). Secondo Seelmann occorre essere ben consapevoli delle differenze culturali se si vuole che il diritto penale sia realmente efficace come mezzo per la regolazione dei conflitti.
Biancu ritiene che la tesi di Höffe secondo la quale un diritto penale retributivo ha valore interculturale e permette dunque di superare le difficoltà legate al relativismo culturale, conduca in realtà ai medesimi risultati pratici di quel relativismo che intende combattere, non permettendo di individuare sanzioni che abbiano realmente una validità interculturale.
Delogu concorda in pieno con le tesi fondamentali di Höffe e ritiene che la possibilità di un diritto penale valido interculturalmente si fondi sulla ragione umana universale. Delogu ritiene che sia giunto il momento di redigere un codice di diritto penale transnazionale.
Chiude il dossier una risposta di Höffe.

Abstract (English)
The texts presented here collect the proceedings of a seminar which took place 26 February 2010 at the University of Geneva. The event was organized by the « Institut Romand de Systématique et d’Ethique » of the University of Geneva, as part of a research project funded by the « Swiss National Science Foundation » (SNF) and directed by prof. Alberto Bondolfi. The aim of the seminar was to encourage a debate around the thesis that Otfried Hoff exposed in his book Gibt es ein Interkulturelles Strafrecht? (Suhrkamp, Frankfurt a.m. 1999).
According to Höffe (cfr. Fondo), not only a criminal law beyond cultural differences is possible, but it already exists: it is the criminal law as practiced in Western liberal democracies. (cfr. Pro et contra).
Several scholars reacted to the thesis of Höffe, from the point of view of Law (Ursula Cassani, Kurt Seelmann) and Philosophy (Stefano Biancu and Antonio Delogu).
Cassani denies the possibility of a cross-cultural criminal law – a universal law – and considers it essential the internationalization of criminal law. But she also believes that it is necessary to guard against the risk that this internationalization coincides with a simple extension of the current dominant models of criminal law.
Seelmann contests the assumption of Höffe according to which a large number of crimes would be recognized to be identical in all cultures : not only, in fact, crimes differ according to culture, but also the general basis of liability (which in the West are based on a definition of “person” that is not evident cross-culturally). According to Seelmann, we must take into account the cultural differences if we want that the criminal law is an effective way for the regulation of conflicts.
Biancu believes that the thesis of Höffe, according to which a retributive criminal law has an intercultural value and allows to overcome the difficulties related to cultural relativism, lead to the same practical results of that relativism which intend to fight, not allowing to identify sanctions that have a cross-cultural validity.
Delogu agrees completely with the basic tenets of Höffe and believes that the possibility of a valid cross-culturally criminal law is based on the universal human reason. Delogu believes it is time to draft a code of transnational criminal law.
The dossier is closed by a response of Höffe.

Abstract
The theme of democracy is treated by Michele Carducci under the perspective of justice. According to Carducci the modern Constitutions provide for the instruments to indentify and to put right wrongs. Consequently the ground of democracy is not justice as what is right, but justice as the complex of the rules that tell us how to be right, how to remove wrongs.
These theme is developed by Carducci with a comparative view over the modern constitutional systems.

I tempi in cui ci troviamo a vergare queste brevi note odorano dello stantio di paradigmi per molti ormai vetusti e allo stesso tempo fremono delle instabilità proprie dei momenti di crisi.
Si diffonde così pure negli ambienti della cultura una satura lanx di sedicenti primizie, voci, urla e comunicati che poco spazio concedono all’intelligenza dell’interlocutore. Per orientarsi in altra mescolanza, quella che previene, in più sensi, la mera doxa, perché trova il suo sedime naturale sul fondale delle idee, questa Rivista tenta di proporre l’ormai riconosciuta mappa lungo la sempiterna navigazione all’insegna de “L’Ircocervo”, che palesa in sé una natura non schematizzabile e per così dinamica e avvezza ai tempi di crisi, ma non per questo meno attratta dalla ricerca di piccoli spunti di verità.

Ricerca che per sua natura ricorre anche alla disamina schietta e per ciò verosimilmente feconda, ad esempio, su una nota tesi di Höffe (cf. Gibt es ein interkulturelles Strafrecht ? Frankfurt am Main 1999) che da qualche lustro ormai stimola un vasto dibattito giusfilosofico circa la possibilità di un diritto penale internazionale, pure nella sua natura sostanziale. Il presente Numero ha l’onore di ospitare il dibattito che su questa tesi si è svolto di recente presso l’Università di Ginevra dove i differenti ambiti di ricerca degli interlocutori hanno permesso allo studioso di Tubinga di rendere comuni le giustificazioni dinanzi alle acute obiezioni rivoltegli proprio sul fondamento della proposta (Cassani, Seelmann, Biancu, Delogu).
Fondamenti vieppiù richiamati dal Discorso che Benedetto XVI ha proposto al Parlamento della “sua Patria tedesca” perché oltremodo utili nel riconoscere, passo dopo passo, la natura (e così la ragione) di qualsivoglia ordinamento politico. Un ordinamento di matrice moderna che oggi (come ieri) abbisogna di giustificazioni razionali (Carty), avviluppato com’è tra un passato che non lo garantisce (più) e un futuro che pare (già ora) preannunciarne un ondivago sostituto.
Invero la pressione centripeta cui sono sottoposti gli ordinamenti “inferiori” rispetto a quelli di grado “superiore” (siano essi di natura federale, sovranazionale, ovvero talmente spuria da non esser classificabile) gareggia, costituendone finanche una con-causa, con un novello sfogo centrifugo. Una dimensione questa dai tratti tuttora indefiniti, ma che ha riconosciuto un primo abbozzo nelle categorie per privazione, della “a-gerarchicità”, della “a-topicità”, della “in-formalità”, nonché un tono di colore proprio nelle sfumature in positivo della “orizzontalità” e della “auto-poieticità”, che configurano una struttura reticolare dell’ordinamento, rectius degli ordinamenti (Bombelli), forse più adeguata ad attribuire il “proprium” sia alle forze centrifughe che a quelle centripete.
In tal modo la “rete”, metafora contemporanea che non può non richiamare alla memoria del Lettore esperienze geografico-giuridiche di altri evi, è comunque chiamata a (ripro)porre (e non presupporre) la struttura istituzionale al servizio della realtà sociale in cui è collocata. Senza tale (ri)posizionamento la storia, e non solo l’urgenza del presente, avverte che taluni elementi della c.d “antipolitica” non sono mai troppo lontani dall’esprimersi, specie quando la stessa “politica” pare rinchiusa nell’istituzionale autoreferenzialità (Costantini).
Sul rapporto tra comunità e governo e sul sempre da riconoscere mandato che la prima concederebbe al secondo (come?, quando?, per quanto?) prosegue la riflessione su quel documento che per molti costituisce l’asse portante dell’odierno ordinamento italiano per verificare in questo Numero come la Costituzione possa reggere l’urto della democrazia e delle sue degenerazioni (Carducci). Urto che quantomeno coinvolge, quando non travolge, innanzi tutto le singole persone che nelle stesse comunità versano la vita tra relazioni, scelte di libertà e occupazioni di responsabilità spesso anche caricandosi oneri in ambito accademico, politico nonché istituzionale come in Italia è accaduto a Arturo Carlo Jemolo (Corrado). Uomo disciplinato questi e, verrebbe da dire, disciplinante, perfetto conoscitore di ordinamenti giuridici dall’ambito applicativo universale, come quello canonico, nonché acuto osservatore e protagonista del medio orizzonte italiano in tempi critici dove la rivoluzione dei paradigmi pareva anche allora, come oggi, quotidiana.

Il solco imperituro lungo cui far scorrere oltre la crisi la corrente del pensiero per certi versi è stato indicato anche dal Fondatore di questa Rivista. Così riportando la mente al ricordo mai troppo lontano del 24 novembre 2009 offriamo al lettore un rimembrar tutto personale a firma di uno degli allievi che ha seguito il Professor Francesco Gentile lungo tutto lo stivale italiano, da Napoli fino a Trieste (Franzese).
Un peregrinare similare a quello di tanti che per amore del sapere non hanno la possibilità di appiattire la propria curiosità al sapore acre della polvere di superficie e spingono l’aratro dell’intelletto al fondo delle idee mai paghi nell’arare l’aridità.
Anche a questi è dedicato il modesto sforzo de “L’Ircocervo”.

Abstract (Italian)
I testi che vengono qui presentati raccolgono gli atti di un seminario che ha avuto luogo all’Università di Ginevra il 26 febbraio 2010. La giornata è stata organizzata dall’ Institut Romand de Systématique et d’Ethique dell’Univeristà di Ginevra, all’interno di un progetto di ricerca finanziato dalla Swiss National Science Foundation e diretto dal prof. Alberto Bondolfi. Scopo della giornata era di favorire un dibattito intorno alle note tesi che Otfried Höffe ha esposto nel suo libro Gibt es ein interkulturelles Strafrecht ? (Suhrkamp, Frankfurt a.M. 1999).
Secondo Höffe (cfr. Fondo), non solo un diritto penale valido al di là delle differenze culturali è possibile, ma esso esiste già: è il diritto penale praticato nelle democrazie liberali occidentali.
Alle tesi di Höffe hanno reagito diversi studiosi provenienti dal diritto (Ursula Cassani, Kurt Seelmann) e dalla filosofia (Stefano Biancu, Antonio Delogu) (cfr. Pro et contra).
Cassani contesta la possibilità di un diritto penale interculturale – di un diritto universale – e ritiene piuttosto indispensabile l’internazionalizzazione del diritto penale. Ma ritiene anche che sia necessario vigilare contro il rischio che questa internazionalizzazione coincida con una semplice estensione dei modelli oggi dominanti.
Seelmann contesta il presupposto di Höffe secondo il quale un gran numero di reati sarebbero riconosciuti in modo identico in tutte le culture: non solo infatti, a seconda delle culture, differiscono i delitti ma pure le basi generali della responsabilità (che in Occidente si basano su una definizione di « persona » che non è interculturalmente evidente). Secondo Seelmann occorre essere ben consapevoli delle differenze culturali se si vuole che il diritto penale sia realmente efficace come mezzo per la regolazione dei conflitti.
Biancu ritiene che la tesi di Höffe secondo la quale un diritto penale retributivo ha valore interculturale e permette dunque di superare le difficoltà legate al relativismo culturale, conduca in realtà ai medesimi risultati pratici di quel relativismo che intende combattere, non permettendo di individuare sanzioni che abbiano realmente una validità interculturale.
Delogu concorda in pieno con le tesi fondamentali di Höffe e ritiene che la possibilità di un diritto penale valido interculturalmente si fondi sulla ragione umana universale. Delogu ritiene che sia giunto il momento di redigere un codice di diritto penale transnazionale.
Chiude il dossier una risposta di Höffe.

Abstract (English)
The texts presented here collect the proceedings of a seminar which took place 26 February 2010 at the University of Geneva. The event was organized by the « Institut Romand de Systématique et d’Ethique » of the University of Geneva, as part of a research project funded by the « Swiss National Science Foundation » (SNF) and directed by prof. Alberto Bondolfi. The aim of the seminar was to encourage a debate around the thesis that Otfried Hoff exposed in his book Gibt es ein Interkulturelles Strafrecht? (Suhrkamp, Frankfurt a.m. 1999).
According to Höffe (cfr. Fondo), not only a criminal law beyond cultural differences is possible, but it already exists: it is the criminal law as practiced in Western liberal democracies. (cfr. Pro et contra).
Several scholars reacted to the thesis of Höffe, from the point of view of Law (Ursula Cassani, Kurt Seelmann) and Philosophy (Stefano Biancu and Antonio Delogu).
Cassani denies the possibility of a cross-cultural criminal law – a universal law – and considers it essential the internationalization of criminal law. But she also believes that it is necessary to guard against the risk that this internationalization coincides with a simple extension of the current dominant models of criminal law.
Seelmann contests the assumption of Höffe according to which a large number of crimes would be recognized to be identical in all cultures : not only, in fact, crimes differ according to culture, but also the general basis of liability (which in the West are based on a definition of “person” that is not evident cross-culturally). According to Seelmann, we must take into account the cultural differences if we want that the criminal law is an effective way for the regulation of conflicts.
Biancu believes that the thesis of Höffe, according to which a retributive criminal law has an intercultural value and allows to overcome the difficulties related to cultural relativism, lead to the same practical results of that relativism which intend to fight, not allowing to identify sanctions that have a cross-cultural validity.
Delogu agrees completely with the basic tenets of Höffe and believes that the possibility of a valid cross-culturally criminal law is based on the universal human reason. Delogu believes it is time to draft a code of transnational criminal law.
The dossier is closed by a response of Höffe.

E’ difficile segnalare adeguatamente l’importanza del contributo offerto da Arturo Carlo Jemolo allo sviluppo della cultura giuridica e politica nell’Italia del secolo XX. “Storico dei fatti e della coscienza morale” di indiscusso valore, lui stesso di definiva un malpensante congenito “che si è sempre sforzato di entrare in chiesa allorché tutti ne uscivano, e viceversa: di uno che, giovane, considerò un errore l’entrata in guerra dell’Italia nel maggio 1915, adulto un male per la Chiesa e per lo Stato il concordato del 1929” ……

Catone soleva dire che gli ordinamenti romani erano superiori a quelli delle altre civiltà, poiché in queste erano stati singoli uomini a stabilire le “leggi”, mentre la repubblica romana era stata ordinata dall’ingegno non di un uomo solo, ma di molti, e nello spazio non di una ma di plurime generazioni.
Il rapporto tra generazioni è forse il più importante tra gli assi portanti di un ordinamento giuridico dove si incontrano nella realtà debiti e crediti, diritti e delitti, ma soprattutto tradizione e rivoluzione, tempo e spazio.
Uno degli strumenti di questo migrare di esperienze e istituzioni tra una generazione e l’altra è la “memoria”. Collettiva certo, ma pure singola, e talvolta così soggettiva da non essere sempre affidabile nel riconoscimento della verità (quantomeno processuale) come proviamo ad evidenziare nel “Fondo” (Feyles) che desidera aprire un dibattito su un nucleo nevralgico dalle riflessione contemporanea tra filosofia, diritto, neuroscienze e tecnica. Quando il soggetto, con la memoria che si struttura in rimemorazione, corre il rischio di ricordare una non-verità ritenendola, per sé ma soprattutto per gli altri, pure realtà.

Memoria, appunto, che non sempre offre un felice baluardo dinanzi all’oblio delle strutture nell’ordinamento giuridico. Soprattutto quando queste vengono avviluppate nella morsa dell’ideologia finanche divinizzante come mostrano i contributi di Palmaro e Biancu. Il primo deduce dalle critiche di un Hoppe utili indicazioni terapeutiche per gli ordinamenti democratici odierni. Il secondo mette alla prova l’esperienza politica tra spazio e tempo comuni aggiornando la memoria di un Capograssi.
Nel solco dove il passato fluisce nel presente senza soluzione di continuità tentiamo la navigazione diacronica lungo la tradizione del diritto naturale nell’est-europa (Szabadfalvi) per svoltare poi lungo la direttrice sincronica di altre esperienze culturali quali quelle offerte dal sistema giuridico-politico cinese (Carrai).
La memoria non è poi meno importante nemmeno quando si affrontano categorie che paiono “senza tempo”. Recuperarne le fila segna difatti il passo dell’inveramento di queste nell’esperienza storica odierna, correndo il rischio di renderle vive, oltre che vere.
In questi termini è proposta la riflessione sulla natura, ma soprattutto sulle sue condizioni di realizzazione, del paradigma tanto invocato quanto vituperato e poco approfondito del “bene comune” (Castaño). In termini diversamente impostati la Rivista propone in questo numero un lastricato mnemonico del “ritorno” del divino nella odierna riflessione politico-giuridica (Becchi). Una bozza di studio questa che poggia le prime basi per una disamina contemporanea su un tema “eterno”, appunto, senza per questo venir meno alla contingenza schietta dei contenuti che una provocazione è facilitata ad esprimere.
Sempre memori, quantomeno nelle intenzioni, del citato insegnamento di Catone pare debita una riflessione nei confronti del soggetto stesso di “istituzione” che in quanto tale è chiamata a servire (e non asservire) la comunità politica, con i suoi limiti e con il suo portato di vulnerabile storicità. Così, per i fondamenti generali, il concetto stesso viene posto sotto la lente di ingrandimento offerta dal Castoriadis (Menga) tra l’autonomia assoluta e la crisi della democrazia. Così, per le esperienze particolari, il ruolo della Corte Costituzionale in Italia viene analizzato in senso critico nel verificare se è in grado (e come) di temprare il testo costituzionale sul banco di prova delle categorie (e delle normative) economiche di oggi (D’Andrea).
Categorie di ambito sempre costituzionale, ma di natura ben diversa, hanno costituito il fondamento di recenti arresti giurisprudenziali in ambito bio-etico che permettono ora, melius re perpensa, di tentare una disamina giuridicamente completa e inevitabilmente gerarchizzata assiologicamente (Caruso).
La coltre della memoria collettiva, in questi momenti particolari più che in altri, viene forata da lampi che lacerano il passato-presente tendendo a profetizzare la realtà futura. La prassi utile da seguire in questi casi è accostare l’occhio della riflessione al foro che il lampo di luce lascia oltre sé e verificare quanto di verità permette realmente di far scorgere alla stessa memoria collettiva e così al bene dell’intera comunità. La società, infatti, è sempre chiamata a memorizzare lungo l’itinerario dei “tempi lunghi” concedendo all’istante dell’emozione una decisione fugacemente ideologica come pure una espressione di democrazia spuntata dall’ignoranza. Le comunità politiche, poi, procedono oltre le emozioni dell’istante se da queste, come la storia insegna, non ne vengono travolta per mancanza di competenza e di spirito critico dei membri che le compongono.
Lo sforzo di memoria, inaugurato invero già nel numero precedente, non poteva non congedarsi dai Lettori senza il ricordo (Fabris) di un giurista veram nisi fallor philosophiam non simulatam affectans, al secolo Giuseppe Bettiol. Un uomo che molti sforzi ha donato alla scienza penalistica ma che non meno impegno ha versato sul fianco della sua crescita come persona e nella costruzione dell’ordinamento giuridico italiano palesandone così l’espressione se non compiuta almeno onestamente tentata di un portato secolare di “buon governo”.

“Senzaltro e nonostantetutto”, sempre memori della bussola che ci offre il fecondamente precario riconoscimento della verità, l’augurio non può che essere quello rinnovato di una buona navigazione…

‘Cartografi’ di un esodo.
“Esodo dalla modernità”. Il sottotitolo del volume collettaneo che raccoglie alcuni recenti saggi del pensiero di Bruno Montanari e dei suoi ‘giovani’ allievi e collaboratori di Catania, Roma-Luiss e Milano-Cattolica, sembra ben caratterizzare uno dei tratti portanti della condizione contemporanea. Se infatti costituisce un’opinione ampiamente condivisa l’idea che dalla modernità si sia usciti, appare tutt’altro che chiaro, o per lo meno condiviso, il significato di questo ‘congedo’, con le sue implicazioni. Come rileva lo stesso Montanari in sede di presentazione del testo, i punti di contatto con la modernità si rivelano – ad un’attenta analisi – più numerosi di quanto si possa immaginare, a testimonianza del fatto che molti dei problemi con cui la contemporaneità si viene a misurare sono ‘figli’ di presupposti teorici o di esiti pratici sorti nella Weltanschauung moderna e pertanto risultano maggiormente comprensibili se letti in confronto con essa.
Uno dei tratti più caratteristici dello ‘stacco’ dalla modernità sembra essere la perdita di fiducia nei confronti della capacità dell’uomo di pensare ed agire in modo sistematico e ordinato: sicché nel contesto contemporaneo, ove la dimensione del pensiero e della prassi pare relegata al ‘qui ed ora’, nulla appare realmente comune alle “possibilità del fare”, se non il fatto stesso di essere possibili. Si tratterebbe quindi – a prima vista – di una possibilità dotata di uno spettro d’azione particolarmente ampio. Tuttavia, poiché il pensiero contemporaneo sembra aver ereditato, e talora quasi estremizzato, l’attitudine individualistico-utilitaristica ed il fascino irresistibile per l’agire tecnico che avevano caratterizzato la mentalità moderna, tale spettro di possibilità sembra oggi aver trovato un ulteriore, inquietante, punto in comune nell’effetto di “strangolare le società umane in una morsa di poteri”. La possibilità, oltre che aperta, si rivela quindi “impazzita”, perché mentre da un lato rivela all’uomo un vasto insieme di potenzialità, dall’altro sembra sempre di più ritorcere gli effetti di esse contro l’uomo stesso.
In questa condizione di smarrimento e di ‘pericolo’ per le società umane il filosofo del diritto – soprattutto se non avvezzo ad accontentarsi di una prospettiva meramente situazionale – si trova a dover ‘fare il punto’ per interrogarsi sui ‘movimenti’ che caratterizzano l’esodo dalla modernità e sui principali pericoli che questo percorso sembra incontrare. In quest’attività ricognitiva appare chiaro, in primo luogo, che le istituzioni e gli strumenti politico-giuridici tradizionali non sembrano adeguati a rispondere alle forme di ‘potere di fatto’ che si affermano oggi nella società globalizzata: questa anzi appare sempre maggiormente governata da spinte e poteri – per lo più di origine economica – che valicano confini e spazi di controllabilità degli ordinamenti statali e delle Organizzazioni Internazionali, sicché, in questo contesto, il diritto appare sempre di più – anziché regolatore e ‘limite’ di tali poteri di fatto – un mero strumento che certifica il loro imporsi [1] .
Se la modernità era riuscita a fornire una teoria e una giustificazione della sovranità – ‘armandola’ grazie al diritto – ma in fin dei conti limitandone anche l’arbitrio proprio grazie allo stesso strumento giuridico e, soprattutto, fornendole dei confini concettuali e territoriali nello Stato, nell’odierno contesto globalizzato la sovranità assume – come osserva Montanari – una consistenza ‘rarefatta’: essa, infatti, non si dissolve ma ‘evapora’, rendendosi per questo anche più sfuggente, e quindi meno controllabile. Si comprende allora la preoccupazione sottostante alla riflessione giuridico-politica in tema di governance – sfondo comune agli scritti contenuti ne ‘La possibilità impazzita’: “non lasciar ridurre la politica” e con essa il diritto “a puro esercizio di potere”, ed anzi di comprendere come la società umana possa organizzarsi e difendersi da spinte che sembrano schiacciarla.
Si potrebbe ora obiettare che, posta questa comune domanda di fondo, “La possibilità impazzita” presenta un insieme di riflessioni tra loro troppo eterogenee – nell’impostazione, nelle tematiche e nelle conclusioni – per fornire una risposta.
Tuttavia non pare questa la chiave di lettura più adeguata per comprendere questo libro: in pieno ‘esodo’ dalla modernità, gli autori sembrano piuttosto comportarsi come dei ‘cartografi’ che si muovono in direzioni differenti con lo scopo, ciascuno per il proprio ‘settore’, di ‘tracciare il punto’, di verificare lo stato dei luoghi, talora riesplorando il tragitto dell’esperienza per leggerne gli insegnamenti e per capire quando, al bivio, sia capitato di scegliere la strada sbagliata.
Si comprende quindi che dalla lettura di questo testo non emerge ‘una’ direzione di marcia, bensì una ‘carta geografica’ utile ad interrogarsi su ‘dove siamo’, fornendo tracce, punti notevoli in grado di aiutare la ragione smarrita a spingersi oltre le ‘sabbie mobili’ della possibilità impazzita, o comunque a uscire da esse, per ritrovare vie più sicure e fruttuose.
Le direzioni intraprese dai vari autori sono molteplici ed è davvero complesso render conto in modo schematico dell’insieme di argomenti trattati: si può tuttavia cercare di individuarne alcune principali aree tematiche.

Economia: ‘motore primo’ della globalizzazione.
Una prima area – apparentemente periferica rispetto a temi di Filosofia del Diritto ma di chiara importanza in un’analisi incentrata sulla globalizzazione – attiene a temi più strettamente economici. Chi oggi si accinge infatti a studiare da un punto di vista filosofico-politico il contesto contemporaneo si imbatte nella constatazione del ruolo sempre più forte che le grandi concentrazioni di capitali possono svolgere, a livello internazionale, nel condizionare la stabilità politica e sociale di singoli stati e di intere aree geopolitiche. Non solo: l’elevata mobilità dei capitali e la conseguente trans-nazionalizzazione delle attività economiche, unita alla massa critica che questi riescono a raggiungere, comporta che le economie dei singoli stati rivelino un elevato grado di dipendenza reciproca. Le potenzialità ed i pericoli di questo fenomeno sono esposte nel saggio di Paolo Bruno, che illustra quanto il grande tasso di interdipendenza tra le varie economie nazionali possa rivelarsi tanto una risorsa quanto un pericolo: esso è virtuoso quando opera come motore di interazioni a beneficio di più aree produttive, però estremamente pernicioso quando comporta pericolosi ed incontrollabili ‘effetti domino’ innescati da fattori di crisi. Basti pensare a quante volte fatti avvenuti a migliaia di chilometri di distanza possano far volatilizzare capitali investiti – ad esempio – in risparmio gestito, senza che ciò riveli un evidente nesso causale.
Dall’analisi di Bruno – svolta attraverso un percorso storico ricco di esempi concreti di situazioni anche vicine all’attualità – appare come la situazione sia a tutt’oggi fluida e veda gli strumenti politico-giuridici attuali ancora insufficienti ad offrire adeguate garanzie capaci di ammortizzare i rischi di un simile sistema. Da un punto di vista critico, tuttavia, non si capisce come lo studioso possa affermare che “il potenziale dei rischi legati all’attività economica viene sovente ignorato a livello istituzionale per la mancanza di spiegazioni scientifiche sul nesso causale tra adozione di certi comportamenti economici e conseguenze nocive per gli uomini e l’ambiente”, posto che le sue stesse considerazioni sembrano presupporre la attuale lesività delle attività economiche su equilibri politici e sociali. Ci si chiede infatti il problema dei danni derivanti da attività economiche non dipenda piuttosto da un difetto di volontà politica, o, se si preferisce, di coscienza collettiva, troppo facilmente tacitate da un’etica che – con estensione sempre più ‘globale’ – sembra aver elevato a massimo valore il profitto.
Che la questione etico-giuridica legata all’attività d’impresa costituisca una delicata ed attuale frontiera, traspare infatti dal saggio di Amelia Bernardo, per la quale, “visto il ruolo e l’influenza delle grandi imprese negli equilibri – non solo economici – internazionali” il concetto di responsabilità dell’impresa verso terzi assume una nuova dimensione ed un nuovo rilievo: le attività economiche sembrano infatti in grado di incidere con sempre maggiore invasività su interessi, prerogative e diritti di soggetti esterni alla tutela garantita dal contratto di società e dall’insieme di rapporti giuridici sinallagmatici legati alla sua attività.
Appare a questo proposito significativo – e oggi tristemente confermato da molti esempi di attualità – ricordare gli effetti che può sortire la bancarotta di una grande impresa su un numero vasto ed imprecisato di risparmiatori, rispetto al quale risulta inadeguata la semplice tutela offerta dai rimedi contrattuali: anzi, come osserva Amelia Bernardo, sembra prospettarsi con sempre maggiore urgenza la necessità di riconoscere un interesse pubblico alla protezione del risparmio. Eppure, la dialettica tra una visione ‘istituzionale’ ed una ‘contrattuale’ dell’attività d’impresa – che la studiosa legge attraverso l’evoluzione di alcuni significativi esempi della dottrina tedesca, anglo-americana ed italiana – sembra aver siglato, nel mondo occidentale, la vittoria del secondo modello:
prevale insomma l’impostazione di pensiero per la quale compito istituzionale dell’impresa è la realizzazione del profitto, a scapito di quelle visioni che (in modo più o meno temperato e con diversi riferimenti di pensiero) avevano posto l’accento sulla dimensione sociale e personale dell’attività d’impresa [2] . L’emergere – di cui Amelia Bernardo espone l’esempio europeo – di istanze etiche volte a promuovere la collaborazione tra imprese nelle loro operazioni commerciali e nei rapporti con le parti interessate, nel quadro della realizzazione di uno sviluppo sostenibile, rivela “quanto sia illusorio confidare nella capacità del mercato di regolarsi da solo e perseguire spontaneamente nel tempo il benessere comune” [3] . Nell’insufficienza – o forse anche nell’inettitudine – degli strumenti politico-giuridici attualmente presenti a livello statale di rispondere efficacemente ai movimenti ‘senza confini’ e ‘smaterializzati’ dei mercati in epoca di globalizzazione, appare importante interrogarsi su quali possano essere gli strumenti idonei a contenere i rischi e gli abusi che i mercati stessi possono comportare a danno delle persone e dell’ambiente. A questo proposito, il rischio che strumenti basati su un’opzione puramente volontaria – come ad esempio i Codici Etici d’Impresa – si rivelino enunciazioni sprovviste di reale cogenza, quando non anche vere e proprie operazioni di marketing, pone in rilievo l’esigenza di un serio ripensamento dei limiti e delle condizioni di validità dell’attività economica. L’insufficienza dello strumento etico, come di quello giuridico, affermata da Bernardo in sede conclusiva del suo saggio mostra appieno quanto sia aperta la questione di come pensare un limite adeguato per uno sviluppo dell’economia globale troppo spesso caratterizzato da meccanismi selettivi fondati sulla ‘sopravvivenza del più forte’.
Appare quindi chiaro già da quest’area tematica che gli autori del testo si collocano su una ‘linea di confine’ che provoca a riflettere ed interrogarsi in modo spregiudicato sui limiti e sulle possibilità del diritto e in particolare della politica nel regno della complessità.

Diritto e tecnoscienza.
Un’ulteriore area di riflessione – nella quale possono annoverarsi gli scritti di Salvatore Amato, Barbara Troncarelli, Emanuela Gambini e Nino Cortese – ‘esplora’ il terreno delle ‘possibilità’ assicurate dal sapere scientifico e dalla sua proiezione tecnica, sul cui sfondo si staglia, come ricorda Amato, la difficile linea di confine tra “l’aspirazione (…) di un uomo sempre più uomo, integrale padrone dei propri destini e della propria qualità esistenziale, e l’angoscia etica di un uomo non più uomo, superfluo aggregato di molecole e proteine”, ridotto a ‘terreno’ di studio della scienza, e a ‘materiale’ di sperimentazione da parte della tecnica.

W. Shakespeare, The Merchant of Venice, 1596-1597
(IV Act)

Original Version (English)
Traduzione (Italiano)

************************************************************
(or. eng.)

PORTIA
Of a strange nature is the sute you follow,
Yet in such rule, that the Venetian Law
Cannot impugne you as you do proceed.
You stand within his danger, do you not?

ANTHONIO
I, so he sayes

PORTIA
Do you confesse the bond?

ANTHONIO
I do

PORTIA
Then must the Iew be mercifull

SHYLOCK
On what compulsion must I ? Tell me that

PORTIA
The quality of mercy is not strain’d,
It droppeth as the gentle raine from heauen
Vpon the place beneath. It is twice blest,
It blesseth him that giues, and him that takes,
‘Tis mightiest in the mightiest, it becomes
The throned Monarch better then his Crowne.
His Scepter shewes the force of temporall power,
The attribute to awe and Maiestie,
Wherein doth sit the dread and feare of Kings:
But mercy is aboue this sceptred sway,
It is enthroned in the hearts of Kings,
It is an attribute to God himselfe;
And earthly power doth then shew likest Gods
When mercie seasons Iustice. Therefore Iew,
Though Iustice be thy plea, consider this,
That in the course of Iustice, none of vs
Should see saluation: we do pray for mercie,
And that same prayer, doth teach vs all to render
The deeds of mercie. I haue spoke thus much
To mittigate the iustice of thy plea:
Which if thou follow, this strict course of Venice
Must needes giue sentence ‘gainst the Merchant there

SHYLOCK
My deeds vpon my head, I craue the Law,
The penaltie and forfeite of my bond

PORTIA
Is he not able to discharge the money?

BASSANIO
Yes, heere I tender it for him in the Court,
Yea, twice the summe, if that will not suffice,
I will be bound to pay it ten times ore,
On forfeit of my hands, my head, my heart:
If this will not suffice, it must appeare
That malice beares downe truth. And I beseech you
Wrest once the Law to your authority.
To do a great right, do a little wrong,
And curbe this cruell diuell of his will

PORTIA
It must not be, there is no power in Venice
Can alter a decree established:
‘Twill be recorded for a President,
And many an error by the same example,
Will rush into the state: It cannot be

SHYLOCK
A Daniel come to iudgement, yea a Daniel.
O wise young Iudge, how do I honour thee

PORTIA
I pray you let me looke vpon the bond

SHYLOCK
Heere ’tis most reuerend Doctor, heere it is

PORTIA
Shylocke, there’s thrice thy monie offered thee

SHYLOCK
An oath, an oath, I haue an oath in heauen:
Shall I lay periurie vpon my soule?
No not for Venice

PORTIA
Why this bond is forfeit,
And lawfully by this the Iew may claime
A pound of flesh, to be by him cut off
Neerest the Merchants heart; be mercifull,
Take thrice thy money, bid me teare the bond

SHYLOCK
When it is paid according to the tenure.
It doth appeare you are a worthy Iudge:
You know the Law, your exposition
Hath beene most sound. I charge you by the Law,
Whereof you are a well-deseruing pillar,
Proceede to iudgement: By my soule I sweare,
There is no power in the tongue of man
To alter me: I stay heere on my bond

ANTHONIO
Most heartily I do beseech the Court
To giue the iudgement

PORTIA
Why then thus it is:
You must prepare your bosome for his knife

SHYLOCK
O noble Iudge, O excellent yong man

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Abstract

The issue of physician’s penal responsibility, against rejection of inmate’s treatments has become reason of large debate – in medical area and philosophical-ethics area – by the political and media exposure of tragical existential cases, respectively on years 2007 e 2008, of Piergiorgio Welby and Eluana Englaro. On this paper, the author try to provide a contribution clarifying complex bio-ethics subject moving by criminal law point of view, at first confronting with the sentence of “Riccio’s case”, then evaluating implications of “Englaro’s case”. In the background, the all-constant attention to constitutional implications of the right to health and therapeutical self-determination, with the  review of topic in the light of an investigation, sensitive to historical depth of right ratify by art. 32 of Italian Constitution. The result clearly visible of this study is represented by proposal of affronting, by juridical point of view, the issues of end of life without ideological constraint, and however exploit ontologically the sense that life, health, medicine and right submit in the existential experience of each one.

1. Il tema della responsabilità penale del medico a fronte di un rifiuto di cure del paziente è divenuto motivo di ampio dibattito – tanto in ambito medico, quanto in ambito etico-filosofico e giuridico – per l’esposizione politica e mediatica delle tragiche vicende esistenziali, rispettivamente nell’anno 2007 e 2008, di Piergiorgio Welby ed Eluana Englaro.

Ognuna di queste vicende ha sollecitato importanti riflessioni sul piano giuridico, oggi particolarmente vivide nel corso dei Lavori Parlamentari della Camera sul testo di legge relativo al cd. testamento biologico, già approvato dal Senato della Repubblica [2] .

Rimandando alla parte conclusiva del mio intervento alcune riflessioni sul testo di legge approvato dal Senato – e, come noto, oggetto di ampio dibattito, nonché spigolose polemiche –, vorrei richiamare l’attenzione anzitutto sui temi giuridici di maggior risalto dei due casi umani che hanno catalizzato l’attenzione nel corso degli ultimi due anni, e dai quali è giunta forse a maturazione la scelta politica – scientifiche, religiose, filosofiche, etc. – del nostro Legislatore di assumersi specifiche responsabilità in termini di regolamentazione normativa.

2. Per vero, le vicende di P.W. ed E.E., spesso impropriamente accostate sulla scia di una comune spinta emozionale della comunità, si sono caratterizzate diversamente per essenziali contesti esistenziali e sfondi problematici.

In via di estrema sintesi, nel caso di Piergiorgio Welby – soggetto affetto da una patologia neurodegenerativa tale da precluderne del tutto i movimenti ma non da oscurarne la lucidità, la coscienza e la possibilità di comunicare con il mondo esterno –, si è assistito all’esperienza giudiziaria di un medico anestesista che ne aveva assecondato l’espressa richiesta di interruzione delle cd. ‘terapie salvavita’, mediante il distacco del respiratore artificiale, somministrando altresì al paziente il trattamento farmacologico idoneo a evitare le indicibili sofferenze che il conseguente soffocamento avrebbe altrimenti determinato. Ne scaturiva, come noto, un procedimento penale a carico del medico in relazione all’ipotesi criminosa di omicidio del consenziente previsto dall’art. 579 c.p. (intitolato ‘Omicidio del consenziente’, il cui primo comma recita: “Chiunque cagiona la morte di un uomo, col consenso di lui, è punito con la reclusione da sei a quindici anni”), procedimento conclusosi con una sentenza di proscioglimento del G.u.p. presso il Tribunale di Roma del 23 luglio 2007.

Cercando di offrire una schematizzazione giuridica chiarificatrice del contesto problematico, occorre dire che, nel caso ‘Welby’, il giurista si è trovato in presenza di un’espressa, consapevole, matura e sofferta [3]  decisione del paziente di rifiutare la prosecuzione delle ‘terapie salvavita’, alla quale avrebbe fatto speculare riscontro il conseguente comportamento del medico, che, con contestuale sedazione del malato, avrebbe operato il distacco del respiratore artificiale, condotta dalla quale sarebbe poi conseguito il decesso di Piergiorgio Welby.

Nel caso di Eluana Englaro, invece, la situazione è stata quella di una donna ormai da sedici anni in stato vegetativo permanente (non persistente) in conseguenza di un sinistro stradale, in quanto tale priva, secondo lo stato delle conoscenze mediche e scientifiche, di ogni aspettativa di recupero della coscienza, ma tenuta artificialmente in vita da un sondino naso-gastrico che ne assicurava l’alimentazione e l’idratazione, e il cui tutore, nella persona del padre Beppino Englaro, dopo anni di traversie giudiziarie, si era visto riconosciuto, con provvedimento della Corte d’Appello di Milano del 25 giugno 2008, il potere di farne interrompere il trattamento di alimentazione e idratazione artificiali.

Il caso, quindi, si sarebbe caratterizzato rispetto a quello di P.W. per l’assenza di una specifica richiesta della donna, enucleata a ritroso e inferenzialmente solo mediante l’elaborazione critica della sua ipotetica volontà alla luce dei comportamenti tenuti e dei convincimenti espressi quando ella era ancora vitale e cosciente, dalla ricostruzione particolareggiata dei suoi principi, dei suoi valori, dei suoi orientamenti culturali, filosofici, religiosi. In definitiva, in questo secondo caso, non c’era stata una richiesta personale ed espressa di sospensione dell’alimentazione e dell’idratazione  artificiali.

3. Non è certo un compito agevole quello di offrire un contributo chiarificatore sul tema movendo dall’orizzonte del sapere giuridico. Ne è riprova la circostanza che le due vicende dianzi brevemente ricordate abbiano costituito motivo di decisioni contrastanti [4] , e che analoghe richieste proposte da altri pazienti fossero state trattate, sostanzialmente nel medesimo arco temporale, in modo completamente difforme (emblematico il caso Nuvoli [5] ).

Schematicamente, il tema cruciale dei rapporti tra diritto penale e scelte di fine vita può presentarsi nel modo seguente: cosa, nei ‘casi difficili’, il medico deve o non deve fare?; cosa, in quegli stessi casi, il medico può o non può fare?

Un primo quesito, che si è esemplarmente posto nel caso W., è relativo ai possibili profili di responsabilità penale del medico che, accogliendo la richiesta di sospensione di ‘cure salvavita’ formulata dal paziente, lo lasci morire: si configura, in tali casi, il delitto di omicidio del consenziente?

Il Tribunale di Roma ha ritenuto che il fatto commesso dal medico anestesista, pur configurando il delitto previsto dall’art. 579 c.p. sul piano della ‘tipicità’ formale della fattispecie – e cioè in termini di ‘astratta configurabilità’ (sul piano obiettivo e ‘causale’, il medico pone in essere una condotta che è causa efficiente del decesso) –, fosse tuttavia non punibile poiché scriminato dalla causa di giustificazione dell’adempimento del dovere del sanitario, avente ad oggetto l’obbligo giuridico di assecondare l’espressa e univoca volontà del paziente.

Nel caso specifico, il giudice romano ha ritenuto non punibile il medico poiché la sua condotta – pur, come già detto, con-causativa della morte del paziente – sarebbe stata tenuta nell’adempimento di uno specifico dovere (art. 51 c.p.: “L’esercizio di un diritto o l’adempimento di un dovere imposto da una norma giuridica o da un ordine legittimo della pubblica Autorità, esclude la punibilità”).

In altri termini, nel caso ‘Welby’ il Tribunale di Roma avrebbe ravvisato tale causa di non punibilità, assumendo che il medico avesse il dovere, giuridico oltre che deontologico-professionale, di dar corso esecutivamente al rifiuto di cure espresso dal paziente, sulla scorta dell’interpretazione ‘autonomistica’ dell’art. 32, co. 2 Cost., che vieta, in termini generali, l’imposizione coattiva di un qualsiasi trattamento sanitario. Tale disposto costituzionale, consacrando il principio di autodeterminazione terapeutica della persona, avrebbe sancito in capo al singolo un vero e proprio diritto soggettivo di libertà, al quale sarebbe corrisposta una correlativa posizione di dovere in capo al medico. Sul medico, in definitiva, sarebbe gravato il dovere giuridico di astenersi dall’intraprendere le terapie ricusate dal malato, e di interrompere quelle già in atto laddove la prosecuzione delle stesse fosse stata da quest’ultimo successivamente ricusata.

È utile mettere a fuoco i passaggi essenziali della sentenza [6] .

In primo luogo, l’immediata precettività – e non il mero carattere programmatico, secondo un’obsoleta opzione ermeneutica – dell’art. 32, co. 2 Cost., avrebbe consacrato il principio di autodeterminazione terapeutica, alla cui stregua ogni intervento sanitario è sempre condizionato dalla volontà libera e consapevole del paziente.

In secondo luogo, la sostanziale irrilevanza giuridica dell’essere o meno qualificabile, il trattamento sanitario di ventilazione assistita, come un’ipotesi di cd. ‘accanimento terapeutico’, a fronte di una espressa e consapevole manifestazione di volontà del malato a non proseguire la terapia, fosse essa ordinaria o straordinaria, di cd. sostegno vitale o meno.

In terzo luogo, la natura terapeutica in senso proprio della ventilazione assistita, anche se attinente al sostegno di funzioni vitali, posto che, diversamente opinando, anche un intervento cardiochirurgico, pure complesso, non si sarebbe potuto qualificare come intervento terapeutico in quanto anch’esso eseguito a sostegno di una funzione vitale, qual è indubbiamente quella svolta dal muscolo cardiaco.

In quarto luogo, l’irrilevanza del fatto che l’Imputato non fosse l’abituale medico curante di P.W., considerando come in ogni caso tra i due si fosse instaurato un rapporto finalizzato a un intervento a contenuto sanitario, ben individuato da medico e paziente, e cioè il distacco dal respiratore artificiale con la contestuale somministrazione di sostanze sedative.

In quinto luogo, in presenza delle condizioni sopra menzionate, il medico, al di là del prevedibilmente certo esito letale della sospensione della terapia, non si sarebbe potuto esimere dal dar corso alla volontà interruttiva del malato, anche con una condotta commissiva, quale quella concretamente tenuta dal Dott. Riccio.

La tenuta logico-giuridica della motivazione del Tribunale romano appare, prima facie, inespugnabile.

Su tale iter logico-giuridico è possibile svolgere qualche breve, e quantomeno problematica, considerazione.

4. Con riferimento all’art. 32, co. 2 Cost., va certamente riconosciuto che la letteratura giuridica e la giurisprudenza costituzionali oggi prevalenti offrono una lettura ‘autonomistica’ e ‘volontaristica’ del rapporto medico-paziente, nel senso che il precetto costituzionale riconoscerebbe, in capo al singolo, un vero e proprio diritto soggettivo perfetto di libertà terapeutica, il cui esercizio sarebbe condizione indispensabile, in assenza di situazioni di urgenza ispirate al best interest del malato incapace di esprimere la propria volontà, per l’esecuzione di qualsivoglia trattamento medico: il diniego di sottoporsi a cure o la loro interruzione rappresenterebbe quindi una facoltà riconosciuta all’individuo insuscettibile di essere ostacolata o negata, alla sola condizione che la volontà del soggetto sia stata espressa liberamente e con piena informazione.

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Abstract

Natural law is at the core of Western Legal Tradition. Even though it has been periodically rejected by exponents of legal positivism, it remains a fundamental term of comparison and analysis for philosophical, legal and political purposes. Since the first translations of Western international law documents, scholars begun to look for possible correspondences between natural law and terms within Chinese philosophical and legal tradition. Many important authors have associated natural law with Confucian li. In this work, after having exposed the complexity of the very notion of natural law in Western tradition and having defined a model of natural law, it will be explored the Chinese legal tradition to see whether Confucian li can be considered a suitable equivalent of Western natural law. Three types of li will be then individuated: Zhou li, Confucius and Mengzi artificial li and the Liji’s li. After an analysis of Chinese documents related to the three li, the limits of the association of natural law to li will be illustrated. In this article it is argued that such association can be misleading because it can eventually lead to a reduction of the meanings of both natural law and li. It is not among the aims of this work to prove the universality or the validity of natural law.

Premessa

Il diritto naturale nella tradizione giuridica occidentale ha costituito un criterio d’ordine per le relazioni sociali e per il diritto. Sebbene sia stato spesso oggetto di critica e sia stato addirittura negato dal giuspositivismo non si può disconoscere il ruolo guida che questo ha avuto nello sviluppo della giurisprudenza occidentale. Il diritto naturale risulta essere un elemento essenziale per la comprensione della storia del diritto occidentale e un fondamentale termine di paragone nel momento in cui si voglia comparare la tradizione giuridica occidentale ad altre tradizioni.
Non sorprende quindi che diversi autori abbiano tentato di individuare nella tradizione cinese dei corrispettivi del diritto naturale.
Tale ricerca è stata spinta sia dal desiderio di comprendere le due differenti tradizioni, che dalla volontà di testare la pretesa validità universale del diritto naturale che si pone come criterio d’ordine oggettivo del diritto.
Le risposte a cui si è arrivati sono diverse, ma nei circoli accademici si tende a preferire la posizione di chi vede nel li confuciano il corrispettivo del diritto naturale.
Il principale obiettivo di questo lavoro è individuare i limiti di tale associazione. A seguito di qualche breve precisazione sulla concezione di diritto naturale che sarà presa come riferimento, si proseguirà con una disamina del li cinese, nelle sue tre forme: il li dei Zhou, il li artificiale di Confucio e Xunzi, e il li del Li ji. Saranno infine esposti quelli che sono considerati gli ostacoli ad un’identificazione del li con il diritto naturale. Non è invece scopo di questo lavoro trattare la validità e l’universalità del diritto naturale.

1. Il diritto naturale nella tradizione occidentale: alcune precisazioni

Il diritto naturale è un concetto fondamentale per la comprensione dello sviluppo del pensiero giuridico e filosofico occidentale. Nonostante l’emergere di filosofie del diritto [1] a volte antitetiche rispetto al diritto naturale, il titolo dell’opera di Rommen ‘L’eterno ritorno al diritto naturale ’ [2] ben sintetizza la rilevanza che esso ha pur sempre mantenuto nella tradizione occidentale.
La nozione di diritto naturale, come del resto quella di li, è una nozione complessa, a cui sono state attribuite definizioni discordanti.
Basti pensare alla diversità della concezione aristotelica [3] o hobbesiana [4] di diritto naturale. La ragione per cui si sono sviluppate una molteplicità di teorie e definizioni del diritto naturale è legata al diritto naturale stesso, che, come Finnis [5] e Maritain [6] hanno evidenziato, si pone come ‘oggetto’ di diverse teorie ed interpretazioni.
In questo lavoro ci si riferisce alla tradizione cosiddetta realista del diritto naturale, di cui i padri fondatori sono Aristotele e Tommaso D’Aquino. Caratteristica di questa scuola è l’uso del metodo dialettico in opposizione a metodo scientifico usato dalla scuola moderna di diritto naturale, dove l’essere umano è trattato come pura estensione [7] , privo di una teleologia. Secondo la tradizione realista, per diritto naturale s’intende quel diritto che si fonda sulla natura e vuole trarre da questa i suoi contenuti. Il diritto qui considerato corrisponde allo ius, ossia al suo di ciascuno, alla cosa giusta. A questo concetto di diritto naturale si lega quello di leggi naturali, ossia l’insieme di precetti della ragion pratica che regolano l’agire dell’uomo in vista dei fini a lui propri. Quando si parla di leggi naturali, è necessario distinguere fra ‘legge naturale dell’universo naturale’ e ‘legge naturale dell’universo morale’. L’uomo in quanto ente, per natura, segue la legge della natura; in quanto essere animale, per natura animale, segue la legge naturale animale; in quanto agente razionale con inclinazioni e tendenze non scelte arbitrariamente segue la legge naturale del mondo morale [8] .
La violazione di quest’ultima, alla pari della violazione di una legge fisica comporta un perturbamento dell’armonia naturale nell’uomo e nella società in cui è inserito. In questo lavoro ci si riferirà solo alla legge naturale del mondo morale. Per questa s’intende “l’insieme di leggi razionali che esprimono l’ordine delle tendenze o inclinazioni naturali verso i fini propri dell’essere umano in quanto persona” [9] . Questa ragione teleologica, quando riguarda ci si riferisce al campo della giurisprudenza, deve essere a questo limitata. In questo senso è utile ricordare la differenza evidenziata da MacIntyre fra ‘moralità della virtù’ e ‘moralità della legge’ [10] , ossia fra una moralità che promuove l’eccellenza, la santità, la perfezione, e una moralità, quella della legge, che promuove la protezione dei diritti fondamentali, che proibisce le azioni che andrebbero ad interferire con l’integrità della comunità, e la giusta distribuzione dei beni. Se nel diritto naturale v’è una tendenza alla perfezione del bene, che può portare ad un moralismo giuridico, ossia a promuovere attraverso lo strumento coercitivo del diritto un bene che va oltre il diritto, un bene che fa parte della morale privata, un bene delle ‘intenzioni’, il diritto naturale qui considerato rimane legato al diritto non ad un moralismo.
Nella tradizione occidentale, una prima formulazione di diritto naturale si può trovare nell’Antica Grecia a seguito della cosiddetta crisi scettica del V secolo a.C., quando i filosofi fisici [11] contrapposero una giustizia basata sulla natura al nomos greco [12] .
Prima di tale laicizzazione [13] della giustizia c’era solo il nomos, ossia i costumi e le tradizioni della città, in cui il giusto era rappresentato in forma mitologica [14] .
È quindi a partire dal V sec. a.C. che ‘natura’ diventa nell’Antica Grecia un termine distintivo. “Prima della sua scoperta, il comportamento caratteristico di ogni cosa, o di ogni classe di cose, era visto come il suo costume o la sua maniera” [15] . Non si distingueva tra quello che può essere considerato come ‘equivalente pre-filosofico [16] di natura’, ossia i costumi e la maniera, diversi da luogo a luogo, ed i modi che sono sempre ed ovunque gli stessi, ossia la natura. L’esempio riportato da Strauss è quello dell’abbaiare e del muovere la coda dei cani che era visto come la maniera dei cani, e il non mangiar carne era il tratto distintivo degli Ebrei e il non bere vino quella dei Musulmani. [17]
Il fatto che non si distingua una certa natura che trascende le maniere particolari, ha ripercussioni anche sulla legge ed il diritto. Se questi sono giustificati da una natura pre-filosofica, ciò che è bene, anche dal punto di vista giuridico, finisce per coincidere con l’ancestrale. Strauss afferma che l’ancestrale lega il costume alle cose prime, alla natura, proprio per il fatto che nello stadio iniziale non esiste ancora una distinzione tra le due. Tuttavia, la linea che separa natura e costume è molto sottile.
Si avrà modo di osservare che anche nel costume è possibile riscontrare elementi naturali: se l’uomo non potesse supportare certe regole e certe leggi, queste banalmente non potrebbero neppure esserci. [18]
È necessario precisare che il tipo di natura a cui ci si riferisce in questo lavoro, in accordo con la tradizione realista, è una natura teleologica: “la natura di ogni essere è il fine a cui essa tende” [19] . Con questa coincisa definizione è possibile rispondere alla cosiddetta natural fallacy [20] , critica spesso rivolta ai sostenitori del diritto naturale, che evidenzia l’errore del passaggio dall’‘is’ all’‘ough’, ossia dall’ ‘essere’ al ‘dover essere’. Come osserva Hervada, tale critica è valida solo nel momento in cui il diritto naturale rientra nell’ambito dell’esercizio del potere fisico dell’uomo, in altre parole quando il diritto naturale è inteso solo come diritto/pretesa soggettiva [21] . Certamente è un procedere illogico affermare che l’uomo poiché ha dei diritti naturali deve necessariamente esercitarli. Ma se ci si riferisce a una natura teleologica, è il dover essere coincidente con l’inclinazione a costituire il punto di partenza, non è il punto d’arrivo.
La fallacia naturalistica è valida solo quando si applica il metodo razionalistico delle scienze al diritto e all’uomo, come la scuola moderna del diritto naturale ha fatto. Tale metodo implica da un lato l’eliminazione dei fini propri all’essere umano, in quanto questo è trattato come pura estensione, dall’altro implica la trasformazione del diritto nell’opera della ragione del legislatore.

2. Il diritto naturale in Cina

Dopo le umilianti sconfitte subite dalla Cina nelle due Guerre dell’Oppio (1939-42, 1956-60), il Grande Impero si rivolse verso Occidente alla ricerca di nuovi modelli per riformarsi e modernizzarsi.
In questa sua nuova apertura, molti autori mostrarono grande interesse per il diritto occidentale [22] e per il diritto naturale. Il primo autore a discutere con una certa sistematicità l’esistenza di un corrispettivo cinese del diritto naturale fu Liang Qichao [23] che nel 1906 nell’opera Zhongguo Falixue identificò il diritto naturale con la tradizione confuciana [24] .

Abstract

The thesis that defines “common good” as a set of conditions is quite common among authors and theories that consider themselves as “classical”. Nevertheless, this definition, in its two most common forms (as promotion of particular goods and as the set of necessary condition for the development of human person) collides with the classical concept of common good, because it subordinates society to its parts. The key to a correct answer to the problem is the distinction between the end “qui”, “quo” and “cui” as presented in the works of Louis Lachance and Avelino Quintas, among others.

Al Profesor Francesco Gentile,
universitario y caballero

I. PLANTEO DE LA CUESTIÓN QUE NOS OCUPARÁ

Dentro de las escuelas clásico-finalistas (vinculadas doctrinalmente con la tradición política tomista) que en principio aceptan al bien común político como causa final del orden político y a la politicidad como una propiedad de la esencia humana no hay acuerdo –en especial hoy- respecto de la naturaleza y de la función de aquel fin común.
Como veremos en estas líneas, la afirmación de que el bien común consiste en un conjunto de condiciones para la perfección de las personas (y otras formulaciones reconducibles a la misma idea) entra en conflicto con 1) la tesis axial tomista de la politicidad natural; 2) la afirmación de que la sociedad (política) tiene, en tanto tal, existencia real; 3) el conocimiento moral del hombre que obra con rectitud.

II. CONJUNTO DE CONDICIONES Y POLITICIDAD NATURAL

1. Una problemática inteligencia – y formulación – del concepto de bien común
Tómense algunos casos significativos: a) un relevante filósofo del derecho iusnaturalista como John Finnis. El catedrático de Oxford y de Notre Dame determina, sí, que el elemento constitutivo de un grupo como familia, equipo, Estado etc., consiste en compartir un objetivo, al cual se le llama “bien común (common good)”. Mas este fin constitutivo (causa final) viene definido como conjunto de condiciones (“set of conditions”) que capacita a los miembros de un comunidad para alcanzar por sí mismos los valores que buscaban al nuclearse [1] ; b) un influyente filósofo social e internacionalista del pasado siglo, como J.-T. Delos. En su clásica obra La société internationale et les principes du droit public define a la causa final del Estado –el bien común- como el conjunto completo de las condiciones (“l’ensemble complet des conditions”) materiales y morales para la vida y el desarrollo de los hombres [2] . Tal había sido, asimismo, su concepción del bien común en la muy influyente traducción comentada de la Suma Teológica del Aquinate; c) un moralista como Victor Cathrein. Este autor, en las innumerables ediciones de su conocido manual -que comienzan en 1895-, ha afirmado que la causa final de la sociedad política debe definirse como el conjunto de las condiciones requeridas (“complexus condicionum requisitarum”) para la felicidad de los miembros de la sociedad [3] .
Tal concepción acerca de la causa final del grupo (en particular, en lo referente al Estado -entendido aquí como comunidad política-) aparece habitualmente recogida por la filosofía política y jurídica hispanoamericana. Así, podemos citar el ejemplo que ofrecen dos ilustres académicos y hombres públicos, como el filósofo y presidente de la corte suprema de justicia de la República Argentina Tomás Casares [4] y el catedrático y padre de la constitución chilena Jaime Guzmán Eyzaguirre [5] .

Digamos desde ya que semejante caracterización de la naturaleza y de la función del fin común –malgrado su relativa vigencia doctrinal- resulta problemática. En efecto, como se mostrará brevemente infra, en esta concepción el fin común como causa final de la sociedad aparece incluso comprometido en su especificidad de causa y de fin.
Así pues, entre quienes sostienen la causalidad social del fin aparece una cuestión a dirimir, toda vez que dentro de esas corrientes finalistas no hay verdadera coincidencia in re (real, no meramente nominal) sobre cuál sea la causa final de la sociedad. Corresponde entonces, ineludiblemente, sopesar si acaso el bien común consiste en la protección de bienes y derechos particulares; y si acaso amerita ser acríticamente aceptada en sede científica la formulación del bien común como conjunto de condiciones para la perfección de las personas.

2. Sobre la tesis (madre) de la promoción y protección de los bienes particulares como fin de la comunidad política
a) Las aporías a que conduce
A partir de las posiciones últimamente presentadas cabe considerar la posibilidad de que el primer principio del todo político pueda ser reducido a una pluralidad de fines, o al conjunto de los fines de las partes -sean o no interdependientes-. Ése sería el caso si la causa final del Estado se redujese a los derechos y bienes individuales y grupales, tal como a veces se propone.
Ante esta posibilidad, resulta razonable poner de manifiesto algunos de sus presupuestos y consecuencias. Cada uno de los bienes comunes correspondientes a las sociedades infrapolíticas es específicamente inferior al bien común político. Y su reunión total no alteraría cualitativamente su carácter infrapolítico. Además, si el fin común político consistiese en el reaseguro de los fines infrapolíticos, entonces ya no se trataría de un fin en el que se estructura un orden de perfecciones -materiales y espirituales- participables, sino de tantos fines cuantas partes haya. Con lo cual se plantean ciertas dificultades. Por un lado, el fin que aúna y unifica no es uno ni unificante, porque no es causalmente común, y aparece como formalmente múltiple.
Por otro, no existe un fin distintivamente político, superior al reaseguro de los bienes grupales e individuales de las partes. Ambas dificultades comprometen la especificidad y la naturaleza de la realidad política, y son solidarias. La primera pone en tela de juicio la causación y la supraordenación de su fin propio; la segunda obscurece la necesidad de la vida política como promotora de un bien comprehensivo aunque cualitativamente superior al de los grupos y los individuos.
Es necesario recordar que la nota de común que se atribuye al fin de la sociedad política consiste en ser común por la causación. Se trata, concretamente, de una causa que atrae por modo de fin, y que produce efectos en todo miembro de la comunidad de la que es causa. El bien natural perfecto (político) convoca y perfecciona como un fin que no por común deviene ajeno. No es un universal lógico, sino, precisamente, aquello que extiende su causalidad más allá de un solo individuo gracias a su valiosidad intrínseca y a su riqueza perfectiva. En efecto, hay comunidad de causación si lo común es más perfecto que lo individual; en el plano de la causalidad final esto equivale a mayor plenitud de bien. Luego, si el fin político no es más perfecto que los fines infrapolíticos no hay causa final para la sociedad política [6] .

Ante lo cual se plantean nuevamente dos alternativas: o negar la existencia del todo de orden político (o sea, del Estado) debido a la carencia de un fin real y propio que lo origine –sobre este tema volveremos en el parágrafo III., sobre “Conjunto de condiciones y realidad de la sociedad política”-. O cuestionar el carácter natural de la sociedad política, tal como la tradición clásica y cristiana lo ha entendido. Porque para esa tradición la nota de natural referida a la vida política implica el hallarse primariamente abocada a la consecución de un orden específico de bienes exigidos por la naturaleza humana, y no a la evitación de daños o al subsanamiento de defectos.

Es decir, la aceptación de la natural politicidad implica la aceptación de que la vida política es un bonum honestum, un bien en sí, y no un remedio de males, a la manera en que paradigmáticamente lo planteó Rousseau: se sufre la vida política como quien sufre se le ampute un brazo para no morir de gangrena [7] . Esto equivale, por un lado, a la imposibilidad de resolver el fin político en el socorro circunstancial a otros grupos (de allí que el principio de subsidiariedad mismo se desvirtúe si se lo divorcia del de la primacía del bien común, llamado también “principio de totalidad”). Así como también, por otro lado, la afirmación de la natural politicidad impide explicar la presencia de lo político a partir de insuficiencias humanas contingentes -o de un avatar histórico- [8] .

b) Su filiación doctrinal
El principio de la politicidad natural del hombre conlleva necesariamente –lo reiteramos- la afirmación de que el fin de la sociedad política es un bien común propio y específico, irreductible y supraordenado respecto de todos los otros fines naturales de sus miembros. Ahora bien, si la función del orden político se reduce a proporcionar ayuda para que los grupos menores alcancen sus objetivos, luego el fin mundanal de los hombres resulta ser extra- (o pre-) político. Lo político fungiría como allanador de obstáculos, o removedor de impedimentos circunstancialmente atravesados en el camino de los grupos infrapolíticos. Estos parecerían ser, de suyo, autosuficientes. Pero se encontrarían necesitados de ayuda, y sobre todo de protección. Se plantea, aquí, una situación compleja: sociedades autosuficientes requerirían la presencia de otra que, sin un fin específico, les creara condiciones favorables y las protegiera. La causa de la vida política se identificaría, entonces, con la causa de que aquellas sociedades reclamen apoyo en sus desfallecimientos y protección ante peligros. Tal causa no sería, principalmente, sino la debilidad y maldad humanas.
Esta es, precisamente, la doctrina del fundador del liberalismo político, John Locke [9] . En efecto, toda su caracterización del estado de naturaleza en sentido estricto es el más decisivo argumento lockeano a favor de la suficiencia de la vida prepolítica. La aparición de lo político supone un estadio lógicamente ulterior, representado por la aparición de la maldad humana y la consiguiente caída en estado de guerra (donde se echa de ver la versión secularizada del dogma del pecado original). El Estado adviene y es exigido a partir de la necesidad de evitar las injurias mutuas y de proveer seguridad a los bienes asequibles por los individuos y los grupos fuera de la órbita política. Es un reaseguro histórico de la libertad primitiva y de sus fines particulares. Lo político aparece, así, como un remedio, en la medida en que sirve para paliar los defectos del estado de guerra y no para promover una órbita de perfecciones humanas superior a las perseguidas por los grupos domésticos o económicos.

Il tema della laicità è oggi, senza ombra di dubbio, uno dei temi che maggiormente interessa il dibattito scientifico-culturale di coloro che si occupano di materie che sono a vario titolo coinvolte in materie ecclesiasticistiche o canonistiche, piuttosto che giuspubblicistiche o giusfilosofiche. Non solo, lo stesso dibattito pubblico si è sovente ed a più riprese interessato di tematiche che trovano, nel principio di laicità, il loro punto di partenza in maniera più o meno diretta; gli esempi si sprecano ed a tutti sono sufficientemente evidenti. A livello scientifico, poi, non v’è chi non veda il rilievo assunto da tale principio: le pubblicazioni sono infatti aumentate in maniera esponenziale, almeno nel corso dell’ultimo ventennio, incrementando la discussione, non sempre pacata, su svariate materie che si ricollegano a detto principio.
Il lavoro dell’Autrice di questa monografia, si inserisce senza dubbio in tale filone di indagine, e lo fa andando alle radici del dibattito odierno. In una breve premessa è infatti inquadrato, proprio in tali termini, il contenuto del volume; l’Autrice stessa fornisce l’indicazione di quelle che sono state le linee guida del suo approfondimento: l’analisi del pensiero degli insigni ecclesiasticisti Ruffini e Jemolo sul tema della laicità, per poi approdare al dibattito istituzionale sul principio della laicità, dagli anni venti del novecento e fino ad oggi.
Dirò subito che la prima delle due linee di analisi del fenomeno ci ha convinto, e si pone come una buona ricostruzione del pensiero dei due autori presi quali punti di riferimento (peraltro imprescindibili); circa la seconda abbiamo alcune riserve, che svilupperemo in questa breve recensione, e che tuttavia non vogliono sminuire il lavoro svolto dall’Autrice, che si presenta comunque come buono.
Nonostante il tema fondamentale della prima parte del volume riguardi il pensiero di Ruffini e Jemolo, l’Autrice ha giustamente deciso di fornire, seppur brevemente, una sintesi dello status questionis nel momento in cui il Ruffini inizia a dedicarsi al tema della laicità.
L’obbiettivo del volume, del resto, è quello di capire se la definizione di laicità, oggi quanto mai difficoltosa data la polisemanticità acquisita dal termine, possa trovare, sin dalle sue remote origini, giustificazione circa la sua odierna comprensione. La breve premessa, più che fornire risposte, inquadra le origini del dibattito a partire dalle riflessioni ottocentesche sorte in Italia a margine del processo di unificazione nazionale, che necessariamente portava ad una nuova prospettiva circa le relazioni Stato-Chiesa, e circa lo spazio da riservare al fenomeno religioso nel nascente Stato nazionale.
Veramente di notevole interesse è il capitolo riservato all’analisi del pensiero di Francesco Ruffini il quale può essere considerato quasi il padre e l’inventore del dibattito contemporaneo sulla laicità. Anzitutto si tratteggiano le influenze di pensatori quali Marsilio da Padova e Locke, sul pensiero del Ruffini. Successivamente si passa all’analisi che lo stesso fece del termine tolleranza religiosa, con il quale si era soliti indicare la modalità di svolgimento delle relazioni tra Stato e fenomeni religiosi. Ruffini in particolare si dimostra, sin dalle sue prime riflessioni, assolutamente contrario al modello confessionistico prevalente nell’Europa dell’ottocento, dal momento che tale modello, volto a far divenire la religione prevalente anche la religione di Stato (con indebite ingerenze dello Stato stesso in questioni spirituali ad esso estranee), negava la possibilità a tutti i cittadini di essere veramente eguali di fronte alla legge: lo Stato, infatti, penetrava nella sfera più intima dell’individuo, negando di fatto uno dei presupposti che avrebbero dovuto caratterizzare lo Stato liberale.
Per Ruffini è necessario superare il concetto di tolleranza religiosa, per giungere a quello di libertà religiosa, che meglio metterebbe in luce il distacco esistente tra Stato e questioni religiose, le quali allo Stato non debbono in alcun modo interessare: «La religione è un campo in cui lo Stato nulla può dare e il cittadino, invece, tutto può pretendere» (p. 32, citazione da Ruffini). Ruffini, inoltre, ritiene assolutamente necessario delimitare, in via preliminare, il concetto di libertà religiosa la quale in alcun modo poteva significare la giustificazione di qualsiasi orientamento etico-filosofico: la libertà religiosa è la possibilità per qualsiasi culto di essere trattato dallo Stato secondo principi di uguaglianza sostanziale. Lo Stato non è l’ente preposto a stabilire quale sia la religione da seguire, ma solamente dovrà porre i limiti oltre i quali il cittadino non potrà più pretendere alcun chè.
Per Ruffini la libertà religiosa non ha nulla a che vedere con l’ateismo, visto dall’autore come una pericolosa distorsione, assolutamente inaccettabile; inoltre, la libertà religiosa è un concetto giuridico, che esula totalmente da sfere morali o etiche, e che deve svolgere un fine eminentemente pratico, ovvero quello di regolare in maniera equa i fenomeni religiosi.
Una lunga ed interessantissima parte del capitolo dedicato al pensiero di Ruffini, descrive in maniera approfondita la ricostruzione teorico-giuridica che Ruffini fa del concetto di libertà religiosa, analizzando i vari autori al cui pensiero egli si rifà in tale sua ricostruzione.
La Forni mette poi bene in luce il collegamento esistente nel pensiero di Ruffini tra libertà religiosa e diritti soggettivi, evidenziando le garanzie che a questi ultimi debbono essere offerti in riferimento alla libertà religiosa, se necessario mediante interventi positivi del legislatore in materia.
Il capitolo dedicato a Ruffini evidenzia altre questioni centrali del suo pensiero, con particolare riferimento al superamento della concezione classica di Stato anticonfessionale proprio del liberalismo italiano ottocentesco. Il volume offre poi un interessante approfondimento sul pensiero del Ruffini volto al superamento delle teorie separatiste e giurisdizionaliste, propugnate da molti autori a lui contemporanei, per concludersi con alcuni paragrafi dedicati all’approfondimento del pensiero di Mario Falco, illustre allievo del Ruffini. Il capitolo si chiude con le interessanti affermazioni del Ruffini circa lo Stato laico, che è sostanzialmente quello che riconosce il principio di libertà religiosa per la Chiesa e per i singoli cittadini, senza indebite intromissioni nel mondo della religione. Lo Stato laico, da un lato deve farsi garante della libertà religiosa, attuando una politica di rispetto di tale libertà e di tutela delle sue manifestazioni, dall’altro dovrà affermare la propria supremazia legislativa nei confronti di ogni realtà ed istituzione religiosa, mantenendo dunque ben distinte le rispettive sfere di competenza.
Il secondo capitolo del volume della Forni, analizza la legislazione italiana degli anni venti e trenta, seguendo il pensiero dei principali autori del tempo, tra i quali senza dubbio spicca Arturo Carlo Jemolo, il principale allievo del Ruffini. Dapprima si sintetizzano, le varie posizioni rispetto al Trattato del Laterano e sul Concordato del 1929, in particolare sulla posizione da attribuire ad essi nella gerarchia delle fonti normative. Ruffini, in particolare era propenso a pensare che il Trattato costituisse un atto di diritto internazionale, mentre il Concordato si sarebbe piuttosto configurato come un semplice accordo tra Italia e Santa Sede.

Abstract

The present contribution proposes a concise overview of the legal thinking on natural law in Hungary, beginning with Werbőczy, in the early sixteenth century, and ending with Csarada, in the early twentieth. This history traces the way in which Hungarian thinkers received and elaborated upon first Greek, Roman, and scholastic thought, and later that of Grotius, Wolff and Kant. Prominent among these thinkers are figures such as Martini and Csatskó. A crucial event in this history was the birth of universities of law, which catalyzed the development of natural law, which in turn had a strong impact on Hungarian law.

When trying to find the earliest documents in Hungarian legal philosophy, we must trace back to the end of the Middle Ages and the early new age. [1] A proof of natural law doctrine in the Middle Ages is Tripartium (1517) by István Werbőczy (1458–1541), comprising „the law of the country”, which describes in its prologue the concepts of justice, law and its divisions as well as the different types of statutes in a theoretical way. [2] That book was issued in more than five dozen publications including abridged and popular ones; however, there is still very little known about the origins of the legal knowledge of the author, who created the most important work for determining Hungarian legal attitude and legal culture up to the mid-19th century. The only fact that can be proven is that he spent one semester at the University of Krakow in the last decade of the 15th century and he acquired his language command of Latin, Greek and German in church schools. No document has emerged describing his Western-European (Italian) study trip. His philosophical and theological attitude is basically characterized by the adoption of the scholastic natural law discipline of the Middle Ages originating from Greek-Roman traditions; nevertheless, the ideas elaborated in his main opus do not constitute a single, coherent natural law doctrine.

Directio methodica, [3] published a century later (in 1619) by János Kitonich (1561–1619), was a collection of contemporary criminal proceedings. Similarly to Werbőczy, this collection drew on Roman law sources and cited works by Cicero, Gellius, Ovidius, Livius and Varro. In that age it was not without precedent that authors of Roman or even Justinian law were cited as sources in adjudicating legal disputes.
An important institutional transformation occurred in the history of Hungarian legal philosophical thinking with the establishment of the University of Nagyszombat (Trnava) with its faculties of theology and arts in 1635, and the addition of a faculty of law (facultas juridica) in 1667. While earlier attempts to establish universities had not influenced legal philosophy in any way, education in the first legal institution of higher education had a strong influence on the further progress in legal thinking. Practical aspects were emphasized when the faculty and its structure of instruction were launched. The founders did not follow either the Western-European or even the Austrian example; rather, their primary aim was to meet the practical needs of the Hungarian world of law. Two of the four professors of the faculty lectured in „national” law (jus patrium), while the other two professors held lectures in Canon law and Roman law. [4] In Hungarian higher legal education the traditions of theoretical education as part of Roman law and practice-oriented had been combined before the reforms of Enlightened absolutism emerged. The teaching of natural law doctrines mostly depended on the professors’ free will. Consequently, it was merely by chance that generations of lawyers were not provided with legal philosophical knowledge.

A good example of interpreting natural law doctrines was a work published in 1640 by György Illyésházy (1625–1689), [5] a three-volume work discussing natural law by Márton Szentiványi (1633–1705), [6] an essay on natural law published in 1694 by András Lehotay (?–1734). [7] Some time later, however, Lehotay’s former colleague László István Kregár (?–?) described that era in his own lectures in natural law, saying that it is „a dictate of reason originating from God which orders everything that is good from inwards and prohibits everything that is evil.” [8] All this reflects the decisive feature of scholastic natural law thought.
The compulsory and indisputable cornerstone for those times, considering its theoretical basis, was the doctrine elaborated in Hugo Grotius’s (1583–1645) work De jure belli ac pacis (1625). Legal philosophy as an independent discipline was established through a legal concept, which was on its way to becoming free of Christian theology, and which originated natural law doctrines from human nature. The doctrines of Grotius became fruitful in the contemporary German philosophy of law from the second half of the 17th century. Among the distinguished figures of the rationalistic explanation of natural law were Samuel Pufendorf (1632–1694), Christian Thomasius (1655–1728), and Christian Wolff (1679–1754), considered the most reputable follower of the philosophical and legal concepts of Leibnitz, all of whom deserve mention for having exerted the greatest influence on the evolution of Hungarian legal philosophy. As jurists and university professors, they established and practised natural law as an independent legal discipline separate from philosophy and theology.
Among these eminent philosophers, Wolff’s oeuvre must be emphasized since he, as the leading theoretician of Enlightened Absolutism of the Prussian Frederick the Great, considered all kinds of radical attempts to be faulty. In the contemporary system of Enlightened Absolutism these concepts were regarded as part of the official legal ideology. Wolff’s natural law doctrine had a profound effect on Hungarian legal philosophy for over one and a half centuries. These popular and respected thoughts have become known as the Leibnitz-Wolff school of natural law. [9] The most prominent figure of this school, from a Hungarian point of view, was Karl Anton Martini (1726–1800), [10] who in 1753, being in Maria Theresa’s confidence, was appointed professor of the then established department of natural law in Vienna, the centre of the Habsburg Empire. In his works he provided an excellent compilation through summarizing the theses of his predecessors (Pufendorf, Wolff). In the second half of the 18th century he was considered without a doubt as one of the most talented jurists of Austria. Hungary, being part of the empire, was not independent from Austria in terms of its economy, politics, or culture and science. Consequently, the first attempts to create Hungarian theoretical legal thought were connected to the Wolff-Martini doctrines.

Further published contemporary works in legal philosophy are regarded as simple explanations of the doctrines of Martini endowed with „Aristotelian respect”. Major works were written by Ferenc Roys (1713–1768), [11] György Zsigmond Lakits (1739–1814), [12] and Ádám Brezanóczy (1751–1832). [13] It is worth mentioning that works opposing the official legal ideology, regarded as being of radical attitude, were also published in the late 18th century. As examples opposed to Wolff-Martini’s concept, the books written by János Filó (1722–1786) [14] and János Adámi Nepomuk, [15] which include scholastic ethical discussions, are worth a mention.

Besides the early products of the national theoretical literature of law, the importance of the very first work in jurisprudence in the Hungarian language is to be emphasized. An extensive volume entitled Báró Martini természet törvényéről való állatásainak magyarázatja (An explanation to the arguments in the law of nature by Baron Martini) was nothing else but a translation published in 1792 of the second volume of Martini’s Positiones de lege naturali in German, produced by Sámuel Dienes, [16] who had been a student of Heidelberg University and was then working in the chancellery of the royal court in Transylvania. The name of János Újfalusy Nepomuk (1790–1849), who has become a well-known philosopher as an interpreter of Martini’s doctrines, must also be mentioned here. His book published under the title A természeti hármas törvény (The triple law of nature) [17] is considered the last one among the works that interpreted Martini’s view without any criticism in the Hungarian legal professional literature. The real importance of this work lies in the fact that, besides the overwhelming Latin professional literature, it opened the opportunity to discuss natural law in the Hungarian language and attempted to introduce the discipline into the Hungarian legal education. [18]
For the monarchs of Enlightened absolutism the doctrines of state, power and law created by Martini were quite acceptable in all respects, and this is why it was not by chance that natural law doctrines were included as compulsory disciplines in the curricula of legal faculties. These legal philosophical dogmas allowed the training of loyal state officers, in addition to supporting further extension of the monarchs’ powers. Upon these considerations Maria Therese established – on the heel of the examples of Freiburg (1716) and Prague (1748) – a faculty at the University of Vienna in 1753, and also had education in natural law for first-year law students launched in Nagyszombat (Trnava). In the first Hungarian faculty of law the professor of Roman law was obliged to teach this subject, and given a salary nearly double that of of his colleagues. The first lecturer meeting the requirements was Mihály Szedmáky in 1761. [19]

An independent department of natural law in Nagyszombat had not been established until 1770. According to the regulations of the council of the governor-general, „the institutions of Vienna University shall serve as the directive rule in every respect”, which means that the institution in Vienna was to be used as a model concerning both the course material and the topics for discussion. The regulation clearly defined which of the works written by Martini had to be taught and it also emphasized the importance of Grotius’s major work.

The first professor of the department of natural law was Johann Heinrich Van der Hayden from the Netherlands, who had graduated from the University of Vienna. He was followed by József Fülöp Stuhr (?–?) for a short period of time. From 1775 natural law was taught by Antal Demién (1744–1833) [20] for a quarter of a century. According to contemporary records, natural law education was not highly respected, and few students attended the course. It was not by chance that the first Ratio Educationis of 1777 ordered departments of natural law to be established in further five royal academies of law with the aim to change this situation. The monarch made a decision in the same year to transfer the seat of the university to the royal palace in Buda, which finally moved to Pest (Budapest). In the first half of the 19th century Mihály Hirsch (1750–1809) [21] and then for nearly two decades Pál Markovics (1758–1832) [22] were well-known professors of legal philosophy in university education. Their lectures in legal philosophy mainly advocated Martini’s doctrines. Nevertheless, the first representatives of the national discipline of philosophy of law gained distinction in adapting the general doctrine of natural law concepts to Hungarian circumstances. The explanation embracing the social contract between modern state and law, even through an interpretation by Martini, had the force of revelation in contemporary Hungary.

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Qualche mese prima della fondazione della Repubblica Popolare Cinese, risalente al 1° ottobre 1949, il Sant’Uffizio con un decreto condanna in ogni sua forma il comunismo, e da questa data riconoscerà come ‘Cina’ solo la Repubblica Cinese, Taiwan (per comodità ci si riferirà alla RPC quando si userà il termine ‘Cina’). Nel 1951 il nunzio apostolico Antonio Riberi e, con lui, la Chiesa sono ufficialmente espulsi dal territorio cinese ad opera del neo-insediato Partito Comunista Cinese.
Da allora, il rapporto fra Santa Sede e RPC rimane una questione irrisolta per entrambe le parti. Se da un lato la Chiesa si preoccupa dei propri fedeli, dall’altro la RPC non può chiudersi in sé stessa, pensando di poter regolare gli affari religiosi con un metro civile immanente: le dimensioni dell’homo religiosus trascendono le costrizioni a cui il governo cinese le obbliga.
I limiti imposti dall’ateismo come forma di confessionalismo orizzontale di stato, l’antico sospetto nei confronti delle potenze coloniali straniere a cui il Vaticano è associato, non fanno che aumentare le ostilità del Partito nei confronti della Chiesa. Quest’ultima, dal canto suo, non può illanguidire la sua l’identità e la sua vocazione cattolica universale garantita dal Santo Padre.
Nonostante i nodi nei rapporti fra La Chiesa del dialogo e la Cina di Marx, vi sono stati progressi sia nell’atteggiamento cinese, che ha assunto un marxismo meno ortodosso ma piu’ aperturista (p. 182), che nella Chiesa, la quale ha seguito sempre piu’ il metodo del dialogo promosso da Costantini. Un metodo questo che permette alla Chiesa di parlare con realtà come la Cina e piu’ in generale con la modernità. La Chiesa vuole parlare con la tutta la Cina. In questo senso vale la pena ricordare che dal 1971 Paolo VI non ha più inviato nunzi apostolici a Taiwan, ma solo incaricati d’affari.

Questo rapporto ostico è l’oggetto dell’opera ‘Chiesa e Stato in Cina: dalle imprese di Costantini alle svolte attuali’. Il libro è una summa di diverse prospettive sui rapporti fra Chiesa e Cina nel XX e XXI secolo.
Esso consiste di due parti. A seguito dell’introduzione di Pighin vi è una prima parte storica ‘Dalla Plantatio Ecclesiae in Cina alle svolte storiche successive’ (pp. 19-119) che va dalla rivoluzione attuata da Costantini nei rapporti fra Stato Vaticano Cina fino a descrivere la situazione odierna. A questa prima parte fa seguito una sezione dedicata agli aspetti piu’ giuridici dei rapporti fra Chiesa e Cina intitolata‘La situazione attuale e le prospettive del rapporto Chiesa-Stato in Cina’ (pp. 220-215) dove sono esaminati testi legali e in cui sono evidenziate le diverse problematiche e le possibili future prospettive.
Il libro integra anche la traduzione dal cinese di alcuni testi normativi importanti per la comprensione della politica religiosa attuata dal governo cinese. Nella prima appendice (pp. 217-250) sono riportati i ‘Tre documenti normativi approvati nel mese di aprile 2003 dalla Conferenza Congiunta dei Presidenti dell’Associazione Patriottica Cattolica Cinese e della Conferenza Episcopale della Chiesa Cattolica in Cina’, ossia lo ‘Statuto delle Diocesi Cattoliche in Cina’, lo ‘Statuto della Conferenza Congiunta dei Presidenti dell’Associazione Patriottica Cattolica Cinese e della Conferenza Episcopale della Chiesa Cattolica in Cina’, ed infine il ‘Regolamento dell’Associazione Patriottica Cattolica Cinese’.
Nella seconda appendice (251-290) vi è il testo della ‘Lettera del Santo Padre Benedetto XVI ai Vescovi, ai Presbiteri, alle persone consacrate e ai fedeli laici della Chiesa cattolica nella Repubblica Popolare Cinese del 27 maggio 2007’, e il testo della ‘Lettera del Cardinal Tarcisio Bertone, Segretario di Stato del Santo Padre, ai Sacerdoti nella Repubblica Popolare Cinese del 10 novembre 2009’. Questi due testi invece riflettono quello che è l’atteggiamento e le direttive della Santa Sede nei confronti della Cina.

La prima parte del libro si apre con la storia del primo cinquantennio del XX secolo e con la figura di Celso Costantini. Pighin nel capitolo ‘Le imprese di Celso Costantini in Cina: decolonizzazione religiosa, plantatio Ecclesiae e inculturazione cristiana’, descrive il ruolo del nunzio apostolico Celso Costantini nella realizzazione della strategia della Santa Sede, ossia “la Cina ai cinesi” (p. 26): “finora le Missioni rappresentavano come delle piante coltivate nei vasi, si possono moltiplicare i vasi, ma questi non faranno mai la foresta. Adesso, invece, le piante metteranno le radici nel suolo cinese e si moltiplicheranno naturalmente” (p. 29). L’obiettivo delle missioni doveva essere la creazione di un clero nativo, l’inculturazione cristiana nel rispetto della tradizione cinese (Costantini, al contrario dei missionari suoi predecessori, non condannò i riti, aspetto essenziale della tradizione cinese) e la decolonizzazione religiosa.
Per quanto riguarda il colonialismo religioso, Costantini, come dimostra Gabrieli nel secondo capitolo ‘La delegazione Apostolica a Pechino, preludio delle relazioni diplomatiche tra Santa Sede e Repubblica Cinese (1922-1946)’ si distacca coraggiosamente dal protettorato francese e da una tradizione missionaria che non si confaceva più né ai tempi né al territorio cinesi e che poneva in una posizione d’inferiorità i fedeli indigeni (pp. 44-45). Non senza difficoltà, dovute al fatto che la Cina continuasse ad associare la realtà della Chiesa alle altre nazioni occidentali in parte per il fatto che le congregazioni continuavano ad avere uno spirito feudalistico (36), Costantini porta alla creazione di relazioni diplomatiche.
Constata il nunzio che “quando nel 1922 andai in Cina le missioni (vale a dire le “circoscrizioni ecclesiastiche”) erano 57 ( e nessuna era affidata a prelati indigeni). Quando partii, nel 1933, le missioni erano 121. Di queste 23 erano affidate a superiori cinesi” (p. 37)
La situazione precipita con l’avvento del Comunismo a partire dal 1949. Il periodo che va dalla fondazione della Repubblica Popolare Cinese alla fine della brutale Rivoluzione Culturale è trattato dalla Giunipero nel terzo capitolo ‘L’impatto del regime comunista sulla Chiesa cattolica in Cina (1949-1966)’.
La Chiesa non fa neanche in tempo a passare da regime missionario (con prefetture e vicariati apostolici) a regime ordinario che il Comunismo ha già sconvolto l’assetto politico ed istituzionale della Cina (p. 85). Dopo avere espulso il nunzio Riberi dal territorio cinese nel 1951 e avere rotto le relazioni diplomatiche con la Santa Sede, uno degli eventi più significativi che avrà importanti ripercussioni sugli sviluppi dei rapporti fra Cina e Vaticano è la fondazione nel 1957 dell’Azione Patriottica dei Cattolici Cinesi (APCC), che mira a “tagliare i rapporti con la santa sede del Vaticano” (p. 95). Sarà proprio questa, e la filosofia marxista che essa rappresenta, a configurare quei nodi irrisolti, fra cui le elezioni episcopali autonome (quelle senza mandato pontificio).
Di fronte a questa rottura molti cattolici cinesi pur di salvare la Chiesa in Cina decisero di accettare le nomine episcopali senza mandato pontificio (p. 97).
Dal 1959 Giovanni XXIII usò il termine ‘scisma’ per riferirsi alla situazione in Cina, che andava sempre più inasprendosi da parte cinese, fino a culminare nella Rivoluzione Culturale e nella proibizione di qualsiasi attività religiosa.
Degli sviluppi più recenti si occupa il Mons. Robert Sarah nel capitolo ‘Un programma di aiuti della Santa Sede e di cooperazione tra Chiese particolari a sostegno dei cattolici cinesi’. Oltre ad offrire una panoramica sull’attuale situazione della vita religiosa in Cina, Mons.
Sarah denuncia gli impedimenti posti dall’autorità civile cinese nei confronti della Chiesa e del suo perseguimento dell’unità a livello universale (p. 106). Tale unità è garantita dalla figura del Papa, che in Cina non è riconosciuta; la massima autorità è “la Conferenza dei Rappresentanti dei Cattolici di tutto il paese” (p. 107). Meno certo è che l’ostacolo posto dall’autorità civile sia, come sostiene Mons. Sarah, radicato nella cultura stessa cinese, in cui “l’Imperatore o l’Amministratore civile fungeva da suprema autorità anche nelle questioni riguardanti la religione e la coscienza personale” (p. 107). Che sia radicato nella tradizione cinese o meno, resta il fatto che l’APCC costituisca la suprema autorità in materia religiosa. Tuttavia “la comunione e l’unità sono elementi essenziali e integrali della Chiesa Cattolica: pertanto il progetto di una Chiesa ‘indipendente’, in ambito religioso, dalla Santa Sede, è incompatibile con la Dottrina Cattolica” (p. 111, estratto da Lettera BCC n. 7).

La seconda parte, supportata da un cospicuo apparato normativo della Repubblica popolare Cinese, si rivolge alle problematiche attuali del rapporto tra Cina e Vaticano. Dalla Torre affronta ‘La libertà religiosa in Cina’ (pp. 123-136); dopo avere evidenziato la complessità geografica e culturale della Cina e la sua pluralità di fedi che esprimono un “profondo sentire religioso” (p. 123), l’autore descrive i tre elementi che caratterizzano l’atteggiamento dello Stato cinese rispetto al fenomeno religioso: al sospetto nei confronti dell’Occidente e al conseguente nazionalismo e all’ateismo già incontrati nei capitoli precedenti, si aggiunge la paura del governo dell’insorgenza di moti separatistici locali cresciuti da tradizioni religiose (pp. 124-126).

Abstract

Title III of Part I of the Italian Constitution deals with economic relations. It is a topic historically beset with problems. It can be conceptualized and understood under the forms of law or the efficiencies of economics. So too it concerns both the abstention of the state from intervention in the free market and the need for the state to intervene. This article analyses these questions, reflecting upon the general framework of the Italian Constitution and upon the central place occupied by the principle of subsidiarity. This principle also informs the articles of the so called “economic constitution”, and its multi-faceted meanings historically take shape in different ways, according to the exigencies of the time. The Author, in a long concluding section, revisits and delves deeper into certain decisions of the Constitutional Court that well show how the court has sought and developed equilibrium.

SOMMARIO:

1. La controversa nozione di “costituzione economica”: notazioni introduttive.
2. La feconda e reciproca apertura del sistema economico e del sistema giuridico nel contesto del sistema sociale complessivo.
3. La centralità del principio di sussidiarietà negli ordinamenti costituzionali inter-livello ed inter-sistemici.
4. Il principio di sussidiarietà come architrave della “costituzione economica” italiana. La dimensione processuale della “costituzione economica”.
5. La giurisprudenza costituzionale relativa ai rapporti economici nella prospettiva delineata dal principio di sussidiarietà.
6. Conclusioni.

1. La controversa nozione di “costituzione economica”: notazioni introduttive

La presente riflessione relativa ai rapporti tra il diritto costituzionale e la dimensione economica attraverso il prisma della giustizia costituzionale prende le mosse dalla categoria della “costituzione economica”: essa, originata in seno alla dottrina tedesca (già al tempo della Repubblica di Weimar) [1] , discussa nella sua utilità e nella sua stessa ammissibilità sul piano tanto teorico quanto dommatico [2] , è tuttavia di uso corrente (soprattutto dall’inizio degli anni ’90, ma a partire dalla metà degli anni ’70), nel linguaggio dei giuristi del nostro Paese (e non solo del nostro Paese), e vale ad identificare, solitamente, le norme costituzionali in materia economica, e dunque “quel complesso di principi costituzionali che si occupano dei rapporti economici (cui è esplicitamente dedicato il titolo III della parte I della costituzione italiana del 1947) e dai quali si desume quale modello di società sia stato prefigurato dai costituenti” [3] .
Così definita, la categoria della “costituzione economica” si configura come un ossimoro (apparente, come subito si avrà modo di precisare) lungo gli assi che pongono in relazione dialettica (ed – in ultima analisi – congiungono) l’istanza di unità del sistema e l’istanza del garanzia e valorizzazione del pluralismo, per un verso, la sfera giuridico-formale e l’ambito fattuale dell’esperienza comunitaria, per altro verso: per tale ragione, essa presenta qualche analogia per un verso con la nozione di partito politico, “parte totale”, secondo la lezione di Mortati [4] , ovvero, per altro verso, con il principio di effettività, non casualmente definito un “quasi-ossimoro” [5] , in quanto problematicamente riconosce alla sfera dell’essere attitudine normativa [6] .
Se infatti la nozione di “Costituzione” vale ad identificare la Carta fondamentale del sistema normativo, la fons fontium, il principium individuationis et unificationis dell’ordinamento, l’aggettivo “economica” si riferisce ad un preciso ambito della convivenza organizzata, ad un differenziato sotto-sistema del sistema sociale complessivo, e sul piano normativo ad uno specifico settore dell’ordinamento, comprendente quelle disposizioni normative (di rango costituzionale e sub-costituzionale, naturalmente) funzionalizzate alla disciplina appunto di sotto-sistema sociale. La locuzione in esame si configurerebbe come un ossimoro “reale” rispetto a quelle due polarità dialettiche (unità/pluralismo; fatto/diritto), ove l’istanza unitaria fosse declinabile soltanto in irriducibile opposizione alle (peraltro in sé eterogenee…) manifestazioni del pluralismo, od anche soltanto a prescindere dalle stesse (si pensi alla “dottrina della Costituzione” di stampo schmittiano), da una parte, ed ove fosse fedelmente seguita l’impostazione del positivismo legalistico, secondo cui lo spazio giuridicamente rilevante integralmente coincide con la disciplina formalmente posta dal legislatore, dall’altra parte. Ma la “logica” del costituzionalismo contemporaneo si presenta refrattaria (si direbbe, allergica…) rispetto ad ogni concezione dicotomica tanto dei rapporti tra il valore dell’unità del sistema e le diverse espressioni del pluralismo presenti nel tessuto comunitario (esigendo che fisiologicamente il primo si garantisca e si implementi attraverso la cura e la valorizzazione delle seconde), quanto delle relazioni tra l’universo giuridico-formale e la dimensione effettuale dell’esperienza comunitaria [7] . Perciò, è soltanto in ragione della capacità di integrare la specifica disciplina dei rapporti economici entro il complessivo quadro assiologico delineato dai principi fondamentali (autentico nucleo duro indisponibile del sistema) che la Carta costituzionale può assolvere la propria indeclinabile funzione di unificazione dell’ordinamento; ed è soltanto in forza dell’attitudine a tessere una robusta rete di relazioni sinergiche con le diverse (e non di rado conflittuali) istanze recate dai molteplici soggetti operanti nella sfera economica, valorizzandone, per quanto possibile, l’autonoma determinazione ed i peculiari talenti, che il sistema giuridico può muovere in direzione di una congrua implementazione del disegno costituzionale nell’ambito della dimensione economica.

2. La feconda e reciproca apertura del sistema economico e del sistema giuridico nel contesto del sistema sociale complessivo

Una riflessione relativa ai rapporti tra sistema giudico (o, se si vuole, politico e giuridico) e sistema economico deve in primo luogo interrogarsi intorno alla loro stessa ammissibilità (già sul terreno teorico). Infatti, non sono mancate e non mancano, sul versante tanto del pensiero giuridico e politico quanto del pensiero economico, proposte ricostruttive volte a negare rilevanza e portata ai rapporti tra diritto (e politica) ed economia, volte cioè a negare alla realtà economica significatività e portata per la (e nella) costruzione dell’ordinamento giuridico, e viceversa.
Si consideri, nell’ambito della dottrina giuridica, la teoria recentemente elaborata da Irti secondo la quale l’economia di mercato si presenta come locus artificialis, derivando integralmente dalla tecnica del diritto che conferisce (mediante regole eteronome, e proprio perché eteronome) forma alla realtà economica [8] , ovvero alle riflessioni teoriche di Leoni circa l’incompatibilità del diritto di fonte legale con l’idea del libero mercato (nonché, più in generale, con lo stesso concetto di libertà intesa come assenza di norme) [9] ; in una logica analoga, sul fronte delle teorie economiche, le elaborazioni dei padri fondatori dell’economia neoclassica, “marginalista” [10] , hanno definito e configurato il “sistema economico” basato sul mercato secondo caratteristiche di autosufficienza, assumendo che questo possa raggiungere automaticamente condizioni di equilibrio in base ai comportamenti degli operatori economici, rispetto ai quali ogni intervento regolativo dello Stato (particolarmente se di tipo redistributivo ed equitativo) rappresenta una fonte di distorsione e di perdita di efficienza. Se si accede a siffatte prospettive teoriche, risulta irrimediabilmente precluso ogni tentativo di porre autenticamente (cioè, dall’interno dei rispettivi statuti) in relazione il sistema giuridico ed il sistema economico, conformandosi l’uno e l’altro secondo dinamiche chiuse, di tipo autoreferenziale.
Ma deve osservarsi come già in seno alla dottrina economica risulta ormai largamente accreditata la consapevolezza dell’inanità di ogni sforzo di chiusura autoreferenziale del sistema economico. A ben vedere, già i cc.dd. “fallimenti del mercato” (sia a livello micro che a livello macroeconomico), che non possono in alcun modo essere esclusi sul piano teorico (e che, del resto, hanno trovato e trovano puntuale conferma sul terreno dell’analisi empirica), finiscono per proporre la necessità di un intervento politico per la regolamentazione dei mercati e/o per la prevenzione delle recessioni economiche; ed almeno implicitamente, il richiamo alla politica economica come strumento di correzione dei risultati inefficienti del mercato non può che tradursi in una “apertura” del sistema economico ad un sistema “altro” (quello politico; e, più in generale, agli altri “sistemi” che regolano la convivenza organizzata). Ma sembra particolarmente rilevante ai fini della nostra riflessione considerare come gli studiosi del sistema economico con forza crescente ne pongano in evidenza la costitutiva incompletezza: certo, questo si configura come un sistema di organizzazione dei fattori della produzione e della distribuzione delle risorse dotato di un proprio statuto e di una propria logica, ma tuttavia come un sistema “aperto”, tanto sul versante del sistema naturale (ecologico), essendo la stessa capacità di crescita e financo di sopravvivenza del primo correlate crucialmente al ritmo di consumo dello stock di capitale e di risorse offerte dal secondo [11] , quanto sul versante degli altri sistemi di organizzazione delle società umane (dal sistema etico [12] e culturale [13] , al sistema giuridico [14] e politico).

Abstract

In this essay Menga deals with the theme of democracy and autonomy in the thought of C. Castoriadis. According to Castoriadis democracy and autonomy are strictly connected. In fact he defines democracy as «the power of the community to institute by itself its fundamental laws», making of direct democracy the ideal model of each democratic system. Leading from this definition Menga tries to show the strong and weak points of Castoriadis’ conception.

1. Contingenza, autonomia, democrazia: i caratteri costitutivi dell’istituzione sociale-storica

Uno dei punti di maggiore rilevanza e fecondità della riflessione filosofico-politica di Cornelius Castoriadis, che ci proponiamo di presentare e discutere nello spazio di queste pagine, è senz’altro rappresentato da quel suo discorso che, traendo le radicali conseguenze da una delle linee fondamentali dell’impianto della modernità, collega inscindibilmente il costitutivo carattere sociale-storico e, dunque, contingente di ogni istituzione umana alla sua necessaria strutturazione in termini democratici. Se ricordiamo, infatti, che “modernità” rileva anzitutto la tradizione inaugurata dalla dismissione della supremazia di un principio trascendente a governo e legittimazione di ogni ordine del mondo, [1] non risulta difficile comprendere il motivo per cui Castoriadis, proprio criticando ogni impianto di totalità sociale ontologicamente fondato, ne deduce il fatto che ogni collettività, procedendo dall’impossibilità di assurgere a una fonte inconcussa che la predetermini e diriga, si veda costretta a costituirsi e a costituire il suo mondo democraticamente, ossia esclusivamente in virtù di un potere d’autodeterminazione comunitaria. Come direbbe a proposito Ernst-Wolfgang Böckenförde, è nel momento in cui «non [è] più un ordine divino del mondo e della natura [a] determina[re] il fondamento e la coesione prestabilita dell’ordine politico-sociale [che] gli uomini di volontà propria e per propria decisione sovrana prendono in mano il loro destino e lo stesso ordine del mondo». [2]
Da parte della riflessione di Castoriadis, questa dimensione democratica dello spazio politico, quale conseguente risvolto della sua storicità e contingenza, si traduce più puntualmente nella congiunzione di due tratti costitutivi della società: il carattere autoistituito e il carattere dell’autonomia.
La dinamica di autoistituzione della società rimanda a una connotazione democratica dello spazio politico, in quanto l’autoistituzione altro non implica se non che la società, non ottenendo il potere d’istituire se stessa e il suo mondo da un’istanza ad essa trascendente, lo deve ricavare esclusivamente dando fondo alle proprie risorse, vale a dire all’articolazione stessa del potere che si realizza nell’interazione collettiva. In tal senso, la società autoistituita è democratica nell’accezione più originaria e genuina del termine, ovvero nel senso per cui «democrazia» non significa altro che «potere del demos, cioè della collettività […] che si autoistituisce esplicitamente». [3] Ha pertanto ragione Fabio Ciaramelli nell’avvertire che, nel pensiero di Castoriadis, la democrazia si mostra essere «forma politica originaria dell’istituzione del sociale», [4] in quanto essa implica primariamente quell’«attività collettiva avente per oggetto e per posta in gioco l’assetto globale dell’istituzione della società». [5]
A questo carattere eminentemente democratico insito nella dimensione autoistituente della società, Castoriadis collega immediatamente l’altra componente: quella dell’autonomia. La logica sottesa a questo collegamento non è difficile da cogliere, poiché se democrazia significa fondamentalmente autoistituzione della società, nel senso di potere della società di istituire se stessa a partire da se stessa, allora essa implica altrettanto un carattere d’autonomia, ovvero di potere della società di darsi da sé le proprie leggi. Ricorrendo a un’espressione lapidaria dello stesso Castoriadis, si può perciò affermare complessivamente: non essendoci «una fonte extra-sociale del nomos, dobbiamo fare noi il nostro nomos». [6]
Certamente, siffatte istanze dell’autoistituzione e dell’autonomia, in cui si traduce per Castoriadis la configurazione democratica dello spazio politico, non devono essere prese tout court, bensì interpretate sempre alla luce dell’incidenza dei caratteri di storicità e contingenza, dai quali esse emergono. Questa annotazione è di estrema importanza, poiché, se si omette di contestualizzarle nel quadro offerto dai suddetti caratteri, l’autoistituzione e l’autonomia rischiano di essere caricate di un tratto di assolutezza autoreferenziale, per nulla corrispondente all’impostazione che ha in mente Castoriadis. Viceversa, tenendole costantemente collegate alle componenti della storicità e della contingenza, esse vengono ad assumere rispettivamente le seguenti connotazioni: l’autoistituzione significa sì istituzione della società a partire da se stessa, tuttavia, non sulla base di un autopossesso o autotrasparenza assoluti, bensì, proprio al contrario, come istituzione sempre parziale e alterante, conseguenza del fatto stesso che quest’ultima manca di un principio inconcusso e trascendente a cui conformarsi e che, dunque, la possa configurare una volta per tutte. Vale altrettanto per l’autonomia, la quale non significa affatto che la società si dà le proprie leggi nei termini di un’espressione di potere assoluto e arbitrario su di sé. Al contrario, implica che la società, proprio perché sprovvista di leggi derivanti da un principio sostanziale ad essa soggiacente, è ingiunta a produrle. Vale a dire, la società, dovendosi dare quelle leggi che la de-finiscono, in fondo, nel suo regime di autonomia, più che assolutizzarsi, è già sempre immessa in una dinamica di de-limitazione. Ecco perché, per Castoriadis, il discorso democratico, in quanto espressione di autonomia, è anche e immancabilmente espressione di «tragica» autolimitazione. In un passo alquanto articolato, leggiamo: «la democrazia è il potere del demos, cioè della collettività. Sorge subito una domanda: dove finisce questo potere? Quali sono i suoi limiti? È chiaro che tale potere deve finire da qualche parte, deve comportare dei limiti. Ma è altrettanto chiaro che, a partire dal momento in cui la società non accetta più alcuna norma trascendente o semplicemente ereditata, non c’è nulla che intrinsecamente possa fissare i limiti oltre i quali il potere deve fermarsi. Ne consegue che la democrazia è essenzialmente il regime dell’autolimitazione». [7]
Effettuate queste osservazioni preliminari, la considerazione successiva che occorre svolgere, a partire dall’intento castoriadisiano di localizzare il carattere originariamente democratico dello spazio politico nel potere autoistituente della collettività, concerne la traduzione di questo potere collettivo nei termini di un «potere effettivamente esercitato dalla collettività». [8] Detto in modo semplice: se democrazia significa, in senso radicale, potere della collettività di istituire, a partire da sé, l’assetto dei propri significati e delle proprie leggi fondamentali, ciò vuol dire contemporaneamente che la democrazia è davvero democrazia e, parimenti, il potere della collettività è realmente tale, solo se la collettività riesce a esprimersi nella sua interezza; vale a dire, solo se «tutti» gli individui, che ne fanno parte, accedono in «egual misura» a tale potere. [9] Ecco dunque in che modo nel discorso di Castoriadis, dall’istanza stessa di autoistituzione dello spazio politico a partire dalla collettività, discendono direttamente due implicazioni: la necessaria condizione di uguaglianza degli individui e la dimensione compartecipata ed orizzontale del potere che si radica attorno a siffatta condizione. Come esprime lo stesso autore, si tratta del fatto che democrazia, in fondo, significa e deve significare «uguale possibilità per tutti, effettiva e non teorica, di partecipare al potere». [10]
Sennonché, come si intuisce, proprio sulla base di queste premesse, in seno al discorso di Castoriadis si pone con urgenza un interrogativo circa il tipo di configurazione democratica che prende il sopravvento in forza di questa nozione di potere pienamente orizzontale e compartecipato. Ebbene, al riguardo, a nostro avviso, in Castoriadis le cose stanno in modo piuttosto chiaro: la tendenza all’esaltazione del carattere compartecipato del potere si traduce nella propensione per una articolazione dell’autonomia sociale nei termini di democrazia diretta. Detto altrimenti: per Castoriadis, una società è veramente autonoma solo nella misura in cui esprime la propria dinamica del potere attraverso la democrazia diretta.
Il coglimento di una tale inclinazione per la forma diretta di democrazia nelle pagine del pensatore greco-francese non necessita di grandi sforzi interpretativi, in quanto essa è sostenuta in modo sempre esplicito e deciso. Non per altro, proprio a completamento di una delle sue riflessioni attorno a quella configurazione veramente democratica, che auspica e vede realizzata nel modello politico ateniese del IV secolo a.C., Castoriadis non manca di affermare: «Questa è la democrazia diretta». [11] Esplicitazione ulteriore di questa predilezione per la democrazia diretta la si ritrova poi meglio dispiegata nel paragrafo successivo alla citazione appena riportata, in cui, non a caso, il rinvio castoriadisiano è a Hannah Arendt e al suo richiamo alle forme di partecipazione immediata della collettività, quali espressioni di democrazia originaria e radicale. Le sue parole, al riguardo, non hanno bisogno di commento: «Ogni volta che nella storia moderna, una collettività politica è entrata in un processo di autocostituzione e di autoattività radicali, la democrazia diretta è stata riscoperta o reinventata: consigli comunali (town meetings) durante la Rivoluzione americana, sections durante la Rivoluzione francese, Comune di Parigi, Consigli operai o soviet nella loro forma iniziale. Hannah Arendt ha insistito molte volte sull’importanza di queste forme. In tutti questi casi, il corpo sovrano è la totalità delle persone interessate». [12]

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All’indomani della fine del secondo conflitto mondiale, era mandato alle stampe in Padova il manuale di Diritto penale di Giuseppe Bettiol, l’esperienza del ventennio fascista ancora aleggiava nell’aria di quel 1945, tuttavia, di ciò che era stata la cultura giuridica italiana precedente alla dura esperienza dittatoriale, qualcosa era stato salvato «il principio nullum crimen, nulla poena sine lege è pur sempre riconosciuto in limine codicis, e il reato è ancora orientato verso criteri che garantiscono la sicurezza giuridica. Ciò non toglie che questo codice – anche se “epurato” da qualche stridente disposizione – sia avviato al tramonto. Ma il crepuscolo legislativo durerà a lungo, perché non si può improvvisare una nuova legislazione penale nel giro di pochi anni» [1] : questo “crepuscolo legislativo” dura in realtà sino ad oggi, e ci si può chiedere se le parole utilizzate da Bettiol nella Prefazione alla prima edizione del suo Diritto penale del 1945, non fossero veramente profetiche, o ancora, se la sua avversione «alle leggine, con le quali si divertono oggi il legislatore di emergenza e il ministro della giustizia» [2] , non sia un sentimento ancora di stringente attualità e certamente condivisibile.
Sempre nella medesima Prefazione all’edizione del 1945, ritroviamo alcuni dei temi che saranno cari al grande penalista per un’intera vita: «una ricostruzione spirituale dell’Europa non è possibile senza una ricostruzione giuridica che tenga conto di quei “valori” essenziali allo spirito umano che formano il lievito della civiltà occidentale, che è civiltà cristiana. […] solo quando si riconosca all’individuo la posizione che effettivamente gli spetta nell’ordine sociale e giuridico è salvato e garantito l’orientamento etico del diritto penale. […] si tratta…di porre al centro dell’indagine la “personalità morale” dell’uomo come individuo che ha una propria libertà e una propria dignità da tutelare. […] il diritto penale non è fatto solo per le astratte verità di pochi studiosi, ma per l’uomo in genere che ha una sua concreta vita di gioia e di dolore nel quadro dei concreti valori della vita.
Il diritto penale serva appunto a tutelare questi valori i quali si devono riflettere anche nella elaborazione concettuale delle categorie; ed è per questo motivo che ho cercato di dare una impostazione teleologica ai concetti penali al fine di ancorarli alla realtà della vita dopo di averli tolti dall’“aer perso” di una scialba considerazione formalistica. Esigenza teleologica da un lato, idea retributiva dall’altro: sono questi i poli attorno ai quali gravita oggi la nostra disciplina» [3] .
La figura di Giuseppe Bettiol è troppo nota, non solamente a coloro che si occupano di diritto, e sarebbe dunque inutile offrire qui una ulteriore presentazione della sua figura e della sua opera; tuttavia, la già amplissima bibliografia si è di recente arricchita di alcuni preziosi volumi, dedicati alla vita e all’opera del grande penalista, per cui si è ritenuto di doverne dare conto in maniera un po’ più ampia e dettagliata, tentando di porre all’attenzione del lettore alcuni interessanti temi che queste opere intendono riproporre. Da un lato vi è la vita stessa del grande penalista, riscoperta (è forse il caso di dirlo) dalla figlia Raffaella e dal di lei marito Bruno Pellegrino, nel bel volume Giuseppe Bettiol. Una vita tra diritto e politica [4] , nel quale si ripercorrono le tappe fondamentali riguardanti le vicende umane di Bettiol, strettamente collegate alla sua lunga esperienza politica senza dimenticare gli agganci, sempre presenti, alle sue concezioni penalistiche, che formano un tutt’uno quasi inscindibile. Vi è poi l’interessante saggio di Antonio Vernacotola, Primato della persona e realismo metafisico. La filosofia del diritto penale di Giuseppe Bettiol [5] , il quale vuole indagare gli aspetti più prettamente giusfilosofici presenti in tutta la produzione scientifica del Bettiol. Accanto a questi due volumi ci è parso utile, al fine di dare un quadro sufficientemente completo sull’opera del Bettiol, riproporre alcuni dei contenuti del saggio, comparso oramai qualche anno fa, del Prof. Silvio Riondato dal titolo Un diritto penale detto “ragionevole”. Raccontando Giuseppe Bettiol [6] , il quale introduce efficacemente il lettore in quelli che furono i temi penalistici maggiormente cari al maestro. Ecco che in questa trilogia siamo in grado di ritrovare tutto Giuseppe Bettiol: l’uomo, il penalista, il filosofo.

1. Giuseppe Bettiol. Una vita tra diritto e politica

Giuseppe Bettiol nasce a Cervignano del Friuli il 26 settembre del 1907, in quella che oggi è la Provincia di Gorizia, ma che allora era territorio dell’Impero austro-ungarico, del quale il padre Rodolfo era ispettore scolastico ed esperto di legislazione asburgica. Si può dire che il giovane Bettiol, sin da subito, matura due passioni (è il caso di definirle in questo modo): la politica ed il diritto. Nel 1926, all’indomani del suo scioglimento, si iscrive ai gruppi giovanili del Partito Popolare Italiano di don Luigi Sturzo. Negli stessi anni Bettiol è studente di Giurisprudenza presso la neonata Università Cattolica del Sacro Cuore di Milano, allora retta dal suo fondatore padre Agostino Gemelli, presso la quale si laurea nel 1929 con una tesi dal titolo: Criteri di distinzione tra correità e complicità. Il volume di Bettiol-Pellegrino, ci riporta a quegli anni con sapiente maestria, facendoci apprezzare il clima che si respirava in quella allor giovane istituzione universitaria. Il p. Gemelli, rendendosi conto delle qualità del Nostro, chiede personalmente al padre di Lui, Rodolfo, di far proseguire gli studi al figlio, intravedendone i possibili sviluppi scientifici [7] . Capiamo bene le profonde differenze intercorrenti tra l’università di allora e quella odierna, ove anche solo pensare ad un rapporto epistolare del Rettore con i genitori di uno studente, fa semplicemente sorridere. Citiamo questo episodio tratto dal secondo capitolo del volume, per far capire il tono con il quale esso descrive la vita del penalista; è il tono che solamente chi ha avuto familiarità con il personaggio può tenere, ed è certamente una caratteristica propria di tutto il testo quella di saper coniugare il ricordo intimo, reso con una efficace e divertente prosa, con il dato più propriamente storico-scientifico, che rende ragione dei principali eventi storico-ploitici vissuti dal Bettiol, spesse volte da assoluto protagonista.
Se la produzione scientifico-penalistica del maestro friulano è infatti sufficientemente nota, quanto meno nelle sue linee di indagine principali, è invece quasi inedito il racconto della sua vicenda umana, ricca di eventi; Giuseppe Bettiol, infatti, accanto ad una intensa attività accademica, della quale il volume dà conto in maniera esaustiva, ebbe pure una intensa attività politica tutta vissuta tra le fila della Democrazia Cristiana.
Dopo la partecipazione alla lotta di resistenza nelle schiere dei c.d. “partigiani bianchi”, troppo spesso offuscata da una storiografia appiattita su posizioni ideologiche staliniste, il Bettiol diviene subito uno degli esponenti di spicco del partito nel quale milita, tanto da essere eletto membro dell’Assemblea Costituente nel 1946, nell’ambito della quale farà poi parte della Commissione dei 75, che redasse la Carta costituzionale. Il libro oltre a presentare il contributo del Bettiol alla redazione della Costituzione della neonata Repubblica, presenta il suo costante impegno, in quei primi anni di rinata vita nazionale, in favore della sua terra d’origine, la Venezia-Giulia, allora contesa con la Yugoslavia di Tito. La sua appassionata difesa dell’integrità territoriale italiana, in anni in cui in quelle zone si andavano perpetrando indicibili crimini contro l’umanità, ci fa capire il carattere dell’uomo Giuseppe Bettiol: fieramente anticomunista ed al tempo stesso convinto assertore di una via europea per la risoluzione dei conflitti. Il lettore sarà colpito dalla chiarezza e lungimiranza del pensiero espresso dal Bettiol politico, e sempre ben evidenziato dal volume, il quale, a fianco della narrazione storica, propone ampie citazioni dalla “viva voce” dell’uomo, restituendoci un suo vivissimo ed intensissimo ritratto. A chi come me, non ha vissuto in prima persona le vicende dolorose di quegli anni (se non nel racconto personale di chi le ha viste con i propri occhi), e le inevitabili novità che esse portarono, rimarrà certamente colpito dal clima violentemente ideologico di quegli anni, che paiono oggi più lontani di quanto non siano in realtà.
Cito, solo perché fa parte della nostra storia nazionale e per far meglio comprendere al lettore la caratura del personaggio, un passo del discorso tenuto da Bettiol nella seduta dell’Assemblea Costituente del 26 marzo del 1947: «Passati gli dei falsi e bugiardi, noi ci troviamo di fronte al primo serio tentativo compiuto dal popolo italiano di dare a se medesimo una costituzione, che sia l’espressione di una profonda sanità morale e costituisca la felice sintesi delle forze sociali e politiche operanti in questo momento nel nostro Paese, con pieno riconoscimento di tutti i diritti che spettano alle minoranze» [8] .
Accanto al pensiero politico, il volume non manca di citare, come detto, numerose considerazioni dai risvolti scientifico-penalistici resi dal Bettiol a margine del dibattito politico; cito, solo per fare un esempio, la sua ferma avversione all’inserimento del principio costituzionale in base al quale le pene devono tendere alla rieducazione del reo, principio che fu sempre avversato dal grande penalista, il quale indicava piuttosto un’altra via:
«deve restare il principio che la pena deve umanizzarsi, che la pena, particolarmente nel momento della sua esecuzione, deve essere tale da non avvilire, da non degradare l’individuo. Per questo occorre riformare il sistema carcerario in modo da non ostacolare la riabilitazione dell’individuo» [9] . I temi riproposti sono tanti, e qui non è dato ripercorrerli nella loro integralità, un dato però colpirà senza dubbio il lettore: quasi tutte le questioni trattate, tanto politiche, quanto penalistiche, sono spesso di stringente attualità ancora oggi, il che ci porta a svolgere la triste considerazione che la via tracciata allora, non fu mai pienamente percorsa, lasciando aperte molte delicate questioni, che l’odierno legislatore non pare essere in grado di risolvere efficacemente.
Lo sviluppo cronologico del volume seguendo le vicende dell’uomo, offre un interessante affresco di storia nazionale, riportando alla memoria molte pagine oggi troppo spesso dimenticate: lascio al lettore il piacere della riscoperta dell’uomo Giuseppe Bettiol, certo che il volume sarà di piacevolissima lettura, per i motivi che ho brevemente tentato di esporre. Alla presentazione del volume, svoltasi a Padova, l’Autrice, nonché figlia del grande penalista, ha evidenziato come per lei stessa l’occasione del volume sia stato un momento importante per riscoprire il pensiero del padre Giuseppe, nel concreto vissuto della di Lui esperienza umana, lo è certamente per noi, che abbiamo la possibilità di ripercorrere attraverso il testo la vita ed il pensiero del grande penalista.

2. Primato della persona e realismo metafisico. La filosofia del diritto penale di Giuseppe Bettiol

Se il primo dei volumi qui recensiti, ci da modo di conoscere l’uomo, il secondo ci propone invece un itinerario alla scoperta degli aspetti filosofici, intrinseci all’opera del grande penalista. Chi conosce almeno minimamente la produzione scientifica di Giuseppe Bettiol, saprà che i temi giusfilosofici sono tutt’altro che avulsi da essa; in particolare la filosofia del diritto, nella sua declinazione più propriamente metafisico-personalistica, fa parte integrante ed imprescindibile del pensiero di Bettiol.

Abstract

The claim that memory can attest the truth involves a serious epistemological question: how is it possible to know the past, since it is no longer real, no longer verifiable? Different answers have been given to this philosophical enigma: some have emphasized the truthfulness of the memory, considering it as a passive recording of univocal data; others have highlighted its creative character, assimilating the activity of remembering to that of imagining. In this article Martino Feyles shows how it is possible to develop a phenomenological description which includes the relationship between memory and fantasy without sacrificing the need for reliability of memory. Finally the author proposes some questions concerning the relationship between memory and testimony from the legal point of view.

1. Un problema filosofico, epistemologico e giuridico

Binjamin Wilkomirski è l’autore di un toccante libro di memorie in cui racconta la sua infanzia di bambino ebreo perseguitato dai nazisti. Il libro si intitola Fragments: Memories of a Wartime Childhood, viene pubblicato nel 1995 in inglese e in tedesco e viene tradotto in italiano da Mondadori nel 1996 [1] . Si tratta di un grande successo editoriale e in poco tempo Wilkomirski diventa una celebrità. Riceve numerosi premi letterari (“National Jewish Book Award” negli Stati Uniti, “Prix Memoire de la Shoah” in Francia, “Jewish Quarterly literary prize” nel Regno Unito) e viene invitato in tutto il mondo a parlare dell’Olocausto. La sua testimonianza commuove e sconvolge. Ma nell’agosto del 1998 un giornalista svizzero, Daniel Ganzfried, pubblica un articolo sul settimanale “Weltwoche” che contiene delle rivelazioni incredibili: Wilkomirski non è ebreo, il suo vero nome è Bruno Doessekker e non ha mai messo piede in un campo di concentramento, se non come turista.
Le accuse si rivelano fondate e il presunto Binjamin Wilkomirski si rivela essere affetto da gravi disturbi di identità [2] .
Donald Thompson è (per una drammatica ironia della sorte) uno scienziato australiano che si è occupato in modo particolare delle distorsioni della memoria e dei problemi relativi alla testimonianza oculare. Alcuni dei suoi studi sono dedicati alla dimostrazione del fatto che i testimoni di un crimine sono di solito molto influenzati dagli abiti del criminale e che una persona innocente può essere scambiata per un criminale solo perché indossa gli abiti sbagliati. Le tesi sostenute da Thompson diventano presto oggetto di un vivace dibattito pubblico ed egli viene invitato in televisione per discuterne. Poche settimane dopo la trasmissione televisiva, Thompson viene arrestato con l’accusa di stupro. La vittima lo riconosce con certezza: è certa di ricordare il volto dell’uomo che l’ha stuprata. Si scoprirà poi (fortunatamente!) che proprio nel giorno e nell’ora dello stupro il povero scienziato era ospite della trasmissione televisiva di cui sopra. La donna, violentata proprio mentre stava guardando la televisione, aveva riconosciuto correttamente il volto dello scienziato, ma aveva “sbagliato” nell’attribuirlo allo stupratore.
Le false testimonianze non sono certo una novità né per gli storici – chiamati a verificare costantemente la buona fede dei testimoni del passato – né per i giuristi – che trovano già nel decalogo biblico il primo divieto assoluto di falsa testimonianza. Ma le storie diverse di Thompson e Wilkomirski hanno un elemento che le accomuna che le rende sconvolgenti: in entrambi i casi il testimone non ha mentito consapevolmente. Si tratta, in entrambi i casi, di un falso ricordo e non di una falsa testimonianza. Di fronte ad episodi del genere si capisce quanto sia urgente l’interrogativo circa la pretesa della memoria di attestare il vero. Una testimonianza, di qualsiasi testimonianza si tratti, attinge sempre il suo contenuto dalla memoria. Ma la memoria può essere considerata come un testimone attendibile?
È in gran parte intorno a questa domanda che si costruisce la fenomenologia della memoria proposta da Paul Ricoeur in La memoria, la storia e l’oblio, uno dei testi di riferimento per qualsiasi discussione filosofica dell’argomento. Ma in realtà già nel lavoro di E. Husserl – il fondatore della fenomenologia – è possibile trovare una formulazione esplicita di questo problema.
Lo dimostra il testo n. 51 di Husserliana X, dove il filosofo tedesco rivela apertamente la preoccupazione che lo muove nelle sue analisi dedicate alla memoria: se un enunciato è vero nella misura in cui si riferisce a qualcosa di reale e se il reale è ciò che, essendo presente, è constatabile in una percezione, cosa dobbiamo dire della pretesa del ricordo di attestare la realtà di ciò che è stato? Il passato, infatti, è nella sua essenza ontologica una non presenza, un assente. Certo tra la non realtà dell’immaginario e la non realtà del passato c’è e ci deve essere una differenza. Ma rimane il fatto che il passato è nella sua essenza non (più) reale. Da qui deriva un problema antichissimo, che è nello stesso tempo ovvio e misterioso: come è possibile – parlando in senso rigoroso – conoscere ciò che non è più reale? e come è possibile distinguere ciò che non è più reale da ciò che non è mai stato reale? È il grande enigma della memoria, l’enigma del passato [3] . Come si può esser certi della conoscenza del passato, se non è più possibile verificare in una percezione la realtà di ciò che è stato?

2. Memoria e verità: due scuole di pensiero contrapposte

Filosofi, psicologi e medici studiano la memoria da più di duemila anni. È chiaro quindi che parlare di “due” scuole di pensiero contrapposte, mettendo insieme studiosi di epoche diverse che utilizzano metodi di conoscenza eterogenei è una semplificazione. Di teorie sulla memoria non ce ne sono due, ma duecento! A volte però le semplificazioni aiutano a comprendere meglio un problema e per comprendere la questione che è a tema in questo saggio è di grande aiuto ripercorrere la storia del pensiero ignorando ogni distanza culturale e temporale e scavalcando gli steccati che separano scienza, filosofia e letteratura. Ci si accorge così che nella cultura occidentale si sono alternati due paradigmi teorici fondamentali.
Per il primo la memoria è essenzialmente la registrazione passiva di un dato obbiettivo, per il secondo invece è la ri-costruzione attiva di un evento.
Platone nel Teeteto inaugura la prima di queste due concezioni della memoria proponendo per la prima volta l’immagine dell’anima come una tavoletta di cera su cui le impressioni lasciano una traccia simile a quella che lascia il sigillo [4] . Quanto questa metafora sia stata influente nel modo di concepire il rapporto tra percezione e memoria lo si capisce anche solo guardando a quel deposito di conoscenze sedimentate che è il linguaggio. La parola “impressioni” che nel linguaggio comune, ma anche nel linguaggio fenomenologico, viene utilizzata per identificare i dati sensibili elementari di cui si compone una percezione, implica l’immagine platonica di un oggetto che “imprime” il suo “tipo”, la sua forma, il suo sigillo, sulle superfici malleabili della memoria. L’idea della memoria come registrazione di un’impressione ha una lunga vita nella tradizione filosofica empirista. Per gli empiristi i ricordi sono impressioni percettive illanguidite. È possibile dunque istituire una sorta di graduatoria epistemologica degli atti psichici fondata sulla loro diversa vivacità intuitiva. Forse Hume è il teorizzatore più significativo di questo punto di vista: le impressioni sensibili che il soggetto sperimenta nell’atto percettivo sono la fonte originaria di ogni conoscenza, la traccia affievolita che queste impressioni lasciano nella mente corrisponde a ciò che chiamiamo memoria, mentre l’immaginazione rappresenta l’ultimo gradino del venir meno della vivacità intuitiva – e dunque della realtà – dell’impressione sensibile [5] . In questo modo il ricordo viene a coincidere con la replica scialba di un’impressione sensibile precedente.
La medesima metafora continua a determinare la struttura di pensiero degli scienziati che parlano di “tracce mnestiche”. L’impressione implica il conservarsi di una impronta. Ma il termine “impronta” decisamente troppo rustico, viene sostituito nel linguaggio scientifico dal termine più neutrale “traccia”, a cui – per conferirgli una maggiore dignità scientifica – si attribuisce un aggettivo altisonante: “mnestica”. Naturalmente la scienza contemporanea spiega con grande minuzia di particolari che le tracce mnestiche non sono affatto da pensare a partire dal paragone con la rozza tecnologia della cera platonica. Si tratta invece di “modificazioni neuronali”, che si generano in virtù di infinitesimali impulsi elettrici (la tecnologia di riferimento qui è quella ben più evoluta dell’elettronica) e che permettono di conservare un’informazione in modo analogo a quanto accade in un computer.
Ma al di là dell’indubbio progresso della spiegazione scientifica rispetto alla metafora platonica, l’idea di fondo rimane quella platonica: la memoria è pensata come la conservazione di un’informazione univoca e oggettiva, immagazzinata grazie ad un procedimento di registrazione, che implica una modificazione materiale di un supporto. Il verbo inglese “to record” – che contiene nella sua radice etimologia il rimando al latino “recordare”, ma che in realtà significa “registrare” – è una sorta di sintesi di questo paradigma teorico.

L’ultima opera di Paolo Pasqualucci, professore emerito di Filosofia del diritto all’Università di Perugia, si propone di esplorare le radici metafisiche «dell’ordine che il pensiero, indagando sé stesso, individua nel soggetto pensante» (p. 29); una metafisica del soggetto, appunto, ottenuta attraverso l’indagine scrupolosa del modo di operare del pensiero umano, un lavoro di vera e propria introspezione che – precisa l’Autore – «chiunque potrebbe fare» (p. 37).
Lo studio di Pasqualucci si richiama alla tradizione del realismo gnoseologico di origine aristotelico-tomistica, riproposto di recente al pubblico italiano dalla riscoperta del pensiero di Cornelio Fabro. In Percezione e pensiero (1962, ora in C. Fabro, Opere complete, Segni, 2008) Fabro integra in modo originale i dati acquisiti dalla psicologia contemporanea con la gnoseologia di Aristotele e San Tommaso. Lo stesso cerca di fare l’Autore, col chiaro intento di dimostrare la correttezza delle tesi classiche avvalendosi del conforto delle più recenti acquisizioni della psicologia contemporanea.
Pur non manifestando alcun obiettivo polemico, l’opera di Pasqualucci si pone in esplicita antitesi col neo-idealismo italiano (in particolare quello gentiliano), secondo il quale il pensiero si realizza come identità assoluta di soggetto ed oggetto, in aperto contrasto con la prospettiva del realismo gnoseologico. L’assunto gentiliano implicherebbe, a parere dell’Autore, l’accettazione dell’assioma kantiano secondo il quale «si deve ammettere la presenza perenne, anche solo implicita, della coscienza in tutta la nostra attività conoscitiva, a cominciare da quella dei sensi» (pp. 181-182). La critica a questo assioma fondamentale – assorbito, secondo Pasqualucci, dall’idealismo tedesco e dal pensiero moderno e contemporaneo – costituisce il nucleo centrale di questo primo volume (per ora il solo pubblicato) della sua opera e la premessa di quelli successivi.
Nell’introduzione l’Autore enuncia e descrive sommariamente le cinque tesi preliminari, tra loro strettamente connesse,che intende porre a fondamento della sua metafisica:
1) Il pensiero in atto non può mai darsi simultaneamente due o più contenuti diversi. Ciascun pensiero ha un proprio contenuto determinato e viene sempre prima o dopo un altro pensiero, secondo una successione temporale nella quale non può mai darsi che due o più atti di pensiero si sovrappongano l’uno all’altro. Ciò dimostra – afferma l’Autore – che «il pensiero in atto non pensa mai se stesso che pensa ossia mentre pensa: è sempre il pensiero concreto di qualcosa, di un che di determinato, circoscritto; di un pensato che il pensiero si pone come oggetto, come se fosse altro da sé» (p. 44). Il sapere di pensare – ciò che si definisce autocoscienza – non è mai dunque simultaneo all’atto di pensiero, ma costituisce a sua volta il contenuto di un pensiero che, come tale, segue sempre un altro.
2) Lo spazio è condizione empirica (e non trascendentale) della possibilità della nostra conoscenza. Questa tesi, che considera lo spazio una realtà ontologica e non, come sosteneva Kant, una categoria a priori della nostra mente, deriva dalla constatazione che la formazione dell’immagine del mondo in noi richiede un intervallo di tempo, per quanto brevissimo, per realizzarsi; intervallo dovuto «all’esistenza di un effettivo intervallo di spazio, una distanza reale, tra noi e l’oggetto posto fuori di noi» (p. 50) che l’onda elettromagnetica della luce (o le onde elastiche del suono) devono percorrere. Lo spazio è dunque un elemento empiricamente costitutivo della nostra conoscenza sensibile.
3) Il succedersi del contenuto [...] del nostro pensiero in atto [...] non può aver luogo che nel tempo. Il tempo costituisce allora una dimensione reale, senza la quale i nostri pensieri non potrebbero essere: non è creato dai nostri pensieri più di quanto lo sia lo spazio dal nostro movimento. Come lo spazio, anche il tempo non è una categoria trascendentale, ma una realtà ontologica. La successione reale dei contenuti del nostro pensiero in atto si compie infatti nel tempo che, «per quanto resti impalpabile in se stesso», è necessariamente «qualcosa di reale» (p. 53), dal momento che rende possibile l’esistenza stessa della successione.
4) Il pensiero non può identificarsi tout court con la coscienza, che è solo un determinato contenuto del pensiero in atto, non il presupposto stesso del pensare. Si ha coscienza – afferma Pasqualucci – di una sensazione esteriore, di un sentimento, di uno stato d’animo, del puro pensiero. L’aver coscienza è allora «un atto di pensiero che necessariamente presuppone ciò di cui è coscienza» (p. 54). Sviluppando questa premessa l’Autore critica il principio informatore del pensiero moderno e contemporaneo, secondo il quale l’autocoscienza costituisce il fondamento implicito della nostra conoscenza, il presupposto ineliminabile di ogni nostro conoscere. La coscienza, afferma Pasqualucci, non è altro che un atto di pensiero di diversa qualità rispetto agli altri, che si inserisce nella medesima successione di pensieri di cui si compone il nostro stesso pensare.
5) Esiste un ordine a fondamento della nostra conoscenza, che si rivela già nell’ordine temporale (la successione, come tale irreversibile) del contenuto dei nostri pensieri in atto. Quest’ordine non è posto dal soggetto pensante ma deve essere da esso riconosciuto. Logica conseguenza delle prime quattro tesi è per Pasqualucci l’esistenza di un ordine ontologico a fondamento dell’unità della nostra conoscenza, ordine che il soggetto pensante si limita a riconoscere. Quest’unità, che si rispecchia nella successione, senza soluzione di continuità, dei nostri atti di pensiero, non può fondarsi (unicamente) sull’autocoscienza, quale suo presupposto implicito, ma necessita di un fondamento esplicito, costituito appunto dall’ordine dell’essere. Soggetto ed oggetto, nella loro reciproca adaequatio, vengono così a costituire quell’ordine che è quello dell’essere e del quale il nostro pensiero è solo una parte. Il concetto di verità, su cui l’Autore infine si sofferma, è pertanto basato, alla maniera di San Tommaso, sulla concordanza del nostro pensiero con un ordine obiettivo (adaequatio intellectus ad rem).    

Nei cinque volumi di cui dovrebbe comporsi, alla fine, la sua opera, Pasqualucci intende affrontare una per una le tesi anticipatamente enunciate nell’introduzione. Il percorso argomentativo intrapreso dall’Autore. è comunque ben chiaro già da questa prima enunciazione ed è svolto con assoluto rigore scientifico, presentando le possibili obiezioni alle proprie tesi e confutandole una dopo l’altra. Pasqualucci vuole dimostrare la fondatezza di una metafisica del soggetto partendo dall’analisi del modo di operare del pensiero umano. Potremmo dire, partendo da una psicologia. In Pasqualucci c’è la ferma convinzione che il soggetto sia, prima di tutto, un io pensante, che ha coscienza della realtà esteriore e di quella interiore. Rimane tuttavia uno iato ineliminabile – negato parzialmente da Kant e per intero dall’idealismo – fra soggetto ed oggetto, fra pensiero ed essere, fondato sull’esistenza di un ordine obiettivo che il pensiero è in grado di «comprendere», ma che non potrà mai «ricomprendere» (p. 62). L’affermazione dell’esistenza di quest’ordine obiettivo, nel quale si rispecchia il succedersi ordinato dei pensieri umani, costituisce la tesi centrale del lavoro di Pasqualucci. È bene dire che tale affermazione implica la difficoltà di fondare un ordine oggettivo su un elemento che, a prima vista, può sembrare soggettivo, come il modo di operare del pensiero umano. L’Autore cerca di superare questa difficoltà riconoscendo un ordine e un’unità nei pensieri umani che, come tale, può giustificarsi soltanto presupponendo a monte un ordine oggettivo – e metafisico – sul quale si rispecchia. A Pasqualucci va il merito di aver condotto le sue argomentazioni attraverso un metodo di introspezione che – come egli afferma – ciascuno può fare su se stesso al fine di verificare la validità delle sue conclusioni.

Direttore responsabile: Elisa Grimi

Redazione: Antonio Allegra, Marco Damonte, Alessandra Gerolin, Alessandro Gamba, Michele Paolini Paoletti, Marco Stango, Maria Silvia Vaccarezza

Comitato scientifico: Francesca Bonicalzi, Evandro Botto, Francesco Botturi, Rémi Brague, Angelo Campodonico, Timothy Chappell, Vincenzo Costa, Gianfranco Dalmasso, Alessandro Ghisalberti, John Haldane, Claudio La Rocca, Michele Lenoci, Danielle Lories, Massimo Marassi, Margarita Mauri Alvarez, Letterio Mauro, Matteo Negro, John O’Callaghan, Robert Spaemann

Philosophical News, rivista semestrale di filosofia, nasce dalla collaborazione di più studiosi a livello internazionale e da un intenso lavoro di redazione. Obiettivo della rivista è di favorire la ricerca e la riflessione con particolare attenzione al dibattito contemporaneo, in tutte le sue diverse manifestazioni culturali.
Per questo, la redazione sollecita in modo particolare contributi attinenti al dibattito attuale, siano essi di carattere teorico o storico. I numeri, oltre ad essere composti da articoli e recensioni, ospitano anche interviste e resoconti di works in progress: con ciò si vuole ribadire l’attenzione per gli sviluppi recenti che contraddistingue questo progetto editoriale.
Al tempo stesso è stato scelto di privilegiare grandi temi, conferendo a ciascun numero un taglio monografico: è soltanto a partire dall’unità di cui il pensiero consiste nella sua origine, da un pensiero radicato nel terreno dell’esperienza e conscio della sua provenienza, che è infatti possibile uno sviluppo, un progresso, un lavoro capace di portar frutto con quella pacatezza poi assolta e trasformata dal ‘nuovo’.
Così, l’armonia che talvolta trapela tra le pagine dei classici sembra poter divenire cardine di un lavoro sempre più proficuo: Come un contadino ara la terra per la messe che ad-est, il filosofo ara il visibile per l’Invisibile che in esso traluce. Egli fende il visibile tracciandovi dei solchi ordinati non secondo i principi della geometria ma secondo l’Unum invisibile che integra i suoi pensieri e le sue azioni, gli uni e le altre fi lo-sofi ci (Stanislaw Grygiel).

Abstract

In this essay Becchi deals with the problem of the return of religion in the public scene – a phenomenon that everyone can appreciate – and tries to explain its reasons. The most important of them is that religion is the primary source of sense for our societies. Then Becchi deals with the relationship between religion and politics, and the theme of laity. A correct idea of laity is necessary in order to avoid the “clash of civilizations” predicted by Huntington.

Bisogna essere ciechi per non vedere un fenomeno che, cresciuto negli ultimi decenni forse un po’ in disordine, sta diventando una delle novità salienti del nuovo millennio: il ritorno della religione sulla scena pubblica [1] . Per lungo tempo confinata nell’ambito privato della coscienza si era pensato che questo sarebbe stato l’inizio del suo declino. I sociologi degli anni Sessanta del secolo scorso parlavano di “eclisse del sacro”, e si pensava che mai più esso sarebbe tornato alla ribalta. Così non è stato. E l’eclisse si è rivelata per quella che astronomicamente è: un temporaneo oscuramento. Dio, insomma, non era morto: si era soltanto addormentato ed ora assistiamo con stupore al suo vigoroso risveglio. Ciò che infatti sta sotto gli occhi di tutti è il riemergere prepotente della religione, dal forum internum della coscienza, dal privato in cui era stata confinata, e questo anche in società come le nostre che sino a poco tempo fa si ritenevano ampiamente secolarizzate.
L’Europa continentale può ormai essere definita una società post-secolare, poiché in essa la religione nelle diverse forme in cui essa storicamente si manifesta, avanza nuovamente la pretesa di valere come forza sociale vincolante, chiudendo in tal modo l’epoca della sua neutralizzazione pubblica.
Molteplici sono le ragioni di questa rinascita della religione anche laddove veniva considerata ormai in via di estinzione. In questo mio intervento, richiamerò velocemente l’attenzione su tre aspetti, evidenziando la sfida che questo fenomeno ci lancia e come si è cercato di rispondere ad esso.

I

Comincio con un aspetto che forse è quello decisivo, anche se nell’analisi degli osservatori – con l’eccezione di Jürgen Habermas, che a partire da Glauben und Wissen (un discorso da lui tenuto nel 2001 nella Paulskirche di Francoforte) ha continuato ad insistervi [2] – è rimasto piuttosto sullo sfondo. Di fronte ad una ragione sempre più strumentale e assoggettata al dominio della tecnoscienza la religione si presenta come un grosso serbatoio di senso, non ancora esaurito. La secolarizzazione con il suo disincantamento (Entzauberung) ha provocato il dissolvimento dell’immagine religiosa del mondo, la sua sdivinizzazione (Entgötterung), ma il risultato – oggi palpabile – è stato un inaridimento di senso. I nostri cervelli e i nostri corpi sono ormai colonizzati dalle macchine (il portatile è finito dalla scrivania nella camera da letto e ormai non si chiudono più gli occhi prima di aver guardato sul Blackberry le ultime mail), contaminazioni fra l’organico e l’inorganico, tra il naturale e l’artificiale, tra l’umano e il non umano, lasciano già intravvedere l’orizzonte del postumano. Siamo tutti in rete, ma anche tutti intrappolati nella rete. Video sempre accesi e schermi onnipresenti. Persino la crisi economica attuale è stata paragonata ad un videogame in cui appena è stato sconfitto un mostro ne ricompare subito un altro. E così il gioco può continuare all’infinito.
L’effetto di tutto ciò è un vuoto di relazioni e una sempre più accentuata estraneazione dell’uomo dal mondo reale e dal senso della sua esistenza. Non c’è in fondo da stupirsi se Dio e la religione siano di nuovo evocati come possibili risposte all’attuale crisi nichilistica. Basti un esempio: di fronte alla “situazione limite” dell’eugenetica che mira alla creazione di una nuova stirpe postumana riaffiora il bisogno di ripensare la propria origine riconducendola ad un inizio indisponibile. Ma come soddisfare un tale bisogno se non rielaborando razionalmente contenuti di senso che ci provengono da rappresentazioni in ultima istanza religiose? Tornerò su questa domanda nella conclusione di questo intervento: qui basti intanto sottolineare come essa tocchi il nodo cruciale del rapporto tra fede e sapere.

II

Vorrei però richiamare l’attenzione su due ulteriori aspetti che riguardano un altro nodo fondamentale: quello tra religione e politica. La caduta del Muro di Berlino e la grave recessione economica mondiale hanno generato le condizioni storiche propizie per un ritorno della religione anche in Occidente, proprio laddove sembrava ormai conservare una funzione meramente residuale. Crollata la fiducia nelle ideologie politiche dominanti nel secolo scorso con il collasso del “socialismo reale” e dopo il fallimento di un liberalismo del mercato che con la globalizzazione economica ha mostrato tutti i suoi limiti, la religione è tornata a rappresentare un punto di riferimento per uomini e donne sempre più disorientati da una società in crisi e incapace di uscirne. E qui va pur dato atto alla Chiesa Cattolica, proprio presentandosi nella veste comunitaristica e “antimoderna” di Papa Benedetto XVI [3] , di aver saputo cogliere l’occasione meglio delle Chiese protestanti, almeno di quelle organizzate su base nazionale e maggiormente caratterizzate in senso individualistico.
Venuti meno il socialismo e il liberalismo non resta che affidarsi a qualcosa che è in fondo sopravvissuto ad entrambi: il cattolicesimo; è questa l’unica “riserva escatologica” rimasta sul mercato, capace, se non altro, di “frenare” i suoi effetti più devastanti.
La Chiesa cattolica, in particolare, è così ritornata ad esercitare una importante funzione terapeutica: un punto fermo a cui aggrapparsi di fronte al crescente disagio sociale e all’incapacità di uscire dalle contraddizioni prodotte da un capitalismo ipertecnologico.
Ma anche la religione cattolica, pur essendo per sua stessa natura universale e transnazionale, non è più la religione dominante. Essa lo è ancora in Europa, ma l’Europa è ormai diventata un’entità fittizia, un pedone insignificante della scacchiera planetaria ed in più proprio in Europa – a seguito del massiccio fenomeno dell’immigrazione – il cristianesimo è chiamato, direi nella vita di tutti i giorni (costruzione di moschee e minareti, crocefisso nelle scuole, dieta alimentare negli asili, etc. ), a confrontarsi con la religione di provenienza dei migranti che è in prevalenza musulmana. Non c’è più da tempo un’Europa dominante nel mondo, così come non c’è più una religione dominante, ed il fatto nuovo è che gli dei hanno ripreso a combattersi tra loro. E così passo a considerare il terzo aspetto.
Il “politeismo dei valori” che nella vulgata weberiana esprimeva il riconoscimento laico di una pluralità pacificata di visioni del mondo (tutte ugualmente legittime) mostra di nuovo il suo volto conflittuale. Chiamata a rispondere al crescente bisogno di identità, la religione non può soddisfarlo se non agganciandosi a quell’ identità di cui è espressione e a cui al contempo vuol dare espressione.
La rinascita prima in America e poi anche in Europa del sentimento religioso cristiano può anche – ma sicuramente non soltanto, come mostra la forte crescita nell’America Latina degli evangelici – essere spiegata come una risposta ai movimenti musulmani più radicali ed al potenziale di violenza che hanno già prodotto e continuano a produrre. Basti qui ricordare l’episodio più recente: la strage cristiana all’uscita di una delle più importanti Chiese di Alessandria d’Egitto nella notte di questo nuovo anno. Nel momento in cui da una parte l’Islam fondamentalista cerca di affermarsi sulla scena del mondo, è inevitabile che dall’altra parte si riscoprano le radici giudaico-cristiane.
C’è dunque il rischio che il mondo diventi il teatro di una nuova conflittualità interreligiosa? La radicalizzazione dello scontro fra concezioni totalizzanti incompatibili e inconciliabili va sicuramente in questa direzione, ed è un fatto che la distinzione politica per eccellenza, quella tra amico e nemico, passi nuovamente attraverso l’appartenenza confessionale.

Come rispondere a questa sfida che porta con sé il ritorno della religione nell’arena politica? Non resta che prendere atto dello scontro tra civiltà (clash of civilizations [4] ) e agire di conseguenza o è sufficiente rivitalizzare quel senso di laicità connesso all’idea di uno Stato equidistante e neutrale che sarebbe stato incrinato dal “ritorno di sacro”?
Le due soluzioni attualmente in discussione rispondono in modo affermativo o alla prima o alla seconda domanda. Ma entrambe si rivelano insoddisfacenti. Vediamo perché, prima di accennare ad una proposta alternativa.

III

1. La soluzione realista è quella che prende atto dell’insanabilità del conflitto e decide di ribattere colpo su colpo, à la guerre comme à la guerre, chiudendosi nella difesa della propria confessione religiosa e auspicando, dopo il “divorzio” della secolarizzazione, una “nuova alleanza” tra religione nazionale e potere politico, tra Chiesa e Stato.
L’esempio forse più eclatante può essere offerto dalla rivendicazione dell’esposizione del crocefisso nei luoghi pubblici come risposta alla richiesta sempre più pressante di costruire moschee e minareti. Ma altre misure vanno nella stessa direzione, come quelle che facilitano (se non subordinano) l’accesso al territorio a immigrati che professano la religione dominante in esso o attribuiscono particolari agevolazioni alle attività di tale religione (spazi privilegiati nell’istruzione, sovvenzioni, sgravi fiscali e così via). A venir meno sarebbe l’equidistanza dello Stato da tutte le confessioni religiose; lo Stato sarebbe invece chiamato ad accordarsi con quell’unica religione nazionale riconosciuta come fattore di coesione sociale.
Questa soluzione sembrerebbe far rivivere il sogno ottocentesco (antiliberale e antiindividualistico) di uno Stato cristiano. Sia ciò desiderabile o meno, essa presuppone l’esistenza di un ethos cristiano condiviso e di uno Stato capace di appropriarsene.
Entrambe le condizioni oggi mancano. Lo Stato – nella forma in cui si è affermato nella modernità – sta tramontando: da soggetto che ha esercitato il controllo monopolistico della decisione politica è diventato esso stesso oggetto di decisioni prese in larga parte altrove. Anche l’idea di un mondo diviso in “grandi spazi”, quale ultimo distillato della crisi dello jus publicum Europaeum, come preconizzava Carl Schmitt [5] , è superata. La globalizzazione dei mercati e della tecniche esige un unico spazio: l’Impero invasivo e pervasivo del nuovo capitalismo immateriale, e tutti, indistintamente, siamo incapsulati in esso. Uscirne è impossibile.
D’altronde proprio in Europa risulta sempre più difficile parlare di un ethos cristiano condiviso. All’Europa dei burocrati e banchieri di Bruxelles gliene importa tanto poco della civiltà cristiana da aver imposto nel suo Trattato costitutivo l’esclusione delle radici giudaico-cristiane [6] . Inoltre, nolens volens il cristianesimo non può non confrontarsi con la religione musulmana di migranti, sempre più massicciamente presenti. La soluzione, insomma, non può essere crocefissi contro moschee e minareti e neppure laicità contro crocefisso e velo islamico, ma ampia libertà religiosa per tutti, e diritto alla sua libera espressione pubblica purché ciò non comporti odio, violenza e prevaricazione nei confronti di coloro che hanno convinzioni differenti. Insomma, quello che intendo sostenere è una sorta di “ammorbidimento” del laicismo.

Abstract

In this essay Biancu deals with the themes of sovereignty and democracy starting from the lesson of Giuseppe Capograssi. The Author approaches three thesis of Capograssi: 1) in democracy the sovereignty belongs to people, but it is “rich of prerequisites”; 2) the most important prerequisite of sovereignty (and democracy) is the “maturity” of people; 3) the State represents an important element of “practical experience”. According to Biancu, the lesson of Capograssi is still useful today.

Il principio di sovranità si afferma, all’alba dell’età moderna, con la nascita dei grandi stati nazionali e con il declino dell’idea – romana e poi medievale – di un ordinamento giuridico universale. Secondo Hobbes e i grandi teorici moderni della politica, il principio di sovranità costituisce il superamento dello stato di natura all’interno degli Stati, ma viene anche a coincidere con l’instaurazione di uno stato di natura (e sostanzialmente di guerra) all’esterno dello Stato: tra gli Stati.
Occorre riconoscerlo: oggi di questa impostazione teorica classica rimane ben poco. All’interno degli Stati essa è limitata dal principio di legalità, dalla divisione dei poteri e dall’affermazione dei diritti fondamentali; all’esterno essa trova un limite insuperabile negli ordinamenti giuridici internazionali nati in seguito all’esperienza tragica della seconda guerra mondiale con la Carta dell’ONU del 1945 e la Dichiarazione universale dei diritti dell’uomo del 1948. [2]
Eppure, nonostante questi significativi correttivi, il principio di sovranità fa ancora problema, sia per difetto che per eccesso, in Europa e oltre l’Europa: richiede dunque attenzione e riflessione.
In queste pagine mi propongo di presentare alcuni pensieri in proposito, e di farlo a partire dal contributo di un pensatore di eccezione, che ha iniziato a occuparsi del problema quasi un secolo fa: ovvero Giuseppe Capograssi. [3] Questo dovrebbe anche servire a relativizzare la diffusa sensazione di crisi del presente, come se oggi non andasse più da sé – e domandasse dunque un surplus di riflessione critica – ciò che nel passato funzionava invece molto bene: è chiaro che le cose non stanno affatto così. Presenterò dunque tre tesi di questo pensatore, per poi ricavarne alcune riflessioni intorno al problema attuale della sovranità in rapporto alla democrazia e alle difficoltà che il progetto europeo sembra oggi incontrare.

Sovranità e democrazia secondo Giuseppe Capograssi

Le tesi di Capograssi sulle quali mi concentrerò furono originariamente elaborate tra il 1918 e il 1921, ma da lui continuamente riprese fin quasi alla fine dei suoi giorni: anche quando – nell’immediato dopoguerra – in Italia si discute di come ricostruire il Paese sulle macerie lasciate dal fascismo e dal conflitto.
Delle tre tesi che intendo qui presentare, le prime due hanno a che fare con i “presupposti” della sovranità; la terza riguarda invece più da vicino la natura essenziale dello Stato.
La prima tesi dunque: Capograssi è convinto che in democrazia la sovranità appartenga certamente al popolo, ma come qualcosa che rimane finalmente indisponibile. Non dunque come possibilità vuota di esercizio di una volontà slegata da qualsiasi presupposto previo, ma piuttosto come una libertà ed una volontà ricche di presupposti.
Nel 1918, nelle pagine del Saggio sullo Stato, [4] Capograssi espone la posizione tradizionale delle grandi teoriche sullo Stato (la posizione della «scienza», che egli definisce, con termine vichiano certo non neutrale, «filosofia degli addottrinati»): uno Stato sarebbe, dal punto di vista materiale, un «ente» formato «da un popolo e da un territorio», [5] dove per «popolo» si deve intendere l’insieme degli esseri umani presenti su un territorio, non però come semplicemente «coesistenti» nel medesimo spazio, ma – ben più profondamente – come «conviventi» in un medesimo spirito. [6]
Questo, dunque, per quanto riguarda la considerazione scientifica classica della materia dello Stato. Alla domanda intorno alla forma di uno Stato la scienza avrebbe poi tradizionalmente risposto – secondo Capograssi – formulando il concetto di «sovranità», di «imperio»: lo Stato sarebbe cioè, quanto alla sua «forma essenziale», «potestà assoluta di volere», volere «incondizionato ed illimitato». [7] In questo modo, lo Stato non sarebbe più considerato dalla scienza come un semplice «ente», ma come uno «Stato-persona»: una conclusione tradizionale che, secondo Capograssi, rappresenta un risultato importante, che egli definisce una «suprema astrazione» e una «perfetta costruzione». [8]
Un risultato al quale non ci si può però fermare. Se infatti – a suo giudizio – le teoriche del diritto e della politica hanno visto giusto nel riconoscere nella «sovranità» l’essenza formale dello Stato, questo riconoscimento non è però ancora sufficiente a dire l’essenziale. Esso lascia infatti ancora del tutto inevasa la vera questione, che consiste nell’individuare il detentore di questa sovranità: ovvero chi sia «il Sovrano». [9]
Qui il discorso di Capograssi si fa piuttosto interessante: a suo parere, infatti, la sovranità non può essere considerata una superiorità puramente formale: un potere «vuoto». Al contrario, essa deve essere considerata un potere «pieno»: una volontà che è certamente superiore alle singole volontà individuali, ma che lo è «appunto per il suo contenuto». [10] La sovranità – secondo Capograssi – non può cioè essere arbitrio, ma deve essere rappresentanza «dei costumi e delle idee del popolo», il quale è dunque il vero sovrano, in quanto «crea» il diritto ritrovandolo in se stesso:
nella verità di se stesso. La sovranità è insomma la stessa realtà storica in quanto «avverata nella sua sostanza, ritrovata nella vera attualità della sua natura e dei suoi principi». [11] Tutto questo rende dunque lo Stato il luogo in cui la verità di una data realtà storica viene a espressione e diventa norma.
Ora, accade però – secondo Capograssi – che nello Stato moderno questa idea di sovranità come un pieno di contenuto si perda irrimediabilmente. L’unico «scopo» che lo Stato ben presto si assegna diventa infatti quello di preservare la «libertà dell’individuo», dando così origine a una nozione di libertà fino a quel momento sconosciuta: ovvero una libertà intesa come «la possibilità garentita di vivere la propria vita sensibile a tutto suo agio, e poi la vuota possibilità di pensare il vero o il falso, il bene o il male, di pensare o di non pensare, di credere o di non credere». [12] Sia chiaro: Capograssi non contesta che una piena libertà di coscienza e di autodeterminazione debba essere garantita dalle leggi dello Stato. Che lo Stato, insomma, debba essere neutrale e laico. Egli contesta piuttosto che una libertà intesa come possibilità vuota e come radicale indifferenza verso le «più alte esigenze dello spirito» possa essere legittimamente posta come «ideale dello Stato». [13] A suo parere la legge deve certamente garantire una libertà di coscienza totale, ma questa libertà non può essere per principio fine a se stessa: deve essere funzionale ad altro. La crisi dello Stato moderno consiste così – secondo Capograssi – nell’aver posto come valore supremo e insuperabile ciò che doveva essere piuttosto considerato come mezzo (giuridico e politico) in vista di altro.
Ora, da questa trasformazione e involuzione dell’idea di libertà, deriva – e qui il discorso si fa ancora una volta di grande interesse – una involuzione dell’idea di sovranità, la quale conseguentemente «si spoglia anch’essa di ogni contenuto» e si riduce «a numero». Il risultato, secondo Capograssi, è che, in mancanza di ogni contenuto di valore, lo Stato si riduce a un «pulviscolo di individui» [14] e di egoismi contrapposti. La sovranità deve dunque essere legata a dei contenuti, i quali sono finalmente indisponibili: e lo sono non perché appartengano ad un astratto e iperuranico mondo dei principî, ma perché sono iscritti nell’esistenza reale del popolo: nei suoi costumi e nelle sue idee.
Quanto detto consente di passare agevolmente alla seconda tesi: se la sovranità appartiene al popolo non come arbitrio assoluto ma come esercizio di una volontà ed una libertà legate ad alcuni presupposti essenziali, è evidente che l’esercizio della sovranità postula e implica la capacità, da parte del popolo, di riconoscere tali presupposti, di portarli a parola e di esprimerli, traducendoli in norme. L’esercizio della sovranità domanda cioè una maturità del popolo. Detto altrimenti: in democrazia la sovranità si fonda sul presupposto inaggirabile di individualità piene e mature.
Nel 1921, tre anni dopo il Saggio sullo Stato e quando in Italia la crisi dello Stato liberale è già scoppiata in tutta la sua virulenza e le condizioni sociali e politiche favorevoli all’avvento del fascismo sono ormai mature, Capograssi pubblica le Riflessioni sull’autorità e la sua crisi. [15] In questo libro straordinario (destinato a diventare un classico nel corso degli anni), Capograssi individua «l’intimo nucleo il nucleo quasi religioso della democrazia» nella «esigenza fondamentale e finora inappagata di un’educazione della volontà individuale». [16] La forma democratica di Stato e di governo si regge insomma soltanto se essa è applicata a individui pienamente liberi e, dunque, pienamente umani. Qui sta infatti, a giudizio di Capograssi, la radice della «grande crisi della democrazia»: nel credere «che ogni individuo possa dire la sua parola sopra quella che è la sua realtà», ovvero «che l’immediatezza e il senso possano dire una parola». [17] Il grande compito della democrazia è così di carattere essenzialmente educativo: «poiché si è dato all’individuo la funzione augusta di esprimere il suo giudizio sulla vita» – scrive Capograssi – «tutto il problema della democrazia è proprio questo di rendere capace l’individuo di pensiero e di parola». Dovere sommo della politica è così «di convertirsi in quello che è la sostanza stessa del suo concetto, in educazione». [18
E dunque: la sovranità appartiene certamente al popolo, ma – dice Capograssi – essa «dev’essere meritata»: [19] la sovranità esige cioè l’esercizio di un dovere, il dovere dell’autoformazione, ma anche l’esercizio di un diritto, il diritto alla formazione. In altri termini: una democrazia è autorevole nella misura in cui i suoi membri sono essi stessi autorevoli: donne e uomini liberi, pienamente impegnati nel faticoso cammino che conduce ogni individuo verso la propria umanità.

Abstract

Modern democracy, founded on the dogma of popular sovereignty, has presented itself as the antidote and only alternative to modern totalitarism. As political theory, it can be reduced to a few fundamental principles (principle of majority, social relativism, equality, tolerance) which cannot be questioned and must be accepted in a strictly religious way. Democracy is a god. But this god has failed. The libertarian (and quite anarchical) thought of Herman Hoppe as proved this point. It seems that the only way out of the crisis of liberal democracy is a hard and painful return to the idea of a natural law.

La crisi delle democrazie liberali è un fenomeno che imbarazza il pensiero contemporaneo, erede del secolo che ha attuato la consacrazione pratica e teorica del modello democratico. L’imbarazzo deriva dalla constatazione che la democrazia è diventata nel tempo un vero e proprio modello sacrale, che ha letteralmente rimpiazzato l’idea dell’origine divina del potere; idea che portava con sé un katechon, un limite all’arbitrio del sovrano, costretto a rendere conto a Dio delle sue azioni; e una “intoccabilità” del sovrano da parte del popolo, che vedevano in lui l’esercizio terreno di un’autorità meta-fisica. [2] “Un gran numero di moderni – scrive Leone XIII nel 1881 – seguendo le orme di quanti, nel secolo scorso, si diedero il nome di filosofi, dichiarano che ogni potere viene dal popolo; di conseguenza, quanti esercitano il potere nella società, non lo esercitano come di loro propria autorità, ma come un’autorità ad essi delegata dal popolo, e a condizione di poter essere revocata dalla volontà dello stesso popolo, da cui l’hanno.
Del tutto opposta è la convinzione dei cattolici, che fanno derivare da Dio, come dal suo principio naturale e necessario, il diritto di comandare” [3] .
La dottrina cattolica sull’origine della sovranità non si oppone al modello democratico, come spiega lo stesso Leone XIII nella stessa enciclica: “E’ importante sottolinearlo qui; quanti presiedono al governo della cosa pubblica possono certamente, in determinati casi, essere eletti dalla volontà e dal giudizio della moltitudine, senza che ciò ripugni o si opponga alla dottrina cattolica” [4] . Ma subito dopo l’autore della Rerum Novarum si affretta a precisare: “Tuttavia, se questa scelta designa il governante, non gli conferisce l’autorità di governare; non delega il potere, ma designa la persona che ne sarò investita”.
Contrariamente a una convinzione largamente diffusa, questa dottrina non ha subito sostanziali cambiamenti anche in tempi più recenti. Nel 1963, Paolo VI scrive: “E’ noto che la Chiesa non preferisce e non respinge nessuna forma di governo, posto che esso sia giusto e capace di procurare il bene comune dei cittadini”. [5] L’emergere nel dibattito politico e giuridico del mondo occidentale della grandi questioni di bioetica – dall’aborto all’eutanasia, dalla fecondazione artificiale al trapianto di organi – ha ulteriormente raffreddato certi “ardori” della teologia cattolica nei confronti della democrazia. Giovanni Paolo II nell’enciclica Evangelium vitae usa parole molto dure proprio nei confronti di quei sistemi democratici che varano “leggi ingiuste” in nome del principio di maggioranza. [6] Non è più il tiranno a calpestare i diritti fondamentali dell’uomo, ma è un’assise democratica a operare scelte tiranniche con metodo formalmente democratico. Uno scacco che comporta una condizione di permanente conflitto tra sistemi politici moderni e democratici e magistero della Chiesa cattolica sulle frontiere della vita umana.

Come dicevamo, il ‘900 è stato il secolo che ha visto affermarsi la democrazia come mai era avvenuto prima. E il fatto che tale consacrazione del modello democratico sia avvenuta contestualmente allo scatenamento dei fenomeni totalitari più impressionanti dell’intera storia dell’umanità ha determinato un effetto paradossale nella riflessione filosofico-politica intorno alla democrazia, che potremmo considerare una vera e propria eterogenesi dei fini.

Le democrazie nascono infatti nell’alveo di teorie dello stato prevalentemente di impronta positivista e antigiusnaturalista, cioè di dottrine che intendevano sostituire ogni precedente forma di esercizio del potere con uno strumento prevalentemente procedurale, tipica espressione del processo di secolarizzazione del diritto. In questo senso, ritengo che la “Dottrina pura del diritto” di Hans Kelsen [7] sia stata la teoria generale del diritto più consona alle intenzioni di chi voleva “democratizzare” la società e lo stato.
Ma dovendosi le democrazie contrapporre a poderosi fenomeni totalitari, esse hanno inevitabilmente assunto un ruolo simbolico molto forte, che ha indotto numerosi teorici del diritto, e soprattutto l’opinione pubblica, a identificare il modello democratico con alcuni contenuti di valore, con principi metagiuridici, antitetici agli orrori teorizzati e attuati dai totalitarismi.

L’esito di questo “duello” simbolico fra bene e male è stato una forte connotazione giusnaturalistica delle tesi di molti studiosi democratici (spesso sinceri nella loro interpretazione) e una rimozione delle radici secolari e antimetafisiche del diritto, innescate in particolare dalla problematica tesi della “autorità che viene dal popolo”. Questa “eterna illusione” in merito alla valenza giusnaturalistica del sistema democratico è ben espressa da molte pagine di Jaques Maritain, che nel 1942 attribuisce la crisi della democrazia borghese al rinnegamento delle radici cristiane del modello democratico. [8] In questo ragionamento il filosofo francese coglie nel segno per quanto riguarda l’aporia di una democrazia meramente procedurale, priva di contenuti valoriali certi e non negoziabili; ma pecca di ingenuità nel credere che il modello democratico possedesse radici autonome in grado di assicurare un simile sviluppo storico, capace di scongiurare qualunque deriva nichilista e relativista.
Gli eventi successivi ci hanno dimostrato come quell’aspettativa sarebbe stata ampiamente tradita.

E’ così nato un grande equivoco: lo sviluppo di un sistema di organizzazione del potere politico che si offriva nella sua scorza superficiale come portatore di contenuti metagiuridici, di valori immutabili, in buona sostanza una sorta di attuazione nella storia della dottrina del diritto naturale; in realtà, tale modello nascondeva un’anima essenzialmente procedurale, secolarizzata, anti giusnaturalistica, fautrice della neutralità dello stato e della impossibilità per il potere politico di scegliere secondo retta ragione fra bene e male, fra vizio e virtù, fra giustizia e ingiustizia.

L’equivoco non poteva durare all’infinito: esauritesi le scorte di indignazione per i mostri politici del positivismo giuridico (nazismo e comunismo realizzato), superata la fase di contrapposizione paralizzante della “guerra fredda”, la democrazia ha iniziato a gettare la sua maschera, e a rivelare ciò che essa in sostanza è (o è diventata): per dirla con Kant, una “testa di legno” priva di metafisica, di legami con il diritto non scritto e con il nodo della verità.
Questo stato di crisi della democrazia provoca il filosofo del diritto a interrogarsi e a rispondere ad alcune domande stringenti:
a.   La maggioranza può decidere qualsiasi cosa?
b.   maggioranza e minoranza identificano la parte che ha ragione e la parte che sbaglia?
c.   Il principio di maggioranza costituisce il fondamento della democrazia?
d.   La democrazia come metodo, come procedura, costituisce a sua volta il fondamento del potere politico?
e.   che cosa differenzia una democrazia dagli altri sistemi politici?

Anche i giuristi contemporanei sono consapevoli che lo stato di crisi del sistema democratico non possa più essere nascosto o negato. D’altra parte, il carattere simbolico e sacrale della democrazia rende ancora molto problematico un dibattito aperto sull’argomento. Negli ultimi anni il presidente emerito della Corte costituzionale Gustavo Zagrebelsky si è segnalato per una serie di studi dedicati direttamente o indirettamente all’argomento. Per svolgere il suo ragionamento, Zagrebelsky utilizza – fra l’altro – il caso giudiziario più celebre della storia: il processo a Gesù di Nazareth.
La sua tesi dell’autore – sviluppata in alcuni testi dedicati proprio al “problema” della democrazia [9] – può essere riassunta in questo modo:
1.   la democrazia è un sistema di governo che era giudicato dalla tradizione classica in termini negativi (si pensi soprattutto a Platone, Aristofane, Erodoto [10] );
2.   Oggi la democrazia si è trasformata “in un concetto idolatrico onnicomprensivo, sintesi di tutte le cose buone e belle che riguardano la vita dello stato”
3.   La democrazia è intrinsecamente relativista, non assolutistica. Democrazia e dogma sono incompatibili.
4.   Tuttavia, la democrazia non ha fedi o valori assoluti da difendere ad eccezione di quelli sui quali essa stessa si basa. I principi democratici non possono essere relativizzati.
5.   C’è quindi un nucleo non relativo fatto da: rispetto dell’uguale dignità di tutti gli esseri umani e dei diritti che ne conseguono; rispetto dell’uguale partecipazione alla vita pubblica e delle relative procedure.
6.   C’è un relativismo buono e un relativismo cattivo. Il relativismo dell’insieme è necessario per consentire a tutti di far valere i propri valori; il relativismo dei singoli è invece un pericolo per la democrazia, perché chi pensa che “tutto è relativo” sarà indifferente rispetto al fatto che il governo sia o non sia democratico.
7.   Chi critica la democrazia perché relativista non ne sta sottolineando una degenerazione, ma sta rigettando la democrazia in quanto tale. E’ quanto fa ad esempio Donoso Cortés nel 1850.
8.   La democrazia deve aprirsi verso identità diverse.

9.   Nella democrazia tutte le decisioni sono revocabili, ad eccezione di quella sulla democrazia medesima
10.   La democrazia è guidata da un atteggiamento sperimentale: “convinzioni della coscienza e conseguenze dell’agire formano un circolo sempre aperto nel quale si determinano le norme dei soggetti responsabili” [11] .
11.   La democrazia si fonda su un atteggiamento altruistico, nel quale la res pubblica è a disposizione di tutti. La solidarietà e non il darwinismo sociale sono la cifra caratteristica della democrazia.
12.   Il fondamento della democrazia è il rispetto di sé e dell’altro. Riassumibile nel motto: “Rispetta il prossimo tuo come te stesso”. Norberto Bobbio citava alcuni principi fondativi: a. tolleranza; b. nonviolenza; c. libro dibattito e rinnovamento della società; d. fratellanza.

Queste tesi di Zagrebelsky suggeriscono alcune considerazioni:
a.   Anche gli “apologeti” della democrazia contemporanea ammettono la necessità di un approccio critico, antidemagogico verso la democrazia;
b.   Essi ritengono necessario ammettere (e difendere) il relativismo/pluralismo intrinseco della democrazia.
c.   Questo relativismo è istituzionale, ma va scoraggiato nell’individuo
d.   Questo relativismo/pluralismo non può toccare la fondazione stessa della democrazia e le regole che essa si è data
e.   Chi critica il relativismo democratico è un fazioso pericoloso e antidemocratico;
f.   Per dare consistenza al sistema democratico relativista si scelgono (arbitrariamente) alcuni principi che (sembrano) sottratti alla dialettica democratica.
g.   Non è dato sapere chi o che cosa li abbia individuati, e se siano immutabili.
h.   Il principio di maggioranza non è legato al concetto di verità, e anzi lo rifugge esplicitamente.

Curiosamente, i primi a gridare che il re è nudo – sconvolgendo l’ordine e violando il dogma del “democraticamente corretto” – sono pensatori che non partono da questo medesimo percorso, ma che agiscono più che altro sotto la spinta di una reazione; la reazione, umanissima, alla presenza soffocante e debordante dello stato democratico nella vita di ogni essere umano.

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Abstract
Il saggio collega la natura unica del sistema politico europeo alle nuove politiche di reciprocità e mutualità. L’articolo vuole dimostrare che la caratteristica del sistema europeo è quello di affidare ai «corpi intermedi» della società civile un rilievo più considerevole di quello che attualmente questi stessi rivestono nello Stato centrale o nel libero mercato. Il contributo vuole inoltre suggerire che i vincoli sociali della reciproca fiducia e della mutua assistenza sono più importanti nella esperienza giuridico-politica rispetto ai vincoli statale-amministrativi od economico-contrattuali.
Nella prima parte il saggio si concentra dunque sul fallimento dei dominanti modelli di integrazione europea (Francia, Germania, Regno Unito) basati sulla subordinazione della società civile allo soggetto Stato; nella seconda parte propone quale paradigma il modello cristiano come sistema in grado di garantire alcuni fondamentali e oggettivi princìpi etici; nella terza parte enfatizza il ruolo di mediazione giocato dalla società civile; infine nell’ultima parte tenta di collegare le nuove politiche di reciprocità e mutualità al corporativismo costituzionale e al federalismo sussidiario.

Introduction
Over the past decade or so, the post-1945 European project of an ever-closer union of peoples has ground to a halt. The introduction of the Euro and successive waves of eastern enlargement have undoubtedly promoted further integration among some member-states and expanded the EU’s clout in the wider Europe and the rest of the world. But just as the economic turmoil has undermined the credibility of the eurozone and the single market, so too the absence of any genuine strategic vision belies the Maastricht promise of a political union. Centrifugal forces have gained in strength, as both old and new member-states have settled for a minimalist strategy aimed at making the modest Lisbon Treaty work. But without any substantive common goals, the professed pragmatism of Europe’s ruling elites is devoid of meaning. Absent a shared demos, ethos or telos however, the EU of 27 lacks an overarching narrative around which members can cooperate and defend ideals that resonate across the globe.
In fact, the failure of the Constitutional Treaty and the severity of the financial crisis highlight the limits of the two dominant models: Franco-German state centralism and Anglo-Saxon free-market sovereignty. By concentrating power in the hands of the Commission and certain member-states’ representatives, both models have exacerbated the EU’s ‘democratic deficit’ and lack of legitimacy, in terms of policy input and output as well as the wider political functioning. By marginalising local and regional economies as well as transnational civil society, both models have reinforced a growing socio-economic polarisation and an increasing disconnect between the ruling elites and Europe’s citizenry.
Yet at the same time, the Union is neither a Franco-German federalist super-state nor a purely Anglo-Saxon free-trade area. Rather, the EU is best described as a neo-medieval polity with a political system sui generis, characterised by hybrid institutions, overlapping jurisdictions, polycentric authority and multi-level governance. [*]What ultimately underpins this model is a long tradition which views Europe not as a foundation of itself but as the continuous unfolding of the Hellenistic fusion of Jerusalem and Athens, as Cardinal Scola has remarked. [2] Linked to this is the twin notion that the distinction of religious from political authority creates a ‘free space’ between political rule and society and that the Church – together with other communities and bodies – upholds this freedom from political coercion.
In turn, this gives rise to the idea that the ‘intermediary institutions’ of civil society are more primary than either the centralised national state or the transnational ‘anarchic’ market. Intermediary institutions include groups and bodies like professional associations, manufacturing and trading guilds, cooperatives, trade unions, voluntary organisations, universities and religious communities. Instead of operating on the basis of either state-administrative or economic-contractual relations, such and similar structures are governed by social bonds of reciprocal trust and mutual assistance. These bonds of reciprocity and mutuality are not limited to the third, ‘voluntary’ sector that is separate from both the public and the private sector. On the contrary, these bonds can govern social relations at all levels of society and thereby help ‘re-embed’ both the state and the market into the complex web of social relations.
The European model is neo-medieval in this sense that it combines a strong sense of overlapping jurisdictions and multiple membership with a contemporary focus on transnational networks as well as the institutions and actors of ‘global civil society’. Nor is this model limited to the sub-national level. Rather, modes of association and corporation apply to neighbourhoods, communities, cities, regions and states alike. The idea of Europe as a political union is inextricably linked to the idea that national states are more like regions within a wider polity – a subsidiary (con-)federation of nations rather than a centralised super-state or a glorified free-trade area. Indeed, the twin founding principles of European integration – solidarity and subsidiarity – suggest that even nations can uphold and promote relations of mutual giving and reciprocal help. As such, Europe offers a vision of associative democracy and civil economy beyond the authoritarian central state that seeks to regulate the transnational, anarchical ‘free market’.
[3] In its current condition, the EU of 27 must resist the double temptation of old-style centralised federalism and neo-liberal free-market fundamentalism. Both have conspicuously failed and been resoundingly rejected by Europe’s electorate, not least the double rebuff of the Constitutional Treaty by the French and the Dutch in 2005 as well as the Irish No in 2008. The recently ratified Lisbon Reform Treaty might have put an end to decades of institutional navel-gazing, but it creates new problems of coordination between the position of Council President, Commission President and the rotating presidencies. Despite the best attempts of President Van Rompuy to forge a meaningful consensus (notably on eurozone reforms and a new economic strategy for 2020), the Lisbon Treaty lacks ambition and concrete mechanisms in order to translate the EU’s resources and assets into transformative action at home and abroad.
Instead of harking back to bureaucratic statism or market liberalism, the 27 member-states should retrieve the older and more genuinely European tradition of subsidiary federalism or federal subsidiarity – a distribution of competencies between the Community institutions and the member-states in accordance with the principles of a federal rather than a unitary political system, coupled with a radical programme of decentralisation to the most appropriate level (including regions, localities, communities and neighbourhoods) and a greater sense that European nations are indeed like regions within a wider polity.

1. The Failure of Europe’s Dominant Models
Traditionally the question of federalism has divided Europe. Since the rule of Margaret Thatcher, Britain and her new allies in eastern Europe have repeatedly denounced continental attempts led by France and Germany to build an integrated European super-state. They have also championed an apparently alternative vision based on further enlargement and more free trade. But since both the Franco-German and the Anglo-Saxon model have embraced economic liberalisation (albeit to varying degrees), each has suffered the neo-liberal fate of a growing concentration of wealth and centralisation of power that has characterized most European nations and regions over the past thirty years or so.
Though each is thought to be opposed to the other, the Franco-German and the Anglo-Saxon model have more in common than they admit; not least because both seek to fashion Europe in their own image. And insofar as each is equally unilateral and hegemonic, both alternatives are certain to be rejected by European voters in future. Not only are the rival visions for the future of Europe equally unilateral and hegemonic, they are in reality complicit. This is nowhere more visible than on the convergence of the central state and the free market – to the detriment of localities, regions and the intermediary institutions of civil society.
The dominant shape of the EU’s single market is a case in point. For all the Franco-German talk about European social models that supposedly set Europe apart from both US ‘free-market’ capitalism and Asian state-centralised capitalism, the single market has led to the extension of both state and market forces into previously self-regulating sectors, intermediary institutions and social relations. But extending economic-contractual relations – backed by state-administrative interventions – has undermined and sidelined bonds of mutuality, reciprocity and fraternity. Of course there is of course no golden age to which we could return when these bonds were perfect and universally shared. It is nonetheless true that late (or post-)modernity has seen an increasing fragmentation and atomisation of society and the decline of civic activity, linked as they are to the erosion of social relations. [4] It is also the case that this has dissolved bonds which exceed the logic of utility and contract in the direction of gratuitousness and gift-exchange, as Pope Benedict suggests in his encyclical Caritas in veritate. [5] As such, Franco-German statism is at odds with the notion that civil society is more fundamental than the state and the market which it embeds within social relations.
And for all the Anglo-Saxon talk about flexibility and equality of opportunity, the dominant mode of the European single market provides the conditions for an inexorable drive towards uniformisation, homogeneity and centralism. By reducing substantive notions of justice to matters of procedural fairness, the Anglo-Saxon model unwittingly promotes the commodification of both social and natural relations that is diametrically opposed to its discourse about family values and the importance of local community.
Far from inaugurating a shared European politics, the subordination of civil society to the joint forces of state and market epitomises the complicit collusion of the two dominant approaches to Europe which are now collapsing under the weight of their own inner contradictions. The Franco-German model is unable to extend the shared commonality to new member-states or preserve the specificities of Europe’s socio-economic settlements in the face of globalisation. Likewise, the Anglo-Saxon model is incapable of upholding the diversity of European societies or enhance the productivity of its economies.
New challenges like financial regulation, societal cohesion or climate change will not be addressed by handing over more control to the unelected Commission, as the Franco-German model has so far prescribed. Nor does the Anglo-Saxon model offer an alternative. It seeks to strip the EU of some of its powers, only to repatriate them to the national level which suffers from bureaucratic centralisation and therefore also lacks accountability and transparency. The Anglo-Saxon mantra of preparing the EU for globalisation and the blind belief that nation-states are the sole repository of legitimacy betray the primacy of economics over politics and national self-interest over a common political project. This vision can neither deliver a Europe greater than its parts. Nor can it protect national cultures from the worst excesses of statist bureaucracy and the anarchic global free market.

Abstract
The public relevance of Christianity consists, in an social-ethic point of view, in the reflec-tion about the structural principles of modern, liberal society: its constitution is not the re-sult of casual or mere historical evolutions, but of a principle-based reflection which bases the modern constitutions on the three principles of personality, solidarity and subsidiarity. Although, how is sufficiently known, they had to be realized partially against the Church and Christianity, they are expressions and consequences of the fundamental characteris-tics of the Christian understanding of “person”, not in a religious way but in a universal and rational form. Therefore, they had the force to build the modern, liberal-secular society. Christianity, in this point of view, is not against liberalism, but one of the historical sources of it. That’s why the theological social-ethic reflection is indispensable in our actual Euro-pean and worldwide reflections on the constitutive conditions on human society.
One of the most important contributions on this social-ethic reflection is published, ten years ago, by the two Munich professors Wilhelm Korff and Alois Baumgartner. We’re pub-lishing now the translation of this article in Italian. Introducing it to the Italian social-ethic discussion, in the introduction we embed it into the horizon drawn by the Encyclical “Cari-tas in veritate” and the problems which in the meantime, in the first decade of the new cen-tury, have risen for European society.

Nota introduttiva (di Markus Krienke)
Sotto il titolo I principi sociali come struttura fondamentale della società moderna: personalità, solidarietà e sussidiarietà, Wilhelm Korff e Alois Baumgartner, i due esponenti principali dell’interpretazione dell’etica sociale cristiana e della Dottrina sociale della Chiesa presso la Facoltà di Teologia cattolica della Ludwig-Maximilians-Universität a Monaco hanno riassunto in sintesi, nel 1999, il loro contributo allo sviluppo dei principi fondamentali di questa disciplina: personalità, solidarietà e sussidiarietà . [1] Proprio per la loro chiarezza concettuale e per il loro stretto attenersi all’argomentazione di principi, questo saggio può essere considerato ancora oggi una delle elaborazioni di riferimento riguardo alla domanda “fondamentale” dei principi basilari della Dottrina sociale della Chiesa riguardo alla tematica degli ordinamenti sociali. Allo stesso momento, con l’apertura di questi principi per la loro dimensione etico-giuridica, Korff e Baumgartner hanno avanzato una proposta che ancora oggi non ha perso niente della sua validità – anzi si potrebbe dire che per l’etica sociale cristiana e per la Dottrina sociale della Chiesa questa dimensione dovrebbe risultare uno degli aspetti centrali per il nuovo secolo. Emblematicamente, è proprio questa prospettiva che viene confermata dalla recente enciclica Caritas in veritate, nei confronti delle sfide del XXI secolo che vengono riassunte nel concetto della “globalizzazione”.
Soprattutto oggi, in un momento storico che si interroga sui principi fondamentali dello Stato liberale secolare moderno, come si è istituzionalizzato e costituzionalizzato soprattutto dopo la Seconda Guerra mondiale, questa riflessione non può essere sottovalutata. Essa delinea in modo sistematico – non storico-genetico [2] – come il Cristianesimo è stato il motore della società moderna e della sua istituzionalizzazione: se lo Stato non si basa più sulla moralità pubblica, cioè sui costumi, ma sulla dimensione giuridica della dignità della persona, istituzionalizzando in questo modo negli ordinamenti politici il supremo valore della libertà morale della persona, questo si deve alle intuizioni cristiano-sociali più originali. Anche se nella modernità essi dovevano essere rivendicati spesso in polemica anche violenta contro la Chiesa, nondimeno si può riconoscere nella rivendicazione della dignità umana, che risulta sottratta alla logica collettivistica, naturalistica, biologistica o evoluzionistica, una conseguenza – anche se lontana – di quel principio con il quale il Cristianesimo – a lungo andare – ha rivoluzionato la struttura e la ragione politica: Caesaris Caesari, Deo Dei. Questa conseguenza si ravvisa oggi nel principio fondamentale della Dottrina sociale della Chiesa, formulato in Gaudium et spes 25, per il quale la persona è e deve essere principium, subiectum et finis omnium institutorum socialium.
Questo ragionamento fondamentale viene tematizzato dai nostri due autori nelle pagine che precedono quella parte che rendiamo di seguito disponibile per la prima volta in lingua italiana . [3] Significativamente, è stato proprio Antonio Rosmini a riconoscere nella dimensione giuridica il contributo specifico del Cristianesimo all’ordinamento sociale – contributo che, come si evince ancora una volta, si fa storia soltanto nella modernità: «Ora chi mai può disconoscere il fatto, che il Cristianesimo, introducendo la carità nel mondo, vi pose un principio d’incessante azione, e ch’egli ha così immensamente aumentata e perpetuata l’attività negli uomini? […] Un principio di libertà sì manifesto, che mentre all’umanità gentile parea non potersi muovere oppressa sotto il peso d’inesorabile fato, l’uomo cristiano all’opposto sente la propria individualità, e svolge in sè stesso una sempre nuova libera sua potenza? […] Se altro dunque non è una società umana che un complesso, un avvincolamento di diritti e di doveri, chi non intende da questo solo, come l’istituzione della società cristiana, dee aver influito su tutte le altre società, sulla domestica e sulla civile specialmente, facendo comparire in esse nuovi diritti, quasi dal nulla traendoli con potenza creatrice, ed accertando gli incerti, pur con solo ammigliorarne la radice, coll’ammigliorar cioè e quasi creare nell’uomo il soggetto de’ diritti?» .[4] Il fatto che la Dottrina sociale della Chiesa non propone «soluzioni tecniche» , [5] ma che nondimeno rimanda con veemenza alla rilevanza pubblica del Cristianesimo, trova la sua soluzione coerente qualora si prende sul serio che essa è una disciplina di principi: essa non vuole né sostituire la politica né “interferire” in essa (misconoscendo l’autonomia legittima della politica), articolando il suo “intervento” nella rivendicazione dei principi che derivano dalla centralità della dignità umana: personalità , [6] solidarietà e sussidiarietà. Qualora si riesce a comprendere questi principi come principi giuridici, e quindi a collocarsi all’interno di una riflessione social-etica che condivide il punto di partenza dello Stato liberal-secolare, si intravvede nelle strutture portanti delle società europee l’immagine cristiana dell’uomo la cui dignità è caratterizzata «intellectuale et arbitrio liberum et per se potestativum», che si potrebbe tradurre con intelletto, libertà e volontà[7] . Questa prospettiva offerta dalla Dottrina sociale della Chiesa, innanzitutto, non metafisicizza né lo Stato né la società né il mercato: il principio, il fondamento “metafisico”, sta nella persona umana. In questo senso non esiste, in chiave etico-sociale, una “essenza” della società, dell’economia o dello Stato. Così è proprio per lo sviluppo moderno che si realizza storicamente il contributo dell’antropologia cristiana all’ordinamento pubblico, e Röpke poteva legittimamente affermare: «Il liberalismo non è […] nella sua essenza abbandono del Cristianesimo, bensì il suo legittimo figlio spirituale, e soltanto una straordinaria riduzione delle prospettive storiche può indurre a scambiare il liberalismo con il libertinismo. Esso incarna piuttosto nel campo della filosofia sociale quanto di meglio ci hanno potuto tramandare tre millenni di pensiero occidentale, l’idea di umanità, il diritto di natura, la cultura della persona e il senso dell’universalità» .[8] Per questa ragione, la Dottrina sociale della Chiesa sin dalla sua nascita non si stancava a criticare il «falso rimedio» alle sfide delle «cose nuove» ossia il socialismo: qualsiasi dottrina che assegna allo Stato la prevalenza criteriologica nei confronti dell’individuo, non è conciliabile con l’antropologia cristiana. Ossia come affermava Rosmini: «[non] può recare alcuna meraviglia che l’individuo non sia più nulla, quando il governo è tutto» .[9] In questa chiave, la formulazione liberal-giuridica della dignità umana da parte di Kant è diventato decisivo per la riflessione di Korff e Baumgartner, che riescono in questo modo a presentare un ragionamento che coglie quel momento in cui l’immagine cristiana dell’uomo ha influito maggiormente sulla sistematica giuridico-costituzionale moderna. Questo momento sistematico soprattutto oggi non può essere sottovalutato né tantomeno dovrebbe essere misconosciuto. Nella sua definizione fondamentale della dignità umana, Kant afferma che l’uomo non deve mai essere abbassato ad un mero mezzo, definito da un “prezzo”, ma che gli spetta sempre anche la natura di fine e quindi di dignità.
Al di là di questo contributo, la metodologia kantiana incontra la critica da parte della riflessione etico-sociale cattolica qualora riduce l’uomo alla sua dimensione individuale, non lasciando spazio all’ancoramento della relazionalità, della concretezza, insomma delle varie dimensioni di una prospettiva “integrale” della persona. Come antropologicamente centrale, si evince in tal modo, in un’ottica che oltrepassa Kant, la dimensione della relazione. Così è stato proprio per Rosmini che nella chiave dell’antropologia cristiana ha definito l’uomo come sostanza (individuo) e relazione allo stesso momento: «[c]onvien dire dunque che il nome persona non significa né meramente una sostanza, nè meramente una relazione, ma una relazione sostanziale, cioè una relazione che si trova nell’intrinseco ordine dell’essere di una sostanza» . [10]
Con questa disamina, tramite la quale applica significativamente per la prima volta la definizione cristiana della persona divina all’uomo (infatti nel Cristianesimo il concetto di “persona” è stato sviluppato sempre a partire dall’incontro dell’uomo con la rivelazione di Dio) , [11] egli realizza ante litteram la pretesa della recente enciclica sociale ossia «un’interpretazione metafisica dell’humanum in cui la relazionalità è elemento essenziale» [12] come momento centrale della comprensione cristiana di persona. Non può essere sopravalutata l’importanza del fatto che la dimensione relazionale è attribuita direttamente all’essenza della persona, non della società: la società nasce dalla per-sona – essa è da interpretare in chiave personalistica e perciò il compito della Dottrina sociale è di “personalizzare” la società – [13] non la persona dalla società. La società, per questo, sorge e vive dalle relazioni di solidarietà tra le persone, e queste possono svilupparsi soltanto qualora lo Stato non si arroga di questa dimensione come prerogativa propria ma lascia e mette a disposizione sussidiariamente gli spazi affinché tali relazioni possano articolarsi. Qui è fondato antropologicamente il rimando reciproco e l’integrazione vicendevole dei principi di solidarietà e di sussidiarietà: «il principio di sussidiarietà va mantenuto strettamente connesso con il principio di solidarietà e viceversa, perché se la sussidiarietà senza la solidarietà scade nel particolarismo sociale, è altrettanto vero che la solidarietà senza la sussidiarietà scade nell’assistenzialismo che umilia il portatore di bisogno» .[14] Con questo presupposto, l’individualismo liberale è limitato, per la Dottrina sociale della Chiesa, alla considerazione metodologico-negativa , [15] ossia atto ad individuare, pretendere ed assicurare quegli spazi di libertà sociale che sono necessari, e che lo Stato deve sussidiariamente garantire, affinché la persona humana si possa evolvere nella sua integralità :[16] «il vero individualismo afferma il valore della famiglia e di tutti gli sforzi comuni della piccola comunità e del gruppo, […] crede nell’autonomia locale e nelle associazioni volontarie e […] certamente le sue argomentazioni si basano in larga misura sull’assunto secondo cui molto di ciò per cui di solito si invoca l’azione coercitiva dello Stato può essere fatto meglio con la collaborazione volontaria» .[17] Significativamente, questa dimensione del “vero sviluppo umano” è richiesto nuovamente – e con nuova intensità nei confronti delle sfide della globalizzazione – dalla recente enciclica Caritas in veritate. Generalmente, l’“integralità” dello sviluppo della persona significa che la società deve essere attenta a non promuovere unilateralmente le dimensioni individualistiche, ma di dare il necessario spazio posi-tivo, quindi gli sussidi adeguati, allo sviluppo della natura relazionale della persona. Positivamente, questo principio metodologico sarebbe quindi da classificare come “personalistico” .[18] La natura relazionale, poi, non produce immediatamente le forme concrete di solidarietà nella società che dipendono innanzitutto dalle condizioni particolari per cui non possono essere metafisicamente prestabilite apriori. Anche questa conseguenza è un tratto caratteristico del principio personalistico della solidarietà e del personalismo metodologico insito nell’antropologia cristiana. Piuttosto sono da ricercare nella costituzione della persona stessa, la cui libertà è fondata nel fatto inalienabile che essa non è riducibile né alla sua dimensione naturale né a quella sociale, ma nel suo precipuo essere “autonomo” [19] e così integrata personalisticamente da due realtà che segnano e concretizzano in chiave relazionale l’intimità personale della persona: ossia verso il suo creatore trascendente, Dio, e verso i suoi genitori naturali. Qui non si tratta di due “società” (“società domestica” e “società teocratica”), ma di due contesti relazionali della dignità umana. Entrambi momenti relazionali non si escludono a vicenda ma anzi rimandano l’uno all’altro. In questo modo, essi sono le realtà che impediscono difatti che lo Stato si può inglobare anche le realtà più personali e più espressioni della dignità intangibile e irriducibile di ciascun individuo. Ossia, in altre parole, esse realizzano la logica dell’“interruzione” [20] che il principio di personalità esprime nei confronti della logica politica: ossia che lo Stato si trova rimandato, sin dal principio della sua struttura, ad un fondamento che esso non può né produrre né assicurare, in quanto è implicito nella dignità umana . [21] Questo perché l’uomo non è individuo, e quindi esposto senza un ancoramento proprio a subire la “potenza” dello Stato, ma è relazione ontologica sia verso il suo creatore, sia verso i suoi genitori: perciò la relazione religiosa e la relazione familiare sono due relazioni che insieme alla dignità umana precedono la società e lo Stato. In queste relazioni si riproduce, da un lato, la sostanza personalistica della solidarietà, necessaria per mantenere viva nella società il consenso sui fondamenti valoriali della costituzione, mentre allo stesso tempo, dall’altro lato, si richiamano il senso e la ragione etica della sussidiarietà, che in questo modo non si riduce semplicemente al principio politico-giuridico del “federalismo” ma che rivela qui la sua sostanza etica.

Mentre dorme, forse sogna, Francesco Gentile si ritrova nel «buio pesto» (p.83) di un «locale chiuso ed affollato» (p.83), travolto dal muoversi disordinato e scomposto di gente che, costretta a procedere a tentoni, si scontra continuamente: è questa la condizione dell’uomo, che, pur avvolto nell’oscurità di relazioni intersoggettive generatrici di incertezza, per l’assenza di punti di riferimento, si muove alla ricerca di regole che illuminino il percorso esistenziale di ciascuno ed, ad un tempo, dell’intera comunità.
Se il bisogno imprescindibile di regole, per muoversi e difendersi, è all’origine del viaggio sia dell’uomo, che cerca di dare un senso alla propria esistenza, sia del giurista, cui è affidata la regolamentazione dei rapporti interpersonali, è il filosofo del diritto Francesco Gentile ad intraprendere la fatica di percorrere le tre stanze di Legalità Giustizia Giustificazione[1] , alla ricerca della luce che, dissolvendo le nubi di una pretesa insanabile frattura tra il disordine dei fatti e l’ordine della regole, consenta alla filosofia del diritto di alimentare, con lo studio dei fondamenti filosofici, storici e legali, la formazione del giurista, scaduta, come denunciato «nel 1991 dal Consiglio Superiore della Magistratura» (p.9), per effetto sia del «“rilievo maggiore, almeno in termini quantitativi, dato allo studio analitico della normativa anziché a quello dei principi che lo regolano ed ai criteri logici per interpretare i testi”» (p.9), sia della «“trascuratezza verso materie formative rispetto a quelle di mera specializzazione» (p.9).
La problematicità dell’iscrizione della filosofia del diritto nel piano degli studi giuridici, emergente dal «preambolo di carattere storico e storiografico sulla fortuna della filosofia del diritto nell’accademia italiana» (p.8), è un riflesso della tendenza a considerarla «appendice di una filosofia generale» (p.16), che, in quanto sviluppata in termini di deduzione dal nucleo teorico di un sistema filosofico, sarebbe «eclettica» (p.16), per la coesistenza di significati filosofici e nozioni giuridiche, o, secondo il giudizio di Norberto Bobbio, «“esclusivamente scolastica”» (p. 16), essendo la genuinità e la spontaneità della filosofia soffocata per effetto della sua implementazione nel campo del diritto, caratterizzato da una pretesa di sistematicità e da un conseguente vizio di genericità.
Se la filosofia del diritto è un adattamento al diritto di costruzioni generali, che prescindono completamente dalle specifiche problematiche giuridiche, prodotto di questo processo ideologico di mescolamento è un «filosofico ircocervo» (p. 18), espressione utilizzata, per sottolineare il carattere caotico e confuso del nesso tra diritto ed etica, da Benedetto Croce, con specifico riferimento all’«universale giuridico» (p.18), «che sarebbe giuridico, ma avrebbe un carattere etico» (p.18) ed il cui «solo ufficio sarebbe fornire una base teorica alla cattedre di filosofia del diritto» (p. 18), nella polemica innescata dalla critica di Giorgio Del Vecchio alle argomentazioni crociane, «incapaci di consentire l’abbandono o la correzione di categorie che la stessa esperienza dimostrava erronee o insoddisfacenti» (p.18). É questo un esempio di quella incomunicabilità tra giuristi e filosofi, che se rinviene la sua genesi nella «mescolanza di dottrine filosofiche e concetti tecnico-empirici di cui erano rimaste vittime, sia pure in forme diverse, sia l’indirizzo positivistico sia quello neo-kantiano» (p. 21), finisce per attraversare «tutto il Novecento» (p.23) – come sostenuto in modo «molto fermo e documentato» «da Federico Casa» (p.23) – essendo state sia «la filosofia della Scuola analitica, per ammissione della stessa» (p.23), sia «la filosofia del cosiddetto circolo ermeneutico, nonostante il merito specialissimo di problematizzare sia la struttura che il significato dell’attività giurisdizionale» (p.23), incapaci di «cogliere il reale significato dell’esperienza giuridica» (p. 24), e di gettare quel ponte tra filosofi e giuristi, che pure Giorgio Del Vecchio aveva ideato, fondando, nel 1921, la Rivista Internazionale di Filosofia del diritto, pensata quale ideale punto di incontro e fruttuoso luogo di dialogo tra chi, fingendo di ignorarsi ed ostentando una reciproca indifferenza, non solo ha alimentato le incomprensioni, escludendo che la filosofia del diritto potesse essere coltivata come «problematizzazione dell’esperienza giuridica» (p.16), ma ha contribuito, in modo catastrofico, alla «crisi della verità del diritto» (p.24), progressiva perdita del legame del diritto con la verità, spintasi fino alla constatazione di Enrico Opocher, che il diritto del nostro tempo, in quanto strumentale e formalistico, è «un diritto senza verità» (p. 24).
L’«incontro tra i filosofi ed i giuristi», che non si è «mai realmente stabilito nella costruzione dell’esperienza giuridica» (p.26), si è verificato nell’esplosione della comune tragedia, di avvertire da un lato, l’imprescindibile «necessità di dare un contenuto concreto alla verità giuridica» (p.25), che non si opponga alla storia, pena la negazione dello stesso concetto di verità e la riduzione del diritto ad una mera forma, dall’altro l’impossibilità di riempire quest’ultima di qualsiasi valore giuridico, senza cadere nella contraddizione di negare la verità nel momento stesso della sua affermazione, «meramente ideologica» (p.25), per effetto del consumato sacrificio «alle istanze della storia» (p.25). La pretesa formalistica e nichilistica di uscire dall’impasse attraverso la rinuncia alla consapevolezza di questa verità per l’impossibilità di coglierla nella sua concretezza, ha chiuso i filosofi ed i giuristi nella gabbia del «laicismo giuridico» (p.27), quale «pretesa sia di isolare l’esperienza giuridica dalla complessa trama dei problemi, delle istanze e delle certezze implicite nell’azione, sia di fondare e far valere la verità del diritto nel mondo sociale, indipendentemente dalle connessioni profonde che la legano alla complessa trama del mondo morale, prescindendo da una unitaria e coerente concezione del significato metafisico dell’azione e dei suoi valori» (p.27). Una via di fuga da questa «metafisica dell’antimetafisica» (p.28) che segrega la filosofia ed il diritto nell’immanenza della storia e nella finitudine e temporalità del divenire, precludendo la ricerca delle essenze, in nome dell’efficienza del funzionare e della regolarità del procedere, è aperta dalla filosofia dell’esperienza giuridica, la cui «anima» (p.29), Giuseppe Capograssi, non solo ravvisa la causa della crisi nella pretesa di elaborare una teoria razionale del diritto «etiamsi Deum non esse» (p.28), ma intuisce che imprescindibile per il suo superamento è «tentar le essenze» (p.29), ad opera di una filosofia del diritto non più mera applicazione della filosofia generale al campo del diritto, ma «una delle possibili vie o belvederi all’esperienza» (p. 30)
La filosofia del diritto diviene problematica ed è nella problematicità della nozione di diritto come esperienza che risiede la ragione della simpatia di cui il movimento della filosofia dell’esperienza giuridica gode sia tra i filosofi, che, per cogliere il valore dell’esperienza giuridica, devono seguire il lavoro dei giuristi, sia tra i giuristi, che, per portare alla luce i motivi profondi ed in sostanza filosofici del loro operare, devono attendere alla fatiche dei filosofi.
Se la sfortuna della filosofia del diritto è imputabile alla sua concezione quale «spiegazione di fatti, che persegue lo scopo della razionalizzazione delle procedure operative attraverso una esercitazione meramente filologica sul discorso giuridico, con la conseguenza inevitabile dell’abbandono dell’intera esperienza giuridica alla irrazionalità del fatto compiuto ed in buona sostanza alla forza» (p.31), per risollevarne le sorti è necessario problematizzare «il fenomeno giuridico inteso come esperienza», attraverso il riconoscimento del carattere originario del «“riconoscimento della verità” come ciò senza di cui l’esperienza, anche quella giuridica, neppure sarebbe» (p. 31), ribaltando il rapporto tra filosofia e scienza: «il momento filosofico» non solo non sopraggiungendo ma anticipando «l’operazione stessa», viene «prima di quel particolare modo di riflettere sul fenomeno che risponde al nome di scienza giuridica» (p.31).
Se l’esperienza giuridica, «momento originario» (p. 32) nella individuazione della «trama fatta di teoria e prassi» (p.32) e «forma prima» nella comprensione delle cose «in un tutto fluente, in cui soggetto ed oggetto della conoscenza sono intimamente connessi»(p.32), è un «fiume»(p.32), «per il carattere di mobilità e varietà degli elementi che viene convogliando» (p.32), funzione della filosofia del diritto, come intuito da Marino Gentile, la cui idea della filosofia quale «attitudine mentale» «prima e piuttosto» che «sistema concettuale» (p.33) è fondamentale nella individuazione del ruolo che la filosofia del diritto è chiamata a giocare nella formazione del giurista, è scoprire, «sotto la crosta gelata degli irrigidimenti intellettualistici» (p.33), frutto della «precoce e perciò intempestiva formazione dei concetti» (p.33), ad opera della conoscenza analitica attraverso la segmentizzazione infinitesimale dei suoi oggetti, «la corrente liquida dell’esperienza» (p.33), «non adulterata dalla operatività scientifica»(p.33), ma fluente con la libertà dell’intuizione filosofica, instancabilmente impegnata nella ricerca «dell’essenziale» «al di là del contingente», «del vero» «al di là dell’opinabile», e «del giusto» «al di là del legale» (p.34).
La domanda, che sempre più urgentemente, a partire dagli anni Settanta, i giuristi si pongono sul che cosa ci sia a fare il diritto nell’ambito dell’esperienza umana, non solo apre «la stagione della caccia alle ideologie» (p.37) sottostanti alle geometrie legali, disvelate da un gruppo nutrito di filosofi del diritto, raccolti, negli «Incontri dell’Ircocervo su “Teoria e prassi alle radici dell’esperienza giuridica”, «per cinque anni, tra il 1984 e il 1988» (p.37), intorno a giuristi quali «Perlingieri, Grasso, Ziccardi, Giannini e Fazzalari» (p.37), per ascoltare la loro esperienza ed inaugurare la problematizzazione filosofica di temi di diritto civile, costituzionale, internazionale, amministrativo e processuale, ma contribuisce, in maniera decisiva, all’attribuzione di un nuovo significato all’espressione «ircocervo filosofico», non più miscuglio impossibile ed incongruo di teoria e prassi, in quanto tale inesistente, secondo la definizione crociana, ma approccio problematico all’esperienza giuridica, intesa non plasticamente ma dinamicamente, quale fluire dei fatti che sono non solo un semplice insieme di goccie, ma diventano un fiume se ed in quanto incarnazione dell’idea di fiume.

Abstract
L’Autore, tra i maggiori esponenti mondiali del pensiero libertario, tenta di proporre una articolata ed originale disamina circa la distinzione teorica di alcuni dei termini fondamentali per la filosofia del diritto e la dottrina dello stato attuali: “Freedom, Liberty and Autonomy”.
Concetti che, partendo tutti dal paradigma dell’Autonomia, sempre caro al Prof. Gentile, solo in apparenza paiono similari, ma che in realtà esprimono diverse letture e, secondo l’Autore, anche diversi ambiti e discipline. E così, sulla base anche di analisi etimologiche e linguistico-comparative e ponendo in relazione questi diversi termini con la legge, lo stato e il diritto naturale, l’Autore riesce a giustificare che “freedom” indica qualcosa di naturale, “liberty” un concetto invece virtuale e “autonomy” qualche cosa di non definito sempre afferente alla natura umana, vera sorgente delle reazioni anche artificiali, e comunque in relazione alla società come un tutto.

‘Freedom’, ‘liberty’ and ‘autonomy’ are controversial, contested words, often used interchangeably, yet laden with radically different connotations. In this lecture, I shall use them as labels to distinguish three different concepts. Most European languages have only one word to translate both ‘freedom’ and ‘liberty’, e.g., ‘libertà’ (Italian), ‘liberté’ (French), ‘libertad’ (Spanish), ‘Freiheit’ (German), ‘frihet’ (Swedish), and ‘vrijheid’ (Dutch). Moreover, many English and American writers use ‘freedom’ and ‘liberty’ as if they were synonyms [1] .
Looking at the etymological references (which can be found in most good dictionaries) for these words, we find, however, that ‘freedom’ and ‘liberty’ point to different contexts of life and action. Understanding the differences between those contexts is the key to eliminating the terminological confusion often encountered in discussions of freedom and liberty.
My interest in this is that of a philosopher of law. However, the distinctions made in this lecture are relevant also for other disciplines concerned with cognition of the human world, most notably economics.

Words

Freedom
With slight variations, ‘freedom’ and ‘free’ occur in many Germanic languages. [2] The etymology of ‘free’ goes back to the old-Indian word ‘priya’, dear, loved. So do the etymologies of ‘friend’ (German ‘Freund’, Dutch ‘vriend’) and words meaning peace (German ‘Frieden’, Dutch ‘vrede’). [3] Significantly, ‘priya’ always implied a personal, even intimate relation of identity, kinship or friendship, or property — in short, a person’s “own sphere of life”. [4]In the Romanic languages, ‘priya’ seems to have survived by means of the Latin forms ‘privus’ (exceptional, standing apart, own), ‘privare’ (to set free), ‘privatus’ (belonging to an individual person, not belonging to a public office or institution), and the like. Thus, we have expressions such as ‘private property’, ‘private person’, and ‘private conversation’. Here the meaning is “closed, not accessible to others”, “not burdened with externally imposed obligations, not subject to external interferences” — in particular, “not public”, i.e., “not subject to regulation or interference by the state”. In his private sphere, a person is free.
There is an obvious link with the most common meaning of the word ‘free’ in modern English: pure, without defect or contamination, unburdened. Thus, we say, e.g., that a tablecloth is free of stains, a salad free of traces of pesticide, a dog free of worms, a published paper free of bias, a car free of defects, a person free of debt or free of infection. Except in ironic or sarcastic speech, we do not say that something is free of good things, e.g., that a person is free of health, free of love, or free of freedom.
A word of caution is in order with respect to expressions such as “a bachelor is free of marital obligations”, and “I am not free to go to the cinema tonight because I have other obligations”. An obligation may certainly be a burden, but it is not an impurity or imperfection. A person’s being free of obligations means primarily that he is free to undertake obligations. Although freely undertaken obligations are self-imposed restrictions, they are also an expression of one’s freedom. Here we have the difference between having obligations (or being obligated) and being obliged. Strictly speaking, one cannot be obligated by the actions of another; and one cannot be obliged by one’s own actions. One’s obligations always arise from one’s own acts or decisions; but one is obliged by the actions of others. E.g., one is obliged by another’s unilateral acts of kindness (“I am obliged by your hospitality”) but also by another’s acts of power, extortion, and the like (“I am obliged to pay taxes”). It would be a contradiction in terms to say that I am under an obligation to pay taxes, because a tax is, by definition, a burden imposed by others.

Liberty
The only readily available translation of the Germanic words ‘freedom, ‘Freiheit’, etcetera, into French, Italian or Spanish is some form or other of the Latin ‘libertas’. ‘Libertas’ literally means “the status of a descendant” (from the Latin, liber, liberi, children, descendants). The descendants eventually accede to the social position of their parents and predecessors, with full rights and obligations of membership in their particular group, tribe or society. Thus, ‘libertas’ refers not to the human person as such, but to membership and status in an organized group. The members of the group enjoy its ‘libertas’, while others, servants (slaves) and visitors do not. In former times, even the wives of members were often denied the status of libertas.

Autonomy
‘Autonomy’ is a composition’ of two Greek words (‘autos’ and ‘nomos’). The literal meaning is self-rule. Its antonym is ‘heteron¬omy’, living under the rule of another, or more generally, under a rule that is not of one’s own making. Nowadays, ‘autonomy’ is used primarily to refer to collectives. Regions, peoples, communities, nations, etcetera, demand and occasionally achieve autonomy, their own rule-making, legislative authority and government. Often, and somewhat remarkably, these demands for autonomy stop short of independence. An autonomous region in a state is still part of that state and subject to its authority in a number of vital matters, e.g., foreign policy, military defence, monetary policy, social security, public health. The state is independent (sovereign), but the region is only autonomous (and therefore not sovereign). In other words, in common usage today, ‘autonomy’ suggests at best partial autonomy, not full autonomy.

Human beings, natural and other persons
Although we use expressions such as “free as a bird”, “a free seat”, “a free society”, “an autonomous region”, “the autonomy of the courts”, and so on, we are primarily interested in our freedom, our liberty and our autonomy — the freedom, liberty and autonomy of human or natural persons. The proper subjects of studies
such as law, economics, ethics, education, and the like are human persons and their interpersonal relations.
Natural persons are people like you and me, capable of things only human persons are capable of. Examples are asking and answering questions, including questions about why they believe something and how they know something; making, listening to and understanding arguments, promises, jokes and stories; drawing conclusions from hypothetical and counterfactual premises; considering the relevance of purported evidence; lying and pretending. Other examples are being sarcastic, appreciating irony, understanding things that have no physical or phenomenological existence (e.g., mathematical structures), claiming and waiving rights, taking on obligations, acting out of a sense of duty or love (caritas). and the like. These things are comprehended under the traditional definition of man as a rational animal, i.e., a biologically animal being capable of acting purposefully on rational considerations. In this context, ‘rational’ means involving the intellectual faculties, especially speech (Greek: logos; Latin: ratio).
‘Rational’ certainly does not mean infallibly correct or even reasonable. People are fallible; they can be unreasonable — but only because they are rational beings. It would be a category mistake to discuss the reasonableness or unreasonableness of non-rational things like dogs, trees, rocks, clouds or storms, even foetuses, babies or people afflicted with severe forms of dementia. It would also be category mistake to talk about the rights, duties or obligations of such things, or to assume that they can be judges, claimants or defendants in disputes, buyers or sellers in the market place, or teachers or pupils. If babies had no future as persons, if people suffering from senile dementia had no personal history, there would be no reason to treat them differently from any other non-rational object. If we were not rational beings, questions about our reasonableness or unreasonableness, our rights, duties and obligations, would not arise at all. Who would ask them?
The word ‘person’ is used with many meanings, and “rational human being” is only one of them. For example, we often talk about supernatural persons (e.g., God, the Devil) and artificial persons. Among the latter, there are fictional characters (Hamlet, Don Quixote, Mickey Mouse) and legal persons (political and other corporations, their subdivisions, and official positions within them, e.g., the State, a Province, a Member of Parliament, a Citizen). When we discuss the rights and duties of the Prime Minister of the Government, we talk about artificial persons, not about the natural persons who happen to be “Prime Minister” or members of the “Government” in question. The rights and duties of artificial persons such as the “Prime Minister” and the “Government”, the “Chief Executive Officer” and the “Company”, the “Chief of Staff” and the “Army”, the “Pope” and the “Church”, etcetera, cannot be natural or real rights or natural duties. They are necessarily artificial, conventional, nominal things, as they have to be determined with reference to the appropriate statutory or constitutional texts; they may differ significantly from one artificial person to another.
We should not conclude from these speech habits that there are three species of the single genus “person”: natural, supernatural, artificial. While natural persons and supernatural persons exemplify the genus “person”, sharing the attribute of rationality but differing with respect to the attribute of being an animal, so-called artificial persons are neither rational nor animal. They are, in fact, not persons at all but means or tools of human action. They are therefore to be distinguished from other tools — not from other persons, whether natural or supernatural.
It stands to reason that we should pay close attention to these different notions of “person”, if we want to have a sensible discussion of personal freedom, liberty or autonomy. This is particularly important given that it usually (but not always) takes human persons to act the part of an artificial person. Especially in legal, political and economic discourse, the human actor is often confused (sometimes deliberately) with the part he plays in some game or organisation. For example, it is now quite common to talk about “the rights of citizens” as if they were “human rights” — a practice that makes it easy pretend that the legally (artificially) imposed burdens of citizenship are natural human obligations.

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Jus Politicum (http://www.juspoliticum.com) è una rivista elettronica interdisciplinare che si occupa di diritto costituzionale e politica. Il suo primario obbiettivo è quello evidenziare quei legami, spesso negati dalle moderne scienze sociali, esistenti fra diritto, politica e costituzioni moderne.
Di fronte alla chiusura del diritto in sé stesso, dopo l’assunzione del positivismo come filosofia guida, e con la graduale esclusione del diritto dal pensiero politico, Jus politicum vuole invece riabilitare tutte le dimensioni del diritto e del pensiero politico, facendo emergere i legami che di fatto sussistono fra questi fenomeni. Presupposto infatti è la reciproca influenza di diritto e pensiero politico, che non possono essere considerate come scienze sociali a sé stanti. Quanto appena detto si riflette nell’eterogeneità degli interventi presenti nella rivista: filosofi, giuristi, storici e politologi cooperano partendo dalle loro diverse prospettive alla ricerca del “jus politicum”.
La rivista Jus politicum appare per la prima volta nella sua forma elettronica nel dicembre 2008 con un numero dedicato a “Diritto costituzionale e politica”. Nel 2009 escono due numeri, “Diritto, politica e giustizia costituzionale” (aprile 2009) e “Il concetto di costituzione” (dicembre 2009). L’ultimo numero, uscito a luglio 2010 approfondisce il rapporto fra “Scienze legali e democrazia”.
Diverse sono le tipologie del materiale racchiuso nella rivista: articoli, paper, interviste, recensioni di libri, estratti di conferenze con relativo materiale audio e tesi. Per ogni tipologia di materiale vi è una sezione dedicata.
La rivista si lega ad una tradizione particolare che confluisce nel 1998 nell’Istituto per la cultura giuridica e la filosofia del diritto dedicato al noto filosofo e storico del diritto Michel Villey (http://www.institutvilley.com/). Dal 2009, grazie alla partecipazione di tale Istituto, una selezione di articoli di Jus Politicum viene infatti ogni anno pubblicata come rivista dell’Istituto. Ma forse di maggior rilevanza è la continuità con cui Jus Politicum si pone rispetto al pensiero di colui al quale l’Istituto è dedicato. Uno degli obiettivi di Michel Villey era infatti quello di riabilitare una propria e completa nozione di “diritto”, che includesse quei legami che Jus Politicum si propone di recuperare.

Abstract
The theme of human dignity is treated by Paolo Becchi under an historical perspective. The Christian tradition, founded on the biblical idea that man is created as image of God, has been replaced by the secularized conception of human dignity as autonomy. In view of the recent bioethical problems, that have to do with human dignity, Becchi suggests to return to the Jewish-Christian conception, nevertheless without forgetting the conquests of Modernity.

“Modernizzazione della società e secolarizzazione”, è questa, forse, l’ultima delle grandi narrazioni ad entrare oggi in crisi. Il leit-motiv che ha dominato sino alla fine del secolo scorso l’autocomprensione della società moderna (perlomeno leggendo il suo sviluppo con gli occhi della razionalità occidentale) è l’autonomia della ragione, rispetto alla quale la fede non poteva più aggiungere nulla di rilevante, anzi era costretta al silenzio della propria coscienza. “Silete teologi in munere alieno!”, questa celebre affermazione del giurista Alberico Gentili (1612) segna nella sua icasticità l’inizio della ragione laica quale si è sviluppata in Europa a partire dalla prima modernità. Nasceva così una nuova forma di autocomprensione dei rapporti umani. Il pluralismo delle visioni del mondo, il “politeismo dei valori”, veniva neutralizzato da un diritto autonomo fondato sulla ragione. È questo il risultato del processo occidentale di razionalizzazione e di disincanto di cui parlava Max Weber.
Questo modello di autointerpretazione secolare della modernità ha avuto come esito non soltanto il dissolversi della metafisica nelle scienze particolari, ma altresì la riduzione di valori e norme morali, in modo analogo alla religione, alla sfera privata della coscienza individuale. Al positivismo scientistico orientato al paradigma della razionalità di una scienza neutrale rispetto ai valori, ha fatto così da pendant la perdita della dimensione pubblica tanto dell’etica quanto della religione, ridotte entrambe a questioni private: rispetto alla razionalità tecno-scientifica, le scelte etiche e religiose erano decisioni individuali, frutto di sentimenti personali, in ultima istanza irrazionali.
Di fronte al persistente rilievo sociale delle religioni e ai conflitti che sollevano tutta una serie di scottanti questioni bioetiche, oggi siamo costretti a rivedere il senso di quella razionalità.
Allo stesso modo dobbiamo pure ripensare il significato di un principio, quello della dignità umana, che è messo a dura prova soprattutto dalle nuove potenzialità bio-tecnologiche applicate all’uomo.
Cercherò di delineare nel modo più sintetico possibile la trasformazione che si è compiuta nell’epoca moderna rispetto alla visione giudaico-cristiana, per poi abbozzare un tentativo di recupero del nucleo profondo di quella visione, senza per altro abbandonare quella che definirei “la pretesa legittima della modernità.” Concluderò mostrando come uno dei documenti giuridici più significativi del Consiglio d’Europa, La convenzione europea sui diritto umani e la biomedicina, firmata a Oviedo il 4 aprile del 1997, possa offrire un buon esempio di come una concezione della dignità imperniata sul rispetto della persona e della sua autonomia possa essere integrata da una difesa della dignità che alla fine traduce nel linguaggio secolare del diritto un contenuto di senso ereditato dalla visione giudaico-cristiana dell’uomo.
Dal punto di vista della tradizione giudaico-cristiana la dignità è fondata sull’idea biblica che l’uomo sia stato creato “a immagine e somiglianza di Dio” (Genesi 1, 26-27). L’essere umano ha un posizione del tutto speciale nel mondo della natura proprio per questa somiglianza con il suo creatore. Con la sua presenza si manifesta qualcosa d’inscalfibile, d’indisponibile, perché l’uomo è l’unica traccia del divino: un’idea rafforzata dall’incarnazione di Dio. È questa una visione ontologica, “essenzialistica”, della dignità, che presuppone una concezione statica, invariante dell’uomo e della sua natura. La dignità non ha bisogno di essere realizzata, può soltanto essere rispettata come qualcosa che c’è sempre quando c’è un essere umano: gli si addice in virtù del suo particolare statuto ontologico. Questa attribuzione lo riguarda nella sua unità psicofisica. L’uomo non è riducibile alla sua capacità razionale: il suo modo d’essere corporeo è parte integrante del suo essere creato a immagine di Dio. Emerge così l’idea che laddove vi sia un essere appartenente alla specie umana, vi sia comunque qualcuno da rispettare incondizionatamente, senza che possa essere subordinato a qualsivoglia altra finalità: sostanzialmente un che di sacro. È soltanto dell’essere che noi siamo che si predica nella totalità degli enti la dignità e questo perché nella sua concreta finitezza esistenziale, nella sua vulnerabilità, egli resta inscindibilmente legato alla trascendenza. L’uomo non è Dio, ma è sfiorato da Dio.
La secolarizzazione ha implicato una sfida senza precedenti a questa idea della dignità umana.
Il De hominis dignitate (1486) di Giovanni Pico della Mirandola, manifesto dell’Umanesimo, esprime meglio di qualsiasi altro documento l’inizio di un processo che attraverso il giusnaturalismo moderno giungerà sino all’Illuminismo. La dignità non è qualcosa che si deve conquistare. Nasce qui l’idea che l’essere che noi siamo sia incompleto, una realtà aperta, non ancora compiuta (“libero artefice di te stesso, conforme a quel modello che ti sembrerà migliore”!) La dignità perde il suo spessore ontologico per diventare un valore, qualcosa che un essere razionale com’è l’uomo deve socialmente meritarsi.
Non deve dunque sorprendere se per Bacone è degno anzitutto lo scienziato che con le sue ricerche e le sue scoperte procura la felicità degli uomini. Le acquisizioni della rivoluzione scientifica e le sue ricadute in ambito tecnologico rappresentano il riconoscimento dell’assoluta superiorità dell’uomo nel mondo, di più la totale estensione del suo dominio. Questa nuova visione umanistica concepisce la dignità dell’uomo come un compito e come una conquista: di nuove terre e di nuove conoscenze. La vocazione dell’uomo diventa la vita attiva: è l’inizio del trionfo dell’homo faber: ormai consapevole di tutte le sue forze in definitiva non ha più bisogno di Dio per autocomprendersi. È un uomo orgoglioso di sé quello che si afferma e la sua dignità s’immanentizza progressivamente.
Il “disincanto” è già tutto evidente in Hobbes quando dirà che “il valore, o pregio di un uomo, è, come in tutte le altre cose, il suo prezzo, vale a dire quanto si darebbe per l’uso del suo potere, non è perciò una cosa assoluta, ma dipendente dal bisogno e dal giudizio altrui (…) Il pregio pubblico di un uomo, che è il valore attribuitogli dallo Stato, è ciò che gli uomini chiamano comunemente dignità.”
La dignità non è più in connessione con una base naturale (la natura umana) e neppure con la trascendenza: diventa qualcosa che si consegue nel reciproco riconoscimento tra gli esseri umani. La si può acquistare, ma anche perdere. Al culmine dell’Illuminismo sarà Kant a rispostare i termini della questione considerando l’uomo dotato di un “valore intrinseco”, assoluto, come se questo bastasse – avrebbe obiettato Carl Schmitt – a sottrarre la dignità dalla logica micidiale della valorizzazione. Ma nel punto che qui più interessa Kant non fuoriesce dalla concezione moderna della dignità. Non è dalla natura dell’uomo che discende la sua dignità, ma dalla sua determinazione morale, in quanto propria di un essere razionale.
È l’idea della libertà a conferire dignità all’uomo. Tale libertà è il presupposto dell’esistenza di un ordine morale del tutto separato dall’ordine della natura. L’idea della dignità presuppone l’esistenza di un soggetto morale agente che deve essere anzitutto riconosciuto titolare di diritti e doveri al pari di qualsiasi altro soggetto: primo fra tutti il diritto ad essere trattato nel rispetto della propria dignità. Dio, certo, compare ancora sullo sfondo come garante dell’attuabilità del sommo bene, ma quella di Kant resta una religione entro i limiti della semplice ragione, che può tutt’al più essere d’aiuto per la conversione morale. L’imperativo categorico (nella terza formulazione) è costruito “sul fondamento dell’idea della dignità di un essere ragionevole che obbedisce solo alla legge da lui stesso istituita.” È significativo che proprio in questo contesto compaia espressamente il riferimento alla dignità umana. L’uomo non è soltanto un ente naturale, biologicamente appartenente alla specie umana, ma un soggetto, un individuo capace di porre autonomamente dei limiti al proprio agire, di sottoporsi a leggi che egli stesso si è dato. È l’autonomia della volontà, ossia quel carattere della volontà per cui essa è capace di autodeterminarsi, a costituire il proprio principio supremo della moralità. Ed in quanto capace di moralità l’uomo acquista quel valore assoluto con il quale ora si identifica la sua dignità: essa perde il connotato ontologico che contraddistingue la specie umana per acquistare un carattere deontologico. Il valore intrinseco dell’uomo gli deriva dall’essere portatore di un imperativo morale incondizionato. Dunque per Kant l’uomo è titolare di dignità non semplicemente perché è dotato di ragione, ma in quanto capace di moralità. E tuttavia è soltanto un essere ragionevole, se lo vuole, sa essere in grado di agire moralmente. L’autonomia morale è l’altra faccia dell’autonomia della ragione. Entrambe hanno contribuito alla modernizzazione della società e al dissolvimento delle immagini metafisiche e religiose dell’uomo e del mondo. Oggi però c’è il rischio – bene individuato negli ultimi scritti di Habermas – di un “deragliamento” della modernizzazione, che ci costringe anche ad un ripensamento del senso della dignità.
L’effetto illuminante della ragione critica, con l’avvento della scienza moderna e lo sviluppo di una morale e di un diritto autonomi, ha comportato in un primo momento, per dirla ancora con Kant, l’uscita dell’uomo da uno stato di minorità e l’affermazione della sua supremazia sulla terra. La somiglianza dell’uomo con Dio si è trasformata nella sua assoluta sovranità sull’esistente: signore della natura senza più essere servo di Dio. Ma con l’estendersi del dominio dell’uomo si sono andati alterando i rapporti con la natura sino al punto a cui siamo giunti oggi di mettere a repentaglio la sua stessa sopravvivenza sul pianeta.

“Non l’uomo fu fatto per il sabato ma il sabato per l’uomo (NT, MC 2, 27): questa provocazione – che contrappone un autentico umanesimo ad una visione dogmatica e fideistica della legge (e nella legge) – ci ricorda come, sottratte al riferimento continuo, costante, e problematico alla condizione umana e al bisogno di giustizia che essa quotidianamente esprime, le norme e le loro applicazioni rischiano di risolversi – contro l’uomo stesso – in monstra legm” (p. 212): è con questa acuta riflessione, ispirata da un versetto del Vangelo di Marco, che l’Autore Federico Reggio conclude l’interessante saggio “Giustizia Dialogica – Luci e ombre della Restorative Justice”, riassumendone sinteticamente ed emblematicamente il contenuto.
Il testo propone una presentazione ed un approccio critico al tema della Restorative Justice, una corrente di pensiero tematizzata nel Nord America verso la fine degli anni 80, nata dal profondo stato di crisi che investe la giustizia penale.
Il fine ultimo di tale corrente, pur nelle sue svariate articolazioni, è quello di porre l’accento sulla dimensione ripartiva della pena attraverso un mutamento di prospettiva nel modo di intendere la sanzione penale e la sua determinazione.

L’Autore, Federico Reggio, avvocato e dottore di ricerca in Filosofia del Diritto, Metodo e Tradizioni Giuridiche, ha seguito per alcuni anni il dibattito sulla Restorative Jusice, teoria della quale ha approfondito lo studio negli Stati Uniti, presso il Center for Justice and Peacebuilding della Eastern Mennonite University.
Negli Stati Uniti l’Autore ha avuto modo di confrontarsi direttamente con il professor Howard Zehr, uno dei massimi teorici e propugnatori della teoria della Restorative Justice, il cui pensiero viene difatti più volte ripreso nel corso dell’opera.

Strutturalmente il testo si suddivide in due parti principali.
La prima, intitolata “Idea storia prassi applicative e luoghi comuni”, si propone come una panoramica generale sul tema della Restorative Justice.
Nel primo capitolo, intitolato “Restorative Justice: elementi costitutivi” (pp. 21-52), l’Autore individua il fulcro del concetto di restoration, partendo da una analisi proposta dal professor Zehr; per la quale: “il crimine è una violazione delle persone e delle relazioni interpersonali; le violazioni creano obblighi; l’obbligo centrale è quello di raddrizzare i torti” . [1] Il concetto di restoration pertanto si sostanzia nel porre rimedio alla lesione causata dalla violazione criminosa.
Successivamente l’Autore propone un confronto tra il modello penale proposto dalla Restorative Justice ed il modello legale tradizionale, ponendone in luce le differenze in termini di: concezione del reato, soggetto leso dal reato, concezione della pena, soluzione del conflitto ed elemento consensuale. Egli utilizza allo scopo un utile schema comparativo di immediata comprensione anche per il lettore meno esperto (p. 27).
L’analisi prosegue con la descrizione dei principali modelli di “restorative practice” teorizzati dalla dottrina ed attualmente in uso in alcuni sistemi legali extraeuropei: il victim-offender mediation (VOM), il Family Group Conferencing, i Circle Processes e i Circle Sentencing (pp. 29-40).
Dopo aver delineato pro et contra di ciascun modello l’Autore focalizza la propria attenzione su alcuni istituti attualmente presenti nel sistema giuridico italiano che in qualche modo potrebbero essere ricondotti all’idea di fondo della Restorative Justice. In particolare egli fa riferimento alla mediazione nel processo penale minorile (in cui il rapporto vittima offensore assume un ruolo fondamentale ai fini dello svolgimento del processo) (pp. 42-46), alla competenza penale del Giudice di Pace (che prevede espressamente la possibilità di un incontro fra offensore e vittima, atto a recepire o promuovere una forma di ricomposizione del danno e anche di riconciliazione) (pp. 46-50) , ed infine alle norme di esecuzione penale (in cui trovano spazio condotte riparatorie a vantaggio della vittima o della società) (pp. 50-51).
Alla luce delle considerazioni svolte, tuttavia, l’Autore si dimostra scettico circa l’affermarsi della Restorative Justice in Italia, sottolineando come nel nostro sistema penale la riparazione sia esclusivamente uno strumento eventuale, spesso confuso con il solo risarcimento (p.51).
Da questa prima sommaria analisi l’Autore evince come il restorative paradigme sia costituito da un modello flessibile che ben può adattarsi a diversi sistemi legali, modificandosi di volta in volta a seconda del contesto socio-giuridico di riferimento. In realtà, tale flessibilità, sottolinea significativamente l’Autore, rischia di tramutarsi in un limite, dal momento che i teorici stessi del modello restorative non sono in grado di fornire un concetto unitario di restoration. È avvertita, pertanto, con sempre maggior vigore la necessità di un chiarimento concettuale, in grado di diradare i dubbi circa il vero significato del restorative paradigme (p. 52).
Dopo aver delineato i contenuti e le presunte correlazioni con il sistema penale italiano del paradigma restorative, l’Autore, nel secondo capitolo del saggio, intitolato “Le origini frastagliate di un’idea” (pp. 53-68), descrive le principali correnti di pensiero che maggiormente hanno inciso nello sviluppo concettuale della teoria della Restorative Justice. Egli sottolinea come alle origini di detta teoria vi siano matrici molto diverse fra loro e alle volte persino contrastanti, se non addirittura inconciliabili.
Viene delineato, quindi, un rapido excursus storico delle suddette dottrine che, tuttavia, negli intenti dell’Autore, non vuole essere una semplice parentesi nozionistica ma risulta fondamentale ai fini della comprensione della teoria Restorative.
L’Autore principia tale panoramica dalla teoria abolizionista e dall’informal justice, i cui studiosi di riferimento sono Jerold Auerbach e Roger Matthews (p. 54). Questi ultimi hanno denunciato l’eccessiva astrattezza e tecnicità del diritto penale moderno. Una forte critica alle strutture coercitive della giustizia penale è giunta anche dagli autori appartenenti alla cosiddetta scuola di Utrecht (Houlsman, Bianchi, Van Svaaningen, Mathiesen, Morris). Tali autori hanno teorizzato una dimensione maggiormente controversiale della giustizia. Dette tesi sono sviluppate anche nei saggi di un autore norvegese, Nils Christie, che le porta all’estremo arrivando a definire il conflitto come una sorta di oggetto di proprietà delle parti, che, pertanto, deve essere gestito e risolto dalle stesse senza la partecipazione dello Stato.
L’Autore, tuttavia, si dimostra critico rispetto a tali posizioni sottolineando come “l’abbandono delle strutture coercitive del diritto penale statuale non sembra quindi in questi termini garantire il soggetto dal pericolo di trovarsi impigliato in rapporti altrettanto coercitivi e prevaricatori, ancorché informali e collocati su un piano privato” (p. 57).
Altri movimenti culturali che hanno influenzato le teorie restorative sono quelli che hanno ridato centralità alla vittima del reato, in particolare i Victims Movement. L’Autore afferma come tali posizioni siano state estremizzate da una successiva teoria, quella della Restitution, volta a fare del risarcimento nei confronti della vittima, l’unico reale fine del diritto penale. I due principali esponenti di tale teoria Daniel Van Ness e Karen Strong riassumono la stessa in 5 punti principali: 1) la vittima è il soggetto autenticamente colpito dal reato; 2) sono necessarie forme di pena meno intrusive, e comunque alternative al carcere, 3) richiedere all’offensore di risarcire la vittima può avere un effetto riabilitativo; 4) la restitution è relativamente facile da ottenere e garantire, 5) un adeguato riconoscimento, reso in modo pronto e visibile, riduce istanze vendicative da parte di vittime e società civile.
L’Autore individua, tuttavia, un’ambiguità di fondo nella struttura della restitution: l’emergere, in detta teoria, di una visione debole e procedurale di equità che rinvia a un concetto di giustizia quale equilibrio negoziato, nato da un compromesso più che da un’indagine svolta ad indagare i contenuti, e il fondamento, delle pretese opposte (p. 63).
Altre teorie di riferimento per lo sviluppo concettuale della Restorative Justice risultano essere le istanze di matrice cristiana, con particolare riferimento alla tradizione mennonita e al mondo anabattista, caratterizzate da una connotazione fortemente comunitaria, riconciliativa e non semplicemente afflittiva della giustizia penale.
Gli ultimi due movimenti culturali analizzati dall’Autore in questa approfondita carrellata, sono l’etica femminista ed il comunitarismo (pp. 66-68).
L’Autore, in seguito all’analisi svolta, è costretto a porsi una domanda cruciale: le teorie descritte, alle volte persino confliggenti tra loro, sono state semplicemente assimilate e ricollocate obtorto collo all’interno del paradigma restorative? Se così fosse la Restorative Justice risulterebbe semplicemente un grande contenitore in grado di tenere uniti vari paradigmi teorici senza tuttavia essere in grado di fornire una sintesi originale degli stessi.
L’Autore tenta di dare un risposta a detto quesito nel terzo capitolo del saggio intitolato: “La restorative Justice fra luoghi comuni e consenso apparente” (pp. 71-99).
Egli si propone di svelare quale sia l’odierna percezione che si ha della teorie restorative sottolineando come i contorni concettuali di detta teoria siano eccessivamente sfumati e bisognosi di un chiarimento. Il problema è stato ben individuato da Kay Harris il quale sottolinea come “un problema che immediatamente si pone all’attenzione di chi si interessi di Restorative Justice è una continua carenza di chiarezza concettuale. Sebbene la quantità di scritti in materia sia decisamente aumentata negli ultimi anni, le definizioni e le descrizioni degli elementi portanti di tale concezione variano in modo significativo” .
[2] A parere dell’Autore, il rischio è che il consenso generale che contraddistingue le teorie restorative trovi il proprio fondamento nella rarefazione concettuale del paradigma, tramutando quest’ultimo in un composito luogo comune approvato dai più a patto che non se ne affronti nel dettaglio lo studio degli elementi che lo compongono (p. 74).
Risulta pertanto necessario muoversi dal piano del consenso a quello dei contenuti, andando ad individuare quali siano le premesse concettuali che più condizionano la comprensione degli elementi essenziali del paradigma restorative.
L’Autore sottolinea come alcuni degli elementi fondamentali della teoria restorative costituiscano degli endoxa, delle opinioni condivise fra i vari sostenitori. In alcuni casi tale consenso è esclusivamente superficiale, portando l’autore a definire tali elementi degli endoxa apparenti. Tale superficialità deriverebbe appunto dalla vaghezza dei concetti che ne permette un’ampia, ma poco fondata, condivisione. L’Autore prende quindi in esame tre di tali endoxa che rivestono maggiore importanza fra i sostenitori del paradigma restorative: l’alternatività della Restorative Justice rispetto al sistema penale tradizionale, il concetto di community e quello di restoration inteso come obiettivo concreto della Restorative Justice.
In merito al primo di detti endoxa, dopo aver analizzato le tesi del già citato Christie sull’espropriazione del conflitto da parte dello Stato, l’Autore riporta le riflessioni di Howard Zehr, che nel suo testo “Changing Lenses” [3] , invita a riscoprire la centralità della persona umana senza tuttavia affermare la piena ed esclusiva disponibilità del conflitto in capo a vittima e offensore. In questa prospettiva, che non sfocia nell’abolizionismo puro, Zehr propone il sistema restorative come un continuum del sistema legale tradizionale (p. 87).
A parere dell’Autore vi è tuttavia un punto di convergenza nel pensiero dei due studiosi: la critica verso l’impostazione avversial del processo. La teoria restorative, incetrata su di uno schema consensuale, è dai più sentita come in antitesi alla teoria conflittuale, e ciò ha comportato che concetti come decisione e coercizione siano stati considerati incompatibili con il paradigma restorative. Tale modello, infatti, nel sentire comune, è valutato come totalmente alternativo alla pena. In realtà, sottolinea l’Autore, l’alternatività tra sistema penale tradizionale e Restorative Justice è un concetto tutt’altro che scontato, dal momento che sono due sistemi assolutamente compatibili, come affermato nel prosieguo del saggio.
Il secondo endoxa analizzato dall’Autore è il concetto di comunity che egli definisce ambiguo ma pervasivo. Spesso all’interno delle teorie restorative tale concetto è delineato come una percezione piuttosto che sulla base di uno specifico ragionamento. Tale concetto tuttavia risulta oltremodo sfuggente, esistendo diversi modi di definire la community: dalla comunità civile (macro community), all’enturage di persone più vicino a vittima ed offensore (micro community), alla community come gruppo di appartenenza, al comunitarismo (p. 88).
A ben vedere, nella Restorative Justice, sottolinea l’autore, il concetto di community assume una duplice veste: chiave di lettura della realtà sociale in cui vittima e offensore si trovano ad agire e fine verso il quale orientare le capacità trasformative della restoration. La community diventa pertanto sia l’oggetto di attenzione della giustizia riparativa che soggetto e gestore delle medesima. Sulla base di tali considerazioni, l’Autore propone quindi una schematizzazione che aiuta a comprendere i vari modi di intendere il concetto di community nel paradigma restorative: la community può essere individuata infatti come vittima del reato, come soggetto cointeressato nella risposta al reato, come fonte di individuazione dei comportamenti che il diritto è chiamato a sanzionare, come vero titolare del conflitto sociale, come tessuto di relazioni che ha una precisa responsabilità nell’insorgenza del reato e nella gestione del conflitto (pp. 97-98). La conclusione dell’Autore è ferma nel definire come impensabile il poter ricondurre il concetto di community ad una nozione univoca o sufficientemente unitaria. Egli sostiene pertanto la possibilità che il concetto di community rientri fra quelli che individuabili come un endoxon apparente.
Anche il concetto che più dovrebbe caratterizzare il paradigma restorative, ovvero il significato di restoration, pare essere colpito dall’anzidetta “flessibilità” concettuale. L’Autore individua tre modi principali di intenderlo: la Encounter Theory, la Reparative Theory, e la Transformative Theory, la cui analisi viene rimandata ai successivi capitoli (p. 99-103).

La seconda parte del testo, intitolata “Oltre il consenso: possibilità e limiti della Restorative Justice” è dedicata al vaglio critico dei concetti esposti nella prima parte del saggio.
Il quarto capitolo, intitolato “Quale alternatività per la restorative justice” (pp. 107-138) affronta il problema della alternatività del paradigma restorative al modello di giustizia penale tradizionale. A parere dell’Autore risulta, infatti, poco chiaro in dottrina se la Restorative Justice debba essere considerata totalmente altra rispetto alla giustizia tradizionale o se debba essere intesa come una visione diversa della giustizia. Vengono presentati al tal proposito due modelli del paradigma restorative, quello “purista”e quello “massimalista”.
L’operazione condotta dal modello purista, tuttavia, a parere dell’Autore, non è mirata ad indagare il principio della Restorative Justice ma a valutare come propri dell’identità restorative solo quegli aspetti del paradigma che differenziano tale teoria dal modello di giustizia tradizionale. Essi sono: la volontaria cooperazione tra le parti, la definizione consensuale della controversia, l’idea di giustizia come soddisfacimento dei bisogni individuali; il tutto ricondotto a un modello informale e flessibile (p. 114).
La prima critica che l’Autore muove al modello purista è il mancato riferimento alla riparazione tra i fini del paradigma restorative. Il secondo limite del modello purista è quello di rendere il paradigma restorative inapplicabile alle situazioni non definibili tramite accordo. Il modello “massimalista” al contrario, ispirandosi alla teoria di Zehr, ritiene che il paradigma restorative rappresenti una nuova prospettiva da applicare all’intero sistema della giustizia tradizionale e non da sostituire allo stesso. L’Autore ritiene, pertanto, la proposta massimilista maggiormente condivisibile e realistica. Essa, infatti, presuppone l’esistenza di un sistema penale e processuale e non vuole sostituirsi ad esso. Il concetto di alternatività a parere dell’Autore sarebbe, quindi, da diluirsi fortemente; tale rivalutazione andrebbe fatta non nel senso di vedere il paradigma restorative come applicabile solo in determinati ambiti o in relazione a particolari controversie quale ausiliario della giustizia tradizionale ma come una differente prospettiva che deve informare la chiave di lettura del fenomeno criminale e la ratio stessa della risposta a quest’ultimo (p. 116).

Il prof. Carlos J. Errázuriz è uno tra i più noti canonisti a livello nazionale ed internazionale, il suo prevalente campo di interesse è quella particolare materia che prende il nome di “teoria generale del diritto canonico”, anche se è attualmente titolare anche del corso di Filosofia del Diritto, presso la Pontificia Università della Santa Croce in Roma.
Per coloro che si occupano delle questioni fondamentali del diritto canonico, è oramai divenuto un classico il volume del prof. Errázuriz dal titolo: Il diritto e la giustizia nella Chiesa. Per una teoria fondamentale del diritto canonico (Milano 2000). Esso tratta i principali temi di teoria generale, attinenti al diritto canonico, dal punto di vista della giustizia: l’ordinamento giuridico contiene in se i precetti relativi a ciò che è giusto, il diritto è espressione di ciò che è giusto.
Tale precedente volume rappresentava un sussidio basico, contenente le principali questioni riguardanti la teoria generale del diritto, dalla specifica angolatura canonistica; il presente volume affronta invece, in maniera organica, le principali tematiche relative al diritto della Chiesa nella prospettiva che è propria all’autore, quella teorico-fondamentale.
Un filo conduttore unisce i due volumi: in entrambi il diritto della Chiesa è analizzato quale oggetto della giustizia, per cui «il diritto canonico o ecclesiale è ciò che è giusto nella Chiesa di Cristo» (p. V); questa impostazione caratterizza, quasi come un leit-motiv, tutta la produzione dell’A., e quest’ultimo volume in maniera particolare.
Come specificato dal titolo, il presente volume è un vero e proprio corso di diritto canonico, svolto in maniera sistematica ed organica; tuttavia, come precisa lo stesso A., tale sistematicità della trattazione, non fa perdere di vista un dato di estrema rilevanza: «occorre assolutamente rifuggire dall’identificazione del diritto ecclesiale con il Codice, e non solo perché esistono norme universali e particolari extracodiciali, ma soprattutto perché ciò che si trova al centro dell’attenzione del canonista è la realtà giuridica della Chiesa, i rapporti reali di giustizia intraecclesiale, non il Codice né le altre norme canoniche, per quanto preziose e rilevanti esse siano come strumenti di giustizia nella Chiesa» (p. VII).
Certamente il metodo esegetico presenta alcuni vantaggi, legati soprattutto al fatto di avere un testo di riferimento cui continuamente guardare ed ispirarsi, tuttavia, come anche nel più ampio ambito del diritto secolare, anche il diritto della Chiesa necessita di discostarsi da tale impostazione metodologica, dal momento che essa non riesce a rendere conto del sistema normativo nel suo complesso, riducendosi al particolare nel quale il tutto, non sempre può essere contenuto. Tanto più il diritto della Chiesa, con la sua ricchezza e varietà, che non si limita al semplice approfondimento normativo tout-court, trova nelle esposizioni quali quella del presente Corso una più valida ed efficace proposta metodologica, in grado di dar conto in maniera più esaustiva del complesso normativo riguardante la Chiesa cattolica.
Come appare evidente dal titolo, il volume è la prima parte del corso, limitata dunque alla introduzione al diritto canonico ed ai soggetti ecclesiali di diritto, come fra poco vedremo. Una seconda parte, probabilmente già in cantiere, tratterà dei beni giuridici (parola di Dio, sacramenti e beni patrimoniali), della tutela penale e processuale dei diritti e dei rapporti tra la Chiesa e la comunità politica.
Il volume è suddiviso in due parti, corrispondenti alla suddivisione indicata dal titolo, ed in capitoli tematici, suddivisi in brevi paragrafi, ciascuno riguardante una singola questione giuridica: tale impostazione facilita molto il lettore e consente anche una lettura non continuativa del testo.
La prima parte contiene l’introduzione al diritto canonico, ed è sviluppata in tre capitoli che affrontano tre questioni fondamentali per introdurre il diritto canonico: il rapporto tra diritto e giustizia nella Chiesa, le questioni storiche legate alla nascita ed evoluzione del diritto canonico, dal suo sorgere e fino ai più recenti sviluppi riguardanti la codificazione del 1983; la configurazione del diritto nella Chiesa.
Il terzo capitolo, in particolare, oltre a fornire i presupposti teorici, presenta anche una trattazione delle norme generali contenute nel Codice di diritto canonico; questa impostazione caratterizza tutto il volume, dal momento che l’autore ha deciso di affiancare alle definizioni teoriche i riferimenti normativi codiciali, così da creare un collegamento dei secondi con la teoria generale ad essi attinente. Tale esposizione certamente rispecchia l’intendimento dell’autore più sopra ricordato e rende meno arida la trattazione dei singoli canoni.
Lo stesso autore ricorda che il presente volume è indirizzato anche agli studenti delle Facoltà di Giurisprudenza delle Università statali, ed è dunque fondamentale fornire i supporti di teoria generale del diritto canonico in un ambiente che solitamente è avvezzo ad affrontare il diritto esclusivamente (o quasi) dal punto di vista positivo. Inoltre, essendo il presente Corso completo (e senza dubbio lo sarà maggiormente alla pubblicazione del suo secondo volume), lo studente di giurisprudenza avrà finalmente modo di avere uno sguardo completo sul diritto canonico, sguardo solitamente precluso in favore di trattazioni monografiche su singoli argomenti ritenuti principali.
La seconda parte del volume tratta dei soggetti ecclesiali di diritto sia fisici che giuridici.
Il primo capitolo di questa seconda parte affronta la fondamentale tematica relativa alla persona umana nella Chiesa. Esso non presenta solamente i canoni dei libri primo e secondo del Codice di diritto canonico riguardanti le persone fisiche, ma offre pure una chiara indicazione circa il rilievo della persona umana per l’ordinamento giuridico della Chiesa: «Inteso il diritto ecclesiale come ciò che è giusto nella Chiesa, si comprende facilmente il protagonismo della persona umana nei rapporti giuridico-canonici. Il primo soggetto ecclesiale, cioè il titolare primario di diritti e di doveri giuridici nella Chiesa, è la persona umana» (p. 183). Tenendo presente che la Chiesa, nella vigenza del Codice del 1917, non riconosceva alcuna forma di diritto (se non quelli derivanti dal diritto naturale) ai soggetti no battezzati, si comprende bene la rilevanza oggi di tale fondamentale tematica, anche alla luce del magistero degli ultimi pontefici.
Seguono tre capitoli che presentano la Chiesa come istituzione. Dapprima gli aspetti generali: i soggetti di diritto nell’ambito della Chiesa istituzione, configurazione e funzione della Gerarchia, la potestà di governo e le sue articolazioni.
Poi il capitolo riguardante la dimensione universale della Chiesa, e gli istituti giuridici che a tale dimensione fanno riferimento: il Romano Pontefice, il Collegio dei Vescovi e le istituzioni ecclesiali che cooperano con il Romano Pontefice.
Un ultimo capitolo riguarda le dimensioni particolari della Chiesa: la diocesi e le altre circoscrizioni ecclesiastiche (con ampi riferimenti, come logico, alla figura del Vescovo diocesano), le parrocchie ed uno sguardo alla organizzazione ecclesiastica delle Chiese orientali (il riferimento al Codex Canonum Ecclesiarum Orientalium è presente, seppur in modo puramente abbozzato, in tutto il volume). Il lettore comprenderà l’importanza di tale capitolo, specialmente avendo presente la rilevanza che assumono nella Chiesa odierna tali circoscrizioni, specialmente quella diocesana, vero asse portante della Chiesa cattolica.
Di grande interesse è pure il capitolo riguardante le realtà associative nella Chiesa: gli aspetti generali che le caratterizzano, le associazioni di fedeli, gli istituti di vita consacrata e le società di vita apostolica, gli istituti religiosi, gli istituti secolari e le nuove forme di vita consacrata.
Il volume qui recensito è, nelle intenzioni del suo Autore, un manuale, pertanto la bibliografia a piè di pagina è ridotta al minimo; al termine di ciascun capitolo è invece presentata una bibliografia dei temi trattati in quella singola parte: essa che fornisce la possibilità di effettuare eventuali utili approfondimenti sulle tematiche di volta in volta sviluppate nel capitolo.
La caratteristica del volume di essere un manuale di testo, coinvolge necessariamente anche l’approfondimento riservato a ciascun singolo argomento. A differenza però di altri testi analoghi, quello qui recensito offre una trattazione veramente completa del diritto della Chiesa, e lo fa con un linguaggio semplice che è caratteristica meritoria del suo Autore. La semplicità, tuttavia, non pregiudica l’approfondimento scientifico riservato alle singole questioni e soprattutto non sminuisce la fondamentale caratteristica dell’opera già ricordata: l’impostazione teorico-generale della stessa.
Ci perdonerà il lettore l’insistenza su tale caratteristica, ma non è facile incontrare oggi (e forse neanche ieri) un manuale generale che sia in grado di discostarsi dal metodo di analisi positivistico predominante, e ciò non solamente nei contenuti, ma nella stessa impostazione dell’opera. Oramai abituati ai commentari, sovente ripetitivi e privi di qualsiasi spunto riflessivo per il lettore, si potrà trovare questo volume una piacevole sorpresa, con la speranza che il piano completo dell’opera possa vedere presto la luce così da poter finalmente offrire un corso di diritto canonico, con le caratteristiche più volte ricordate, sufficientemente completo.
Una ulteriore speranza è che il volume del prof. Errázuriz possa servire da modello per altri manuali di diritto canonico e non solo.

Abstract
According to Thomas Aquinas, autonomy and heteronomy are not two opposite ways of understanding moral conscience (as presented by Kant). In an anthropological approach, moral experience is the result of the dialogical structure of conscience with an external law (“heteronomy of the conscience”) and the freedom of the choice, which is also choosing oneself (“autonomy of judgement”). The central problem, then, are not the rules of the conduct to attain happiness, but the order of human desire towards a kind of “god” that is really able to give salvation.

La tensione tra «autonomia» ed «eteronomia» – come ben ricorda l’etimo – riguarda il ruolo del «nomos», della «legge», ma evoca da buon principio il soggetto a cui la legge si rivolge, dunque la persona umana, un soggetto che ha la possibilità del tutto originale di elaborare la legge, di metterla in discussione, di trasgredirla e talvolta persino di abolirla. Siamo, è chiaro, nell’ambito del «morale», che precede e rende sensato il «legale»: la questione dell’autonomia chiama dunque in causa la dimensione interiore o, più comunemente, la «coscienza» e l’esercizio della libertà.
Il dibattito sull’«autonomia» o «eteronomia» della coscienza è forse il più tipico dell’intera riflessione morale, e ruota attorno ad un punto che tutti i grandi pensatori hanno sempre riconosciuto: l’uomo può essere obbligato a fare o non fare qualcosa, ma non a volere o non volere qualcosa. «Con la violenza – scriveva Tommaso d’Aquino – si può impedire che le membra eseguano il comando della volontà. Ma all’atto proprio della volontà [cioè all’adesione interiore che si traduce in un volere] non è possibile fare violenza» .
La pensava in questo modo anche Kant, pur esprimendosi in maniera più faticosa: «L’autonomia della volontà è l’unico principio di ogni legge morale, e dei doveri a questa legge conformi: ogni eteronomia dell’arbitrio, per contro, non solo non fonda alcuna obbligatorietà, ma è anzi contraria al suo principio e alla moralità del dovere» .
L’inviolabilità della coscienza da parte di un qualsiasi potere coercitivo non è una prescrizione morale indirizzata a chi disponga di quel potere, ma è più radicalmente un dato antropologico strutturale. Con questo dato si misura la scienza morale, per lo meno lì dove si pone il problema della maturazione della persona e non insegue il sentiero interrotto della moralizzazione dei comportamenti, un sentiero che appunto si ferma sulla soglia del fare e non ha accesso alle profondità del volere.
Non è un caso che, da questo punto di vista, la prospettiva morale sia molto più
prossima a quella educativa che non a quella giuridica: il discorso moralmente efficace quanto alla formazione non è quello che disciplina i comportamenti sotto minaccia di sanzione, ma quello che conquista l’animo ad una fatica sensata e testimoniata nei suoi esiti umanizzanti. Il discorso moralmente efficace è indubbiamente fatto anche di prescrizioni, di orizzonti non autonomamente messi a fuoco e voluti, a cui indirizzare la persona. Tuttavia, come annotava Maritain, «questa eteronomia non è incompatibile con l’autonomia, poiché l’autonomia dell’agente morale si realizza mediante l’interiorizzazione della legge; questo processo di interiorizzazione è duplice: interiorizzazione mediante l’intelligenza, e interiorizzazione mediante l’amore. La vera autonomia propria dell’essere umano è obbedire ad una legge – la legge di un altro – che egli ha fatto sua con la ragione e con l’amore» .
A voler dunque essere precisi, il cuore della questione non dovrebbe essere tanto il dissidio tra autonomia o eteronomia della coscienza, quanto appunto il tema dell’interiorizzazione della legge e la comprensione della dinamica attraverso cui la
«legge morale» entra in contatto con le profondità del volere e non si estenua lungo il sentiero della disciplina del fare. Tuttavia, anche in vista di una analisi minimale di tutto ciò, la tensione tra «autonomia» ed «eteronomia» merita particolare attenzione.

1. Autonomia della coscienza. Un dibattito che viene da lontano
L’espressione «autonomia della coscienza» va ben intesa nel suo significato. Commentando l’intenso dibattito scaturito a proposito di questo tema nella stagione teologica apertasi con il Concilio Vaticano II, Sergio Bastianel annotava che «in nessun caso, malgrado qualche critica a dir vero strana in questo senso, è dato di intendere l’autonomia morale di cui parlano i teologi contemporanei quasi nel senso di anomia, o di moralità affidata all’arbitrio del singolo o dei gruppi. Il problema, in sede teologica, è quello di vedere se e come il concetto di autonomia sia in grado di render ragione dell’esperienza etica vissuta nella fede» . Siamo nel 1980, e questo accostamento tra «autonomia» ed «arbitrio del singolo o dei gruppi» era individuato chiaramente come un problema con cui misurarsi, un problema capace forse di oscurare quel principio del «primato (pratico) della coscienza» che costituisce l’asse irrinunciabile dell’antropologia cristiana. Scriveva ancora Bastianel: «Un’affermazione classica è quella che assegna alla coscienza l’ultimo giudizio pratico, moralmente vincolante per l’azione. Il principio non poneva problemi fino a che la sua applicazione, con risultati
non conformi alla prassi abitualmente affermata, poteva rivestire un carattere di eccezionalità; ma quando – come in questi ultimi anni – il consenso più o meno comune su molte questioni viene a sfaldarsi frequentemente, il principio stesso può essere tacitamente temuto per le possibili conseguenze pratiche, come pure in vista delle medesime conseguenze pratiche può essere strumentalizzato» .
A distanza di trent’anni, in una condizione di pluralismo sociale e culturale in via di compimento (se non ormai compiuto), si può forse constatare che la previsione è andata decisamente a bersaglio: da un lato si trovano voci che in nome dell’«autonomia della coscienza» tendono a depotenziare il valore oggettivo della legge in campo morale, dall’altro voci che nel riaffermare questo valore si chiedono se non sia il caso di ridimensionare proprio il principio dell’«autonomia della coscienza», ritenendolo alla radice delle derive in senso soggettivistico e relativistico.
Si profilano allora (nuovamente) due visioni di massima, che appunto vengono declinate secondo l’alternativa tra «autonomia» ed «eteronomia» della coscienza. Da qui conviene dunque ripartire. Si tratta anzitutto di provare a comprendere meglio le ragioni dell’una e dell’altra prospettiva partendo proprio dalla situazione culturale attuale e senza trascurare l’incidenza del senso comune nel semantizzare i lemmi in questione («autonomia» ed «eteronomia» in particolare). Poi occorrerà capire se un approccio antropologico alla questione possa contribuire ad una ricomposizione delle due prospettive, accogliendone le legittime preoccupazioni; in particolare qui ci si appoggerà alla lezione di Tommaso d’Aquino isolandone due tesi specifiche, tra loro strettamente collegate, a proposito dell’interiorità, ovvero quella della struttura dialogale della coscienza (che – con le cautele semantiche di cui si dirà – potrà anche implicare una strutturale eteronomia della coscienza) e della strutturale libertà del decidersi (che potrà anche essere espressa come una strutturale autonomia del giudizio). Naturalmente, parlando di «coscienza» e di «giudizio» si parla di un unico soggetto, che è la persona umana.

2. L’«autonomo» e il «non negoziabile». Uno sfondo culturale
Uno dei «peccati» più ricorrenti della riflessione morale è quello che in altri tempi si sarebbe detto di «angelismo»: potremmo tradurlo qui nel non prestare attenzione al senso comune ed al significato culturalmente intuitivo dei concetti. Per quanto sia stimolante riflettere partendo direttamente da Kant, da Tommaso d’Aquino o da Aristotele – o da qualunque altro pensatore di epoche venerabili – non si può pensare di ragionare di «autonomia» senza tener conto di essere nel tempo dei «lavoratori autonomi», degli «autonomi» che indicono scioperi di varia natura che mandano in crisi i trasporti di un Paese, nel tempo in cui gli obiettivi dell’educazione in un qualsiasi Piano di Offerta Formativa puntano a diverse forme di «autonomia», nel tempo in cui la riabilitazione – cioè l’uscita da una condizione di patologia o di infortunio – è espressa nei termini del recupero dell’«autonomia», nel tempo in cui essere «termoautonomi» è preferibile ai costi di un riscaldamento condominiale, nel tempo in cui se qualcuno ci chiede se abbiamo bisogno di un passaggio in macchina ci sentiamo più a nostro agio se possiamo rispondere «no, grazie, sono autonomo».
Essere «autonomi» significa comunemente essere «indipendenti», «liberi» nel senso del poter disporre di sé senza dover adeguare i propri progetti ai tempi, alla disponibilità e alle esigenze di altri. Essere «indipendenti» significa non dover subire imposizioni, non dover agire secondo la volontà altrui, poter fare – si dice anche – «di testa propria». Il «lavoratore autonomo» non a caso ha come compagno di strada il «lavoratore dipendente», ed anche il pensiero morale – se accetta di misurarsi con la cultura, ma potrebbe anche decidere di non farlo, sia chiaro – deve tener conto che tra «autonomia» ed «eteronomia» prendono posto «indipendenza» e «dipendenza», due parole molto più cariche dal punto di vista valutativo, che quasi avvolgono la coppia precedente, contribuendo a semantizzarla.
Il senso culturale diffuso riconosce oggi che il bello del vivere umano si attesta molto di più dalle parti dell’indipendenza/autonomia che non da quelle della dipendenza/eteronomia. È l’idea che la vita sia migliore, abbia più qualità, sia più umana quanto più la persona può far da sé, e che viceversa sia peggiore e più miserevole quanto più la persona deve fare ciò che altri hanno stabilito, e questo – si badi – a

1. Generalità: facoltà sensibili e facoltà razionali alla base dell’agire umano.

E’ convinzione diffusa che la libertà dell’uomo nel mondo, come progetto e come compito, sia estranea alla determinazione della struttura del reato. La libertà, al massimo, viene concessa come presupposto negativo, nel senso che l’assenza di fattori patologici che mettono in discussione la normalità psichica della persona costituirebbe un mero presupposto della colpevolezza, ovvero, ancor più riduttivamente, un presupposto necessario per l’applicazione della pena. E’ mia convinzione, invece, che la considerazione della libertà come realtà ontico/etica sia indispensabile per la comprensione corretta del reato a parte animi, cioè della componente personale del fatto e, dunque, per la descrizione completa del reato. Peraltro, soltanto la considerazione ontico/etica del dispiegarsi della libertà nel mondo può correttamente spiegare sia le ragioni della punibilità della colpa, sia la somiglianza e, insieme, la differenza del dolo rispetto alla colpa, spiegare, in altri termini, l’analogia che caratterizza le realtà espresse da tali concetti. L’analogia, di cui si avvale la mente come strumento di conoscenza degli enti, scopre gli elementi di somiglianza e di differenza tra essi. Sul piano delle scienze pratiche fornisce la base per decidere se nella disciplina giuridica debbano prevalere gli elementi di differenza o quelli di somiglianza e, dunque, se il trattamento normativo di situazioni insieme differenti e somiglianti debba essere identico o differenziato. Così è per il tema del dolo e della colpa. Tra le due realtà vi sono somiglianze e differenze. E’ conveniente trattare la colpa in modo simile al dolo con riferimento alle situazioni in cui le somiglianze sono più significative delle differenze; occorre, invece, adottare il criterio opposto con riferimento ai rapporti e alle relazioni per le quali le differenze sono più significative.
Il nostro discorso implica che la scienza penalistica e la pratica giudiziaria tornino a considerare, ai fini dell’imputazione del reato, oltre al tema della relazione tra gli effetti e la condotta, altresì il tema dell’appartenenza dell’azione al soggetto. L’appartenenza dell’azione può predicarsi a due distinti livelli, uno più esteriore e l’altro più interno al soggetto. L’azione appartiene al soggetto quando essa è propria di lui, nel senso che il soggetto ne è autore in senso stretto. Il che accade quando il movimento o l’inerzia sono propri di lui, scaturiscono da un suo impulso volontario, e non sono l’espressione esteriore di una forza fisica, interna o esterna, superiore al soggetto e da lui non dominabile. Ovvero quando il movimento o l’inerzia avrebbero potuto essere impediti dal soggetto con il dispiegamento normale della sua energia volitiva, vuoi per impedire il movimento vuoi per innescare l’impulso volontario a compiere il movimento. Questa è l’autoria, cioè l’impedibilità del movimento o la superabilità dell’inerzia per l’iniziativa del soggetto.
La dottrina più moderna, riscoprendo una siffatta costellazione di situazioni, ha costruito su di essa la categoria dell’imputazione oggettiva, distinta tanto dalla causalità quanto dalla colpevolezza. L’imputazione oggettiva non deve sostituire né la categoria della causalità né quella della culpa, come colpevolezza; essa, ben delimitata, è una categoria intermedia che consente di riconoscere come non propria del soggetto quella condotta che, pur naturalmente e logicamente causale rispetto all’evento, si estrinseca nel mondo in forza di un potere, interno o esterno al soggetto, che quest’ultimo non è in grado di controllare. Non è un’invenzione moderna, ma la semplice riproposizione dell’idea aristotelica dell’autoria, che l’azione è propria dell’uomo soltanto quando scaturisce da un suo impulso volontario, ovvero quando, pure non scaturendo da tale impulso, essa è dominabile dalla volontà del soggetto, cui viene ugualmente imputata perché l’uomo ha posto in essere liberamente la causa immediata del suo agire volontario o perché avrebbe potuto, con uno sforzo di attenzione e di volontà, impedire il movimento o superare l’inerzia.
Nel lessico codicistico l’autoria appare all’art. 42, co. 1° del codice sotto la terminologia di coscienza e volontà dell’azione o dell’omissione. Si intende con ciò che l’imputazione postula come sua base essenziale la presenza di una condotta spontanea dell’uomo, cioè propria dell’uomo, cioè non costretta, esteriormente o interiormente, da forze che non sono da lui dominabili. La condotta di cui parla l’art. 42, 1° co. esprime il concetto di autoria: occorre, affinché vi sia punibilità, che la condotta spesa nel mondo sia una condotta tipica dell’uomo, proveniente dalla sfera lucida del cervello e sgombra da costrizione alcuna. Sono condotte coscienti e volontarie quelle inerzie e quei movimenti che trovano la loro causa in un impulso motore proveniente dal soggetto.
Questa condotta è un frammento iniziale della condotta reale; indispensabile perché quest’ultima sia sottoposta a valutazione giuridica; ma è sempre e soltanto lo spezzone iniziale di una azione più ampia, con la quale la volontà dell’uomo si apre all’orizzonte del mondo. La condotta che si apre a questo orizzonte e che lede un bene giuridico è necessariamente dolosa o colposa, perché dolo e colpa sono le connotazioni qualitative del disvalore giuridico dell’agire. Lo sforzo analitico del legislatore, che ha attribuito uno spazio autonomo alla forza maggiore, al costringimento fisico, all’incoscienza involontaria, al fattore fortuito che provoca l’agire involontario addita all’attenzione dell’interprete un frammento del reale e non il reale tutto intero dell’azione umana. Invero, non sono proprie dell’uomo le azioni o le omissioni che non scaturiscono da un impulso volontario. Tuttavia, affinché le condotte siano apprezzabili sul piano morale e giuridico, non è sufficiente che il movimento o l’inerzia trovino la loro origine in un impulso volontario. Anche le appetizioni sensibili degli animali sono coscienti allorché sorgono da un moto della sensibilità interna. Il leone che afferra la gazzella per soddisfare l’appetizione sensibile della fame è portatore di un movimento cosciente che scaturisce da un impulso interno; pertanto, tiene un comportamento «cosciente» e «volontario», se si dà della nozione di «coscienza» una spiegazione nel senso di mera rappresentazione della realtà esterna e della nozione di «volontà» una spiegazione nel senso di impulso spontaneo al movimento non costretto da una forza cogente superiore. Nelle azioni umane v’è ben di più che l’associazione delle sensazioni e il coordinamento delle stesse verso il medesimo oggetto rappresentato, con il successivo movimento che soddisfa l’appetizione sensibile. Il mondo del volontario umano è assai più complesso e articolato e rinvia a una serie di componenti di ordine superiore alla sensazione, alla percezione, all’impulso al movimento o all’inerzia corporea. Al di sopra della sfera delle potenze psico-vitali, in qualche modo simili nell’uomo e nell’animale (ma, in ogni caso, diversamente operanti, perché sulla sfera psico-vitale dell’uomo interagiscono sempre le potenze superiori che a lui soltanto appartengono), vi è la sfera delle potenze psico-noetiche e di quelle specificamente personali, che si è soliti designare in modo sintetico con i concetti di intelletto e di volontà. Certo, v’è corrispondenza analogica tra le sensazioni e le rappresentazioni; tra gli impulsi e i motivi; tra le tendenze e gli scopi. Ma le rappresentazioni non si riducono alle sensazioni; i motivi agli impulsi; gli scopi alle tendenze, anche se tra ciascuna coppia di concetti sussiste una certa analogia. Più ancora, al di sopra del campo psico-noetico v’è la sfera, propriamente e specificamente umana, della libertà: ora, la componente soggettiva del reato, meglio, il reato a parte animi trova la sua radice proprio nella sfera personale, o della libertà, dell’uomo. E’ evidente che, in una rappresentazione a strati, non errata, ma certamente incompleta dell’uomo, occorre ricercare, prima della libertà, le sensazioni, poi le rappresentazioni, poi gli impulsi emotivi, infine le tendenze e gli scopi. Senza passare attraverso i singoli stadi non è possibile trovare la sfera del volontario eticamente e giuridicamente significativo. E’ ovvio che non può sottoporsi a pena la condotta che sia stata frutto di un costringimento fisico o di un ottundimento interiore della coscienza; ma non basta, per la valutazione etica e giuridica, che la condotta sia cosciente e volontaria, nel senso riduttivo di condotta non contrassegnata nella sua origine dallo stigma dell’ottundimento interiore o della violenza esterna. Occorre che la condotta sia stata spesa dalla persona come espressione di un suo libero impegno nel mondo, che prende le forme, allorché l’oggetto dell’azione integra una lesione a un bene giuridico, del dolo o della colpa, cioè della culpa in senso ampio, come volontario allontanamento dal bene, conosciuto intrinsecamente dal soggetto e additato come obbligatorio dalla norma.
L’ordinamento giuridico penale ripudia la responsabilità oggettiva. Per evitarla in guisa veramente radicale occorre considerare non soltanto il profilo della imputatio ad effectum, quindi la relazione della condotta all’evento, ma altresì il profilo dell’imputatio ad actum, cioè il legame tra il soggetto e il proprio atto esteriore, che deve essere di tal natura da esprimere propriamente il carattere personale dell’agire.

2. L’abbandono del profilo razionale dell’agire e le sue conseguenze sull’universo penale: il rifiuto dell’imputazione morale a fondamento della punibilità.

Il diritto penale dell’ ‘800 e del ‘900 è debitore, più di quanto si pensi abitualmente, a Paul Johann Anselm Feuerbach, che nel 1799-1800 pubblicò un’opera, divisa in due parti, significativamente intitolata “Revision der Grundsätze und Grundbegriffe des positiven peinlichen Rechts” .[1] Revisione, dunque, cioè messa in discussione dei concetti tradizionali del diritto penale e sua ricostruzione su nuovi princìpi. Una cosa non da poco, evidentemente, se si pensa che i princìpi e i concetti del diritto penale non erano all’inizio del diciannovesimo secolo una cosa recente, ma affondavano le loro radici in un discorso, sull’uomo e sulla sua vita in società, svolto ininterrottamente da e per secoli. Feuerbach dimostra una intelligenza sistematica e una organizzazione logica del pensiero veramente notevoli. Per un verso, egli è sostenitore quasi ingenuo dell’immagine del mondo e dell’uomo formatasi nell’ambito della corrente illuministica francese, sensistica quanto a teoria della conoscenza, materialistica quanto a orizzonte metafisico, deterministica sul piano della ragione pratica. Per altro verso Egli trova nella teoria dei due mondi di Immanuel Kant, quello fenomenico e quello noumenico, definiti rispettivamente come mondo della necessità e come mondo della libertà, la soluzione del problema del diritto in generale e del diritto penale in specie .[2] Il mondo del diritto appartiene rigorosamente e ineludibilmente alla necessità. Soltanto nell’esperienza morale v’è spazio per la libertà. Il diritto è sottoposto alla legge della necessità; il modello dell’uomo giuridico è quello dell’uomo schiavo delle sensazioni e degli impulsi che da esse scaturiscono. Modello che il naturalismo illuministico, soprattutto di scuola francese, aveva codificato. Ogni contaminazione tra il mondo giuridico e quello morale deve essere bandita.

“Mi è parso come di intravedere nell’ordinamento giuridico delle relazioni intersoggettive, allo stesso modo peraltro dell’ordinamento economico degli interessi e all’ordinamento politico delle dignità, un momento del processo di purificazione personale a cui l’uomo, è chiamato perla sua natura intessuta di essere animale e divino, naturale e sovrannaturale. Ma non sono per ora in grado di aggiungere altro”.
Vogliamo dar stura al ricordo del nostro straordinario Maestro a partire da queste sue parole, tratte dalla sua ultima lezione tenuta il 21 maggio 2008 a conclusione del suo corso di filosofia del diritto. Queste parole, siccome tante altre del resto, trascrivono la cifra teorica della passione scatenata, dell’entusiasmo smodato che, per come lo abbiamo potuto conoscere noi, premiati dalla sorte nell’essere suoi allievi, il Prof. Gentile ha sempre profuso, con le energie di un combattente che non si risparmia e l’amore di un padre che sempre si prodiga, all’indirizzo della ricerca scientifica, sempre mossa con identica passione tanto nel gusto del protendersi spiritualmente all’indirizzo del fondamento metafisco delle relazione giuridica, quanto nell’entusiasmo del calarsi, fisicamente, con la postura di un lottatore, nel fango dell’esperienza giuridica interrotta dalla lite.
Sappiamo che non è vero, ma a noi piace pensare che quest’ultimo, quello dell’esperienza giuridica e della conversione dei conflitti, era il terreno della ricerca che lo entusiasmava di più. La nostra piccola scuola di preparazione agli esami di stato per l’abilitazione alla professione di avvocato, che porta un’esperienza oramai ultradecennale, è stata dal nostro Maestro pensata, voluta, giudata, fatta crescere, consolidata e fatta oggetto di mai celato orgoglio.
Gli dobbiamo molto, gli dobbiamo tutto e vogliamo che questa nostra professione di confortante riconoscenza sia per tutti testimonianza della nostra fortuna.
L’uomo nell’esperienza giuridica si purifica per sua natura; questo è il lascito intellettuale del nostro Maestro, portato della di lui determinazione alla passione benevola per i limiti dell’umanità, mercé la fiducia piena e rassicurante nella divinità.
Il nostro Maestro, come ricordato, conclude il riferimento iniziale che abbiamo citato, affermando di non essere in grado di aggiungere altro. Non ci crediamo ora, come non ci abbiamo mai creduto. Perché ci piace pensare che questa opzione per il non aggiungere altro, altro non sia che un invito, un monito, uno sprone, fors’anche un precetto al nostro indirizzo, che, ribadendo la nostra suggestione metaforica della navigazione che egli amava molto, potrebbe suonare così; procedete voi, procedete pure, mettete la vostra libertà e la vostra responsabilità di giuristi al servizio del bene, e nel perseguire il vostro personale percorso di purificazione spirituale che si compie partecipando del ripristino dell’ordine nelle relazioni intersoggettive interrotte dalle liti, andate avanti voi, seguendo con fedele entusiasmo la rotta cartografica che io ho così ben tracciato. Ci guidi dall’alto Professore, e senz’altro procederemo.

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* Discorso tenuto presso il “Cortile Antico” del Palazzo del Bo dell’Università degli Studi di Padova in occasione della cerimonia dell’alza-bara in onore del Prof. Francesco Gentile il 27 novembre 2009.

Abstract
This paper begins by noting, endorsed by Prof. Francesco Gentile, that the first declaration of human rights in the strict sense, can be traced back to the Declaration of Independence of the United States of America of 1776, and then check whether the continental declarations of human rights have deep roots in pre-classical and classical culture and tradition. In his necessarily very short excursus, the author identifies what might be the beginnings of the statements and identifies in religion the key element of these early manifestations of human rights.

1. I diritti umani agli albori del diritto. Le iscrizioni reali
2. Il mondo classico e i diritti umani. I fondamenti evidenti della convivenza
3. Una prima (semplice) interlocutoria riflessione
4. Verso un’idea «moderna» dei diritti umani. Evoluzione dell’elemento religioso e centralità del Cristianesimo
5. La nascita dello Stato Moderno. La traslazione della rotta
6. Per una dialettica interculturale e pluralista dei diritti. Il ruolo di Stato e religione in una prospettiva futura.

Volendo fare una semplice ricostruzione di quella che sia l’origine e l’evoluzione dell’idea di diritti umani e della relativa intricata «selva» , [1] cercando di risalire agli albori del diritto, non possiamo non partire da una constatazione di Francesco Gentile secondo il quale la prima vera dichiarazione dei diritti dell’uomo la si può, storicamente, far coincidere con la Dichiarazione di indipendenza degli Stati Americani, siglata a Filadelfia nel 1776 , [2] dichiarazione nella quale, per la prima volta, si dà vita ad una «rivendicazione di un diritto astratto, assoluto, proprio dell’uomo in quanto individuo» . [3] La prima vera dichiarazione che è stata scritta e nella quale si prendeva in considerazione l’uomo in quanto tale (e non l’uomo quale cittadino di un determinato stato come per i Bills inglesi, per esempio) è stata certamente la dichiarazione di Filadelfia.
La domanda che ci poniamo a questo punto è se questa dichiarazione che, come è a tutti noto, trovava la propria matrice culturale nel giusnaturalismo moderno, pur certamente rappresentando il primo formale riconoscimento dei diritti umani in quanto tali, possa però rappresentare la (prima) formalizzazione di un’istanza che abbia radici molto più profonde nel tempo. Compito di questa (breve e, per questo, superficiale) indagine è, quindi, verificare se vi siano alcuni spunti di riflessione giuridica in materia di diritti umani anche nell’età culturalmente (molto) precedenti alla rivoluzione americana, ossia quella classica e preclassica, radici che, molto spesso, vengono ignorate dagli autori.

1. I diritti umani agli albori del diritto. Le iscrizioni reali.
Volendo risalire alle prime tracce giuridiche dell’esperienza umana, dobbiamo certamente ritornare a quello che è a tutti noto come il «Codice di Hammurabi».
In realtà, quello che notoriamente viene denominato come il «Codice di Hammurabi» non presenta (quanto meno in gran parte) i caratteri che generalmente vengono riconosciuti all’idea di Codice, ossia di un testo ufficiale che racchiuda un insieme di precetti legislativi, predisposti e promulgati da un organo legislativo e diretti a regolare la vita dei consociati, in quanto per gli stessi obbligatori e cogenti.
Come è stato osservato , [4] invece, il «Codice di Hammurabi» in realtà contiene solo in parte delle disposizioni di legge e, nella sua complessità, si può far rientrare in quella (più ampia) categoria che notoriamente viene detta delle «iscrizioni reali», tipiche della tradizione mesopotamica preclassica.
L’«iscrizione reale» altro non è che un testo, che enumera le valorose gesta di un sovrano durante il suo regno, generalmente diviso in tre parti; nella prima sono elencati i titoli di merito del re, nella seconda (c.d. res gestae) vi è l’indicazione delle opere onorevoli da questi compiute in vita nei vari settori (dalla politica alla guerra, dalla edificazione alla giustizia etc.) e nella terza vi sono benedizioni o maledizioni nei confronti del successore e di chiunque, in genere, si trovi, dopo la morte del re, a leggere l’iscrizione stessa, a seconda di quello che sarà la sua condotta (di osservanza o meno) delle indicazioni in essa contenute. Ed il «Codice di Hammurabi» contiene, nella sua struttura, tutte e tre gli elementi costitutivi che si sono appena indicati.
Per venire però a quanto è di nostro interesse, si deve dire che l’elenco delle «leggi» (così numerose da determinarne l’appellativo di Codice) è contenuto nella parte dedicata alle res gestae, ossia alla valorizzazione celebrativa dell’attività del sovrano durante il suo lungo regno.
Certamente significativa, ai nostri fini, è l’inciso iniziale della sezione dedicata all’enumerazione delle regole legislative, in cui Hammurabi disvela il suo intento programmatico:
«Quando Marduk (il dio di Babilonia considerato da tutti come il più potente degli dei) mi comandò di dare giustizia al popolo del paese, e di fargli avere un giusto governo, io posi diritto e giustizia sulla bocca del paese e feci prosperare il suo popolo». In questo inciso, dunque, Hammurabi si pone come il fedele interprete della risoluta volontà divina, quasi ad essere colui che è venuto a realizzare i dettami supremi e che assume (vista la struttura appena ricordata delle iscrizioni) anche l’onere di tramandare ai posteri tale sua opera.
Senza voler approfondire ulteriormente gli elementi semantici che giustificano tale assunto, che ha trovato terreno fertile nelle discussioni dottrinali, si può certamente concludere che, con il citato incipit, il re Hammurabi non vuole affermare di aver promulgato un atto legislativo che viene ad ordinare la vita degli uomini, quanto per converso ricordare, con un malcelato intento celebrativo, la sua opera di orientamento della comunità verso il riconoscimento e la condivisione di regole di convivenza generalmente accettate come «giuste» su incarico della divinità, vuole cioè porre l’accento sul suo compito di garante dell’applicazione delle regole e non sull’opera creativa delle stesse, che non gli appartiene.
Una lettura anche sommaria delle parti del c.d. Codice, che seguono l’introduzione così apodittica, ben fa comprendere come le regole, le leggi non sono prescrizioni imposte dall’alto, ma sono un’insieme di regole che, grazie all’opera educativa del sovrano, sono state seguite, rispettate e correttamente applicate durante il regno di Hammurabi. Queste regole, quindi, lungi da essere l’espressione di un comando del sovrano, rappresentano quasi una sorta di consuetudine sociale; non si è in presenza di un Codice classicamente inteso, ma è la rappresentazione di una vita della comunità, che viene organizzata e regolata all’interno di un quadro normativo, di matrice consuetudinaria, la cui osservanza è stata garantita dalla costante assistenza ed incessante intervento del re .
[5] Ai fini del presente contributo, è interessate soffermarci sul prosieguo dell’incipit ossia laddove nel Codice si legge la finalità principale dell’opera del re:
«Affinché il potente non opprimesse il debole, e per dare giustizia all’orfano e alla vedova, io scrissi le mie preziose parole sul mio narû (ossia l’iscrizione reale) (…) per “far elevare” l’oppresso».
Quindi, la principale finalità perseguita da Hammurabi era quella di dare ristoro all’ingiustizie sociali, con una sorta di riequilibrio dei torti patiti dai più deboli (orfani e vedove) da parte dei loro ingiusti oppressori.
A questo punto della nostra indagine, si deve ricordare come in realtà il «Codice», nonostante sia opera certamente importante per originalità, si inserisca comunque nella tradizione della produzione letteraria dell’età antico-babilonese, all’interno della quale forse spicca prevalentemente per la particolare integrità del testo recuperato, più che per l’effettiva novità del contenuto.
Molti altri sono i testi, anche notevolmente più antichi, che mostrano elementi strutturali molto simili a quelli del Codice appena visto ma, invece, pervenuti in una condizione di conservazione gravemente alterata. Tra questi gli studiosi annoverano il cosiddetto «Codice» di Ur-nammu re di Ur (città a sud di Babilonia, e risalente alla fine del XXII – inizi del XXI sec. a.C.), scritto in sumerico che in alcuni punti sembra testualmente sovrapporsi al codice di Hammurabi. Ed ancora, il «Codice» di Bilalama, re di Ešnunna, risalente al primo quarto del XX sec. a.C., il cui contenuto converge in gran parte con gli argomenti del testo di Hammurabi, per giungere poi al «Codice» di Lipit-Ištar, re di Isin, della seconda metà del XX sec. a.C., anche questo scritto in sumerico, che, malgrado la lacunosità del recupero testuale, appare anch’esso ad immagine e somiglianza dei codici precedenti e successivi.
Anche la stessa finalità sociale, di cui si è suaccennato, ed in particolare il topos delle vedove e degli orfani quali soggetti particolarmente deboli, era il frutto di una tradizione letteraria che aveva radici molto profonde all’interno delle iscrizioni reali: a partire dal re sumerico Uruinimgina di Lagaš (XXV secolo a.C.) questo topos del re protettore dell’orfano e della vedova si reitera in numerose occasioni in iscrizioni successive.
La particolare corrispondenza fra i testi dei vari Codici di età così diverse, ha fatto sì che una parte sempre più consistente degli studiosi ha cominciato a parlare di una sorte di common law, ossia di un bacino di norme di carattere consuetudinario, che avevano grande diffusione all’interno delle comunità mesopotamiche, recepite, custodite e fatte osservare dalle varie organizzazioni politico-costituzionali che avevano caratterizzato la vita politica della regione dal XXIV secolo a.C. fino ad Hammurabi (XVIII sec. a.C.).
Volendo quindi, vedere nelle iscrizioni reali e, in particolare, nei c.d. codici mesopotamici, i primi barlumi di diritti umani, si può dire che questi avevano trovato un primo nucleo proprio nella tradizione consuetudinaria di quei popoli che, come detto, avevano identificato una serie di diritti che dovevano essere riconosciuti a tutti, in quanto corrispondenti, nella tradizione, al trattamento minimo che doveva essere riconosciuto al più debole, e che da tutti venivano riconosciuti come essenziali alla pacifica convivenza.

Abstract
The paper begins by two citations of Vincenzo Manzini and Francesco Gentile that the author uses to present different positions on the role of the process to recognize the truth.
Presenting a natural law position, the Author highlights the false problems of the criminal process, and invites scholars to search in the theoretical roots the starting point to allow the process to become truly the scheme of the legal order and the conflict will turn into a dispute.

Vorrò dar corso a questo breve intervento movendo da due citazioni testuali, che rivestono soggettivamente la caratura di due referenti essenziali ed imprescindibili dei miei interessi giuridici, e che giudico particolarmente fecondi per affrontare la questione problematica sottesa al titolo del mio intervento, e che voglio proporre alla paziente attenzione di chi mi ascolta.
(1) “Il diritto penale non è un diritto di coercizione diretta, bensì di coercizione indiretta (…). La potestà punitiva dello Stato, derivante dalla violazione di una norma giuridica penale, non può essere esercitata senza un accertamento e una dichiarazione giudiziali, che consentano nel caso concreto la punzione” ; [2] ” ; la funzione d’imputazione e di giudizio, in materia penale, ha carattere esclusivo, di giurisdizione obiettiva, finalizzata all’accertamento delle avvenute violazioni del diritto obiettivo, e della conseguente necessaria reazione punitiva; “se, invece, lo Stato acquistasse un diritto ‘subiettivo’ alla repressione, nello stesso momento dell’avvenuta infrazione, bisognerebbe ammettere che nel processo penale lo Stato figuri non solo come parte (il che non è), ma come parte e giudice nel medesimo tempo, ricorrendo ad una funzione tanto fantastica, quanto assurda” .[3] (2) Il processo è lo schema dell’ordinamento giuridico, poiché in esso si compie la trasformazione del conflitto in controversia, vale a dire, in esso, la radicale incomunicabilità che si consolida tra differenti pretese di dominio, capaci di esprimersi esclusivamente in termini di forza, viene convertita nella comunicabilità tra diverse rappresentazioni giuridiche di ordine, la cui disciplina, declinate le pulsioni della forza, s’illumina della ragione del diritto . [4] Il disordine della lite, fatto “di contrasti, di lotte, di rancori, di rivendicazioni, di ripicche, di ostilità, [nel quale] la relazione [intersoggettiva] appare compromessa e comunque interrotta” è destinato, se confinato al di fuori dello schema del processo, a risolversi solo in termini conflittuali, secondo un percorso di affermazione della pretesa di potere, di quel soggetto che le contingenze della violenza e della forza proclamino come vittorioso. Il processo, a contrario, è il luogo della comunicazione, già per il solo fatto di esserci; è il luogo della comunicazione che sovrasta la lacerazione della relazione intersoggettiva prodotta dalla lite, perché il processo è comune alle parti, perché nel processo il giudice è ugualmente comune a tutte le parti in quanto ugualmente distinto da esse, e laddove le parti, tutte, vengano messe, all’interno del processo, “nelle condizioni di poter manifestare la propria visione dell’ordine in relazione ad un conflitto (…), con l’effetto, importantissimo, che tutti coloro che sono destinati a portare il peso dell’esecuzione del risultato del processo, hanno partecipato alla produzione del risultato medesimo” , [5] si compie il prodigio della conversione del conflitto .[6]

Le due letture che ho testé proposto, e che fanno riferimento al vertice dell’insegnamento tecnico-positivo del diritto e della procedura penale di Vincenzo Manzini la prima, e al magistero teoretico del mio maestro Francesco Gentile la seconda, rendono in modo esemplare la cifra teorica di un atteggiamento intellettuale affatto differente ed incompatibile, circa la natura e la funzione d’attribuirsi all’istituto del processo, nel novero polimorfo dell’esperienza giuridica, e quindi della necessità di declinare, in tale contesto, quale sia la cifra teorica maggiormente confacente allo svolgersi del giusto processo .[7] Nella già richiamata prospettiva del positivismo giuridico tecnicista, quella leggibile nelle riflessioni di Manzini, il processo assume il ruolo di una mera procedura di governo dell’estrinsecazione formale del potere punitivo, che è potere e non è diritto ci rammenta Manzini, che è attributo indisponibile della sovranità, che in quanto tale si risolve proceduralmente in una ripartizione di ruoli e di funzioni all’interno della cornice di essa. E quindi lo Stato sovrano non è e non può essere parte e giudice al medesimo tempo – funzione tanto fantastica quanto assurda, chiosa Manzini – e se di un rapporto giuridico può ragionarsi, all’interno del processo, questo non può che risolversi – si badi la finezza intellettuale – in tal guisa: parte del rapporto giuridico processuale è solo l’imputato ; [8] “il giudice evidentemente non è «parte»”, né “il p.m. può qualificarsi «parte» in senso ontologico, giacché esso nulla chiede in proprio nome” ;[9] il rapporto giuridico processuale non si costituisce tra giudice, accusatore e imputato – quali titolari di interessi contrapposti – bensì solo tra quest’ultimo e lo Stato; ed essendo giudice e pubblico ministero due soggetti che non agiscono per il perseguimento di un’utilità propria, bensì esercitano per delega dell’ordinamento una funzione sovrana che è tipica di quest’ultimo , [10] costoro non possono essere definiti come parti: il processo penale è dunque “un processo a parte unica, l’imputato” .[11] Un contesto teorico come quello surriferito determina inevitabilmente a considerare un non problema il problema dei rapporti e delle relazioni ordinamentali tra i soggetti del processo – connotato a ben vedere essenziale del modello teorico del giusto processo –, se non nella prospettiva della mera ripartizione tecnica delle strutture e delle modalità d’esercizio del potere; ripartizione, tuttavia, tanto fantastica quanto assurda, per citare nuovamente Manzini, nella prospettiva dell’unità del potere sovrano e fonte vieppiù di attriti – absit iniuria verbis e solo per citare nuovamente Manzini – tanto fantastici quanto assurdi nello spingere alla competizione sulla primazia, nell’esercizio di tale potere. Non posso non rammentare, a tal proposito, quel memorabile scontro in aula d’udienza, tra P.M. e Presidente del Tribunale, occorso in occasione di un noto processo, sulla titolarità, contesa da entrambi, della rappresentanza dello Stato nel processo , [12] con l’assurdo che lo Stato, per certi versi era altresì rappresentato dall’imputato, e anche dalla parte civile.
A latere tuttavia di queste “scaramucce” nel malinteso universo giurisdizionale del potere sovrano, il problema resta un non problema.

Come un non problema si appalesa il tema del governo della durata del processo, – connotato a ben vedere anch’esso essenziale al modello teorico del giusto processo – afferendo, tale tema, ancora una volta, a quello delle modalità d’esercizio del potere – magari auto-referenzialmente orientato ad un obiettivo di difesa sociale – che può dirsi interessato, a seconda della contingenza cronologica o di destinazione soggettiva del comando che si assume violato, e che innesta l’accertamento processuale, a dilatare o a restringere, nel contingente, i tempi del giudizio; paradigmatica, a questo proposito – e in negativo –, mi appare l’opzione normativa sulla quale è stata costruita la l. 05.12.2005, n. 251, la cd. legge ex Cirielli, che parametra la durata dei tempi di prescrizione del reato sulla condizione soggettiva di recidivo, vale a dire modellando i termini del diritto potestativo, all’estrinsecazione giurisdizionale della pretesa punitiva dello Stato, su delle istanze chiaramente vetero-positiviste di pericolosità sociale.

E alla stessa stregua un non problema diviene quello della necessità di costruire ogni accertamento processuale di penale responsabilità attorno al cànone – antropologico, prim’ancora che probatorio, nuovamente essenziale al modello teorico del giusto processo – della presunzione d’innocenza dell’imputato ; [13] cànone additabile, invero, alla propria invincibile auto-contraddittorietà, se mortificato al mero dinamismo logico formale dei mezzi di prova indiretta ;[14] è sempre Vincenzo Manzini, a tale riguardo, a venirci nuovamente in aiuto; con il processo penale costruito attorno all’obiettivo del corretto sviluppo operativo della pretesa punitiva dello Stato, il principio della presunzione d’innocenza, “goffamente paradossale e irrazionale”, “diretta filiazione della “pseudo-democrazia a tipo francese, superficiale, parolaia e confusionaria in tutto” diviene inammissibile; “basti pensare – prosegue Manzini – ai casi di custodia preventiva (…) e al fatto stesso dell’imputazione. Dato che quest’ultima ha per presupposto sufficienti indizi di reità (…) essa dovrebbe costituire, se mai, una presunzione di colpevolezza. Come ammettere dunque che equivalga invece al suo opposto, cioè a una presunzione di innocenza? (…) Se si presume l’innocenza dell’imputato, chiede il buon senso, perché dunque si procede contro di lui?” .[15] In definitiva, un non problema diviene quello attorno al quale con tanto entusiasmo si è profusa la fatica intellettuale e organizzativa dell’appassionato amico e Collega Marco Pietropolli: “a meno di non seguire un’esasperata concezione giusnaturalistica del diritto” – proprio quella che si prodiga di seguire chi vi parla – “il processo regolato dalla legge non può che essere giusto” , [16] punto, senza necessità – Manzini docet – di eccessi parolai, superficiali e confusionari.

Orbene, la tesi della quale intendo farmi latore è che non è il convenzionalismo legale, ancorché oggi lo stesso risulti, a partire dalle fonti sovra-nazionali, in grado di spiegare il contenuto e gli effetti sulla giuridizione del giusto processo, a fondarne i profili più autentici e più solidi di validità sostantiva, bensì, a sommesso giudizio di chi vi parla, la corretta comprensione delle sue radici teoriche.
Solo se il processo viene pensato quale schema dell’ordinamento giuridico, quale luogo geometrico notevole dell’esperienza giuridica, nel quale si ricompone in termini giuridici, e non di potere, il meccanismo del conflitto, i non-problemi, dei quali si è svolta poc’anzi rassegna, assurgono a questioni problematiche essenziali dell’esperienza giuridica.
A muovere anzitutto dall’esigenza di salvaguardia della terzietà imparziale del giudice, in termini strutturali, che diviene requisito imprescindibile di attribuzione, alla decisione giudiziaria, della funzione di recupero della relazionalità giuridica interrotta dal delitto; il processo, in tale alveo teorico, e la figura soggettiva del giudice che lo incarna – come già riferito –, esigono di essere comuni alle parti in quanto ugualmente distinti da esse ,[17] di talché, in difetto di tale requisito di terzietà imparziale, viene meno la struttura stessa del processo che ne legittima la più alta delle funzioni. Ho usato per ben due volte la dizione “terzietà imparziale” posto che, come correttamente osserva Oreste Dominioni, questa è la dizione del comma 2° dell’art. 111 Cost., che delinea in tal guisa il duplice connotato, di posizione processuale la prima, e ordinamentale la seconda, che fa del Giudice un soggetto non confondibile in alcun modo con qualsivoglia altro soggetto della giurisdizione formale .
[18] E ciò a tacere del fatto che la stessa legge di ord. giud., a giudizio di chi parla, che è tutto fuorché un conoscitore rodato dell’ord. giud., costruisce correttamente sul ruolo di parte del PM, e di terzo imparziale del Giudice, la soggettività ordinamentale di quest’ultimo, come strutturalmente altra rispetto a quella del primo; come se non in tal guisa, può leggersi l’art. 43 l. ord. giud. che costruisce le funzioni e le attribuzioni del Tribunale attorno alla nozione e all’idea di giurisdizione, laddove l’art. 73, per converso, costruisce le attribuzioni generali del PM attorno all’idea della tutela dei diritti dello Stato?

Ed allora – lungi dal porsi come un non problema – anzitutto proprio la separazione strutturale d’ordine ed appartenenza, tra il soggetto della tutela dei diritti dello Stato e il soggetto della giurisdizione, diviene una necessità logica, prim’ancora che il portato di una determinata opzione convenzionale, del processo che sia autenticamente luogo della comunicazione, che sovrasti la lacerazione della relazione intersoggettiva prodotta dalla lite, che sia comune alle parti, mercé un giudice che sia ugualmente comune a tutte le parti in quanto ugualmente distinto da esse.

È nota, a tal proposito, la critica che può essere indirizzata a tale impostazione, allorquando viene evidenziato il rischio in forza del quale il PM che non appartiene all’unitario ordine giudiziario della magistratura ne uscirebbe perciò sollevato – e ciò produrrebbe degli effetti chiaramente negativi – dalla cd. cultura unitaria della giurisdizione, che sarebbe garanzia per i cittadini d’imparzialità dell’ordine giudiziario medesimo, anche nella tutela dei diritti dello Stato.

Il presente volume del noto ecclesiasticista e canonista romano, prof. Carlo Cardia, rappresenta una piacevole novità scientifica nel panorama delle pubblicazioni canonistiche italiane e non solo: esso infatti non è il consueto manuale di diritto canonico cui siamo solitamente abituati. Alla semplice lettura dell’indice, infatti, si potrebbe essere portati a catalogarlo fra i manuali di diritto canonico ad uso delle Facoltà di Giurisprudenza, è necessario affrontare la lettura del volume per rendersi immediatamente conto dell’erroneità di tale frettolosa impressione.
Se è pur vero che il volume presenta le questioni basilari di un qualsiasi corso di diritto canonico, è tuttavia nelle modalità di presentazione di ciascuna singola questione che esso differisce dalla manualistica tradizionale.
L’Autore più che fornire una disamina squisitamente scientifica dei singoli argomenti ha fatto un passo ulteriore: sviluppare gli stessi in un’ottica storico-evolutiva del diritto ecclesiale. Una spiegazione sul punto si rende quindi necessaria: l’Autore non solamente fornisce l’analisi giuridica di singoli istituti o argomenti, ma offre al lettore pure un’analisi dei presupposti storici che sono alla base di ciascuno di essi; potremo anzi dire che si parte dalla analisi storica per giungere alla descrizione dei moderni istituti canonistici.
Le motivazioni di tale impostazione sono fornite dallo stesso autore nella breve introduzione al volume: «lo studio del cristianesimo nell’intreccio evolutivo tra storia e diritto dovrebbe portare al superamento di pregiudiziali obsolete. […] La religione cristiana è la religione dell’evoluzione umana per eccellenza, nasce nell’alveo dell’ebraismo che ne costituisce la base fondative, costruisce nei secoli una storia universale che interessa tutti gli uomini, introduce una dimensione spirituale ed etica fino ad allora sconosciuta. D’altra parte, la negazione del valore spirituale del cristianesimo può essere superato solo con un approccio consapevolmente storicistico, rivolto ad evidenziare il divenire e i frutti del cristianesimo, il ruolo che svolge attualmente, la capacità di guardare al futuro in un’ottica universale che altre correnti di pensiero hanno perso o immiserito» (p. VI).
L’esame storico e normativo, comunque, si svolge nel solco della tradizione canonistica italiana ed internazionale, sempre attenta, specialmente in passato, a coniugare la spiegazione dei singoli istituti giuridici, contestualizzandoli nel loro divenire storico. Per un ordinamento giuridico, quale è quello della Chiesa, che si è costruito ed evoluto nel corso di quasi due millenni, tale impostazione appare assolutamente indispensabile se si vogliono comprendere pienamente le motivazioni dell’odierno ordine giuridico ecclesiale.
Il primo capitolo del volume, dal significativo titolo “Cristianesimo ed evoluzione storica”, ripercorre la nascita del cristianesimo a partire dal primo secolo d.C., dando conto di singoli aspetti che diventeranno centrali per il diritto della Chiesa: il rapporto del cristianesimo con la storia dell’umanità, l’universalità del messaggio cristiano, la dimensione etica, l’influsso del cristianesimo sulla nascita del mondo medievale (e conseguentemente moderno), il rapporto, tutto nuovo, tra realtà temporali e lo spirituale, il sacerdozio, la vita religiosa, il rapporto del cristianesimo primitivo con il diritto, la compresenza di diritto umano e divino nell’ordine ecclesiale, le peculiarità del diritto ecclesiale, le fonti del diritto canonico, l’istituzione pontificia. Questo breve elenco dei singoli paragrafi, fa comprendere come, alcune tematiche storiche, si intreccino con le vicende del diritto ecclesiale e viceversa; il lettore troverà conto di molte questioni centrali per il mondo giuridico odierno e potrà comprendere che la sua fonte più remota è spesso da ricercarsi nel primo embrionale sviluppo del diritto canonico.
Un secondo capitolo è dedicato alla realtà sacramentale della Chiesa; a differenza di tutti gli altri ordinamenti giuridici statuali, quello ecclesiale trova una sua peculiarità nel cosiddetto diritto sacramentale, ovvero nei postulati giuridici sviluppatisi a partire dai sette sacramenti istituiti da Cristo stesso. Anche in questo caso si offre una breve sintesi della origine dei singoli sacramenti ed una breve esposizione dei contenuti giuridici propri di ognuno di essi.
L’Autore passa poi alla descrizione dei fondamenti giuridici del Popolo di Dio, ovvero la normativa riguardante tutti i fedeli cristiani. Tale argomento, sebbene rappresenti una delle novità caratterizzanti il nuovo Codice di diritto canonico del 1983, tuttavia ha origini ben più remote. L’introduzione di tali istituti nell’ordinamento canonico solamente a partire dalla più recente codificazione, sono un chiaro esempio del fatto che il diritto della Chiesa è in continua evoluzione, pur innestandosi ogni suo rinnovamento nel solco di una tradizione ben radicata.
Un quarto capitolo è dedicato al tema della potestas; differentemente dai sistemi giuridici moderni, basati sullo sviluppo della idea di Montesquieu sulla separazione dei poteri propri di ogni stato in tre differenti ordini, la Chiesa concepisce le tre potestà proprie di ogni stato, come un insieme unitario, che viene affidato a coloro che hanno incarichi di governo a diverso livello. Il tema è complicato dal fatto che coloro che sono chiamati a svolgere una funzione di governo devono possedere una potestà non solamente giuridica, ma anche una potestà che deriva dall’aver ricevuto il sacramento dell’ordine sacro, in uno dei suoi tre differenti gradi (diaconato, presbiterato ed episcopato); «La potestà d’ordine non è un potere in senso tecnico, ma integra la forma più alta di servizio ecclesiale, non è soggetta a termini, condizioni o revoca, né è delegabile, abilita il soggetto a compiere quegli atti che sono intrinsecamente sacramentali» (p. 164).
Il tema, che sembrerebbe contraddire il principio di uguaglianza, cardine di ogni moderno ordinamento giuridico, è assai complesso e può essere compreso solamente abbandonando pregiudiziali di tipo ideologico: la disuguaglianza tra fedeli è solo apparente, dal momento che chi gode di determinate potestà, dovrà esercitarle in spirito di servizio verso tutti i fedeli. Non è possibile qui approfondire ulteriormente il tema, chi si accosterà per la prima volta al diritto canonico, troverà una buona e chiara spiegazione dell’argomento, il canonista avrà modo di confrontare la propria visione con quella dell’Autore, che si inserisce nella vasta schiera di canonisti che considerano la potestà di ordine e quella di giurisdizione come un’unica potestà sacra.
Il capitolo quinto illustra le strutture di governo della Chiesa cattolica, ed in parte completa argomenti affrontati nel capitolo precedente; vengono tracciati i profili dei principali organi di governo della Chiesa, tanto di quella universale (Romano Pontefice, Concilio ecumenico, Sinodo dei Vescovi, Collegio cardinalizio, Curia romana) sia di quella particolare (Vescovo diocesano, Curia diocesana, Consigli presbiterale e pastorale, Sinodo diocesano, parrocchia) per affrontare infine l’istituto di recente istituzione della Conferenza episcopale, che sta sempre più diventando una delle strutture di governo maggiormente rappresentative della Chiesa cattolica, specie per quello che riguarda le relazioni Stato-Chiesa.
Il sesto capitolo affronta il tema della vita religiosa, solitamente lasciato ai margini dei manuali di diritto canonico: ci pare invece che questo capitolo sia uno di quelli maggiormente riusciti dell’intero volume. L’Autore descrive in maniera assai chiara la nascita e lo sviluppo della vita religiosa in seno alla Chiesa, tracciando un profilo storico assai piacevole alla lettura, oltre che scientificamente ben dettagliato; ciò che colpirà subito il lettore più attento è l’importanza della vita religiosa, non solamente per quello che riguarda il diritto della Chiesa, ma anche e soprattutto per quanto riguarda la nascita del mondo come oggi lo conosciamo, sia sotto il profilo culturale, sia sotto il profilo giuridico.
Il ruolo esercitato dal monachesimo, dapprima in oriente, e poi in occidente, è unanimemente riconosciuto dal punto di vista della trasmissione e della sopravvivenza stessa della nostra cultura. Il ruolo avuto dai monasteri (specie benedettini) nel corso del medioevo, il loro insostituibile e prezioso lavoro nel tramandare la cultura occidentale e non, in ogni campo del sapere, è noto e non deve essere mai dimenticato (cosa che spesso avviene, a motivo di spinte ideologiche volte a denigrare la Chiesa cattolica al di là del lecito). Meno noto, ma altrettanto fondamentale è il ruolo avuto dai religiosi, nella nascita di istituti giuridici oggi ritenuti essenziali: il meccanismo della elezione degli organi di governo, tra gli altri, «Chi guardi in profondità, scorgerà che anche nell’esperienza monastica c’è l’eco del metodo democratico-unanimistico coltivato dalla Chiesa nei concili e negli organismi collegiali» (p. 268). Attraverso la descrizione di alcune delle figure più significative della storia del cristianesimo (da S. Benedetto, a S. Domenico di Guzman, a S. Francesco d’Assisi, a S. Ignazio di Loyola), l’Autore ripercorre la storia del fenomeno religioso per arrivare ai giorni nostri, con la descrizione delle riforme introdotte dal Concilio Vaticano II e le conseguenti riforme codiciali. Emerge con chiarezza l’imprinting dato dal mondo dei religiosi alla nascita dell’Europa moderna e poi contemporanea, e si potrà meglio comprendere quanta ignoranza e quanta malafede vi sia in chi oggi nega l’esistenza delle radici cristiane dell’Europa.
Il capitolo settimo è interamente dedicato al diritto penale canonico, tema oggi di grande attualità ed al tempo stesso vera Cenerentola del diritto ecclesiale. Branca del diritto canonico, presente sin dalla fondazione stessa della Chiesa, il diritto penale si è evoluto e modernizzato nel corso dei secoli, presentando caratteristiche proprie assolutamente originali. Con la nascita dell’illuminismo esso subisce dure critiche, che giungono sino ai giorni nostri, allorquando, anche in sede conciliare, si arrivò a chiederne la sua totale abolizione. La riforma del codice canonico del 1983, ha di fatto respinto tali istanze, apportando tuttavia notevoli modifiche e miglioramenti, specie grazie alla abolizione di determinate figure di reato e ad una semplificazione normativa che ha più che dimezzato il numero dei canoni precedentemente dedicati a tale materia.
L’Autore, nello stile dell’intero volume, offre puntuali riferimenti storici, e dedica particolare spazio alle questioni più recenti, che hanno visto membri del clero cattolico commettere atroci delitti. Al di là dello scandalo che tali condotte criminose suscitano nell’opinione pubblica, la spiegazione dei singoli istituti penalistici oggi presenti nel diritto canonico, rendono giustizia a quanti si opponevano ad una loro completa abolizione.
Purtroppo oggi, nonostante si sia dimostrata l’assoluta necessità di una efficiente giustizia penale per la Chiesa, il diritto penale canonico è poco conosciuto, anche da coloro che avrebbero il compito di farlo applicare correttamente (e forse le cronache non sono che la conseguenza di tale scarsa applicazione delle norme pure esistenti). Il tema è affrontato con la chiarezza propria dell’Autore, che oltre tutto, non si lascia trasportare dalle emozioni del momento, ma affronta anche le questioni più spinose con rigore scientifico ed assoluta imparzialità.
Il volume si chiude con alcune tematiche care all’Autore: il dialogo interreligioso ed i rapporti della Chiesa con la comunità politica. Dapprima si affronta il presupposto storico del nuovo corso della Chiesa cattolica, improntato a forme di relazione con le altre religioni maggiormente aperte al dialogo rispetto al passato anche prossimo. L’Autore affronta il delicato ed attualissimo tema senza nascondersi i rischi di un possibile relativismo, conseguente da una parziale accettazione del messaggio contenuto nelle fedi non cattoliche, o addirittura non cristiane, dando conto dei progressi ugualmente avvenuti in tale ambito. Il capitolo si conclude con una sintetica storia del concetto di laicità e del rapporto tra il cattolicesimo e lo Stato, rapporto instauratosi sin dalla nascita delle prime comunità cristiane e che si è evoluto nel corso dei secoli successivi.
Il volume, come già ricordato, affronta il diritto canonico in prospettiva nuova, tale prospettiva, che affianca la storia al diritto, ci sembra oggi particolarmente efficace e necessaria stante anche la scarsa conoscenza, spesso dimostrata dagli studenti di diritto, della storia della Chiesa, storia della Chiesa che è anche ed inevitabilmente storia del mondo in cui viviamo e che non può rimanere sconosciuta a coloro che saranno i giuristi di domani.

1.- En setiembre de 1998 se realizó en Córdoba, España, con el patrocinio de Caja Sur, un encuentro académico denominado “II Jornadas Hispánicas de Derecho Natural”. En dicha ocasión conocí a Francesco Gentile, quien disertó sobre el tema: “El principio de subsidiariedad como una reapertura de una pedagogía del derecho natural”. Descubrimos que había entre nosotros muchas afinidades espirituales , [1] entre ellas principalmente dos, la fe católica y nuestra afición activa a la dialéctica clásica. Iniciamos entonces una relación de amistad identificada con la búsqueda en común del bien de la verdad.

2.- Al año siguiente, también en el mes de setiembre, Francesco Gentile viajó por primera vez a la Argentina, a la ciudad de Buenos Aires, invitado por la Pontificia Universidad Católica Argentina “Santa María de los Buenos Aires” en carácter de profesor invitado. Participó en las II Jornadas abiertas de profundización del Doctorado en Ciencias Jurídicas, organizadas y dirigidas por mí en mi Seminario de Filosofía (Dialéctica). El tema común era: “Los principios y el Derecho natural en la metodología de las ciencias prácticas”. El tema desarrollado por Gentile fue: “El ordenamiento jurídico. Geometría legal y dialéctica jurídica”, y fue publicado como capítulo IV de la obra colectiva: “Los principios y el Derecho natural en la metodologìa de las ciencias prácticas” (Bs.As., EDUCA, 2002, ed. A cargo de F.A.L.). Este trabajo es un resumen de su libro “Ordinamento giuridico…”.

3.- En el 2000, las Jornadas del doctorado siguientes fueron sobre el tema: “El Lenguaje y las Ciencias Prácticas”. La participación de Francesco Gentile fue sobre el tema: “Lenguaje y dialéctica en la experiencia jurídica”. Este trabajo fue publicado en la Revista Internacional de FILOSOFÍA PRÁCTICA, Nº I, Buenos Aires, Instituto de Estudios Filosóficos “Santo Tomás de Aquino, 2002. Luego, parcialmente reelaborado, constituyó el segundo codicilo de las sucesivas ediciones de “Ordinamento giuridico…”

4.- En el 2001 organizamos juntos las “Primeras Jornadas ítalo-argentinas de tópica jurídica”, que se desarrollaron en dos bloques de intervenciones: el primero en Italia (Padua, Treviso y Venecia), y el segundo en la Argentina (UCA, Doctorado en Ciencias Jurídicas). Asimismo, realizamos las habituales jornadas internacionales del doctorado argentino sobre el tema: “Hecho, valor y norma”. A partir de esos acontecimientos, compartimos la dirección de las jornadas del doctorado de la UCA hasta el año 2009 inclusive.

5.- En ese tiempo el prestigio y autoridad intelectual ante las autoridades y claustro de profesores de la Universidad Católica Argentina se hizo máximamente intenso. Consecuencia de ello fueron estos cuatro hechos:

a) Además de Profesor Invitado, se lo designó miembro de la Comisión Asesora del Doctorado en Ciencias Jurídicas.
b) Se celebró un Convenio con la Universidad de Padua mediante el que se instituyó el Doctorado Conjunto entre ambas universidades, cuya dirección fue encomendada a Francesco Gentile.
c) Por decisión de la Comisión Asesora del Doctorado (en ausencia de Gentile), ratificada por el Consejo Académico de la Facultad de Derecho, se me encomendó la tarea de promover la constitución de una comisión internacional curadora de un libro de homenaje al catedrático patavino. La idea era que dicha obra fuera ocasión de sucesivos actos académicos de homenaje, uno de los cuales se celebraría en la Argentina. De hecho, la comisión internacional se formó en Europa y, aunque en la obra participamos varios autores argentinos, nunca nos fueron remitidos ejemplares para organizar una presentación de esa obra en la UCA.
d) Por eso, la Universidad decidió hacer un homenaje independiente al Profesor Gentile, dedicándole una de las jornadas anuales del doctorado, en el año 2008.

6.- El acto de homenaje, que ocupó el lugar de las XI Jornadas Abiertas de Profundización y Discusión del doctorado, bajo el tema: “DIALÉCTICA, DERECHO Y POLÍTICA – HOMENAJE A FRANCESCO GENTILE” se desarrolló durante tres jornadas sucesivas, con el siguiente programa:

El lunes 25 de agosto, 2008:
– Apertura, a cargo del Decano de la Facultad de Derecho y del Director del Doctorado en Ciencias Jurídicas.
– Presentación de las jornadas y del homenaje, a cargo del Prof. Félix Adolfo Lamas
– La Dra. María de Todos los Santos de Lezica hizo una exposición sucinta del pensamiento iusfilosófico de Francesco Gentile.
– El Prof. Mauro Ronco dictó una conferencia sobre el tema: La Escuela de Padua y su influencia en Italia y Europa

El martes 26 de agosto:
– Se presentó la Colección Circa Humana Philosophia (a cargo de los profesores Javier Barbieri y Úrsula Basset).
– El Prof. Daniel Guillermo Alioto, con una exposición titulada “Una versión dialéctica del Derecho”, presentó la traducción argentina de la obra “Ordenamiento jurídico – Entre virtualidad y realidad” de Francesco Gentile, (Buenos Aires, Instituto de Estudios Filosóficos “Santo Tomás de Aquino”, colección CIRCA HUMANA PHILOSOPHIA, 2008, traducción de María de Lezica, prólogo mío).

El miércoles 27 de agosto:
– El Prof. Luis María Bandieri, con una exposición titulada “Una versión dialéctica y sapiencial de la política”, presentó la obra Inteligencia política y razón de estado de Franceso Gentile (Ediciones de la Universidad Católica Argentina, 2008, traducción de María de Lezica y Natalia Bustos, prólogo mío).
– Se leyó un carta dirigida por el Prof. Gentile a mí, en la que, entre otras reflexiones, algunas particularmente emotivas para mí, expone, sintéticamente, un argumento de lo que luego sería su obra “Legalità, giustizia, giustificazione” (Colección “I quaderni”, Roma, Edizioni Scientifiche Italiane, 2008).
– Yo tuve a mi cargo las palabras finales del homenaje y el cierre de las jornadas.

7.- Paralelamente a su actividad académica en la Universidad Católica Argentina, cabe mencionar su intensa participación en la vida institucional y de investigación del Instituto de Estudios Filosóficos “Santo Tomás de Aquino” de Buenos Aires. Fue miembro del Comité Científico de la Revista Internacional de Filosofía Práctica, de la Colección “Circa Humana Philosophia” y del Instituto mismo, así como de su página electrónica www.viadialectica.com. Pero, más allá de los aspectos formales de su relación institucional con nuestro instituto, lo que debe resaltarse en especial es su presencia y su autoridad intelectual entre nosotros, su participación en la elaboración de proyectos y en la toma de decisiones. Y a través de nuestro instituto, su pensamiento y su obra se difundió, más allá de las fronteras argentinas, en Chile y Brasil.

8.- Uno de los frutos de esa cooperación fue la tesis doctoral de María de Todos los Santos de Lezica que, con el título de “Dialéctica y Método del Derecho – Dos versiones contemporáneas del pensamiento clásico”, examinó el pensamiento del maestro de Padua, comparándolo con el aristotelismo y el tomismo sustentado en general en nuestro instituto. Esta obra se publicó, como ya se indicó más arriba, en nuestra colección, con una hermosa prefazione de Francesco Gentile.

9.- Han quedado truncos muchos proyectos comunes ambiciosos. Y han quedado pendientes de examinar en consorcio intelectual amistoso algunos temas centrales de nuestros respectivos pensamientos filosóficos, como ser: el propio concepto de experiencia, al que ambos aludimos reiteradamente, el realismo como actitud intelectual, el carácter anhipotético de los principios, la relación nocional de autonomía y autarquía, y tantos otros… Es de esperar que en el futuro próximo haya sucesivas investigaciones, en ambos hemisferios, que permitan profundizar un pensamiento profundo, a la vez clásico y original, y en esa misma medida difícil. Francesco Gentile fue cabeza de escuela, de una escuela extensa e intelectualmente potente, y nosotros quisiéramos en la medida de lo posible que ella se continuara haciendo presente en la Argentina. Los discípulos y amigos del maestro patavino, tanto los antiguos como los más nuevos, deben saber que tienen su lugar entre nosotros y que nuestros instrumentos institucionales y de difusión científica están a su disposición.

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1 Me decía, en su carta del 13-8-2008, y que como se dirá más abajo fuera leía en público en las XII Jornadas del Doctorado: “…sono felice della tua iniziativa che vedo come una festa per il decimo anno della nostra collaborazione fraterna, austro-boreale. Giusto dieci anni fa’ ci siamo conosciuti a Cordoba, dove Miguel Ayuso aveva convocato Las II Jornadas Hispánicas de Derecho Natural, e subito, senza che mai ci fossimo incontrati neppure per il tramite di uno scritto, abbiamo come percepito una sintonia, prima e più che di “contenuti” intellettuali, di “abito” spirituale. Ne è sortita una collaborazione che non ha solo profondamente gratificato noi due: per quanto mi riguarda consentendomi di superare momenti di amarezza determinata da incomprensioni e fraintendimenti particolarmente dolorosi perché assai prossimi. Ma ha consentito a molti di partecipare ad un’avventura culturale e spirituale destinata a crescere nello spazio e a perpetuarsi al di là di noi e delle nostre intenzioni e capacità personali”.

Abstract
In a few paragraphs this article explains the main theses developed in the book From Apology to Utopia, the most important work of Martti Koskenniemi. The book analyzes and criticizes the structure of international legal argument, showing that international law does not provide a set of rules capable of settling contrasts and divergences among states in a neutral way, and that, for this reason, cannot be differentiated from politics: the sources and the principles at the basis of international law are structured in such a way that opposite solutions may be reached using the same arguments. The international lawyer is called to be aware of this undetermined aspect of law, and to imagine new solutions for new problems. The conclusions Koskenniemi reaches, however; leave open two questions, which this article seeks to bring to light.

1. Perché recensire oggi un libro uscito diversi anni fa? Le recensioni dei libri sono solitamente dedicate a nuove edizioni: ne mostrano i pregi, ne condannano i difetti. Però è anche vero che quando si leggono alcuni articoli di critica si nota che spesso essi muovono da una posizione contenuta in una qualche opera fondamentale, ne riassumono ampiamente alcuni passi, e da lì avanzano per dimostrare la propria teoria, il proprio punto, i propri convincimenti.
Si cercherà di stare nel mezzo: questa recensione non vuole mostrare qualcosa di nuovo: il libro è del 1989, quindi non può essere una recensione del nuovo. Questo libro, però è uno di quelli che vanno letti, e non può essere il fatto di essere stato scritto tanto tempo fa che esime dal parlarne. Nell’esplosione cibernetica della cultura il rischio di perdersi nei meandri delle informazioni è alto; quale posto è migliore di una sezione dedicata ai libri per trattare una di quelle opere che va letta?
Allo stesso tempo, però, è un’opera fortemente controversa, e merita qualche discussione critica. Si cercherà, perciò, di stare in equilibrio tra il saggio e la recensione, tra la presentazione di un libro, lo sviluppo possibile e la critica di quanto esso propugna.

2. Perché questo libro va letto? Quando il sottoscritto alcuni anni fa cominciò questo libro aveva molte aspettative, generate da diverse ragioni. La prima era il titolo: affascinante, riecheggiava dei concetti che chiunque si fosse formato a una scuola formale, come quella codicistica continentale, percepisce come fondamentali. La seconda era la conclusione del manuale di diritto internazionale del Prof. Treves, che chiude il climax storico che fa da Introduzione all’opera soffermandosi proprio sulle tesi di Koskenniemi. [1] Poi, terzo, la rarità della prima edizione, che rendeva l’opera ancor più desiderabile (un libro azzurrino, dalla copertina plastificata, pubblicato in Finlandia e circolato quasi privatamente, che ho avuto la fortuna di leggere oltreoceano). Quarta e ultima ragione, il fatto che si tratta di una tesi di dottorato, discussa presso l’Università di Turku, ma di fatto elaborata ad Harvard alla corte di David Kennedy: era, quindi, un ottimo esempio per il sottoscritto che si apprestava a cominciare il dottorato, e che credeva che la borsa di dottorato non fosse solo una compagna della pratica forense, ma anche una grande occasione per andare sino in fondo ad una propria tesi. Questo sono le ragioni pregiudiziali e soggettive che avevano portato il sottoscritto a cominciare questo libro.
Di ragioni, però, ve ne sono anche molte di più oggettive. Questo libro merita di essere presentato a una platea di filosofi del diritto innanzitutto perché in Italia questa pubblicazione ha avuto fortuna presso il solo pubblico degli internazionalisti, e nemmeno di tutti. Il suo contenuto fortemente speculativo e dialettico, poi, la rende una lettura interessante anche per chi si occupa di altre branche del diritto. Essa, pur rappresentando un caposaldo della dottrina dominante nel diritto internazionale, si rivela un’opera che abbraccia diversi ambiti del sapere, non solo quelli giuridici. Poi, essa non è pubblicata in italiano, ma in inglese, quindi una sua presentazione presso il pubblico italofono è dovuta. Infine, le questioni che pone in gioco sono fondamentali, e meritano di essere considerate; quali questioni? Di esse ce ne occuperemo più nel dettaglio nei prossimi punti.

3. L’opera. Il libro può essere diviso grosso modo in tre parti: una prima parte in cui vengono stabilite le premesse, fondandole con dovizia di argomentazioni e non dandole semplicemente per assunte; [2] una seconda, quasi manualistica, strutturata su alcuni aspetti fondamentali del diritto internazionale (sovranità, fonti, consuetudini); una terza, di critica vera e propria, dedicata alla struttura del ragionamento giuridico internazionale. Scopo dell’opera, quindi, è comprendere la struttura del ragionamento giuridico internazionale e criticare un certo modo di trattare il diritto internazionale.
A tal fine l’A. accosta il diritto al linguaggio, per leggerlo con l’approccio linguistico decostruttivista.[3] L’A. muove dal fatto che sia impossibile parlare di diritto prescindendo dalle teorie descrittive della vita sociale. [4] Il topos contro cui l’A. si scaglia è quello dell’asserita oggettività del diritto. Ne tratta al primo capitolo, e ne parla nell’ultimo, l’ottavo. Quindi lo scopo più ampio (e non dichiarato espressamente) dell’autore è quello di dare una scossa, di scuotere il lettore, il giurista, di ricordargli che è vivo, che può interagire con la realtà senza essere schiavo di un Giusto (o di uno Sbagliato) scritto in regole (o non scritto in esse) da applicare nella routine tecnicista che viene proposta oggi come unica via per evitare la violenza. [5] Per arrivare a questo l’A. scrive un’opera di seicento e più pagine, talvolta ripetitive nel loro continuo declinare gli aspetti alternativi che attraversano il diritto (apologia/utopia; concretezza/normatività; realismo/idealismo; diritto/sovranità; volontà/giustizia; diritto naturale/positivismo): forse l’A. poteva impiegare meno pagine, ma trattandosi d’una dissertazione dottorale (e redatta negli Stati Uniti…), la sovrabbondanza di giustificazioni e note a pie’ di pagina è comprensibile.

4. Prima premessa. L’asserita oggettività del diritto internazionale. Il primo capitolo comincia con la riaffermazione di alcuni dilemmi che fanno dubitare dell’oggettività del diritto internazionale. Innanzitutto perché non vi è una chiara distinzione tra politica (soggettiva) e diritto internazionale (oggettivo): [6] non è vero che il diritto internazionale è più oggettivo della politica; morale, politica e diritto non sono significativamente distinti , [7] e il ragionamento giuridico internazionale è intrappolato tra due eventualità: o trovarsi a difendere una pura scelta politica basata sull’interesse particolare, in cui il diritto ha poco o niente a che fare (apologia), o ridursi ad un mero discorso moralista, senza alcuna effettiva incidenza nelle scelte concrete di un governo (utopia). [8] In secondo luogo, il diritto internazionale è estremamente indeterminato, pieno com’è di standard, di termini vaghi, di termini che rimandano a una valutazione, e di questioni non regolate[9] (e tuttavia il problema dell’indeterminatezza sussisterebbe anche allorché il diritto internazionale fosse precisissimo).[10] ). I ragionamenti giuridici internazionali, così, si strutturano o lungo un percorso giustificativo utopistico-discendente, dai valori all’obbligo, o lungo percorsi giustificativi apologetici-ascendenti, dall’interesse nazionale alla giustificazione di esso col diritto. [11] Ogni teoria obiettiva di riconciliazione tra tali percorsi è impossibile; essa è di fatto arbitraria. [12] L’aspetto interessante di questa prima parte del libro è data dal fatto che l’A. prenda sul serio il sogno di poter fondare un sapere giuridico solido (Koskenniemi ha studiato diritto ed è tuttora membro del corpo diplomatico finlandese), ma si vede che nel farlo si sia ritrovato con un pugno di mosche in mano, e questa concezione del ragionamento come obiettivo, cioè necessitato, gli si sia rivelata limitata. Da qui, allora, comincia il libro, alla ricerca della struttura del ragionamento giuridico internazionale. L’opera non nasce contro un certo modo di concepire il diritto, ma nasce dal fatto che concepire il diritto come oggettivo, cioè come necessario, non tiene.

5. Seconda premessa. Storia delle dottrine recenti del diritto internazionale. La seconda questione affrontata preliminarmente dall’A. riguarda la condizione storica del diritto internazionale moderno e contemporaneo: perché siamo arrivati a questo bisogno di oggettività? Il secondo e il terzo capitolo sono dedicati a rispondere a questa domanda. Le dottrine liberali politiche hanno condizionato il diritto internazionale riducendolo, proceduralizzandolo.[13] Nel diritto contemporaneo all’opera (anni ottanta del secolo scorso) si notavano quattro approcci dottrinali diversi (approccio regolatore di Schwarzenberger; scetticismo di Morgenthau; approccio incentrato sulla politica di McDougal; idealismo di Alvarez) che avevano tutti in comune l’uso di un linguaggio neutro finalizzato a preservare una politica liberale, e i quali, nonostante le critiche reciproche, rivelavano di fondarsi su teorie materiali della giustizia, trattando della vita sociale tra gli stati come una premessa, quando invece era ciò che si sarebbe dovuto provare. [14]

Abstract
The principle of legal certainty requires that rules involving negative consequences for individuals should be, a priori, clear and precise and their application predictable for those subject to them. For a number of reasons, within the E.U. competition law, too often this does not happen, with remarkable consequences for economic subjects, which must chose if operating (and investing), risking fines by competition authorities, or not operating (and not investing). AstraZeneca case law flatly demonstrates this assumption, in a market (pharmaceutical) in which undertakings need to invest a lot of resources in the field of R&D: in this contest, the lack of legal certainty is heading for decrease incentives for these investments, with negative consequences for healthcare and citizens.

Introduzione
Rispetto ad altri ambiti dell’ordinamento giuridico, il diritto antitrust ha una origine piuttosto recente: se i primi testi normativi, emanati in Canada e USA, infatti, risalgono alla fine del 1800, le prime applicazioni di tali norme hanno luogo soltanto agli inizi del secolo scorso(1).
In Europa, addirittura, bisogna attendere fino al secondo dopoguerra per avere riscontri di norme antitrust comunitarie (col Trattato di Roma del 1957), mentre in Italia una legislazione all’uopo predisposta viene approvata, con colpevole ritardo rispetto alle altre realtà europee, soltanto nel 1990(2). Se si considera, poi, che le disposizioni normative emanate all’interno dell’Unione Europea in materia di concorrenza sono racchiuse in pochissimi articoli del Trattato (nove, per l’esattezza, contenuti nel titolo 7, capo 1, del TFUE(3)), si comprende quanto possa essere importante, in questo ambito, il ruolo svolto dalle autorità preposte alla tutela della concorrenza (in primis, Commissione Europea, Tribunale di Primo Grado e Corte di Giustizia), le quali hanno il compito di definire, mediante le decisioni sui singoli casi concreti, o mediante propri atti (come nel caso della Commissione), i comportamenti contrari alle norme antitrust, cui le imprese sono tenute a conformarsi.
In un simile contesto, dunque, la giurisprudenza, oltre agli altri atti vincolanti del diritto comunitario derivato, svolge un ruolo determinante per l’elaborazione del diritto e, segnatamente, per definire compiutamente le condotte vietate di cui agli articoli 101 e 102 TFUE. Assieme a tali fonti, il diritto della concorrenza si fregia anche dell’uso (non infrequente) di atti non vincolanti “atipici”, ossia quegli atti non previsti espressamente dall’art. 288 TFUE ed elaborati dalla prassi, tra cui spiccano le comunicazioni della Commissione Europea.
Conseguenza di un sistema normativo assai scarno, invece, è una costante incertezza nella quale si trovano ad operare i soggetti economici sul mercato, spesso ignari, a priori, della possibile illiceità dei loro comportamenti, che apprendono essere tali solo in conseguenza della prassi applicativa delle autorità antitrust. Al punto che, anche la regola fondamentale di diritto secondo la quale tutto ciò che non è espressamente vietato è da considerarsi lecito, subisce delle eccezioni in ambito antitrust(4). Vedremo nel prosieguo come il principio di certezza del diritto, che oltre ad essere obiettivo di qualsiasi legislatore rientra espressamente tra i principi generali del diritto comunitario, pur costituendo una fonte di diritto primario per l’Unione Europea(5) è spesso costretto a cedere il passo dinanzi alla prassi giurisprudenziale delle autorità antitrust.
A tal fine, verrà di seguito esaminata proprio una pronuncia che dimostra abbastanza chiaramente come comportamenti ex ante in apparenza leciti vengono considerati, ex post, contrari al diritto della concorrenza. La decisione in questione, emanata dalla Commissione Europea nel giugno del 2005 nei confronti del gruppo AstraZeneca(6) (operante nel mercato farmaceutico), è stata sostanzialmente confermata dal Tribunale di Primo Grado nel luglio del 2010(7). L’emanazione, tra le due pronunce, di una comunicazione della Commissione sul tema oggetto del procedimento è sintomatico della scarsa chiarezza della normativa antitrust sul punto, tanto da far sentire in obbligo la stessa Commissione di delineare la propria prassi applicativa in circostanze come quelle oggetto del caso AstraZeneca.

La decisione della Commissione e i due abusi contestati
Il gruppo anglo-svedese AstraZeneca (di cui fanno parte la AstraZeneca AB e la AstraZeneca Plc(8)) è attivo nel campo della produzione e distribuzione di farmaci a base di omeprazolo -di cui il Losec costituisce la denominazione commerciale più conosciuta all’interno di molti Paesi europei- usato, tra l’altro, per la cura di una patologia conosciuta col l’acronimo “Gerd” (il c.d. reflusso gastroesofageo)(9).Questo farmaco, brevettato da AstraZeneca e commercializzato sotto forma di capsule sin dal 1988, costituisce il core business del gruppo, rientrante nella categoria dei c.d. farmaci blockbuster, vale a dire quei farmaci il cui fatturato annuo supera il miliardo di dollari (US)(10). A partire dal 1998, tuttavia, AstraZeneca aveva anche introdotto sul mercato una versione del Losec in compresse(11), ( ), anch’essa brevettata, ritirando dal mercato la vecchia versione in capsule e chiedendo, contemporaneamente, l’annullamento dell’AIC (Autorizzazione all’Immissione in Commercio) di quest’ultima versione in alcuni Paesi (in particolare: Danimarca, Svezia e Norvegia).
Qualche anno prima, invece (esattamente tra il 1993 ed il 1994) Astrazeneca aveva richiesto dei certificati complementari di protezione (CCP) per il proprio prodotto(12).Le dichiarazioni rese al fine di ottenere tali CCP e l’annullamento dell’AIC in alcuni Paesi relativi alla vecchia versione del Losec sono i due comportamenti posti alla base della decisione della Commissione Europea, pubblicata nel 2005, con la quale l’organo comunitario ha irrogato, nei confronti di AstraZeneca, un’ammenda pari a 60 milioni di Euro. Con i suoi comportamenti, quest’ultima avrebbe infatti illecitamente ritardato l’ingresso nel mercato farmaceutico di alcuni operatori concorrenti (produttori di generici), al fine di contrastare l’entrata nel mercato di alcuni farmaci generici prodotti da questi ultimi, nonché sfavorito le importazioni parallele del medesimo farmaco.

In particolare: il “MUPS abuse”
Definito il mercato rilevante(13) e accertata la posizione di dominanza di AstraZeneca all’interno di esso(14),la Commissione ha stabilito che AstraZeneca avrebbe introdotto (sistematicamente e pretestuosamente) nuove versioni del Losec (in particolare quelle in compresse, denominate “Losec MUPS”), chiedendo la de-registrazione delle formule precedenti, e ciò al fine di contrastare le importazioni parallele ed il lancio di versioni generiche del prodotto, posto che per gli operatori che sono intenzionati ad importare un prodotto farmaceutico o a commercializzarne una versione generica è necessario che il prodotto di riferimento goda già di una precedente autorizzazione. Secondo il giudizio della Commissione, dunque, la condotta tenuta da AstraZeneca costituisce una violazione dell’art. 82 TCE (ora art. 102 TFUE) in quanto: i) lo scopo delle strategie poste in essere (c.d. “LPPS”, vale a dire “Losec Post Patent Strategies”) era quello di minimizzare le conseguenze per AstraZeneca della scadenza del brevetto (o dei CCP, oggetto, tra l’altro, del primo abuso) per l’omeprazolo, attuando una serie di condotte volte ad impedire l’ingresso nel mercato dei produttori di generici e di impedire le importazioni parallele; ii) le società appartenenti al gruppo AstraZeneca avevano a tal fine richiesto la de-registrazione del Losec in capsule in Danimarca, Svezia e Norvegia, rimpiazzandole con i Losec MUPS; iii) la de-registrazione era stata richiesta proprio in quei Paesi dove, secondo le previsioni del gruppo anglo-svedese, si sarebbero concentrate le importazioni parallele nonché l’ingresso dei produttori di generici.
L’espressa liceità dei singoli comportamenti contestati
Ciò che più impressiona, nel giudizio della Commissione Europea, consiste nell’affermazione secondo la quale anche se, nel complesso, le condotte prese in considerazione sono state valutate come una violazione dell’art. 82 TCE (ora art. 102 TFUE), nessuna di queste, prese singolarmente, integra gli estremi previsti dalla fattispecie dell’abuso di posizione dominante(15).
Tale non può essere considerato, per ovvie ragioni, il lancio sul mercato di un nuovo prodotto; così come non può esserlo il ritiro dal mercato stesso di una vecchia versione del medesimo prodotto farmaceutico. Ma neppure può considerarsi illecita la richiesta di de-registrazione della AIC relativa alla vecchia versione del farmaco, in quanto questa comporta degli obblighi per l’impresa che l’ha richiesta, connessi alla farmacovigilanza(16) (in particolare, quello di aggiornare l’elenco delle possibili reazioni avverse del farmaco medesimo). Del resto, la giurisprudenza conferma che, secondo la legislazione comunitaria, il soggetto che inoltri la richiesta di AIC è titolare della relativa procedura amministrativa ed ha, in quanto tale, la piena libertà di decidere se e quando inoltrare la domanda, come anche di ritirare la tale domanda prima che venga concessa l’autorizzazione. Principi identici valgono anche dopo che l’AIC sia stata concessa, in quanto il titolare della stessa può domandare in qualsiasi momento che venga ritirata, senza essere peraltro obbligato a fornire alcun tipo di giustificazione al riguardo (essendo sconosciuta, alla legislazione farmaceutica, l’istituto delle licenze obbligatorie)(17).Eppure, nel caso di specie, la Commissione ha ritenuto che tutti e tre i comportamenti delineati costituiscono, nel loro complesso, un abuso di posizione dominante ai sensi dell’art. 82 TCE (ora art. 102 TFUE).

                                                            E il destino li rese tutti uguali
                                                            al di fuori della legge.
                                                            Figlio di kulak o comandante rosso
                                                            figlio di pope o commissario …
                                                            Qui le classi erano tutte alla pari.
                                                            Tutti fratelli gli uomini, compagni di galera,
                                                            tutti col marchio di traditore.

                                                            Aleksandr Tvardovskij, Po pravu pamjati (1969)

Scorci di pensieri, gemiti di libertà, sussulti di verità… son queste le linee-forza di una rassegna “Per diritto di memoria” che la Rivista desidera proporre oggi, 24 novembre 2010.
Un “diritto”, questo, mai automaticamente garantito e sempre da rinnovare con lo sguardo oltre gli ostacoli presenti perché il ricordo di chi è stato possa indicare orizzonti di senso nella tradizione, “senzaltro e nonostante tutto”.
Come ci ha insegnato con la sua vita Aleksandr Tvardovskij, il colto ma libero direttore della più autorevole rivista letteraria sovietica “Novyj mir”, il «diritto di memoria» evoca simboli in grado di riannodare i punti d’intersezione tra la trama e l’ordito di una esperienza umana, quella di Francesco Gentile nella sua singolarità. Senza preferenze e pregiudizi, oltre steccati o fossati, tutto marchiato «alla pari», «perché tutti uguali / al di fuori della legge».
Ecco allora scorci, gemiti e sussulti che nel sospiro del ricordo osano concedersi, in autonomia, il diritto di una proposta. Altre saranno (e già sono state ) i tempi e le sedi per definire i contorni e indagare i contenuti del pensiero di Gentile.
In questa Rivista, su fecondo suggerimento dell’Editore, quei contorni e quei contenuti sono meramente richiamati nel giorno stesso del primo anniversario della morte terrena del suo Fondatore (24 novembre 2009).
Un segno modesto, quasi un “cenno” che vorrebbe seguire nell’ordinarietà il Suo monito della quotidiana e velata ricerca del sapere. Un “cenno di saluto” che non poteva non principiare con la passione della memoria di chi è stato con Francesco Gentile allievo di Enrico Opocher ed ora è divenuto di entrambi il successore alla cattedra patavina di Filosofia del diritto (Franco Todescan). “Per diritto di memoria”, il “cenno” prosegue nel cogliere il “di più” che emerge tra le righe del contributo di uno degli allievi più giovani (Alberto Berardi) per meglio apprezzare il “per sempre” nel ricordo di uno stile «di un’altra epoca e di un altro tipo di università» (Alberto Scerbo). Grazie a Gian Pietro Calabrò riemerge un Gentile ai primi anni perugini di ricerca e didattica, dove già si intuivano i temi fondanti la sua teoresi. Senza dimenticare, quindi, il diffuso ricordo che il Fondatore raccoglie oltre i confini nazionali nella descrizione fedele di un rapporto con quello cui lo stesso Gentile ha tributato un vincolo di fratellanza (Félix Adolfo Lamas). Per chiudere il cerchio ospitiamo il contributo di un autorevole studioso che da sempre coniuga una intensa attività professionale con una feconda ricerca accademica (Mauro Ronco) e rammentiamo la dedica anticipata di Umberto Vincenti.
Ne emerge così un ritratto a più voci, che cantano all’unisono nel coro di una filosofia del diritto pulsante nell’esperienza giuridica dove operano i giuristi pratici con la loro identità di veram, nisi fallor, philosophiam affectantes (D. 1.1.1.1) di ulpianea memoria.

Proprio in rappresentanza di quegli stessi giuristi intrisi di “vera filosofia” si presentano i contributi di coloro che Gentile definì – nella «palingenesi del testo» che è la reale fucina della Rivista (cfr. www.lircocervo.it/index/?p=15) – i “compagni dell’avventura”.
Con tratti peculiari, talvolta diversi per stile lingua e contenuti, il Lettore riconoscerà i rappresentanti di «quelli della prima ora» (Calabrò), di «quelli della frontiera» (Ronco), ma soprattutto, e non poteva essere altrimenti per la qualifica che li caratterizza, de «il nocciolo duro» (Ancona, Berardi, De Bertolis, Scerbo, Tasso) per concedere quindi l’adeguato spazio d’onore al «fratello dell’emisfero australe» (Lamas).
La proposta non ha alcuna intenzione di assopire l’intelletto nel ricordo del passato, ma proprio “per il diritto di memoria” qui palesato desidera alzare il velo che separa lo sguardo da itinerari di approfondimento diversificati, ma sempre prossimi ai temi affrontati anche da Gentile.
Così, per il “germe dell’ordinamento” (come qualificava Gentile l’Autonomia), ne approfondiamo con Van Dun la cifra contemporanea e i suoi legami con concetti paralleli come “freedom” e “liberty”, svolgiamo con Musio una disamina sul concetto di “autonomia” della dottrina kelseniana e verifichiamo con Grandi come autonomia ed eteronomia possano essere ricalibrate anche oggi alla luce della proposta teoretica di Tommaso d’Aquino.
Per lo “schema dell’ordinamento” (come soleva definire Gentile il Processo), il numero propone, da una parte, un visione sinottica tra fondamenti teoretici (Ancona) ed applicazioni concrete (Berardi) in relazione al criterio teleologico della “giustizia”, che è la “giustificazione” di ogni procedimento chiamato a riconoscere la verità del già accaduto; dall’altra parte, il numero verifica l’investitura di legislatore che in ambito internazionale-comunitario (ma non solo) ha assunto, non sempre inconsapevolmente, la giurisprudenza (Grasso).
Per la cifra della sussidiarietà, che il Fondatore connetteva spesso al paradigma dell’autonomia in un rapporto biunivoco, si propongono delle note di commento ad alcuni lucidi passi, invero troppo poco conosciuti, in cui un Taparelli d’Azeglio anticipa teoresi e prassi contemporanee sulla base di una semplice, ma non banale, lettura della realtà (De Bertolis); si propongono poi degli interventi strutturati che potrebbero offrire interessanti (e provocatorie) prospettive di lettura dello stesso principio di sussidiarietà (cfr. Pabst e Korff-Baumgartner) così come una lettura critica di talune prassi applicative coniugate nel rapporto tra ordinamento giuridico ed analisi economica del diritto (Lottieri).
Da ultimo, but not least, si offre qualche spunto per il recupero di una delle tematiche che più hanno occupato la ricerca anche degli ultimi anni di vita di Gentile: il soggetto umano, la sua natura e la sua dignità (Becchi) e il rischio che queste siano ridotte, anche oggi, alla stato larvale della virtualità (Vernacotola).

Proprio “Per (un fecondo) diritto di memoria” la proposta al Lettore è chiamata anche ad ampliare l’orizzonte su temi che vengono qui proposti al dibattito nazionale ed internazionale.
Tra questi un posto in primo piano ratione materiae riveste il “problema” attuale del “multiculturalismo” e le sue implicazioni in ambito identitario soggettivo e comunitario (Bombelli) posto in mediato rapporto con il “Pro et contra” dedicato al tema del “patriottismo” affrontato in termini autorevoli, seppur distinti e talvolta contrastanti, da Nones e Rinaldi.
Stimolanti risultano poi le letture critiche di alcune tesi di Koskenniemi che molto hanno influenzato il dibattito giuridico internazionale (Crema) e quelle offerte sulle tesi di Agamben tra diritto, potere e biopolitica (Quintana). Disamina questa che ben si coniuga in combinato disposto con l’itinerario proposto da Frivaldszky lungo uno dei rapporti più complessi della giusfilosofia: il connubio tra diritto e forza.

Un mare aperto sempre rinnovato dalla corrente del fiume “originario” e così nella “Galleria” viene tratteggiata una della figure che per molti (e tra questi anche Gentile) è reale testimone nella ricerca della verità: Giuseppe Capograssi. Della sua lettura sull’individuo mutuiamo pure la “Citazione” per cogliere come da una prosa non sempre piana possa sgorgare una veduta di ampio respiro, “per diritto di memoria” qui ripresa e auspicabilmente rinnovata.
Ecco che si torna al libero invito dei primi paragrafi di questo Editoriale.
Così vengono offerte le Recensioni all’ultima opera edita di Francesco Gentile (Amicolo) e dell’ultima monografia da lui commissionata, quella di uno dei suoi allievi recensita dal successore alla cattedra (Todescan). Nella stessa prospettiva viene offerta una presentazione di una giovane rivista (http://www.juspoliticum.com/) che occupa già uno spazio autorevole nel dibattito internazionale alla sequela anche del magistero di Michel Villey, uno degli autori contemporanei più cari al Fondatore per quella sua inesausta ricerca del diritto “all’indicativo” che permette al giurista il dinamico riconoscimento del giusto oltre la tirannia dell’imperativo della norma.
Chiudono il numero altre Recensioni, tra le quali emerge al XXVII Congresso della Società italiana di Filosofia del diritto su “Diritto e politica” al cui interno si è svolta anche la commemorazione del già socio Francesco Gentile.

“Per diritto di memoria”, dunque, un numero denso che un referee non ha avuto remore nel qualificarlo come “doppio”.
Lasciamo al Lettore l’eventuale conferma dell’intuizione, forse troppo ardita.
Di certo, “doppio” è il giogo della responsabilità che percepiamo, e però raddoppiato è pure l’onore di proporre “memoria” e “contenuto” quali semplici strumenti, a guisa di mappa e bussola, per un fecondo viaggio nel sempre agitato pelago del sapere.
“Senzaltro e nonostantetutto”, buona navigazione.

Il XXVII Congresso Nazionale della Società di Filosofia del Diritto si è svolto presso il Villaggio Guglielmo a Copanello di Stalettì, nel luogo in cui nel 1984 ha avuto inizio l’avventura degli incontri dell’Ircocervo. Per chi aveva partecipato attivamente all’organizzazione delle giornate di studio all’insegna dell’ircocervo è sembrato di avere compiuto un improvviso salto indietro nel tempo. Per alcuni versi tutto appariva immutato: le stesse contrattazioni, le medesime preoccupazioni, uguale impegno ed attenzione. Eppure tutto era cambiato! Nelle persone nuove che allora non c’erano; nelle persone che allora erano presenti ed oggi assenti; nei volti e negli animi di chi ancora c’era. Per qualcuno era evidente un vuoto assordante, perché mancava chi aveva prima sognato, poi realizzato e quindi caratterizzato quegli incontri: mancava il Professore Francesco Gentile.
L’assenza era, però, solamente fisica. Il professore Gentile era presente nel cuore di alcuni. Ed era inevitabile che si rinverdissero i ricordi. Soprattutto quando negli stessi spazi di oltre venticinque anni prima si vedevano aggirare Giampiero Calabrò, Danilo Castellano, Marco Cossutta e ritornavano immagini di discussioni animate, di riflessioni teoriche, ma anche di conviviale giovialità. In un’atmosfera carica di idee, progetti, speranze, forse anche illusioni, tenuta desta dall’entusiasmo contagioso del professore Gentile, che faceva intravedere direttrici di ricerca, percorsi di studio e ipotesi di sviluppo dottrinario.
La stagione dell’Ircocervo esprimeva compiutamente la volontà di riunire filosofi del diritto e della politica di provenienza differente intorno ad un nucleo comune di pensiero e di costruire un’autentica scuola, contrassegnata da unità metodologica e condivisione dei fini da perseguire. Ma emergeva anche la reale attitudine a “vivere” la dialettica “classica” del comune e del diverso. Il professore Gentile rifuggiva, infatti, da ogni possibilità di pervenire ad una uniformità di idee, perché il suo intento era sempre quello di indirizzare ognuno verso la ricerca dell’essenza delle cose, senza interferire nelle scelte di carattere operativo. Riuscivano a convivere, così, opzioni ideologiche diverse, a volte anche contrapposte, ma tutte proiettate verso la dimensione “filosofica”, in un continuo rimbalzare tra le prospettive offerte dalla “scienza” giuridica e politica e il desiderio di s-velare le ragioni del perché delle cose.
Il testo di riferimento era per tutti Intelligenza politica e ragion di stato. Nella Premessa erano indicate le linee guida di una concezione filosofica che si muoveva nell’ottica di un rinnovamento degli studi giuridici in direzione della ricomposizione di forma e sostanza, di pubblico e privato, di interiorità ed esteriorità, di teoria e prassi. E non è casuale che tutti gli incontri dell’Ircocervo sono stati contrassegnati dalla formula “Teoria e prassi alle radici di”, che costituiva il tratto “comune” del ragionamento, a cui si affiancava il “diverso” delle distinte branche del diritto oggetto di analisi critica: di seguito, il diritto civile, il diritto costituzionale, il diritto internazionale, il diritto amministrativo ed il processo. E particolare era anche l’impianto degli incontri, che vedevano protagonista, di volta in volta, un diverso giurista positivo, che era chiamato a confrontarsi con i filosofi del diritto, in un gioco dialettico che, seguendo le modalità tipiche dell’arte maieutica, favoriva la messa in discussione da parte di ognuno delle proprie convinzioni e un ripensamento a partire da una prospettiva “altra”.
I risultati degli incontri dell’Ircocervo si coniugavano con i concetti sviluppati in precedenza da Gentile attraverso lo studio critico delle fondamentali tematiche della filosofia del diritto. Sì che i lavori di ricerca che si andavano susseguendo nelle collane “L’Ircocervo” e “La Crisalide”, dirette da Gentile per i tipi delle Edizioni Scientifiche Italiane, si prefiggevano il compito di affrontare il pensiero e l’opera dei maggiori giuristi e filosofi, ma anche di importanti concezioni giuridiche e politiche, del Novecento, al fine di rivelare la forza propulsiva della filosofia del diritto e la sua capacità di offrire un contributo decisivo al modo attuale di intendere il “politico” e il “giuridico”.
Tutti gli allievi hanno preso avvio da questo genere di ricerca e tutti si ritrovano, almeno con un libro, all’interno di queste collane. E a tutti il professore Gentile ha offerto il suo aiuto, dando i giusti suggerimenti, discutendo le tesi sostenute e apportando le correzioni dovute: sempre con profondo rispetto per chi era giovane, sempre con un sorriso benevolo ed una parola di incitamento.
Io ho ricevuto insegnamenti che ancora mi accompagnano. Non solamente sul piano strettamente scientifico. Infatti, abitualmente traccio la scaletta delle lezioni o gli interventi ai convegni e agli incontri di studio e sintetizzo gli appunti sui libri e i saggi letti su fogli a righe da inserire in quaderni ad anelli secondo le modalità e lo schema consigliatimi dal professore Gentile quasi trenta anni fa e trascritti di suo pugno su un foglio di carta azzurrina, che campeggia sempre su ogni mio nuovo quaderno. Tutto ciò è diventato ormai prassi consolidata; e non vi è alcun bisogno di riguardare quelle indicazioni; ma, ogni volta che mi accingo ad iniziare un altro lavoro mi riappare la scena di un professore, di un’altra epoca e di un altro tipo di università, che, in una fredda serata invernale, chino sulla scrivania, è intento a spiegare al suo allievo come leggere, come raccogliere le idee, come fare le citazioni, come impostare un saggio, per avviarlo alla vita della ricerca. E la malinconia affiora, per quello che poteva essere e non è stato, per quello che è mancato, ma soprattutto per quello che è stato rinviato ed è definitivamente sfuggito.
Restano comunque due rimpianti. Innanzitutto di non aver inviato al professore Gentile l’ultimo libro, perché potesse leggere il mio ringraziamento per tutti gli insegnamenti ricevuti. Speravo di incontrarlo. Il destino ha deciso diversamente. E poi il fatto di non avere potuto ascoltare le sue riflessioni ed i suoi pensieri nei momenti della sua strenua e coraggiosa lotta per la vita. Trovatomi nella stessa situazione avrei sicuramente potuto affrontare meglio la mia lotta per la vita.
Ora rimane soltanto un soffio con il quale voltare queste pagine. Ma è un soffio d’amore.

Arcavacata di Rende, Tutti i Santi, 2010

Se dovessi sintetizzare il pensiero di Francesco Gentile in pochissime parole, indicare due coordinate entro cui far ruotare le sue riflessioni, che, poi, erano tutt’uno con la sua vita, mi verrebbero in mente le nozioni di “prudenza” e di “Uomo intero”. Lungo la scalinata che portava nelle aule di Palazzo Manzoni in Perugia nei lontani anni settanta, anni di piombo, si dirà poi, anni in cui ogni corso prevedeva un argomento legato al pensiero marxista, marxiano o comunque, oggi diremmo alternativo, Gentile illustrava, a me, giovane laureato, i temi del suo corso e mi “suggeriva” quello del seminario integrativo che avrei dovuto tenere nella settimana successiva, “Mazzini e il concetto di Uomo Intero”. Lezioni da tenere, in anni di feroce contestazioni con “prudenza”. Prudenza, per la dottrina cattolica è una delle virtù cardinali. Virtù che devono orientare la vita del cristiano, astri amici, a cui guardare nel momento della tempesta, per essere guidati e confortati. Ma il concetto di prudenza gentiliana, segue un cammino ancora più lontano, perchè come era suo costume, fedele agli insegnamenti paterni, quella nozione affondava le sue radici nel pensiero classico e in particolare in Platone e Aristotele, e poi, quasi per deduzione, in San Tommaso. Significative sono le pagine introduttive del testo, utilizzato nel corso di Storia delle dottrine politiche , [1] tenuto negli anni ’70, all’Università di Perugia, e che mio parere rappresentano la fonte sorgiva di tutte le riflessioni successive. Un testo base su cui poggiano le ricerche condotte negli anni a venire, e che assume, altresì, il compito di rappresentarne il criterio ermeneutico per comprendere nel complesso la riflessione gentiliana. In una delle pagine introduttive scrive, infatti, «Non apparirà strano, se nel corso della nostra ricognizione dei diversi modi di riflettere sul fenomeno politico eviteremo con particolare attenzione di tracciare una storia in grande delle “dottrine politiche”, riluttanti come siamo di fronte ad ogni storia in grande», nella quale la pretesa di sintesi ardite finisce per appiattire la diversità e creare una fittizia continuità ed omogeneità. «Cercheremo invece, con prudente pazienza di penetrare le singole “dottrine politiche” nella loro storia». “Prudente pazienza”, una nozione che ricorre spessissimo nelle sue opere, ma sopratutto nelle sue conversazioni. Il passo ci riporta immediatamente, in un’epoca che evocava cambiamenti apocalittici, in cui ogni concetto sembrava destinato a riportare l’Assoluto in terra, Gentile esprime, invece, fino in fondo il suo rifiuto contro ogni pretesa sistematica di assolutizzare l’Uomo, la sua vita i suoi rapporti politici e giuridici. Con prudente pazienza, si deve cogliere sempre la diversità, la complessità della storia che non si lascia mettere le braghe, per parafrasare Croce, da cui mutuò l’espressione Ircocervo, per definire la filosofia del diritto e per cogliere in essa l’ambiguità, intesa anche come forza dialogante e di relazione. Dialogare, infatti, è capacità di confronto, di riconoscere il diverso nell’unità della relazione. Sempre, però, in modo prudente. Prudenza, dunque, la cui genesi può essere fatta risalire all’Aristotele dell’Etica Nicomachea, in cui si afferma in polemica col suo maestro Platone , [2] che il fine dell’uomo è la felicità [3]e che esistono due diverse fonti di felicità, quella data dalla contemplazione e quella che, invece, è propria della vita in comune con gli altri uomini, quindi, i fini cui l’uomo tende sono numerosi, ma non tutti i fini sono perfetti, anche se il fine più alto è qualcosa di perfetto . [4]Il raggiungimento della felicità si realizza nello specifico presupposto ontologico insito nell’anima umana, è in questo “portare a compimento” che consiste il buon agire, ossia la virtù. Esistono, allora, due distinti tipi di virtù, quelle “dianoetiche”, che riguardano le verità incontrovertibili della ragione gli “universali” e quelle “etiche” che, invece, hanno a che fare con la realtà umana, con ciò che è buono o giusto per essa, e, pertanto non possono giungere al rigore delle prime. Tra le virtù dianoetiche Aristotele colloca l’intelletto che consiste nell’intuizione dei principi primi e indimostrabili della ragione, la scienza che riguarda il procedimento logico della ragione e la sapienza, l’unione armonica delle prime due; tra le virtù etiche, invece, troviamo la giustizia, il coraggio, la liberalità. Aristotele ritiene, inoltre, che per acquisire le virtù etiche non sia necessario essere sapienti, l’importante è venire educati nel tempo al buon agire, cioè alla ricerca del “giusto mezzo” tra l’eccesso ed il difetto . [5]In questo contesto è evidente come la convivenza, la comunicazione e la tradizione si rivelino necessarie alla formazione dell’uomo virtuoso. Ma occorre chiedersi qual è il rapporto tra le virtù dianoetiche e quelle etiche? Lo Stagirita dà implicitamente una risposta a tale quesito attraverso il concetto di phrónesis, questa è, infatti, la virtù che media tra il piano della teoria e quello della prassi ,[6] ed afferma che essa è una virtù dianoetica, cioè teoretica, ma dotata di una natura particolarissima, nel senso che pur legata agli “universali”, essa è rivolta parimenti alla realtà contingente, ovvero ai “particolari”, che possono esserci oppure no, e sui quali solamente è possibile deliberare. La prudenza, è quindi, una virtù intellettuale che ha a che fare con una deliberazione: “prudente” afferma, infatti, Aristotele, è «l’esser capace di deliberare bene sulle cose che sono buone e vantaggiose» .[7]
La definizione che Aristotele dà di prudenza, allora può essere sintetizzata come «la capacità di calcolare esattamente i mezzi per ottenere un fine buono». La prudenza quindi decide sui mezzi per realizzare il fine sulla cui onestà morale non vi può essere dubbio. Ma ancora Aristotele aggiunge che è saggio (prudente) chi è capace di deliberare, ma nessuno delibera sulle cose che non possono stare diversamente, né sulle cose che non gli è possibile fare lui stesso. Cosicché, se è vero che la scienza implica dimostrazione, ma che, d’altra parte, non v’è dimostrazione delle cose i cui principi non possono stare diversamente, e poiché non è possibile deliberare su ciò che è necessariamente, la saggezza (ovvero la prudenza) non sarà una scienza». Viene qui rivelato, come osservava E. Berti, il carattere pratico della prudenza . [8] Cicerone, altro autore caro a Gentile, nel trattato Dei Doveri, usa il termine prudentia, tra le quattro virtù principali fonte di ogni dovere . [9] Sulla linea aristotelica, Tommaso d’Aquino definisce la prudenza come la «la retta norma di tutte le azioni», quella che dà la direzione, l’orientamento alle altre virtù indicando loro regola e misura. La prudenza, dunque quale «auriga delle virtù», ha il compito di indirizzare tutte le altre verso il giusto mezzo. La prudenza per S. Tommaso acquista il duplice segno di essere discernimento e quindi decisione, compiendo quella sintesi tra teoria e prassi che rappresenta in Gentile l’altro elemento costitutivo delle sue riflessioni. La nozione di prudenza, costituisce allora una chiave di lettura, il cono di luce che illumina quel concetto di esperienza, che seppur mutuato dalle sue letture capograssiane, prende forma, in Gentile, secondo un procedere dialettico, che porta alla luce l’atmosfera e lo spirito di quella classicità, che aveva respirato prima nelle pareti domestiche e, poi, tra le aule dell’Università patavina.
«L’esperienza si pone come processo di mediazione delle molteplici sensazioni, un processo forse elementare, nascente dalla memoria, e tuttavia ben definito nella sua struttura unitaria, poiché l’unità vi appare come la condizione stessa della mediazione e quindi dell’intellegibilità, presentandosi l’immediata molteplicità come un tutto problematico». La definizione di esperienza costituisce la cifra della riflessione gentiliana e, nello stesso tempo, consente di immergere quella nozione di prudenza entro il fluire della storia e delle idee. In altri termini emerge qui ciò che può essere definito la chiave di volta dell’intero discorso: la dialettica molteplicità-totalità. La totalità non può essere intesa come la mera sommatoria delle singole esperienze, ma come principio intellegibile del processo di mediazione, in quanto contenuto nella molteplicità delle singole esperienze. Nella storia del pensiero – ricorda F. Gentile – ricorre l’immagine del fiume ad indicare la totalità semplicemente compositiva del conoscere. Il fiume è il simbolo dell’esperienza per la sua fluidità, per la sua mobilità. Il che incrina ogni certezza e predispone ad un autentico spirito problematico. Tutto il sapere umano, allora, si costruisce all’interno dell’esperienza. All’interno della riflessione umana vengono a differenziarsi due forme quella scientifica, che riguarda le singole esperienze inquadrate secondo il principio proprio delle scienze, e quella filosofica, il cui atteggiamento problematico si estende all’esperienza nella sua totalità.
Atteggiamento, questo, che accompagnerà Gentile non solo nella sua attività accademica, ma costituirà una sorta di abito mentale alieno da ogni dogmatismo, rendendolo “curioso” del mondo e della vita per cogliere nel divenire quell’unità, che non poteva consistere nel suo possesso dato una volta per tutte, ma in una incessante ricerca, in cui il molteplice era reso intellegibile grazie ad essa, che appariva, così, in ogni suo frammento.
A conclusione del suo Corso di storia delle dottrine politiche, avvertiva e precisava, che «le direttrici proposte quali modelli per la nostra successiva ricerca hanno un significato puramente teoretico e, se si può osservare che nella storia epoche diverse sono state caratterizzate dalla prevalenza di un tipo di riflessione piuttosto che da un altro, sarebbe davvero pericoloso dimenticare la presenza nella stessa epoca, sia pure in modo diseguale, di diversi modi di riflettere intorno all’esperienza politica, mentre è proprio la molteplicità di questi modi che induce a diffidare di ogni assolutizzazione tendente a fare di un tipo di riflessione l’unico modo di intendere l’esperienza in generale e l’esperienza politica». La sua costante avversione verso ogni tipo di assolutizzazione, non deve far pensare ad un Gentile scettico, e sconvolto da dubbi inquietanti. Anche qui prevale un prudente pensiero. Il finito, il molteplice dell’esperienza và colto nella sua diversità. I molti per essere compresi devono fare riferimento a quell’unità di cui essi sono solo parti. Questa dialettica Gentile applica, a quello che può essere definita come la sua visione antropologica: l’Uomo intero.
Espressione che ritrova negli studi sansimoniani e nelle sue letture mazziniane, allorché il fondatore della Giovine Italia, affronta il tema del rapporto tra Pensiero e Azione, affermandone la sua dialetticità. Se Dio è pensiero che non può che tradursi in azione, per cui il rapporto è di pura identità, nell’uomo che è stato creato a sua immagine, il rapporto tra pensiero e azione acquista una struttura dialettica, per cui il pensiero lungi dall’essere un apparato teorico e quindi ideologico, funge da orientamento, da ragione fondante delle operazioni umane. Gentile, in un periodo in cui l’esaltazione della prassi raggiungeva vertici parossistici, e la frattura dalla teoria veniva colmata con la violenta riduzione alla mera operatività, afferma la necessaria distinzione tra teoria e prassi, affermando, però, che una prassi senza teoria sarebbe insensata e inconsapevole, così come una teoria puramente contemplativa. Occorre, invece, cogliere l’Uomo intero, l’uomo nella sua concretezza storica, la cui unità è un dato problematico, che si coglie attraverso il molteplice e il particolare. Una ricerca incessante fatta senza lo schiamazzo di chi pretendeva e forse, ancora oggi, pretende di assolutizzare il finito, di cristallizzare la storia secondo schemi precostituiti e sistematici. La virtù della prudenza ci induce ad usare la voce pacata e austera della ragione, di quella ragione, intesa non in senso illuministico, quale strumento ideologico, bensì come ratio essendi ac operandi, principio intellegibile, per cogliere l’essenza delle cose.
Attorno al binomio prudenza-uomo intero, è possibile far svolgere la storia della sua riflessione e, forse, della sua stessa vita, che, può essere considerata, un lungo dialogo, a volte aspro, con i suoi allievi e sopratutto, con i suoi tanti studenti. Un dialogo, che oggi vive attraverso i suoi scritti, e che va condotto, mi sia consentito, con pacata e “prudente pazienza”.

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1 F. Gentile, Introduzione e testi del Corso di Storia delle dottrine politiche, Perugia, 1972.
2 Cfr. PLATONE, Politeia, libro IV trad. it., F. GABRIELI, Biblioteca Universale Rizzoli, Bologna 1996.
3 La felicità è lo stato d’animo di chi ritiene soddisfatti tutti i propri desideri. La nozione di felicità, intesa come condizione di soddisfazione totale, occupa un posto di rilievo nelle dottrine morali dell’antichità classica, tanto è vero che si usa indicarle come dottrine etiche eudemonistiche. Il concetto è quindi, connesso a quello di “virtù” e di “piacere”. Cfr., in tal senso ARISTOTELE, Etica Nicomachea, Bologna 2009, p. 11 e ss.
4 Cfr., ARISTOTELE, op. cit., p. 15
5 Cfr., G. FRANCHI, op. cit.
6 L’origine del termine phrónesis ci porta lontano, infatti, nel pantheon greco è Athena ad incarnare la phrónesis. Così W. F. OTTO, afferma che «la vera Athena non è né un essere impulsivo né un essere contemplativo. È parimenti distante da entrambe queste nature, il suo chiaro spirito non è ragione pura, rappresenta il mondo dell’azione, ma non dell’azione impensata e primitiva, sebbene della ponderatezza ecc.» a tal proposito Cfr., W.F., OTTO, Gli dèi della Grecia. L’immagine del divino riflessa dallo spirito greco, trad.it. G. FEDERICI AJROLDI, Milano 1968, pp. 76-77.
7 ARISTOTELE, op. cit, pp. 16 e ss. «Prima fra le virtù cardinali, auriga virtutum, è la prudenza, la virtù che fa discernere il bene in ogni circostanza e fa scegliere i mezzi adeguati per compierlo. La prudenza è la capacità di fermarsi un attimo per ben vagliare ciò che è meglio e prendere la decisione più giusta. Come dice la Scrittura, la persona prudente “controlla i propri passi”, per evitare il male, conquistare la sapienza e raggiungere la felicità».
8 E. BERTI, La prudenza, in “Bollettino della Società di filosofia italiana”, n. 159.
9 Cfr., CICERONE, Dei doveri, Libro I, V, VI, XLIII.

Abstract
The notion of autonomy represents one of the key-concepts of modernity. But what it is its real meaning? Furthermore: what is the relationship of this concept with the categories of emancipation and self-legislation which seem to determine its destiny? This paper addresses these questions by drawing on the philosophical thought of Hans Kelsen. Kelsen adopts, as a matter of fact, the notion of autonomy as one of the central categories of his philosophical – ahead of his juridical – reflection, according to the idea of an authentic return to Kant. This essay offers therefore an original perspective on kelsenian philosophy starting with a comparison with Thomas Aquinas and intends to show how much the claim for the autonomous character of ethics is central in this author. As a matter of fact, in Kelsen’s approach the autonomy of ethics is not only the prerequisite for any anthropology, but also of the same pure doctrine of law.
As a result, this essay contributes to the understanding of Kelsen’s philosophical anthropology beyond the non-personalistic character of his legal theory.

Il senso di queste pagine è prendere nuovamente in considerazione il pensiero di Hans Kelsen, a partire dalla centralità che la questione dell’autonomia assume nella sua riflessione filosofica per quanto attiene alla comprensione dell’antropologia e della morale. [1]
Per Kelsen, infatti, non solo la morale ma la stessa antropologia sono dotate di un significato non illusorio unicamente a condizione che siano pensate nel segno dell’autonomia. Se non ci inganniamo, è proprio in questa tesi di Kelsen che si racchiude il nucleo filosofico-teoretico del suo pensiero giuridico – ben sapendo, come ebbe a scrivere Olgiati [2] , che il posto della filosofia nella riflessione di questo Autore non è quello più importante, perché esso compete in primo luogo alla scienza del diritto. Il titolo significa, dunque, che, per il giurista praghese, non solo la morale deve essere autonoma, secondo quanto indicato da un’articolata tradizione , [3] ma così la stessa antropologia.

Per cercare di delineare compiutamente questo quadro, cominciamo col dire che Kelsen sembra muovere da una comprensione del concetto di autonomia perlopiù coincidente, sia pure su un piano teorico largamente più raffinato, con quella del linguaggio comune per il quale vale l’equazione: autonomia=indipendenza. Da questa comprensione dobbiamo, dunque, cominciare.

1. La comprensione del termine autonomia propria del senso comune (e di Kelsen)

L’identificazione di autonomia e indipendenza propria del senso comune rappresenta una tesi piuttosto discutibile, se assunta nei termini di una perfetta equazione. Nondimeno occorre, però, cercare di coglierne la logica. In primo luogo, dobbiamo mettere in evidenza come tale identificazione non faccia riferimento a un dato di fatto già realizzato, quanto piuttosto a una sorta di ideale da raggiungere che detta, dunque, all’uomo il dovere di un costante processo di emancipazione – essa assume, cioè, la struttura di un’indicazione morale da cui può nascere anche la richiesta di una codificazione giuridica. Che l’identificazione di autonomia e indipendenza costituisca perlopiù un ideale deriva dal fatto che l’elemento della dipendenza risulta antropologicamente non-eliminabile: come hanno insegnato i filosofi della condizione umana, è impossibile, per la nostra stessa struttura, a cominciare da quella biologica, essere completamente indipendenti. [4]
Basti qui ricordare il fatto che non ci siamo chiamati all’essere da noi stessi: non solo non abbiamo scelto di nascere, ma non abbiamo scelto di venire al mondo nemmeno con le caratteristiche genetiche che ci connotano, né abbiamo potuto scegliere il contesto in cui tutto ciò è avvenuto – intendendo qui il termine “contesto” nel suo senso più ampio: dall’epoca storica, alle relazioni familiari, alla condizione economica e sociale con la quale iniziano i primi anni della nostra vita, ecc. – tutti elementi da cui ci scopriamo inevitabilmente dipendenti. Nell’ottica che individua la realizzazione umana nell’autonomia e che prescrive l’indipendenza, tutto ciò tende a diventare, più o meno avvertitamente, un condizionamento negativo e, dunque, lesivo della libertà del soggetto. [5]
E allora: che cosa c’è di radicalmente sbagliato in questa immagine davvero comune di un’autonomia in grado di realizzarsi unicamente in un processo ininterrotto di indipendenza?

Senza pensare a riferimenti più complessi, l’immagine che coglie nella dipendenza il negativo della libertà trova la sua smentita più radicale quando prestiamo attenzione al fenomeno del linguaggio: infatti, strutturiamo i nostri pensieri attraverso un linguaggio che non siamo stati noi a configurare, ma che abbiamo appreso da altri a partire dal mondo di vita (Lebenswelt) in cui ci siamo trovati inseriti. Che senso ha questa annotazione? Ciò che intendiamo sottolineare è il fatto che nel linguaggio ci troviamo inevitabilmente a dipendere dagli altri, tanto che, come nota Taylor, nel momento stesso in cui volessimo affermare la nostra indipendenza, decidendo di ritrarci da ogni relazione umana, proprio in quel momento staremmo riaffermando, invece, la nostra dipendenza dalla comunità umana, appunto arrivando a formulare, o a dire, anche solo a noi stessi, un tale proposito. Ciò che occorre evidenziare, così, è che questo fatto ineludibile, come appunto lo chiama Taylor [6], il fatto della dipendenza nel linguaggio, non è necessariamente una costrizione, anche se può essere letto in questo modo (il riferimento è qui all’analisi fatta da J. Butler, in Critica della violenza etica, a proposito della cosiddetta etica narrativa su cui peserebbe l’annotazione foucaultiana secondo cui ogni libera narrazione di sé sarebbe sempre gravata dal regime di potere intrinseco al linguaggio, finendo per essere, dunque, sempre eteronoma [7] ). La dipendenza dal linguaggio, in ogni caso, non è necessariamente lesiva della libertà: con il linguaggio, infatti, riusciamo a articolare i nostri progetti, a cercare di realizzarli, comunichiamo idee che per noi sono importanti, diamo appuntamenti alle persone che amiamo, ecc. Queste brevi osservazioni, che meriterebbero più ampio spazio, servono solo per dire che la dipendenza non implica necessariamente una negazione dell’autonomia, apparendo, invece, molte volte come una sua semplice condizione: favorevole, non costrittiva (ciò che si chiama, classicamente, conditio per quam).

Ma ritorniamo alla tesi del senso comune che in positivo sembra cogliere come l’autonomia sia qualcosa di diverso dalla semplice libertà, l’essere liberi, intendendo tale diversità con l’idea che l’autonomia abbia a che fare con la realizzazione [8] della libertà più che con il suo semplice esercizio. Il senso effettivo di questa comprensione, insieme ingenua e diffusa, consiste nell’annotazione secondo cui ci sono delle dipendenze da cui è bene affrancarsi, correlazioni che soffocano e da cui è opportuno, per l’appunto, rendersi autonomi.

Kelsen si pone in questa linea quando cerca di garantire l’indipendenza reciproca e, dunque, l’autonomia di politica, diritto e morale sullo sfondo di una determinata concezione dell’uomo. Come giudicare questa tesi che è il suo programma di lavoro? [9] Come è noto, per Kelsen l’idea che il diritto debba obbedire a criteri di giustizia stabiliti al di là del piano del puro diritto positivo è inaccettabile, lo stesso riferimento alla morale assume ai suoi occhi i contorni di un “progetto politico di potere”, tanto che in tale prospettiva sembra sfumare la distinzione stessa tra politica e morale. Ciò che sta a cuore a Kelsen, come si legge nella Prefazione ad una delle sue opere più importanti, i Lineamenti, è unicamente «l’ideale di una scienza oggettiva del diritto» che sola è in grado di «salvaguardarne la purezza» [10] – un ideale che va mantenuto anche di fronte a una legge considerata dai più, e al limite anche da tutti, ingiusta, dal momento che, finché non è abrogata, essa conserva agli occhi di Kelsen, la più piena valenza giuridica [11] e non può, dunque, essere disattesa, senza le relative sanzioni.

Nell’ottica della prospettiva giusnaturalista, che cerca, invece, di non scindere il complesso nesso tra diritto e morale, non c’è tesi peggiore di questa, pronta, come sembra essere (o almeno questa è la tesi), a legittimare qualsiasi contenuto che sia determinato in modo giuridicamente corretto dal punto di vista formale e procedurale, finanche il totalitarismo stesso. [12] Deriva da qui l’uso che perlopiù si fa oggi di Kelsen, acclamato o odiato come il riferimento per antonomasia dell’eterna contesa tra la prospettiva del diritto naturale e quella del positivismo giuridico, al di là del richiamo effettivo alle sue comunque potenti argomentazioni.

2. L’inadeguatezza di alcuni stereotipi interpretativi

La tesi che intendiamo proporre vuole, invece, smarcarsi da questa lettura. In primo luogo perché, se si tiene conto dell’intero percorso intellettuale di Kelsen, sullo sfondo di quello dei primi decenni del Novecento – che ha portato molti giuspositivisti a pentirsi della loro impostazione, ritornando a un vago giusnaturalismo – le cose non sono così semplici.
La tesi di Kelsen che cerca di promuovere una dottrina pura del diritto al posto di una concezione politica del diritto va letta, infatti, come una risposta indiretta a quelle teorizzazioni in cui si afferma che «lo stato totale non deve conoscere alcuna differenza tra diritto, politica e morale» . [13] Per questa tesi, politica diritto e morale sono inscindibili, e l’una richiede le altre come sua ragion d’essere e condizione. Kelsen si oppone con tutte le sue forze ad una simile impostazione che trova nell’elaborazione concettuale di Adolf Hitler la sua più coerente articolazione (la citazione proposta è, infatti, di Hitler). Che cosa vuol dire questo? Vuol dire che non è possibile leggere il positivismo kelseniano secondo la prospettiva di Emil Brunner, per la quale «“lo stato totalitario è semplicemente e unicamente positivismo giuridico in forma di prassi politica”» . [14] Essa significa, dunque, che, per comprendere la tesi positivista kelseniana, è quanto meno fuori luogo agitare lo spettro del totalitarismo. Il totalitarismo, infatti, è intrinsecamente alieno dal positivismo, dal momento che ha, sul piano giuridico, una valenza marcatamente contenutistica, e dunque muove e promuove una certa idea extragiuridica della giustizia che ne fonda il dover essere : [15]
un dover essere che – come osserva Hannah Arendt [16] – ha in spregio proprio il diritto positivo, tanto che «il regime totalitario sfida tutte le leggi positive, persino quelle che ha promulgato e che non si è curato di abrogare» . [17].Quando Kelsen scrive, sempre nella citata Prefazione, di arrischiarsi a presentare la sua concezione giuridica «nel selvaggio strepito» di quei giorni (siamo nel periodo della “fuga” a Ginevra, nel maggio 1934), «nella speranza che una generazione più giovane, non rimanga completamente priva della fede in una libera scienza del diritto, e nella ferma convinzione che i frutti di questa non debbano andare perduti in un prossimo avvenire)» , [18] ciò avviene proprio alla luce della volontà di liberare il diritto da pretese estrinseche, eliminando, così, il rischio del totalitarismo, perché il diritto sia diritto, la morale morale e la politica politica. [19] Di qui l’idea della loro reciproca autonomia e indipendenza. Se Hitler reclamava l’abolizione di ogni «differenza tra diritto, politica e morale», il proposito di Kelsen è l’esatto contrario: politica, diritto e morale devono essere così radicalmente distinte da essere anche separate. [20] Precisiamo subito che proprio questo è, a nostro avviso, il punto di maggiore debolezza della sistematica kelseniana, nell’appiattimento di distinzione e separazione, dal momento che non tutto ciò che è correttamente distinguibile sul piano razionale è anche separabile nella realtà: l’uomo – che è inscindibilmente il soggetto e l’oggetto della politica e della morale – è pur sempre un unicum, anche se può essere considerato ora come cittadino ora semplicemente come uomo, ma una distinzione assoluta di ambiti non esiste.[21] Su questa tesi torneremo, però, alla fine.
Il punto che preme evidenziare ora è piuttosto un altro, vale a dire l’idea kelseniana secondo cui l’indipendenza tra diritto e morale è ciò che garantisce in senso forte l’autonomia dell’uomo intesa qui nel suo significato etimologico: “auto-nomos”, l’idea dell’essere legge a se stessi e, dunque, la qualifica dell’uomo – l’unica possibile agli occhi di Kelsen – come legislatore (si vede qui la saldatura della prospettiva del senso comune sull’autonomia con la sua elaborazione filosofica). Trova spazio in questo quadro la correzione di Kelsen a Kant che scopre, sì, l’idea dell’autonomia, ma poi la smarrisce con la complessa tesi secondo cui il soggetto legislatore non è, però, colui che pone la legge. Kant, agli occhi di Kelsen, ha paura del relativismo («di carattere egli non era probabilmente un vero lottatore» )[22] e finisce per depotenziare completamente la sua concezione del soggetto come autonomo legislatore.

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L’antropologia cioè, secondo le incisive parole di Nicola Abbagnano (Dizionario di filosofia, Torino,1964, p. 54), l’esposizione sistematica delle conoscenze che si hanno intorno all’uomo, sta assumendo una rilevanza sempre maggiore anche nel campo degli studi giuridici. Già i filosofi dell’Ottocento avevano sovente sottolineato la sua importanza come disciplina filosofica, in particolare come determinazione di ciò che l’uomo deve essere, nei confronti di ciò che è. Humboldt, per esempio, auspicava che l’antropologia, pur determinando le condizioni «naturali» dell’uomo, scoprisse, per loro tramite, l’ideale stesso dell’umanità. E prima ancora Kant aveva formulato la nota distinzione fra un’antropologia fisiologica che considera quello che la natura fa dell’uomo e un’antropologia pragmatica che considera invece quello che l’uomo come essere libero può e deve fare di se stesso. Assai di recente è stata autorevolmente sottolineata l’importanza del discorso antropologico per una visione moderna della legge naturale: «L’idea di una legge naturale si giustifica anzitutto sul piano dell’osservazione riflessa delle costanti antropologiche che caratterizzano una umanizzazione riuscita della persona e una vita sociale armoniosa. L’esperienza riflessa, veicolata dalle sapienze tradizionali, dalle filosofie o dalle scienze umane, consente di determinare alcune delle condizioni richieste perché ciascuno dimostri al meglio le proprie capacità umane nella sua vita personale e comunitaria. Così si riconosce che certi comportamenti esprimono un’esemplare eccellenza nel modo di vivere e di realizzare la propria umanità. Essi definiscono le grandi linee di un ideale propriamente morale di una vita virtuosa “secondo la natura”, cioè in modo conforme alla natura profonda del soggetto umano» (Commissione Teologica Internazionale, Alla ricerca di un’etica universale: nuovo sguardo sulla legge naturale, n. 61).
D’altra parte sono pure stati evidenziati taluni dubbi che permeano parte della cultura contemporanea: «L’idea di legge naturale, raccomandata da una lunga tradizione di pensiero, dà espressione a un profilo formale della legge che appare innegabile. La legge non è tale, non è cioè un imperativo categorico per la libertà umana, se non a questa condizione, ch’essa sia imposta dalla natura stessa dell’uomo. Che d’altra parte all’agire di ogni singolo uomo, e rispettivamente alla generalità dei rapporti umani, s’imponga una legge appare indubitabile. Subito inciampiamo in difficoltà appariscenti, che minacciano di paralizzare immediatamente il discorso. Mi riferisco anzi tutto a questa difficoltà: la figura de la legge è diventata nella cultura contemporanea assai indeterminata. Penso alla cultura intesa, in prima battuta, quale complesso dei discorsi mediante i quali sono articolati i significati elementari della vita comune. La cultura così intesa corrisponde alla cultura intesa in senso antropologico? Intesa dunque come complesso delle forme simboliche mediante le quali trovano articolazione i significati fondamentali del vivere nell’esperienza comune effettiva? Circa tale identità appare giustificato il dubbio. Esso ha la figura più precisa di un sospetto: nelle società occidentali tardo moderne una grande distanza separa i discorsi pubblici dalle forme effettive che assume la vita dei singoli; questa seconda rimane per molta parte clandestina» (G. Angelini, La legge naturale e il ripensamento dell’antropologia, in La legge naturale. I princìpi dell’umano e la molteplicità delle culture, Glossa, Milano, 2007, p. 187).
Alcune risposte a siffatti dubbi possono trovarsi in questo aureo libretto di Ottavio De Bertolis, docente di Filosofia del Diritto nella Pontificia Università Gregoriana: «Potrebbe sembrare strano asserire – rileva De Bertolis – che un discorso giuridico debba necessariamente fare riferimento all’antropologia, cioè a una scienza che studia l’uomo, i suoi bisogni, le sue esigenze imprescindibili. Questo sembra a molti un discorso, diciamo così, troppo “filosofico”, che non pare avere niente a che fare con il diritto “puro”, una teoria cioè non contaminata da considerazioni esterne alle leggi stesse, una reine Rechtslehre, secondo l’espressione di H. Kelsen. Ma è evidente che ogni ordinamento giuridico presuppone una determinata concezione dell’uomo, dei suoi fini, dei suoi bisogni, ossia, per dirla con una parola ormai desueta, della sua natura» (p. 7). L’Autore, ottimo conoscitore del pensiero di S. Tommaso, ripropone in chiave suggestiva una concezione che in altra sede ha definito reicentrica: «L’intelligenza della giusta misura, la consapevolezza che esiste un bene nel quale e dal quale si danno i singoli beni particolari, pur non confondibile con alcuno di essi, e attingibile soltanto attraverso l’approccio filosofico, e non puramente scientifico, costituisce la condizione del formarsi di ogni particolare nel grandioso quadro del reale; è garanzia dell’adeguatezza di ciascuno di essi alla ragione particolare in funzione della quale si sono formati; è disciplina dei loro rapporti reciproci e quindi degli spazi a ciascuno convenienti; è fattore d’equilibrio in vista del bene comune. Questa giusta ragione, o giusta misura, è appunto l’uomo, per il quale il diritto è stato costituito». In questo senso egli tratta di antropologia, un tema sempre più urgente, visto che oggi si invoca il diritto per legittimare una ri-costruzione dell’uomo, ora temuta ora invocata, della sua natura sessuata, della sua nascita, della sua morte. Non è possibile infatti ripensare il problema bioetico se non ricercando l’antropologia oltre le antropologie, oltre le singole, parziali descrizioni del comportamento umano. Come osserva Benedetto XVI la «questione sociale è diventata radicalmente questione antropologica, nel senso che essa implica il modo stesso non solo di concepire, ma anche di manipolare la vita, sempre più posta dalle biotecnologie nelle mani dell’uomo [...] Dietro questi scenari stanno posizioni culturali negatrici della dignità umana» (Caritas in veritate, n. 75), nel senso giuridico del termine, cioè della libertà e dell’uguaglianza (pp. 12-13).
Il punto di partenza della riflessione di De Bertolis è che l’uomo si qualifica essenzialmente come un animale dotato di linguaggio, a differenza di tutti gli altri animali, che usano soltanto segni. Il linguaggio rappresenta il problema costitutivo, e al tempo stesso rivelativo dell’uomo. Se nel mondo naturale e le cose diventano significative in funzione dell’uomo, non è così nel mondo del linguaggio, che l’uomo costituisce e nel quale egli già si trova, e vi entra apprendendone il senso, già da tutti condiviso. L’uomo potrebbe bensì distruggere ogni senso comune delle parole, potrebbe ri-plasmare a proprio piacimento ogni parola, riscrivendo un mondo a propria immagine e somiglianza, ma lo dovrebbe pur sempre fare accettando e inscrivendosi nelle regole di una lingua già data, a pena di parlare una lingua tutta e solo sua, compresa dunque da sé solo: cadrebbe cioè nel delirio, o nell’idiozia intesa nel senso etimologico del termine. Il discorso, la lingua comune, è la prima ragione comune, e costituisce uno degli aspetti imprescindibili del bene comune, in cui consiste il diritto (pp. 15-16). Ineludibile punto di partenza per l’Autore è che «in noi la libertà è originariamente caratterizzata dal nostro essere e dai suoi limiti. Nessuno plasma la propria coscienza arbitrariamente, ma tutti costruiscono il proprio “io” sulla base di un “sé” che ci è stato dato. Non solo le altre persone sono indisponibili, ma anche noi lo siamo a noi stessi» (Caritas in veritate, n. 68). Scopo tuttavia di queste riflessioni non è tanto delineare compiutamente l’antropologia giuridica, presumendo di avere una ricetta già bella e pronta: piuttosto è quello di provare a indirizzare il lettore lungo una via unitaria che possa costituire il punto di partenza per affrontare nuovi problemi, che richiederanno sforzi più ampi e condivisi (pp. 18-19).
Il libro si articola in cinque capitoli. Nel Capitolo I: Diritto e libertà l’Autore sostiene che «due sono i polmoni con i quali l’ordinamento giuridico respira: il diritto, come antecedente logico e indisponibile alla volontà umana, come semplice realtà da tradurre in termini normativi, e la legge, prodotto logicamente successivo ma indispensabile della volontà umana, negli stessi termini del positivismo ma in un quadro costitutzionale giuridicamente significativo». Per questo motivo nella giurisprudenza romana si trova che non il diritto è tratto dalle regole, ma è la regola che deriva dal diritto. Questo ci permette di ancorare le leggi ad un significato sottratto al potere del legislatore (p. 29). Il diritto «non può essere pensato conchiuso in se stesso, come del resto nessuna scienza lo può essere, pena l’autoreferenzialità, e dunque l’impossibilità della sua verificazione o falsificazione. Non esiste un sapere giuridico se non inserito tra altri saperi, i quali stanno tra di loro come le caselle esagonali di un alveare: si appoggiano le une alle altre, e in qualche modo si rinviano reciprocamente». L’intelligenza consiste nel cogliere la necessità logica del reciproco rinvio delle interdipendenze tra i saperi che «dicono» le cose, e tra i saperi e le cose stesse, poiché essi non possono verificarsi (o falsificarsi) rimanendo conchiusi nel proprio orizzonte; sapienza infatti è continuamente reinserire questo sapere nell’orizzonte antropologico del diritto, che è la persona umana. Il diritto, inteso come res da normare, è la norma presupposta; la persona è il termine a partire dal quale e nel quale il diritto, e dunque le leggi, trovano significato, poiché le cose significano qualcosa solo in relazione ad un soggetto significativo (pp. 44-45).
Nel Capitolo II: Dalle pretese ai diritti: circuito e controcircuito acutamente De Bertolis osserva che «nei fatti noi troviamo dei valori, perché gli atti umani non sono fatti naturali, e la stessa distinzione giuridica tra atti e fatti è significativa: se Hume ha ragione nel dire che i fatti della natura, il loro accadere, non devono essere, ma solamente sono, questo però non è vero degli atti umani, che si distinguono dai fatti naturali perché volontari, e quindi dotati di significato per chi li fa e per i destinatari». Certamente, restando all’interno dell’orizzonte mentale segnato dalla propria opzione di partenza, che in tal caso si rivela al limite come pre-giudizio, non si può mai falsificare, cioè avvicinarsi alla realtà, e dunque al vero. La metafisica aiuta pertanto l’uomo rivolgendogli un pressante appello a uscire da se stesso per avere uno sguardo non divino, cosa che gli sarebbe impossibile, ma sicuramente più ampio (pp. 64-65).
Nel Capitolo III: Il tranello intellettualistico ci troviamo «al punto centrale dell’equivoco sul quale si giocano le pretese delle biotecnologie: l’equiparazione tra diritto e altre tecniche è infatti assurda perché contraddice lo stesso statuto epistemologico (il “che cosa è” del diritto) tanto quanto quello delle scienze, e rivela nei suoi sostenitori una sconcertante mancanza di habitus non solamente filosofico ma più propriamente giuridico». Lo stesso paralogismo in cui spesso ci si imbatte quando sentiamo dire che gli animali mostrano sentimenti di altruismo o “carità”, assume di fatto un comportamento peculiare all’uomo per spiegare quello degli animali, affermando che questi si comportano come quello, in altri termini che uomo e animali obbediscono alle medesime regole. In realtà si dice soltanto – e qui è il non-detto che conta, e che passa come messaggio subliminale – che non v’è differenza tra uomo e animale. Questo significa quanto meno delegittimare l’antropologia, rendendola una mera parte della zoologia (p. 81).
Nel Capitolo IV: Diritto ed ecologia p. De Bertolis sostiene che tra diritto ed ecologia v’è un parallelismo intrinseco: «in entrambi i casi abbiamo infatti una tecnica, il diritto o le varie tecniche industriali, e un mondo esterno, la comunità umana oppure l’ecosistema, sul quale si opera. In entrambi i casi ci si può legittimamente domandare quale sia l’ambito di tale intervento, quale ne debba essere la portata e, in particolare, se esso sia legato alla volontà di dominio dell’uomo oppure se trovi alcuni limiti alla propria invasività; e, in tal caso, quali essi siano, o come si stabiliscano» (p. 89). L’uomo, nel suo darsi come spirito pensante, deve imparare a inserire se stesso in un universo già significante, in un orizzonte già dato, costituito da lui stesso e dagli altri accanto a lui: l’acquisizione di tale dimensione è profonda maturità, il senso della mia presenza a me stesso e con gli altri accanto a me, il limite che io stesso possiedo in quanto non onnipotente e che gli altri costituiscono per me in quanto esistono. Il bambino infatti diviene adulto quando impara a rapportarsi al mondo esistente, non alle proprie fantasie (p. 101).
Chiudono il libro alcune suggestive riflessioni raccolte nel Capitolo V: La sapienza biblica, frutto di «una riflessione esistenziale, cioè più profondamente sapienziale, sui simboli evocati dalla Scrittura per affrontare i problemi giuridici di sempre, senza pretese di esaustività né di completezza esegetica». Vi si esaminano l’episodio di Caino e Abele, la parabola del «figliol prodigo», la crocifissione di Gesù Cristo. L’Autore si pone qui più sulla linea di ricevere delle suggestioni, dei simboli che danno a pensare, che non dell’elaborazione di un sistema compiuto (p. 105). Ed è proprio all’interno di questa atmosfera, suggestiva e profonda insieme, che quest’ultima fatica di Ottavio De Bertolis aiuta il filosofo del diritto a rintracciare quelle radici antropologiche così necessarie in un mondo che tende drammaticamente a dimenticare le proprie origini culturali e i propri limiti esistenziali, cadendo in una condizione di quotidiana conflittualità generalizzata e di profondo smarrimento.

Ricordare sulle pagine di questa rivista il pensiero e l’opera di Francesco V. Gentile, spentosi a Padova il 24 novembre 2009 dopo lunga malattia, significa inevitabilmente per me salutare la scomparsa del primo di quel gruppo, un tempo unitissimo, di allievi patavini del prof. Enrico Opocher che, da accanito lettore di Alexandre Dumas, avevo da subito chiamato «i quattro moschettieri» (Gentile, Cavalla, Andreatta e il sottoscritto). «Franco», che dei quattro era il più anziano, era divenuto subito dopo il mio ingresso nella Scuola opocheriana (per la concomitante vittoria nel concorso a cattedra di «Dottrina dello Stato» di Antonio Negri), il nostro «archi-assistente», un po’ la guida e il fratello maggiore di tutti noi. E da quel momento ho potuto direttamente seguire la sua brillante carriera accademica e scientifica.

Francesco V. Gentile era nato a Milano il 26 luglio 1936 da genitori giuliano-dalmati, Marino (che fu poi professore ordinario di «Filosofia teoretica» alla Facoltà di Lettere e Filosofia di Padova) e Fabia Gatti Premuda. Aveva trascorso la sua infanzia nella città del Santo, dove la famiglia si era trasferita alla vigilia del secondo conflitto mondiale, nel 1939. Compiuti gli studi secondari presso il Collegio Vescovile «Beato Gregorio Barbarigo» di Padova, si era iscritto alla Facoltà di Giurisprudenza, laureandosi con lode nel 1958, con una tesi in «Filosofia del diritto» di cui era relatore il prof. Opocher. Del Maestro trevigiano era divenuto assistente di «Storia delle dottrine politiche», conseguendo la libera docenza nel 1965. Subito dopo aveva avuto inizio la sua ricca e variegata attività didattica: «Dottrine sociali» nella Facoltà di Sociologia di Trento (1966/67), «Storia delle dottrine politiche» nella Facoltà di Lettere e Filosofia di Perugia (1967/74), e, dopo la vittoria nel concorso a professore di I fascia del 1975, «Filosofia della politica» nella Facoltà di Lettere e Filosofia di Padova (1975/80), «Filosofia del diritto» nella Facoltà di Giurisprudenza di Napoli (1980/84); infine, dopo la collocazione fuori ruolo del prof. Opocher, «Filosofia del diritto», «Teoria generale del diritto», «Metodologia della scienza giuridica» e «Diritti umani» nella Facoltà di Giurisprudenza di Padova (1984/2008). Negli ultimi anni aveva deciso, con generosità, di trasferirsi alla sede di Treviso, per testimoniare la propria volontà di impegnare anche lì le energie di professori autorevoli. Aveva pure tenuto corsi universitari (oltre a numerose conferenze nelle più prestigiose Università americane ed europee) all’Accademia Militare di Modena, alle Facoltà di Giurisprudenza di Catanzaro, della Libera Università del Mediterraneo, di Udine, di Innsbruck, all’Istituto di Diritto canonico «San Pio X» dello Studium Generale Marcianum, e, in qualità di visiting professor, all’Università Nazionale della Somalia di Mogadiscio, all’Università Cattolica Argentina «Santa María de los Buenos Aires», all’Università Cattolica dell’Uruguay di Montevideo e all’Università Centrale del Venezuela di Caracas.
Notevole pure il suo impegno nella governance dell’Ateneo patavino: era stato membro del Consiglio di Amministrazione (1978/81), Direttore dell’Istituto di Filosofia del diritto e Diritto comparato (1987/97), Direttore del Dipartimento di Storia e Filosofia del diritto e Diritto canonico (1997/2001), Coordinatore del Dottorato di ricerca in Filosofia del diritto «Metodo e Tradizioni giuridiche» (1987/2004), Direttore della Scuola di dottorato in Giurisprudenza (2004/2009), Preside della Facoltà di Giurisprudenza (1989/95 e 2001/2007). Membro del collegio docenti del Dottorato in Scienze giuridiche dell’ Università Cattolica Argentina «Santa María de los Buenos Aires», era socio di numerose accademie: l’Istituto veneto di scienze, lettere e arti; la Real Academia de Jurisprudencia y Legislación de España; l’Académie Montesquieu di Bordeaux; la Central European Academy of Science and Art di Timisoara. Faceva inoltre parte del Comitato Scientifico di molte importanti riviste, italiane e straniere, fra le quali, in primis, la Rivista internazionale di filosofia del diritto.
Nel 1968 aveva ricevuto il Premio Montesquieu. Aveva fondato, per le Edizioni Scientifiche Italiane di Napoli, tre collane: L’Ircocervo. Saggi per una storia filosofica del pensiero giuridico e politico italiano e contemporaneo; La Crisalide. Studi filosofici di critica civile; e I Quaderni della Scuola di Applicazione Forense della Fondazione Gentile (la cui prima uscita contiene il testo, come recita la nota di apertura, dell’ «ultima lezione di Filosofia del diritto del 786° Corso di Giurisprudenza della patavina Universitas Iuristarum e ultima mia lezione come professore ordinario dell’Università Italiana, tenutasi nella sede trevigiana il 21 maggio del 2008»). Con la moglie Anna Lisa Zaccaria aveva infatti costituito la «Fondazione Gentile onlus» di Venezia, avente lo scopo di «conservare, rinnovandolo, il retaggio umanistico della metafisica classica, nella storia e nella giurisprudenza, nell’arte e nella tecnica». Era stato fondatore e membro del Consiglio di Amministrazione de «I Solisti Veneti», diretti dal Maestro Claudio Scimone, e della «Orchestra di Padova e del Veneto»; aveva pure fatto parte del Consiglio direttivo della «Biennale di Venezia». Notevole infine il suo impegno politico: Consigliere comunale a Padova dal 1995 al 1999; membro del Comitato di studio sulle Riforme isituzionali, elettorali e costituzionali della Presidenza del Consiglio dei Ministri; membro dei Gruppi di studio per la Riforma dello Statuto della Regione Lombardia e della Regione Calabria; componente della Commissione per l’attuazione dello Statuto della Corte penale internazionale del Ministero della Giustizia.

Parallelamente all’intensa attività didattica, si svolgeva una altrettanto intensa attività scientifica. Ricordiamo qui le sue principali monografie: Dalla concezione illuministica alla concezione storicistica della vita sociale. Saggio sul concetto di società nel pensiero di C. H. de Saint-Simon, Padova, Cedam, 1960; L’esprit classique nel pensiero del Montesquieu, Padova, Cedam, 1965; Saint-Simon in Italia. Emozioni e risonanze saint-simoniane nell’Ottocento italiano, Napoli, Morano, 1969; Che cosa ha veramente detto Saint-Simon, Roma, Ubaldini, 1973; Intelligenza politica e ragion di stato, Milano, Giuffrè, 1983; Ordinamento giuridico tra virtualità e realtà, Padova, Cedam, 2000; Filosofia del diritto. Le lezioni del quarantesimo anno raccolte dagli allievi, Padova, Cedam, 2006; Legalità, giustizia, giustificazione. Sul ruolo della filosofia del diritto nella formazione del giurista, Napoli, ESI, 2008; nonché gli oltre trecento saggi e recensioni pubblicati in volumi collettanei, atti dei congressi, riviste scientifiche.
In tale vastissima produzione, dopo essere stato avviato «non so se per un disegno prestabilito, di certo per una felice intuizione, [...] a studiare il costituirsi della scienza sociale nei meandri della “Physiologie générale ou sociale” di Claude Henry de Saint-Simon e quindi, risalendo nel tempo, il costituirsi della moderna scienza giuridica nella grande sistemazione del Esprit des lois di Charles-Louis de Secondat, barone di Montesquieu», Gentile si era occupato di tematiche filosofico-politiche (gli era particolarmente caro il problema del potere) per passare poi alla filosofia del diritto, crocianamente (e ironicamente) descritta come un «filosofico ircocervo»: «Se l’ircocervo rappresenta plasticamente lo strano miscuglio in cui si risolve la filosofia del diritto quando rimanga irretita nel preconcetto astratto della separazione, per non dire dell’estraneità, di essere e di pensiero, tematizzata in vario modo dalla filosofia moderna, dalla positivista come dalla materialista, d’altra parte, ad un’attenzione radicalmente problematica, quale solo un’attitudine autenticamente filosofica consente, l’ircocervo è significativo di come proprio il caso giuridico implichi la concreta intuizione del rapporto dialettico fra ciò che deve essere e ciò che è, fra teoresi e prassi. Sin dal primo momento del suo costituirsi, quando l’uomo advoca il giurista per mettere ordine nelle sue relazioni con gli altri e questi gli fornisce aiuto mediante la rappresentazione di quello che gli spetta, da iuratus» (Legalità, giustizia, giustificazione, p. 50).
Spicca nel pensiero di Gentile, per la suggestività della metafora, la teorizzazione della «geometria legale» (i cui maggiori esponenti vengono ravvisati in Hobbes, Rousseau e Kelsen) come asse interpretativo di larga parte del pensiero giuridico contemporaneo e strada per individuare criticamente i motivi di congiunzione fra teoria e prassi nel mondo del diritto: «Benché diverse e varie siano le versioni che ne sono state date, il nucleo comune e fondamentale del “protocollo”, o “principio proprio” o “apriori”, della geometria legale è costituito dalla convenzione dell’uomo come individuo, come atomo, come unico e quindi del soggetto senza regole perché privo delle nozioni di bene e di male» (Legalità, giustizia, giustificazione, p. 52). Ora la geometria legale è fondamentalmente aporetica nei suoi snodi fondamentali: l’individualismo dello stato di natura hobbesiano, la volontà generale rousseauiana, la Grundnorm kelseniana. Tuttavia «il passaggio al mondo delle aporie della geometria legale, può essere mediato da due testi, dai quali significativamente emergerà non solo la necessità di misurare la propria opinione con l’opinione degli altri, ma anche che il superamento di una prospettiva meramente convenzionale ed operativa, qual è quella geometrica, non si pone in termini di mera opzione, ma sorge logicamente necessaria dai problemi che ci pone la realtà [...] I due testi [l’Antigone di Sofocle e l’Introduzione al Cristianesimo di J. Ratzinger], nella loro successione, dimostrano come il superamento di una prospettiva meramente convenzionale ed operativa qual è quella geometrica non si può dare in termini di opzione seguendo un’altra prospettiva come se si trattasse di un altro sapere convenzionale: in questo modo semplicemente si vorrebbe sostituire una geometria ad un’altra»: così diceva nelle belle lezioni di Filosofia del diritto, raccolte dai suoi allievi più cari: Alberto Berardi, Giovanni Caruso, Federico Casa, Giovanni Ferasin, Torquato Tasso (pp. 112-113). Ne deriva la conseguente necessità di ripensare concetti basilari come quello di ordinamento giuridico e di sovranità: «In effetti, mediante l’ordinamento giuridico delle condotte dei singoli soggetti, geometricamente concepito, non si evita l’interferenza degli appetiti individuali e quindi la conflittualità, cosa affatto impossibile stante la postulata gratuità delle motivazioni individuali e l’assenza di regole condivise nell’ipotetico stato di natura, ma si neutralizzano le conseguenze della relazione intersoggettiva, vero e proprio evento dannoso per l’uomo, da cui derivano, per continuare a usare le espressioni hobbesiane, dispute, conflitti e infine la guerra [...] Ora, per assicurare il funzionamento di questo meccanismo, rudimentale ma coerente ed estremamente efficace dal punto di vista operativo, la geometria legale deve postulare la sovranità del soggetto pubblico e la sudditanza dei soggetti privati)» (Legalità, giustizia, giustificazione, pp. 54-55). Acquista così più forte risalto un’altra tematica cara a tutto il pensiero gentiliano, come quella del consenso: «Non v’è dubbio, infatti, che sia possibile intendere il consenso come concorso di volontà, ma non è il solo, né il primo modo di intenderlo; ché, infatti, il concorso di volontà presuppone, per attuarsi operativamente, una comunanza di vedute. Il consenso evidenzia così una ragione comune, che non è il prodotto della volontà di stare insieme bensì la condizione logica di ogni convivenza volontaria e quindi non alienata. Ma un ulteriore passo s’impone. Svariate possono essere le ragioni che spingono gli uomini a convivere. Sono ragioni fisiche, economiche, estetiche, culturali, ecc. La condizione, tuttavia, perché la convivenza si instauri è data da una considerazione complessiva dell’uomo e delle sue ragioni tale da consentire la collocazione di ciascuna di esse in un ordine unitario» (Intelligenza politica e ragion di stato, p. 37).

Negli ultimi mesi della sua vita, in Gentile, l’ispirazione religiosa si era con tutta evidenza rafforzata e come purificata. Ne sono stato direttamente testimone nel viaggio in Terrasanta che Franco con grande tenacia aveva voluto organizzare nel luglio 2009 con un gruppo di amici e di colleghi. Era tenero ed ammirevole insieme vederlo precedere imperterrito il gruppo per le salite e discese della Palestina, anche quando i segni della sofferenza del male che internamente lo minava apparivano con tutta evidenza. E’ sullo sfondo di questa luminosa immagine (e in particolare di quello splendido pomeriggio sul Monte Tabor) che mi permetto di chiudere questo breve ricordo dell’amico scomparso con quelle che credo siano state le sue ultime parole pubblicate a stampa (in appendice a Legalità, giustizia, giustificazione), e che suonano quasi come un grido lanciato verso l’Assoluto: «Non nobis; Domine, non nobis . Inciso sulla facciata del Palazzo Loredan in Canal Grande [a Venezia], ancor oggi l’incipit del Terzo Salmo dell’Hallel ci ricorda di quanto forte sia stato il “timor di Dio” nei governanti di questa straordinaria città che “serenissima” non ha mai temuto gli eventi umani, essendosi in ultima istanza affidata sempre al Redentore. Ma ci ammonisce anche a riflettere sul timore degli uomini che, “una volta preteso di fare a meno del timor di Dio, è il principio d’ogni follia” perché, come dice il teologo Ratzinger, “a bandire Dio dalla città si finisce per bandire la giustizia e anche il diritto”. Non sarà che il compito laicissimo del giurista di oggi, che abbia il dono d’essere cristiano, sia quello di recuperare la iuris prudentia, intravista dal giurista di un tempo pagano veluti si Deus non daretur, con una consapevolezza razionale resa più radicale e profonda dalla “buona novella” di Gesù Cristo?».

Franco Todescan

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* Contributo pubblicato anche per “RIFD – Rivista Internazionale di filosofia del diritto” 2010. Si ringrazia l’Editore per la gentile concessione.

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«In altri tempi si sarebbe detto che “i piombi erano stanchi” e che il testo andava ricomposto», così recitava nel 2002 l’incipit di una Rivista elettronica che vedeva la luce sotto l’egida dell’«Ircocervo»: animale mitologico e simbolico, ma forse proprio per questo così prossimo all’attualità.

A distanza di alcuni anni, nel corso dei quali la Rivista ha ospitato saggi, articoli, recensioni ed interventi vergati da studiosi di livello anche internazionale, possiamo confermare che il travaglio intellettuale non è variato e che pure la meta del navigare è la medesima: la ricerca, umanamente limitata, della verità e della verità per se stessa.

Quel che oggi muta, oltre alla veste formale, sono alcuni tra i compagni di avventura, “nuovi piombi” potremmo osare in questa non sempre facile navigazione, visto che qualcuno è stato accolto in respiri e prospettive ben più alte e ha affidato ai presenti la responsabilità di proseguire lungo il solco tracciato dal suo esempio di vita e, proprio in questo senso, di scuola.

Solo nel susseguirsi dei prossimi numeri della Rivista si potrà verificare l’esito di tale lascito. Per ora ci limitiamo a qualche pennellata che permetta al Lettore di scorgere almeno il gioco, tra luci ed ombre, di una ricerca nuova e pur sempre antica.

Col remo in mano in vece del pennello e mai dimentichi del magistero di Platone cominciamo a «denunciar i nostri dubbi», tra “dottrina”, “giurisprudenza” e “legislazione”, consapevoli di tutti i limiti che queste categorie palesano, oggi come ieri. D’altra parte, essere «sicuri su certe questioni, [è] una cosa impossibile o, per lo meno, molto difficile, almeno in questa vita».
Così, sempre abbracciati al sempre meno bastevole remo della ragione, nell’affrontare temi e dibattiti tanto urgenti quanto ardui si rinnova il ricordo di parole indelebili, antiche e profetiche, sentite risuonare ancora una volta lo scorso 27 novembre nella Cattedrale patavina: «in casi simili, non c’è altro da fare: o imparare da altri, come stanno le cose, o trovare da sé, oppure, se questo è impossibile, accettare l’opinione degli uomini, la migliore s’intende, e la meno confutabile e con essa, come su di una zattera, varcare a proprio rischio il gran mare dell’esistenza».

“Come su di una zattera”, quindi, al Comitato di Redazione non resta che rinnovare l’insegnamento del Fondatore e tentar già col numero presente di volgere il timone della navigazione attraverso itinerari attuali da sperimentare e vichiani “auttori” da riscoprire.
Su questa rotta crediamo di mantenere molto della proposta finora coordinata dai precedenti Direttori (Proff. Francesco Gentile e Ugo Pagallo) in un orizzonte che la Rivista vorrebbe rinnovare per un costante servizio di approfondimento in ambito giuridico, filosofico e politico tentando al contempo di cogliere su questi ambiti il riscontro del dibattito internazionale ed intervenire così con una proposta il più possibile autorevole. Ma qui è d’obbligo arrestare la penna, perché il giudizio ad altri spetta.

Nuovi piombi, dunque, per una “zattera” sulla quale tentare la navigazione mai certa per il limite che contraddistingue l’agire umano e le sue debolezze, ma che vuole essere sempre libera perché non costretta entro i letti di Procuste di varia natura su cui giacciono, loro malgrado, molte delle pubblicazioni scientifiche.
Come procedere, passo dopo passo e rigo dopo rigo, lungo quest’affascinante itinerario da molti tentato?
Memori, sempre, del felice monito valido pure per chi sceglie di navigare con “nuovi piombi” sulla “zattera” della ragione: «caminante, no hay camino, se hace camino al andar».
Memori, per sempre, che lo sguardo del ricercatore come quello del viandante si scontra col limite ideologico solo se rivolto verso il tenore basso del muro dei pregiudizi e mai se aperto al rischio alto della sapienza e della ricerca della verità e della verità per se stessa.

“Senzaltro e nonostantetutto”, buona navigazione.

Abstract
The “multicultural question” must be dealt with on two complementary levels: sociological and philosophical-juridical.
On the sociological level, the question concerns the “identitarian” theme. The contemporary “identitarian” demands are collocated on a cultural background characterized by peculiar phenomena (deinstitutionalization, transition from «identity» to «membership», «resymbolization»). From here we have the complexity of some categories (from pluralism to interculturality) and theoretical horizons (for example the «culture» and the «collective rights»).
On the philosophical-juridical level, it’s necessary to examine certain traditional juridical institutes (subjective right, State, democracy) and think of many theoretical figures again (for example “dialogue”).
Privileging the nexus «identitarian sphere-objective profile», the multicultural question can be read as a «question of sense», placed between the universality of questions (of sense) and the legitimate historicity of possible answers.

“Siamo cinque amici, una volta uscimmo da una casa l’uno dopo l’altro, il primo uscì e si mise vicino alla porta, poi alla porta uscì, o piuttosto scivolò via, così facilmente come scivola una pallina di mercurio, il secondo, e si mise un poco discosto dal primo, poi il terzo, poi il quarto, poi il quinto. Alla fine, stavamo tutti in fila. La gente si accorse di noi, ci indicava e diceva: “I cinque sono usciti ora da questa casa”. Da allora viviamo insieme, sarebbe una vita tranquilla se di continuo non si intromettesse un sesto. Egli non fa nulla di male, ma ci dà fastidio, e questo basta; perché si intromette dove non lo si vuole? Noi non lo conosciamo e non vogliamo accoglierlo fra noi. Certo, prima anche noi cinque non ci conoscevamo l’un l’altro, e, se si vuole, non ci conosciamo ancora l’un l’altro, ma ciò che è possibile per noi cinque, ed è sopportato, per quel sesto non è possibile e non è sopportato. Oltre a ciò, siamo cinque e non vogliamo essere sei. E, in generale, che senso deve avere questo stare continuamente in compagnia? Anche per noi cinque non ha alcun senso, però ora siamo già in compagnia e ci restiamo, ma non vogliamo una nuova unione proprio sulla base delle nostre esperienze. Ma come si può farlo capire garbatamente al sesto? Lunghe spiegazioni significherebbero già quasi un suo inserimento nel nostro gruppo, preferiamo non spiegare niente e non accoglierlo. Per quanto possa storcere le labbra, lo respingiamo con i gomiti, ma per quanto lo possiamo respingere, ritorna.”

F. KAFKA, Comunità (in Tutti i racconti, Newton, Roma 1988, p. 283)

Sommario:

1. Oltre la retorica
2. Questione identitaria: aspetti sociologici (fenomenologia minima)
2.1 Segue: profilo filosofico-giuridico
3. Questione “multiculturale”: livelli di analisi
3.1 Livello empirico-descrittivo: pluralismo, multiculturalismo, multietnicità, interculturalismo
3.2 Livello critico-problematico: “cultura”, orizzonte statuale e diritti delle collettività
4. Problema ”multiculturale”: alcune proiezioni giuridiche e approccio teoretico-filosofico
5. Identità e polidimensionalità cognitiva: una controproposta

1. Oltre la retorica
L’espressione “questione multiculturale” fa parte ormai da tempo del lessico socio-politico occidentale e tocca uno dei temi essenziali nell’attuale dibattito pubblico. Tuttavia, i toni retorici con i quali, soprattutto in passato, essa è stata evocata, ne tradiscono, in realtà, la natura fortemente ambigua.
Al suo interno, infatti, il profilo più squisitamente filosofico-giuridico (o culturale) si sovrappone frequentemente a quello sociologico, e, soprattutto, si intreccia in modo inestricabile alla polemica politica più corriva, con le relative ricadute sul piano delle scelte istituzionali.
Incrementato dal recente aumento del volume migratorio, il dibattito si presenta, così, in termini molto confusi, prestandosi a facili strumentalizzazioni. Accade, quindi, che aspetti di natura concettuale o d’impronta filosofico-giuridica (come, ad esempio, il tema dei “diritti umani”), vengano facilmente confusi con questioni di semplice discrezionalità amministrativa o di mero ordine pubblico, che ne costituiscono la (pur importante) proiezione sul piano socio-giuridico, [1] la “questione multiculturale” una facile palestra per esercizi di stile proposti da intellettuali engagés.
Ciò ha aperto il campo ad approcci semplificanti.
Da un lato, ad esempio, si registra la posizione di quanti, appellandosi in modo mistificante e strumentale ad una (presunta) “tradizione” comune, propendono per un atteggiamento di sostanziale “chiusura” nei confronti dei nuovi scenari socio-giuridici. Tale soluzione, approssimativamente coincidente con posizioni lato sensu “conservatrici”, radicalizza il confronto e risulta, in realtà, profondamente miope, in quanto non coglie il profilo irreversibile ed epocale della questione.
D’altro canto, simmetricamente, va ricordata la posizione di coloro che, vagheggiando una nozione di “dialogo” spesso utopica, optano per soluzioni di maggiore “apertura” e, almeno in apparenza, politically correct. Anche questa prospettiva, che in qualche modo può farsi coincidere con impostazioni “progressiste”, appare fortemente criticabile, poiché approda a soluzioni politico-istituzionali sostanzialmente ireniste e che, de facto, semplificano la complessità delle questioni sul campo.
A livello di opinione pubblica, ciò ha determinato la convinzione che una scelta “multiculturale” appaia di per sé più “progressista”, laddove l’opzione per un modello teso alla preservazione dell’omogeneità sociale sembra configurarsi in termini lato sensu “conservatori”.
In realtà, decantate le polemiche contingenti, la “questione” richiede, ormai, di essere affrontata attraverso una griglia di analisi ben più articolata e, per certi versi, più sofisticata, in grado di andare al di là degli approcci emotivi e puramente strumentali. Tramontata l’epoca in cui era possibile passare disinvoltamente dall’irenica “apertura all’altro” ad un (ormai fuori moda) “clash of civilizations” , [2] occorre abbandonare posizioni del tutto pregiudiziali, provando a sondare quali siano le implicazioni filosofiche del problema “multiculturale” e, quindi, della relazione con l’“altro”.
In tal senso, nelle pagine seguenti si proverà a ripensare la “questione multiculturale”, nel tentativo di superare alcune impostazioni ormai classiche, come, ad esempio, quella “pluralista” (che in realtà, come si dirà, si risolve a ben vedere in una soluzione “uniculturalista-monoculturalista”) o, in altra direzione, “multiculturalista” e “interculturalista”.
L’idea di fondo, in sintesi, è che il tema multiculturale vada affrontato, innanzitutto, in termini essenzialmente e radicalmente filosofico-giuridici e, più precisamente, cognitivi. Si tratta, in sostanza, di prendere sul serio, di là da unilateralismi e semplicismi, la diversità di approccio al reale sotteso ai vari modelli culturali.
Solo a partire da questa prospettiva, infatti, sembra possibile cogliere il nuovo orizzonte teoretico, nonché giuridico, aperto dai temi multiculturali, originariamente radicato nella questione del “senso” e che potremmo sintetizzare con l’espressione “polidimensionalità cognitiva” o categoriale (su cui mi soffermerò ampiamente nella “controproposta” abbozzata nella parte conclusiva).

2. Questione identitaria: aspetti sociologici (fenomenologia minima)
Occorre prendere le mosse dalla questione identitaria. Come è stato notoriamente rilevato, sul piano sociologico quest’ultima rappresenta, soprattutto nel suo intreccio con i processi di globalizzazione, [3] , “il” problema fondamentale delle società occidentali (o “complesse”), di cui il profilo multiculturale non costituisce che una proiezione. [4] Fattori molteplici di natura storico-sociale, come, ad esempio, il tramonto delle società “tradizionali”, la crisi delle aggregazioni sociali risalenti all’epoca industriale (sindacati, “classe”, partiti), l’appena menzionato fenomeno della globalizzazione, ecc. hanno determinato il frantumarsi dei precedenti contesti/orizzonti all’interno dei quali maturavano le identità collettive e individuali.
Di qui il delinearsi di fenomeni di “dispersione” delle identità o, quantomeno, di ridiscussione delle precedenti dinamiche identitarie. È un processo molto articolato e di capitale importanza sul piano culturale, di cui è possibile innanzitutto proporre una sorta di fenomenologia minima, per poi considerarne alcuni profili più marcatamente filosofico-giuridici. Solo alla luce di queste coordinate, infatti, sembra possibile impostare più correttamente la “questione multiculturale”, che rappresenta, in qualche modo, un’articolazione del tema identitario.
In particolare, l’attenzione va orientata sui due livelli, tra loro intrecciati, ai quali emerge la questione identitaria: la sfera individuale e i vissuti collettivi.
Riguardo alla prima, com’è noto si parla ormai da tempo di “identità molteplici” (o multiple-self identities). [5] Quest’espressione intende fare riferimento non tanto, o solo, a un dato puramente fattuale, in virtù del quale (secondo alcune tradizionali teorie sociologiche, come quella parsonsiana) i soggetti sono chiamati a recitare contemporaneamente ruoli sociali diversificati. Essa, in realtà, vuole alludere ad un livello teoretico che investe la crisi dell’idea stessa di “soggettività” (o “soggetto”) nell’accezione moderna, intesa, cioè, come entità perfettamente consapevole e autotrasparente, e che, dalla matrice cartesiana, arriva ad esempio (per stare al profilo politico-giuridico) fino al modello di “soggettività” riproposto da John Rawls. [6] In tal senso, va osservato come i fenomeni di “contaminazione” registrabili a livello sociologico, implementati innanzitutto dalle dinamiche migratorie e che generano il rimescolamento dei contesti identitari, si intrecciano, a loro volta, con i processi di “dissociazione” veicolati dalle nuove modalità tecnologiche di interazione, come, ad esempio, quelle legate alla cosiddetta “comunità virtuale” (con la ridiscussione di nozioni quali “luogo”, “temporalità”, ecc. ). [7] A ben vedere, ciò comporta due effetti contraddittori. Da un lato si assiste, appunto, all’apparente dissolvimento della/delle “identità”: o nella forma delle “identità multiple”, oppure in quella delle “identità transculturali”, determinando (soprattutto in quest’ultimo caso) la possibilità che il soggetto presenti contemporaneamente molte “identità” (tra loro anche contrastanti). In questo senso, quindi, l’identità non viene più avvertita come un dato necessariamente “naturale” o ascrittivo, ma si ritiene che essa possa costituire in qualche modo il frutto di un’opzione soggettiva (quindi revocabile): in sostanza, ci si riserva di scegliere volta per volta la “cultura”, o il contesto, cui appartenere (un fenomeno, come appena osservato, favorito anche dalla diffusione della comunicazione virtuale ). [8] In tal modo, però, viene meno un postulato tradizionalmente indiscusso che innervava il dibattito filosofico-giuridico fino a tutta la modernità e, cioè, il nesso intercorrente tra l’“individuo” e una (specifica) “collettività” o contesto (Stato, corpo sociale, ecc.).

Abstract
Donatella Rinaldi affronta il tema del patriottismo cercando di scorgerne i nessi profondi che lo legano alla morale. Dopo aver cercato di dare una definizione di patriottismo – secondo le teorie di Weber, Durkheim e MacIntyre – Rinaldi esamina le ragioni di coloro che ritengono il patriottismo intrinsecamente contrario alla morale liberale in confronto anche con il contributo di Nones (Pro et contra). Soltanto la riscoperta di una morale radicata nella storia delle singole comunità nazionali può offrire la chiave per restituire al patriottismo il proprio significato morale.

Before the 9/11 attack at the Twin Towers the debate about patriotism was almost confined to the “Ivory Tower” of intellectual and academic discussion and what was left of the once highly revered idea of love and dedication to your own nation up to death were the parades on the street of national anniversaries and the cheering crowds at the final football World Championship.
What is that had relegated the engine of change in history to such trivial role? Nones in his essay gives detailed reasons behind the shift in attitude towards the ideal of patriotism by analyzing it in its different features. I found his analysis compelling but for the sake of simplification and coherence, in this brief essay I intend to demonstrate what is that most of all undermined the once noble idea of nation turning it into a mistake, a hangover from the past to be neglected or even, to a certain extent and in the most radical views, a dangerous, immoral vice. After the identification of the guilty part, I’ll argue the wrongs of the anti-patriotic movement ending up with my thesis of the good and morality of patriotism.

WHAT IS PATRIOTISM ?
Political and moral philosophers along with political theorists have been struggling for centuries to determine the nature of patriotism. Their central task has been to make available for rational scrutiny the convictions that make one a patriot especially when the beliefs on which the conviction is grounded are utterly controversial (Cohen, J. [1996] “For Love of Country: Debating the Limits of Patriotism” Harvard University Press).
When to account for the nature of a particular concept is matter of high contention, the best way to come up with a definition of that very concept is through counterarguments, namely what that particular conception is not.
Despite a quite common misinterpretation, patriotism is not made of assertions touting one’s nation as the nation , the great champion of an unrivalled moral idea. This is usually the narrative employed by politicians as a populist attempt to strike a chord in the broader audience of their electorate (Gordon Brown Conference Speech in 2007 when he said that the British People were the best peoples of all and deserved to be put first when it came to employment ending with the catchphrase “British jobs for British workers”), but some illustrious thinkers the like of Max Weber and Durkheim have fallen into the same temptation. Max Weber during the First World War appealed for a strong support of the German Empire because it was “culturally” superior to the other enemy combatants whereas Durkheim, on his part, was asking to fight for France which was the main cause of the civilization the world at the time knew. During the Cold War Western Americanized good values of free enterprise were always compared to the evil of tyrannical communism in an attempt to extol Western Atlantic nations against the Eastern “Iron Curtain”.
Against all the odds, these utterances were not and are not patriotism because the primary object of regard is not the nation but a particular ideal; freedom in the Cold War period, culture or civilization in Weber and Durkheim thought. The ideal of liberty or urbanity can be upheld and made one’s own irrespective of nationality or citizenship.
A superficial understanding of patriotism may be conclusive of the fact that love for your own country is mindless loyalty. Nothing is more distant from the truth. The high regard we have for our nation is motivated by its merits, historical achievements, its being singled out in particular circumstances. This may account for the national pride inherent in the victory of a sport competition or the unbridled joy that comes from historical breakthroughs, like the election of the first Black American President after years of racial hate for the American nation in November 2009.
Another common misconception about patriotism is its “contractual” nature. According to this view loyalty to the nation is only an act of retribution against the benefits we have received from that very nation in our individual lives. Yet, again, this view is not conducive to the truth. Nones in his conclusion points out that love for our country should be compared to the love for our nearest and dearest and the comparison squarely fits in. Macintyre argues that loyalty stems from “a particular action-generating regard for particular persons, institutions or groups founded upon a particular historical relationship of association between the person exhibiting the regard and the relevant person (my spouse), institutions (my country) (MacIntyre,A. [2004] “Is Patriotism a Virtue”, Global Ethics: Seminal Essays : 119-120)
To conclude, we have learned that patriotism should have as its main concern and object of regard the nation, that love for the country is constantly nurtured by the merits and things done well by that very country and that love towards the nation has an unconditional nature and no relation to the legal concept of requital for the benefits received.

FROM VIRTUE TO VICE: THE REASON BEHIND THE DEMOLITION OF PATRIOTISM.
After establishing the nature of patriotism we should try to understand why from noble virtue it has been transformed into dangerous vice.
The current of thought that is mainly (even though unwillingly) responsible for these days poor regard of patriotism is universalistic or cosmopolitan liberalism (Barry, B. [1989] “Democracy, Power and Justice” Oxford, Clarendon; Erskine, T. [2008] “Embedded Cosmopolitanism: Duties to Strangers and Enemies in a World of ‘Dislocated Communities’”). Liberal moralists argue that patriotism is a vice because its nature makes it incompatible with morality. Morality is seen by these thinkers as an impersonal, neutral and objective judgement that ought not be affected by personal interests, affections or individual social standing. The moral agent abstracts himself from the contingency of social and emotional partiality whereas the patriot exhibits peculiar devotion to the contingencies of the place of birth, motherhood and fatherhood, ancestry and so on as decisive issues when it comes to perform virtuous actions. This striking discordance between commitment and neutrality is made less evident by those liberal thinkers who concede that morality and patriotism are compatible if the particularistic exercise of an action in the name of the country is kept within the borders universal morality imposes. The problem with this apparently reasonable standpoint is that it ends up to enervate the patriotic ideal. In the complexities of events unfolding in our “globalised” actual life it comes a point in which, if we don’t want to run the risk of rendering patriotism an empty slogan, the incompatibility with universal moral liberalism cannot be avoided.
A typical example most often given is the circumstance of scarcity of natural resources. From the standpoint of the impersonal moral agent goods should be allocated irrespective of the “weight” and status of each particular individual. Each and every person counts for no more than one. Under a patriotic conception what should be done at times of economic hardship is to put the interests of the community one belongs to first and occasionally even go to war to conquer new lands and improve the economy of the country which is undergoing a lack of natural resources.
Another example can be drawn from the theoretical account of liberalism. In a simplistic and general way liberals are more willing than others to allow different communities in one country to choose their right way to live, but when this particular way of life is in contrast with the inner constituents – whether ethical, social or political – of that society and that country, how can the conflict be resolved ? Can a radical Islamist be left free to believe that the most deserving action that paves the way to heaven is blowing himself up in an act of extreme sacrifice with the aim to defeat the enemies of the Prophet by massacring thousands of them? Liberalism, with reservations and punctuations, is forced to admit that hypothetically he or she can, because even the most appalling act can be justified if this is the outcome of the best life one has chosen when free from constrictions. The partisan vision of a patriot, on the other hand, may come to a different conclusion and stop the suicide bomber in his or her intent to strike by using the multilayered common sense that is part of his or her community way of life and without appealing to human rights and universal values whose most likely outcome is a fruitless decisional stalemate.
These examples have shown that the partial compromise of liberal moralists who want to make compatible particular and universal by fitting the particular under the universal leaves us with no solution as far as the contradiction between patriotism and liberal morality is concerned.
Patriotism has been deemed immoral in the most recent intellectual debate because the idea of liberal morality has imposed itself as the only acceptable definition of what is moral. This idea of morality consists of various components : first that it is constituted by rules to which any rational person would under certain ideal conditions give assent; second that moral rules are neutral between rival interests and competing sets of beliefs about the best way to live since morality itself is not expression of any particular interests; third that in moral evaluations each individual counts for himself or herself and no more; and fourth that the moral agent has a unique standpoint regardless his or her many social, political or natural allegiances.
Given this account of morality is easy to see why patriotism has been turned into a vice from the moral virtue it once was. The overall point is that, in spite of its illustrious tradition, what we have analysed is just one of the many possible ways of conceiving morality.
My intent in the next paragraph is to debate an alternative understanding of morality which retrieves the value of patriotism and makes it once more an outstanding virtue.

Abstract
Starting from the category of «virtuality» that Francesco Gentile shows to be a characterizing trait of modern thought, the present essay aims to reconstruct the modalities through which, beginning from the seventeenth century, a new anthropological model takes root. The notion of man is expunged from the metaphisical reflection and detached from reality to be structured on the basis of a purely conventional set of definitions. Conceived in this way, it is placed in the guise of paradigm of a legal political theory that is purported to be constituted in the form of scientific discipline. The concepts of individual, nature and freedom are made object of a semantic reconsideration, through which it is created a «virtual man», as determined according to the forms of a «unicity» towards which the dimension of intersubjective relation appears extraneous. Such a model, ultimately, proves to be functional, in accordance with an operational protocol, to the construction of a principle of sovereignity in which is fulfilled, in the words of Gentile, the secularization of the «divine» and the deification of the «politics».

É difficile ritrovare, in un coacervo di ricordi che s’accavallano e s’intrecciano fra loro, un pensiero, un’immagine, un’espressione che possa restituire, seppur in modo appena sfrangiato e necessariamente povero, la figura del prof. Francesco Gentile. Si tratteggiano nella memoria, quasi in forma di vividi altorilievi, immagini della Terra Santa, con i suoi abbacinanti bagliori, i suoi silenzi, le sue ineffabili voci; una Terra, questa, ch’Egli sembrava alfine guardare con serena e lucida franchezza quale propria destinazione suprema; si stagliano ancora, nel rimembrare, la squisita finezza dell’uomo ed una delicatezza di levatura assai rara; riappare infine la soavità del suo sorriso.
Con eguale vivezza, tuttavia, si compongono nella mente i tratti di una dottrina autenticamente magistrale, ch’Egli seppe maturare, nel corso di lunghi decenni, fissando e custodendo, come stelle polari, la dedizione all’insegnamento che così alacremente lo animava e, massime, l’amore per la verità. Non spetta al sottoscritto presentare con compiutezza, di questa elevata dottrina, contenuti e tematiche. Altri, più autorevolmente, potranno farlo in modo profittevole. Ciò che vorrei qui riportare è l’esperienza di un giovane ed appassionato studioso di filosofia del diritto che ha avuto il privilegio d’incontrare e conoscere, nel proprio percorso di studio, il magistero del Professore.
Le prime opere gentiliane che ho avuto modo di avvicinare sono state Ordinamento giuridico; tra virtualità e realtà [1] e Politica aut/et statistica; prolegomeni di una teoria generale dell’ordinamento politico. [2] Per tal ragione, è a questi testi che qui vorrò maggiormente guardare, pur perlustrando il novero copioso delle pubblicazioni del Maestro. Ed invero, non mi esimo dall’affermare che la lettura di codesti saggi, nonché, del pari, il confronto franco e frequente con il Professore medesimo, hanno prodotto in me un’impressione affatto rimarchevole. Il mio modo di guardare al dato dell’esperienza giuridica e, più in generale, alla Modernità come struttura di pensiero, ne è risultato radicalmente trasformato. L’elemento che mi ha più colpito, additandomi più lati orizzonti ermeneutici, è stato il constatare con quale incisività un paradigma «virtuale» – sua felice espressione – abbia progressivamente informato di sé le diverse branche del sapere, ed in ispecie, la filosofia del diritto e dello stato. Orbene, quello che in questa sede intendo indagare, prendendo punto le mosse dai volumi sopra citati, è esattamente il modello antropologico che, assumendo tale conformazione viene ad assidersi quale archetipo della teoria politico-giuridico moderna.
Ai primi lucori del Seicento, si origina invero un modo del tutto nuovo di concepire l’uomo, che viene analizzato secondo categorie di pensiero deliberatamente anti-realistiche ed improntate altresì ai principi metodici dell’astrazione analitico – deduttiva e del convenzionalismo ipotetico. Un modello antropologico siffatto riscuoterà vasta e subitanea accoglienza da parte dei maggiori filosofi delle generazioni successive, in particolare Locke, Rousseau e, nel XIX secolo, Stirner, diventando un tratto tipico della Modernità ed influenzando non solo l’antropologia filosofica, ma la teoria politica, le scienze giuridiche e, più in generale, l’intera civiltà occidentale. Un punto d’importanza capitale, nell’elaborazione di tale visione, riguarda l’accostamento di un principio di inconoscibilità circa l’essenza dell’uomo, ad un’istanza di costruttivismo ipotetico, volto all’istituzione, su un piano prettamente virtuale, di un uomo artificiale, un modulo antropologico costruito in base a parametri e finalità di pura positività convenzionale ed utilitarista. L’individualismo, la dottrina che da questo modello trae origine, è fondato, dunque, su un paradigma puramente ipotetico, che non presenta alcun riscontro fondazionale con la realtà obbiettiva e si configura, invece, in corrispondenza di una serie di finalità di precipuo carattere operativo.

1. «Individuo». Genealogia di un concetto
Una premessa essenziale di questo processo giace nella primigenia determinazione dell’idea di individuum, che, per quanto desostanzializzata da parte degli approcci filosofici dominanti l’età moderna, rinviene la propria genesi nel suo primitivo incardinamento alla nozione metafisica di sostanza e, parimenti, nella sua applicazione al dato dell’individualità umana. Sorto nell’ambito della riflessione atomistica , [3] il concetto di individuo viene dunque, ad indicare originariamente un elemento dotato delle qualità dell’unità e dell’indivisibilità.
A tale caratterizzazione, di stampo marcatamente fisico, con il progresso del pensiero occidentale nelle forme tipiche della Classicità, se ne viene ad aggiungere una diversa e più articolata: ad Aristotele, in particolare, si deve l’elaborazione di un significato di detta nozione di ordine propriamente logico: secondo questa prospettiva, l’individuo viene ad identificarsi con l’impredicabile , [4] , con ogni ente, dunque, la cui specifica definizione nominale non si può predicare ad alcun altro oggetto all’infuori di se stesso, all’infuori, ovvero, dell’oggetto dato dall’ente cui tale denominazione primieramente appartiene . [5] Una simile qualificazione del concetto di individuo è stata ulteriormente specificata dalla speculazione dei Logici del primo Medioevo, che ne hanno sancito la rigorosa assimilazione all’ idea di impredicabilità . [6] Un decisivo approfondimento della nozione viene, di fatto, realizzato da S. Tommaso D’Aquino, il quale si fa assertore di una concezione che, per quanto risolutamente impiantata su una visione sostanzialistica, viene ad imprimere al nomen individuum una divaricazione semantica dispiegantesi in corrispondenza della duplice accezione di individuum vagum e di individuum singulum[7] . Compaiono, infatti, nella definizione dell’Aquinate, due differenti semantemi del termine individuo: da una parte, questo viene concepito come individuo vago, cioè come l’«unità» di “una natura comune con un determinato modo d’essere che compete alle cose singole,” l’unità numerica, in altre parole, con la quale si identifica ogni natura individuale che conferisce alle singole cose la propria specifica identità; dall’altra, l’individuo viene a significare l’ente stesso, distintamente sussistente in una natura ben circoscritta e delimitata, nonché dotato di una propria, unica ed irripetibile realtà esistenziale .[8] Quest’ultima significazione, evidentemente, trova la propria base teoretica, nonché le sue peculiari radici generative, nella nozione aristotelica di sostanza individuale. Oltre che nei pensatori alto-medievali, come Boezio, nei quali è più marcata una simile ascendenza , [9] la coimplicazione semantica dei concetti di individuo e di sostanza individuale, o ipostasi, si evidenzia anche in un importante esponente del Francescanesimo oxoniense, come Duns Scoto[10] , nel cui pensiero si ritrova una duplice rappresentazione del dato dell’individualità. Se, da un lato, vi si può infatti riscontrare l’incidenza di un principio di individuazione precipuamente declinato in senso ontologico, nel senso, cioè, del discernimento e della distinzione della concreta individualità di ciascun ente singolo, predicabile di un sostrato ipostatico, dall’altro, l’interpretazione dell’idea di individuo nei termini del semantema enucleato dall’espressione tomista di individuum vagum, viene ripresa ed indirizzata, ancor più risolutamente, nella direzione di una sua riconduzione all’idea di «unità numerica» . [11] Ecco, dunque, la doppia linea direttrice in corrispondenza della quale viene a divergere, nel pensiero della Modernità, il concetto di individuo: nella sua accezione classica, tale plesso teorico, elaborato originariamente in sede logica, in seguito alla sua applicazione all’individualità umana operata dai filosofi medievali, finisce per diventare sinonimo di persona, o, più precisamente, finisce per rappresentare uno dei primari fattori di qualificazione della nozione metafisica di persona, intesa, secondo la celebre definizione boeziana, come «rationalis naturae individua substantia» , [12] «sostanza individuale di natura razionale». La stessa possibilità di attribuire a ciascun essere umano la titolarità di un’intrinseca dignità personale – come può avvenire, e di fatto avviene, oltre che nell’ambito del giusnaturalismo classico, anche in taluni contesti di diritto positivo[13] – giace sul presupposto che ad ogni singolo individuo empirico venga riconosciuta una sussistenza concreta in una natura determinata che lo renda atto, ontologicamente, ad esistere in sé e per sé. Una sintesi assai efficace dei tratti di maggiore originalità emergenti sull’argomento dalla dottrina del pensiero medievale, la fornisce Livio Melina [14] commentando la definizione di persona prodotta da Riccardo di San Vittore, «intellectualis essentia, incommunicabils existentia». [15] La riflessione di S. Tommaso, riprendendo, con un significativo implemento teoretico, la definizione boeziana di persona, ne produce una nuova, nella quale il carattere di concreta individualità ad essa proprio, ed il portato assiologico implicito nella costitutiva afferenza del soggetto sussistente ad una natura precipuamente razionale, risultano ulteriormente chiarificati e valorizzati: “persona significat id quod est perfectissimum in tota natura scilicet subsistens in rationali natura” [16] afferma l’Aquinate nella sua ormai celebre formulazione di tale nozione. La persona, di ciò che esiste in natura, rappresenta quanto possa esservi di più perfetto, o per esser più precisi, il sommo compimento; essa è la realizzazione più compiuta ed elevata attraverso cui una forma sostanziale di natura razionale possa estrinsecarsi in un concreto e determinato ente corporeo che, pertanto, si costituisce, nella fattispecie della persona umana, in guisa di sinolo ilemorfico, composto da una materia umana e da una forma spirituale che ne attualizza progressivamente l’intrinseca «dynamis», la potenza ontologica «connaturale» alla sua essenza. Diversa, in quanto esclusivamente spirituale, è, ovviamente, la struttura ontologica degli altri enti dotati di natura razionale ma non incarnati, cioè Dio e le nature angeliche, parimenti definiti, in tale prospettiva, come persone. [17] In quanto «subsistens», «ente sussistente» di natura razionale, dunque, la persona è ontologicamente foriera di quella strutturale unità identitaria, o meglio, di quella sostanziale individualità che è fattore di primaria identificazione, nella metafisica di Aristotele come in quella di San Tommaso, delle «?p?´stase??» o «substantiae» concretamente individuate in una specifica determinazione singolare. [18] L’espressione usata dall’Aquinate per significare la concretezza e l’individualità che contraddistinguono ogni uomo, in quanto ente sussistente di natura umana, è, ancora una volta, di chiarezza lapidaria:
“In praedicta definitione personae ponitur substantia individua, inquantum significat singulare in genere substantiae.” [19]

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Abstract
In this paper Elvio Ancona deals with the problem of the just criterion of judgment in trial.
In an age characterized by the increasing importance of jurisdiction in the juridical and political life of our European societies, Ancona suggests by Francesco Gentile to recover the classic (platonic) lesson of dialectic as research of the common among differents and of the different in common.

Il nuovo ruolo della giurisdizione
Uno dei fenomeni più rilevanti dell’universo giuridico contemporaneo è la centralità assunta dalla giurisdizione negli Stati a diritto costituzionale e nello spazio giuridico globale (cfr. M.R. FERRARESE, Il diritto al presente. Globalizzazione e tempo delle istituzioni, Bologna 2002, pp. 187 ss.; R.H. BORK, Il giudice sovrano, Macerata 2004; J. ALLARD e A. GARAPON, La mondializzazione dei giudici. Nuova rivoluzione del diritto, Macerata 2006; S. CASSESE, I tribunali di Babele. I giudici alla ricerca di un nuovo ordine globale, Roma 2009). Non si tratta solo del suo decisivo ruolo nella concretizzazione del diritto e nell’applicazione della legge, già ben evidenziato peraltro dai vari esponenti dell’ermeneutica giuridica (cfr. J. ESSER, Precomprensione e scelta del metodo nel processo di individuazione del diritto, Napoli 1983; G. ZACCARIA, Questioni di interpretazione, Padova 1996). Si tratta piuttosto di una nuova funzione istituzionale svolta dalla magistratura, investita di un compito di “supplenza” nei confronti del legislatore, che si esercita negli spazi lasciati vuoti da una normazione incompleta, contraddittoria, o addirittura inesistente, quale organo di mediazione tra interessi o diritti confliggenti nella soluzione dei casi difficili del nostro tempo. In questa situazione, dunque, il giudice acquista peso e importanza, anche politica, essendo restituito al suo ruolo di dispensatore di giustizia (cfr. ARISTOTELE, Etica Nic., V, 4, 1132 a 20 ss.) piuttosto che di mero esecutore della legge (cfr. MONTESQUIEU, Esprit de loix, XI, 6). La legge infatti non può più essere considerata, nemmeno negli ordinamenti di civil law, il supremo criterio di riferimento nella soluzione delle controversie, dovendosi considerare anche altre fonti, quali la Costituzione, i trattati internazionali e sovranazionali, talvolta perfino la giurisprudenza delle corti superiori (cfr. A. GARAPON, I custodi dei diritti. Giustizia e democrazia, Milano 1997, pp. 25 ss.; S. CASSESE, Il diritto globale. Giustizia e democrazia oltre lo Stato, Torino 2009, pp. 137 ss.). Si assiste così, specialmente nell’Europa comunitaria, al delinearsi di un nuovo paradigma dell’applicazione del diritto, caratterizzato da un minor formalismo nelle decisioni, ma anche, indubbiamente, da una maggiore incertezza quanto al loro esito. E diventa pertanto inevitabile porsi alcune domande fondamentali. Ci si deve chiedere in particolare: una volta ridimensionato il ruolo della legge, come orientare la discrezionalità e impedire l’arbitrio dei giudici? Come garantire nondimeno un giudizio giusto? Vi sono forse altri criteri da seguire?

Alla ricerca di un criterio per il giudizio
Per rispondere a queste domande conviene fissare la nostra attenzione sul giudizio e cercare se esso possa essere giustificato in base a parametri non arbitrari di giustizia. Appare subito evidente che se il giudizio non può più avere nella sola legge il suo punto di riferimento, esso non può certo nemmeno basarsi sulle opinioni personali del giudice, né, come di recente ha efficacemente mostrato GIORGIO PINO (cfr. Diritti e interpretazione. Il ragionamento giuridico nello Stato costituzionale, Bologna 2010, pp. 135 ss.), semplicemente sulla “coscienza sociale” dalla comunità. Se non altro perché in società complesse, non omogenee e profondamente pluraliste come quelle contemporanee, può essere estremamente difficile rinvenire criteri univoci di valutazione.

La risposta della tradizione classica
Dove reperire allora quella giustificazione?
La tradizione classica viene a questo punto in nostro aiuto. Concepita in un’epoca in cui la legge positiva non aveva certo quella predominanza che ha acquisito nella modernità, essa, soprattutto nella sua variante aristotelica, ci richiama una fondamentale caratteristica che il giudizio deve avere se vuole essere giusto. «Si trova necessariamente in una condizione migliore per giudicare colui che ha ascoltato le ragioni opposte, come in un processo» affermava il filosofo greco introducendo la trattazione delle aporie nel terzo libro della Metafisica (B1, 995b2-4). Per ben giudicare, dunque, ci dice ARISTOTELE – occorre considerare gli argomenti di entrambe le parti, il punto di vista dell’uno e dell’altro. Questa apertura alle ragioni dell’altro non va però intesa solo nel senso di quel “pensare mettendosi al posto degli altri” in cui kantianamente consiste la condizione per un autentico distacco dai propri interessi immediati e preferenze private, la condizione quindi per un giudizio veramente imparziale (cfr. I. KANT, Critica del giudizio, §40). L’apertura alle ragioni dell’altro ci consente altresì di riconoscere più facilmente, valorizzandone il peculiare punto di vista, ciò che gli è proprio, quel suum che, secondo la massima di attribuzione ulpianea (cfr. HULPIANUS, Regulae, I, in Dig., 1, 1, 10), gli è giustamente dovuto.
Ma neppure questo basta per giudicare secondo giustizia: resta infatti ancora aperto il problema del criterio della decisione. Proviamo a risolverlo considerando ora, sempre per restare nell’ambito della tradizione classica, un suggerimento “platonizzante” di Francesco Gentile.

L’intuizione platonizzante di Francesco Gentile
Gentile faceva notare che si può riconoscere ciò che è proprio delle parti in causa solo in riferimento a ciò che hanno in comune. Dopo aver rilevato infatti che «per rivendicare ciò che ci spetta, occorre avere di fronte un altro che è necessario però preliminarmente riconoscere come diverso» e che «quando qualcuno rivendica che qualche cosa gli sia dovuta, in realtà non richiede se non il riconoscimento del suo essere “altro” e “diverso” dagli altri», egli d’altra parte aggiungeva che «la diversità può essere predicata solo in relazione a qualche cosa che sia anche “comune”. Il riconoscimento dell’“alterità” porta pertanto alla “diversità”, il cui concetto impone il riconoscimento del “comune”. La rivendicazione di essere rispettati in ciò che è “proprio” richiede logicamente ed essenzialmente come preliminare la presa di coscienza del “comune”» (F. GENTILE, Filosofia del diritto, Padova 2006, p. 147). E’ così possibile stabilire ciò che è dovuto a ciascuno, determinandolo dialetticamente per comunanza e differenza rispetto alle altre spettanze.
Infatti, – ci ricorda Gentile – secondo l’insegnamento del Politico (285 a-b) di PLATONE la dialettica è proprio l’arte di riconoscere il comune tra i diversi e il diverso nel comune. Ed è in quanto sostenuto da una dialettica così concepita, intessuta dall’intrecciarsi del comune e del diverso, che il giudizio è in grado di compiere l’opera propria della giustizia, il suum cuique tribuere.
Due osservazioni si impongono al riguardo:
-il comune in questa prospettiva non è un apriori, un predefinito, un elemento dato una volta per tutte, che si tratta solo di riconoscere e applicare, ma ciò che gradualmente accomuna, il termine di una ricerca, il cui punto di arrivo può essere identificato nella “natura personale dell’uomo” (GENTILE, ibid.), ma non può essere conosciuto che progressivamente e mai del tutto compreso;
-in questa ricerca anche la legge gioca un ruolo, sia le leggi positive che le leggi naturali, senza peraltro che alcuna possa in qualsiasi modo esaurire il comune.

La virtuosità del giudicare
Ma vi è un altro aspetto della concezione classica del giudizio che Gentile ha opportunamente sottolineato: la sua virtuosità. Il giudizio, infatti, per essere giusto, deve essere esercitato da un soggetto che possiede l’abito della giustizia (cfr. GENTILE, Filosofia del diritto, cit., pp. 145 ss.), abito che – come ci insegna ancora il grande ARISTOTELE (cfr. Etica Nic., V, 1, 1129 b 26 ss.) – consiste proprio nella corretta relazione con gli altri. Possiamo allora comprendere che quando parliamo di dialettica quale metodo del “ben giudicare” non dobbiamo intendere appena una tecnica, ma una virtù: la virtù di considerare il problema da diversi punti di vista, di valorizzare il punto di vista dell’altro. È questo “rispetto”, questa attenzione alle ragioni dell’uno e dell’altro nella ricerca di ciò che è comune, che consente di passare, questa volta con PLATONE (cfr. Repubblica, VII, 533 ss.), dall’opinione al sapere, attingendo i criteri per risolvere la controversia.
Solo così, ricompreso nel suo significato classico, e giustificato dal suo procedere dialettico, mi sembra che il giudizio possa costituire un’autentica bussola di giustizia per la giurisdizione, anche nell’odierna Europa del diritto comunitario.

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* Comunicazione presentata al XLIX Convegno Internazionale dell’Institut International d’Études Européennes “A. Rosmini” di Bolzano “Quante giurisdizioni, quale giustizia nell’Europa? (Bolzano, 6-8. ottobre 2010)

Abstract
The paper investigates Ronal Coase´s article on social cost (so important for the development of Law & Economics) and it points out how it gave important contributions for the understanding of the reality, but at the same time it had negative effects on the theory and the practice of law.
The economic analysis of law implies the reject of the property rights as natural rights, postulates an objective theory of value and, by consequence, supports the idea there are actions which are costly per se.

L’analisi economica del diritto (nel mondo anglosassone: Law and Economics, L&E) occupa ormai una posizione di rilievo all’interno delle scienze sociali. A partire dagli anni Sessanta gli studi su tematiche giuridiche e politiche che utilizzano gli strumenti dell’economia si sono moltiplicati ed è innegabile che il ricorso a tali metodi si sia spesso rivelato fecondo, producendo risultati di notevole interesse.
Ovviamente non sono mancate, e neppure mancano tuttora, opposizioni anche nette. A questo proposito ha ragione Bertrand Lemennicier quando afferma che la diffusa reticenza ad accogliere l’analisi economica all’interno della discussione su questioni sociali e morali discende spesso dal fatto che numerosi studiosi – e in questo i giuristi non fanno difetto – rifiutano di essere chiamati a fare i conti con la realtà e con i vincoli che impone.
[1] È ad ogni modo abbastanza comprensibile che sia subito emersa una sintonia tra gli economisti e i giuristi più sensibili alla tesi secondo cui il diritto sarebbe il frutto di relazioni interpersonali (l’idea del “diritto come rapporto”). In linea generale, la scienza economica adotta una metodologia individualista e quindi sottende l’idea che per comprendere i fatti economici si debba muovere dalla comprensione dell’azione dei singoli e del loro imprevedibile comporsi. Ugualmente, l’economia è disciplina che implica un’ipotesi di razionalità (sebbene in senso “limitato”) dell’attore e quindi i giuristi che si sono accostatati alla L&E hanno dovuto in qualche modo fare loro questo presupposto. [2] Questa enfasi sull’individuo razionale aiuta a comprendere come la L&E sia stata percepita fin dall’inizio come una tradizione di studi largamente liberale. Oltre a ciò è sicuramente vero che molti dei suoi esponenti maggiori (da Ronald Coase a Harold Demsetz, a Richard Posner) si collocano tra quanti in vario modo valorizzano il ruolo del libero mercato nella società.
Ma è importante sottolineare che nel momento in cui il diritto incorpora l’economia (e lo stesso si può dire per l’incontro tra economia e scienza politica, nel caso degli studi di Public Choice) quello che viene ad imporsi è un paradigma teorico assai ben definito. Sullo sfondo delle riflessioni giuseconomiche è riconoscibile il modello neoclassico, basato su una prospettiva teorica che – anche se si vuole “neutrale” e avalutativa – è in realtà fortemente dominata da una prospettiva culturale di matrice positivista, come è confermato dal consenso ottenuto da quegli studi econometrici che pretendono non soltanto di esaminare la vita produttiva utilizzando la matematica, ma che di fatto operano una costante riduzione delle relazioni interpersonali a schemi assai semplificati.
[3] In questa riflessione ci si propone allora di offrire un’analisi di taluni presupposti teorici che sono alla base dell’analisi economica del diritto e in particolare di quell’articolo scritto nel 1960 dall’economista inglese Ronald Coase con cui si sono poste alcune delle basi fondamentali di tale ambito di ricerca. [4] L’attenzione si concentrerà su tre aspetti distinti.
In primo luogo si richiamerà l’attenzione su come in Coase si sia operata una critica molto dura nei riguardi della welfare economics di Arthur Pigou[5] : dall’idea del costo sociale si è quindi passati alla nozione di esternalità economica. L’impresa che emette fumi non inquina più un’indefinita “società”, ma invece soggetti ben individuati, anche se non sempre questo riconoscimento può essere agevole. Per questo motivo l’alternativa alle soluzioni pigouviane (tasse e regolamentazioni) può venire da una contrattazione tra chi vorrebbe inquinare e chi è disposto ad accettare tale danno solo a determinate condizioni.
Una particolare considerazione sarà però riservata anche alle implicazioni etico-politiche. Lo sfondo della riflessione coasiana è chiaramente utilitaristico, come quello della maggior parte degli economisti contemporanei. Se Coase è spesso ritenuto un liberale proprio per l’attenzione riservata ai diritti di proprietà e al ruolo che la negoziazione gioca all’interno della sua teoria, è però evidente come in tale riflessione (e di conseguenza in larga parte della L&E) si assista a una dissoluzione della tradizione propriamente lockiana, basata sull’idea di diritti naturali individuali. A partire dal “teorema di Coase” [6] si è infatti chiamati a fare i conti con un autentico imperialismo economico, dato che l’economia non si limita ad offrire qualche servizio strumentale alla riflessione giuridica, ma finisce invece per individuare nell’efficienza e nella massimizzazione economica il criterio ultimo in grado di distinguere tra ciò che è legittimo e ciò che non lo è. [7] È chiaro che nel presentarsi quale disciplina neutrale e avalutativa l’economia contemporanea lascia spesso intendere di voler lasciare ad altro ambito (in qualche modo valoriale) la decisione ultima: ma già questa prospettiva – che pretende di immaginare scienze umane che prescindano da ogni antropologia filosofica e da ogni comprensione dell’uomo e dei suoi fini – si espone alle difficoltà che sono proprie della Wertfreiheit weberiana e della cosiddetta legge di Hume. [8] In terzo luogo, si affronterà il tema dei costi di transazione alla luce della analisi austriaca sul valore soggettivo e anche sulla peculiare riflessione in merito al tempo. In tal modo ci si propone di evidenziare alcuni tra i limiti teorici più evidenti del paradigma economico neoclassico (specie nei suoi schemi concettuali walrasiani) e di sottolineare come il giurista – soprattutto nel momento in cui svolge una funzione sociale cruciale (quale giudice, ad esempio) – non debba fare affidamento su schemi esplicativi e su modelli che rinviano a ipotesi assai astratte e irrealistiche e che, per tale motivo, appaiono inadeguati ad offrire un ausilio nella soluzione di controversie e vertenze.
A ben vedere, tutti questi temi sono intrecciati, così che nel presente scritto la critica ai limiti dell’economia teorica mainstream – quale sotteso implicito alla L&E – si convertirà a più ripresa in una contestazione dell’idea che l’economia possa essere considerata una scienza estranea a ogni dibattito morale, quale disciplina integralmente avalutativa (wertfrei).

1. Ronald Coase e le origini della L&E

Nella storia della L&E l’importanza del teorema di Coase non può essere sottostimata, ma tale saggio non è l’unico lavoro di rilievo che si deve allo studioso inglese.
Già nel 1937, infatti, egli aveva realizzato un testo di notevole spessore – “The Nature of the Firm” – nel quale contrapponeva la logica dello scambio (propria del mercato) e quella dell’organizzazione (caratteristica dell’impresa). [9] L’istituzione produttiva verticale emergerebbe proprio per ridurre i costi di transazione e in questo modo essa offrirebbe un’alternativa efficace alla complessità di costose interazioni puntuali: scambi e contratti, in primo luogo. [10] Storicamente, la stessa impresa industriale moderna si è affermata soppiantando una miriade di artigiani che contrattavano e sostituendo tutto ciò con una struttura unitaria basata sul rapporto gerarchico tra l’impresa come insieme e i singoli dipendenti. [11] Quando si assiste al sorgere della fabbrica, è proprio l’efficienza dell’organizzazione aziendale centralizzata che soppianta l’inefficienza della rete delle piccole realtà artigiane.
Un altro articolo coasiano molto celebre è successivo di alcuni decenni (risale al 1974) e prende di petto – sia sul piano storico che su quello teorico – il tema dei beni pubblici. [12] Al centro del testo c’è la questione del faro, classicamente inteso come un bene pubblico e quindi, negli schemi tradizionali, bisognoso di essere finanziato con la tassazione. Come sottolinea lo stesso Coase, «il faro è stato usato da molti dei maggiori economisti – da John Stuart Mill a Samuelson – come esempio di un servizio che deve essere prodotto dallo Stato»: se si mostrasse che le cose non sono andate così, allora, si potrebbe mettere in discussione uno dei pilastri della teoria economica prevalente. [13] Nei manuali di scienza economica, si parla della necessità di riconoscere l’esistenza di beni pubblici di fronte a due questioni essenziali: la non escludibilità nel consumo (così che, a causa del free-riding, in talune situazioni sarebbe impossibile evitare che qualcuno si avvantaggi della produzione di un bene che egli stesso non finanzia) e l’assenza di rivalità nel consumo (che si ha quando l’utilizzo da parte di alcuni individui di un dato bene non ne fa diminuire la quantità a disposizione di altri). Nel caso dei fari impiegati per la navigazione si è sempre ritenuto che si fosse di fronte a tipici beni pubblici dato che l’utilizzo della luce notturna da parte di qualche nave non diminuisce il servizio a disposizione per gli altri; inoltre si afferma che esso non potrebbe essere prodotto privatamente in ragione del forte incentivo a utilizzare in maniera parassitaria quanto è finanziato da altri. Ciò porterebbe a un disincentivo – in assenza di intervento pubblico – a realizzare fari, poiché solo alcuni sarebbero costretti a sostenerne il costo a beneficio di tutti, e quindi si avrebbe una produzione subottimale di tale servizio.
Nel suo scritto, Coase offre un’analisi storica nella quale evidenzia come nell’Inghilterra del Settecento i fari fossero prodotti privatamente, senza ricorso all’imposizione fiscale. A quel tempo, «i proprietari delle imbarcazioni e gli spedizionieri marittimi potevano richiedere alla Corona di concedere ad un privato di costruire un faro e di fare pagare un pedaggio (specifico) alle imbarcazioni che ne beneficiassero».
[14] Entrambi i saggi, risalenti al 1937 e al 1974, danno importanti indicazioni sul contributo di Coase alla teoria economica contemporanea e mostrano punti di contatto con i temi e l’intenzione del saggio del 1960. È quest’ultimo testo, ad ogni modo, che rappresenta il punto di partenza fondamentale per l’analisi economica del diritto, e quindi per quell’ambito di ricerche che negli ultimi decenni ha in vario modo condizionato l’agire di giudici e legislatori. In taluni ambiti – basti pensare all’ambiente – le tesi coasiane vanno acquisendo un rilievo crescente e la loro influenza è davvero significativa nella formazione dei nuovi economisti e giuristi. [15] Quando fu pubblicato sul Journal of Law and Economics, l’articolo fu accolto da più parti quale espressione di una rinascita dell’economia liberale e come premessa ad una rivalutazione dei diritti di proprietà. Questo giudizio si deve al fatto che nel saggio di Coase viene sottolineato come le esternalità vadano affrontate definendo e/o riconoscendo i titoli di proprietà, per poi lasciare operare quanto più spontaneamente sia possibile quella negoziazione dei titoli in grado di favorire soluzioni preferibili a quelle dettate dalla regolamentazione.

Abstract
The paper investigate Taparelli d’Azeglio´s positions on rule of society and its articulations like consortium on development of community. This political analysis of the society implies the affirmation of principle of subsidiarity, trough ts etymology (subsidium), like the natural key to really understand the relations of rights and duties between society and its articulations.

Proseguiamo la riflessione sul testo del p. LUIGI TAPARELLI D’AZEGLIO sj, Saggio teoretico di dritto naturale appoggiato sul fatto, 2 voll., Roma, ed. “La Civiltà Cattolica”, 19287, pp. 398 ss. Ai paragrafi (numerati) del Saggio segue o è premesso, in corsivo, un breve commento del p. Ottavio De Bertolis, sj.

Vogliamo rivolgere la nostra attenzione alle osservazioni sviluppate nel capo VI della dissertazione III, dal titolo: «Gradi di subordinazione fra società diverse, ossia diritto ipotattico», ove l’Autore svolge una dottrina che “riguarda generalmente tutta la teoria del dritto di società subordinate che fanno parte di altra maggior società, ove cercano riunite un ben comune” (§ 685, corsivo nel testo). Infatti “ogni gran società è composta non solo d’individui, ma anche di altre società minori (le diremo consorzi), le quali hanno dei dritti loro propri” (§ 686).
Oggi noi parleremmo, usando la dizione dell’art. 2 della Costituzione, di formazioni sociali nelle quali gli individui svolgono la loro personalità. E’ tuttavia interessante osservare che la titolarità dei diritti viene riconosciuta non solamente agli individui, ma alle società intermedie stesse, di modo che non si tratta solo di diritti individuali che completano o sviluppano la personalità dei singoli, ma di veri e propri diritti collettivi, o di collettività distinte dagli individui stessi, dotate di propria personalità giuridica. Infatti l’Autore continua:

“Il fatto che dappertutto osserviamo della subordinazione di varie società (che chiameremo associazione ipotattica) ci presenta a prima vista una conseguenza notabile: se ogni maggior società è composta di consorzii, e se questi consorzii sono qualche cosa, ossia hanno un essere; questo essere è diverso dall’essere della maggiore, altrimenti non vi avrebbe alcuna differenza fra la società composta di consorzii e la società composta d’individui; eppure chi non vede altro essere una moltitudine di due mila uomini, altro una legione composta di 20 centurie? […] Nelle centurie voi ravvisate una unità propria e una propria organizzazione, tendente bensì ad ottener vie meglio il fine comune, ma fondante a tal fine appunto, un sistema da sé. […] Dunque ogni consorzio ha un essere suo proprio”(§ 688).
Questi consorzi o società minori sono dunque reali, dotati di un essere distinto da quello della società maggiore o più vasta nella quale si innestano: principio unificante, organizzazione e fine sono affatto propri, e dunque sono un sistema da sé. Queste società intermedie non ricevono l’essere dalla società maggiore o statuale, ma lo hanno da sé: in questo senso, l’Autore riconosce che non esistono solo gli individui, ma anche le collettività, il che è tanto più interessante in quanto la cultura giuridica ottocentesca “ufficiale”, imbevuta delle dottrine del Code napoleonico, individualistico e borghese, emarginava il loro ruolo, che voleva ridotto a mera sopravvivenza storica e residuo della situazione di diritto intermedio. Eppure il ruolo indiscusso delle collettività anche nell’Ottocento è ben testimoniato: rinvio all’interessantissimo P. GROSSI,‘Un altro modo di possedere’. L’emersione di forme alternative di proprietà alla coscienza giuridica postunitaria, Milano 1977.

L’Autore non si mostra interessato a risolvere una questione speculativa, quale l’anteriorità della più vasta società ai consorzi, o viceversa, affermando che accade ora l’uno or l’altro fenomeno: quel che gli interessa è il fatto in sé, ossia che ogni vasta società è organizzata in consorzi. Di più, il consorzio nasce dalla necessità di tutela dei beni “più vicini”, che sarebbero meno facilmente difendibili da una posizione più esterna. E’ qui che troviamo la radice stessa del principio di sussidiarietà, come notiamo nella stessa espressione usata:
“Potrà il consorzio avere una esistenza posteriore o anteriore alla società, giacchè talor accade che la divisione si forma nell’intero, talora che l’intero si compone di elementi prima separati; e l’un modo e l’altro viene dalla natura adoperato così nel morale come nell’ordine fisico: ma una vasta società non organizzata in corpi diversi (in consorzii), questo non si vede giammai. (§ 690).
[…] Dunque per la materiale divisione di spazio, tempo, capacità ecc. gli uomini debbono necessariamente aggrupparsi in vari consorzii quando la società e vasta; e per la limitata forza di mente e di corpo in chi tiene l’autorità suprema, è necessità che ogni consorzio abbia della propria autorità particolare un particolar possessore ed amministratore, che conoscer possa i bisogni individuali dei suoi, e applicarvi al sussidio le forze del consorzio. (§ 691)
Qui il concetto di sussidio ci riporta all’origine etimologica del principio di sussidiarietà, quella del linguaggio militare: infatti le truppe sussidiarie o ausiliarie portavano aiuto dove l’esercito nella sua interezza non poteva sprigionare tutta la sua efficacia. Qui si tratta dei bisogni individuali che rischierebbero la non piena tutela se lasciati alla società nella sua interezza: il singolo e la sua utilità rimane dunque il fine dei consorzi.

“Quindi apparisce essere necessità di natura la divisione organica delle grandi società in società minori: e collo stesso raziocinio si potrà dimostrare che se i consorzii minori ancora contenessero tal numero di socii, che superasse coi bisogni da soddisfare le forze di un solo provveditore, dovrebbero anch’essi suddividersi in altri gruppi viepiù decrescenti finchè si giunga ad un gruppo sì limitato che possano i suoi bisogni da una sola intelligenza totalmente conoscersi, e agevolmente provvedersi di quegli esterni sussidi a cui la società umana è destinata” (§ 692).
Il modello organicistico è qui chiaramente espresso nella forma dell’unità organica della società vista appunto come un dato di natura: i gruppi minori sono dati dalla necessità di provvedere più agevolmente ai bisogni dei singoli con adatti sussidi.

“A ciascun de’ consorzi e gruppi subordinati, come voi ben vedete, dobbiamo applicare tutto ciò che della società genericamente abbiamo detto, giacchè ciascuno di essi è una, piccola sì, ma vera società. Ciascuno dunque ha il suo fine, l’autorità, l’operare; ciascuno può essere or naturale, or volontario, or doveroso; ciascuno considerato da sé sarebbe indipendente naturalmente, ma nella società divenendo parte di un maggior tutto perde la indipendenza sua propria e partecipa della libertà sociale… insomma ciascun consorzio è società detto questo, è detto tutto” (§ 693).
Fin qui abbiamo spiegata la prima idea di associazione ipotattica la cui natura può ormai esprimersi in forma di general principio dicendo che ogni GRANDE associazione è composta, per necessità di natura d’altre società minori. Potrebbe taluno domandare che intendo per grande società, e qual numero si ricerchi a pretendere tal titolo […]: grande è quella società la cui amministrazione supera le forze di una sola mente ordinatrice. Dal che scende una legge universale, principio di tutto il dritto ipotattico, nata dalla essenza di queste relazioni. Ogni consorzio dee conservare la propria unità in modo da non perdere la unità del tutto: ed ogni società maggiore provvedere alla unità del tutto, senza distruggere la unità dei consorzii. […] Dunque posta l’associazione, è contro natura e nel consorzio il separarsi dal tutto sociale e nel tutto l’annullar il consorzio, se pure alcuna causa di eccezione non intervenisse”. (§ 694)

Derivano dunque una serie di diritti e doveri reciproci tra la società e i consorzi, che l’Autore così sintetizza:
“Si domandava quali relazioni nascano dall’associazione ipotattica. Abbiam veduto che negl’individui nasce il dovere di obbedienza alla suprema autorità, e il dritto di riceverne protezione contro i disordini dell’autorità subordinata. Nei consorzi nasce la relazione di parte col tutto; e però il dovere di partecipare degli oneri, e il dritto di partecipare del bene comune. Nella società maggiore nasce la relazione di tutto colla parte, e però il dritto di valersene per comun vantaggio, e il dovere di tutelarne la esistenza e la felicità anche parziale. (§ 713)
Si domandava quali leggi nascano da tali relazioni e si è veduto: 1. che l’autorità particolare dee provvedere liberamente al bene del suo consorzio; 2. che ella dee ricevere dalla suprema e comunicare ai suoi dipendenti gli indirizzi pel ben comune; 3. che dee dalla suprema esser tornata all’ordine se talor ne esorbiti; 4. che sottentra al governo supremo quando questo venisse a mancare, affinché non rimanga la società in preda all’anarchia” (§ 714).

Legenda
Nei paragrafi che seguono alcuni giovani studiosi di filosofia del diritto hanno steso in termini sintetici i vari appunti presi personalmente nel corso dell’ultimo Congresso della Società italiana di filosofia del diritto. La descrizione di quanto appreso e discusso si è svolta tramite il confronto tra gli Autori che si assumono l’intera responsabilità di un lavoro non esaustivo (in attesa dell’uscita degli Atti) ma che desidera fornire un contributo alla memoria di temi e dibattiti emersi su questioni di estrema attualità che forse anche per ciò abbisognano di una celere messa a disposizione di un pubblico più vasto e diffuso dell’uditorio presente in quella accogliente sede in riva al Mar Ionio.

Introduzione.
Terminati i saluti istituzionali, ma non per questo solo formali vista anche la sede dell’evento e la caratura istituzionale dei loro latori, il Presidente SIFD, Prof. Vincenzo Ferrari, ha introdotto i lavori del XXVII Congresso della Società italiana di Filosofia del diritto ringraziando innanzi tutto gli organizzatori, Proff. Alberto Scerbo e Massimo La Torre.
Una breve disamina quella svolta dal Ferrari, tutta avviluppata attorno a due nuclei nevralgici: il felice imbarazzo di dedicare il Congresso della società al nodo cruciale che da tempo immemore innerva l’intera Filosofia del diritto e il timore sincero che proprio su questo tema sono state svolte così tante analisi che potrebbe sorgere il dubbio che vi è poco altro da aggiungere rispetto a quanto ci regalano i secoli passati e che quindi il convenire per metterlo a fuoco ancora una volta potrebbe risultare finanche superfluo.
Imbarazzo e timore che il Presidente ha però provveduto subito a sedare cogliendo l’occasione per valorizzare, soprattutto dinanzi agli studiosi giovani partecipanti in numero considerevole al Congresso, la lettura dei “classici” che molto possono offrire per riconoscere il fondamento di problematiche attuali e per abbozzare orizzonti futuri.
E così sono risuonati nell’ampio auditorium alcune preziose citazioni di un Omero riletto da Russell e attualizzato nell’odierna non sempre felice scena politica italiana; di un Aristotele e la sua lezione sulla democrazia; di un Dante e il suo attualissimo “De Monarchia”; di un San Tommaso; di un Hobbes; di un Locke; di uno Spinoza; di un Montesquieu. Tutti però non isolati nella torre eburnea del “passato”, ma connessi con l’evoluzione sociale, economica e tecnologica che investe la ricerca odierna sul tema “Diritto e Politica. Le nuove dimensioni del potere”.

I Sessione: “Le fonti politiche del diritto”.
La I Sessione si è così aperta all’insegna del riconoscimento delle “fonti politiche del diritto” con una introduzione del Prof. Amedeo G. Conte tutta versata sulla probabile (e così feconda) iniziale ambiguità del titolo della Sessione che poi si è palesata essere invece una omonimia di due espressioni linguistiche differenti (da una parte un enunciato, dall’altra un sintagma nominale). Omonimia che avrebbe potuto costringere l’uditorio (ma finanche i Relatori) a domandarsi quale tra le due espressioni sia la poziore. Probabilmente la scelta, come ha indicato il Prof. Conte nella chiosa finale dipende molto dalla risposta che ciascuno riconosce all’orizzonte, ma questo rischierebbe forse di vincolare il tema fondativo ad un insufficiente letto di Procuste.

La I relazione (Prof. Massimo La Torre) dal titolo «La “patria delle ombre”. Diritto e politica nella società dello spettacolo» si è dipanata lungo sei densi paragrafi e concentrata, specie nella I parte, su una rilettura dell’Italia dell’età moderna (agli occhi di acuti osservatori stranieri del tempo) che poco si distingue da quella contemporanea (specie nei suoi vizi privati e pubblici). E così è possibile assistere ad un ritratto ante-litteram della Penisola tratteggiato da Madame de Staël, Dickens, Taine, Kerr, che ricava un icastico sunto dalla penna di Stendhal «Volete qui [ndr: in Italia, rectius a Roma ]
[1] essere disprezzati oppressi e distrutti? Siate giusti e umani».
La disamina, in un secondo momento, si concentra su “I Promessi Sposi” di Manzoni e “La Certosa di Parma” ancora di Stendhal per cogliere il nesso tra politica, potere e diritto (nelle figure mai così attuali di un Azzeccagarbugli e di un Procuratore generale Rassi). Da ultimo, il Prof. La Torre punta il dito sul nesso potere-spettacolo per denunciare un vulnus sempre presente ma che oggi rischia di perpetrare una pressione inarrestabile, oltre che indebita, sulla formazione del diritto. Così l’iconocrazia diventa la regina indiscussa e i suoi latori, invero nemmeno troppo celati nella relazione, diventano i manipolatori della verità e così del diritto poiché «noi siamo in larga misura ciò che guardiamo, ciò su cui si dirige, su cui si fissa la nostra attenzione. Facciamo tendenzialmente ciò che vediamo fare». Così, in un excursus che forse mantiene poco dell’originale scientificità, dall’immagine che il mezzo televisivo ci impone si declina alla “farsa”, dallo spettacolo si corre il rischio di degenerare nel “festino”, dal politico barocco si devia verso «un seno scollacciato e una gustosa barzelletta». E il diritto? «si fa suppellettile del salone delle feste» e così l’amara conclusione non potrebbe essere altra che «le fonti politiche del diritto sono state avvelenate».

La II relazione (Prof. Carlo Menghi) si è concentrata invece sull’importanza dei sistemi sociali nell’attuale evoluzione del diritto, mutuando molte delle considerazioni esposte anche di recente dal Teubner, il quale per il tema della Sessione qui analizzata propone una «dilatazione semantica del concetto di diritto “in modo tale che possa includere anche le norme operanti a prescindere dalle fonti giuridiche dello Stato e del diritto internazionale”». Di qui la cifra per un “diritto sociale globale” in un processo di costituzionalizzazione non statale (e non politico) ma retto dalla società. In questa prospettiva assume un profilo importante pure la disamina di Habermas grazie anche alla quale il Prof. Menghi può dedurre il fallimento del «rapporto duale tra individuo e Stato» come pure quello «di una società civile economicamente sussunta, che ha progressivamente rinunciato al dialogo tra norma e consenso». Quale spazio allora ad una eventuale pars construens? Il Relatore concentra l’attenzione sulla feconda cifra del “rischio” e della sua indeterminabilità che scardinerebbe l’istituzionalità del potere e la autodeterminazione dell’individualità. Proprio sulla scia tracciata da questi accenni sarebbe possibile eludere allora l’alternativa insufficiente tra sovranità statuale e globalizzazione dei criteri normativi e provocare le intelligenze nella lettura dell’attuale processo di destrutturazione dei diritti ma anche dei fondamenti della ratio juris e «assiste[re] alla promozione di un indefinito dovere di debito» al fine di promuovere una estensione del diritto sociale civile.

Dopo queste due relazioni intense, che l’esiguo spazio di una Cronaca non concede di illustrare come meriterebbero, è seguito un dibattito davvero vivace e per certi versi palesato in termini più espliciti di quanto ci si potrebbe attendere in contesti simili. I temi presi in considerazione dai vari interventi (otto in totale) si possono circoscrivere in due categorie: da una parte alcune indicazioni/suggerimenti ai relatori per ampliare i temi trattati, dall’altra parte taluni rilievi critici e richieste di approfondimento specifiche.
Così è stato indicato a più riprese a La Torre che il mezzo televisivo forse non è, ad oggi, quello maggiormente aggiornato per calibrare metafore politico-giuridiche (rispetto, ad esempio, ai cellulari e al web) e a Menghi che la lettura di Luhmann potrebbe palesarsi utile per completare in termini più esaustivi la sua disamina.
Ancora più stimolanti sono stati gli interventi della seconda categoria dove con Menghi si è tornati sul rapporto tra società, consenso ed interessi e con La Torre si è verificato se il soggetto da compatire nella sua delusa lettura sia il suddito o il potente, se il richiamo dell’«immagine» possa costituire per il giurista (oggi, come lo è stato anche nel passato) un richiamo utile, fisiologico per il proprio ruolo nella società e non solo una denuncia dal sentore patologico e, infine, se quella che è stata definita “iconocrazia” possa realmente dirsi “politica”.

II Sessione: “I limiti giuridici della politica”.
La prima relazione della sessione è stata affidata al Prof. Palombella con il titolo: «Il senso dei limiti (giuridici). Dagli stati alla governance globale». Che il diritto debba costituire un limite al potere (pubblico) è il fulcro del costituzionalismo moderno. La riflessione, tuttavia, richiede di essere approfondita alla luce dei mutamenti che l’ordinamento costituzionale globale ha conosciuto negli ultimi decenni.
Si è assistito, secondo il Relatore, ad una grande proliferazione di regimi autonomi che, a livello globale, costituiscono altrettanti «self contained legal regimes», ciascuno costituito a tutela di uno specifico bene (il commercio internazionale, l’ambiente, la salute, l’energia, i diritti umani, la sicurezza, la tutela del lavoro, ecc.). In questo ambito, il senso del limite giuridico (Rule of law) diventa non tanto quello di costituire un limite alla politica, quanto quello di impedire l’ingiustificata prevalenza di un regime (e quindi di un bene) sull’altro, che si ridurrebbe ad un «esercizio di potere dominante, ossia un’interferenza arbitraria». Compito del diritto è allora quello di affermare la prevalenza del «giusto» rispetto al «bene» particolare e di costituire, paradossalmente, un «freno al diritto». Il diritto deve essere in grado di «allontanare la possibilità che dominio, unilateralità e in una parola, ingiustizia, possano prodursi proprio per mezzo del diritto».

La seconda relazione è stata quella della Prof.ssa Ferrarese, dal titolo: «I limiti giuridici della politica tra continuità e discontinuità». La Relatrice ha voluto anzitutto mettere in evidenza la crisi della politica, caratterizzata, nel corso del XX secolo, da un «processo di trasferimento di poteri al diritto». Nel tentativo di analizzare i problematici rapporti fra politica e diritto Ferrarese si è avvalsa delle tesi di M. Weber e di H. Arendt. Il primo definisce la politica un’impresa di «potenza», il cui criterio finale di legittimazione – a fronte di certe derive «carismatiche» – dovrebbe essere di carattere «legale-razionale». La seconda ritiene invece che la politica debba essere anzitutto «tutela della vita» e «garanzia della libertà», laddove la libertà non costituisce però un fine ma piuttosto «un mezzo per garantire un certo profilo della politica». Il modello weberiano di stato «legale-razionale» troverebbe riflesso, secondo Ferrarese, nello «stato di diritto» europeo. Tale modello, nel corso del XX secolo, avrebbe conosciuto un processo di profonda trasformazione, che da un’idea di «stato legislativo di diritto» l’avrebbe condotto sino all’odierna idea di «stato costituzionale di diritto», caratterizzato dal ricorso al judicial review, il «controllo di costituzionalità effettuato da una corte di livello costituzionale su un atto legislativo». Secondo Ferrarese il processo di trasformazione che ha interessato nel secolo scorso la nozione di «stato di diritto», non è tuttavia destinato ad arrestarsi. Nell’ambito del processo di costituzionalizzazione in corso hanno infatti cominciato ad affacciarsi, soprattutto nell’ambito internazionale, soggetti nuovi dal carattere non soltanto costituzionale, ma persino «quasi-giudiziari», che impediscono al costituzionalismo odierno di identificarsi esclusivamente col sistema del judicial review e dunque dello «stato costituzionale di diritto».

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Riprendendo una efficace espressione di Thomas Mann, tratta dal celebre “Giuseppe e i suoi fratelli”, Gustavo Zagrebelsky offre al lettore, con icastica metafora, il senso della sua recente opera, edita in un agile volumetto: potere religioso e potere civile da almeno sedici secoli, «non hanno fatto altro che combattersi per indossare l’uno i panni dell’altro, quando non si sono messi d’accordo, alleandosi, per entrare entrambi in una stessa, unica, veste» (p. 8).
Lo stesso sottotitolo chiarisce la prospettiva dell’illustre giurista torinese, professore ordinario all’Università di Torino, già giudice e poi presidente della Corte Costituzionale italiana: entrambi i poteri, civile e religioso, pretendono di esercitare un governo assoluto sulla persona.

Il primo capitolo (1. “Di cosa andiamo a trattare: universalismo religioso, pluralismo civile, laicità”) spiega che la Chiesa Cattolica, unica tra le confessioni nelle odierne società pluraliste, «non retrocede a società particolare ed esige riconoscimento come autorità universale […] pretendendo status speciali che in non poche circostanze pongono problemi per la democrazia» (p. 3). In tal modo l’Autore rende chiaro il cuore del suo lavoro, aprendo uno squarcio rivelatore sul tema del libro: la questione sempre viva ed attuale della laicità, valore supremo delle società democratiche, pericolosamente posta sotto attacco dalle pretese della Chiesa Cattolica.
Il capitolo secondo (2. “La laicità in questione”) dopo aver chiarito la necessità di sciogliere il nodo complesso di un concetto sempre bisognoso di carature adeguate che ne conferiscano senso e valore pratico, centra per così dire il bersaglio. Per l’Autore occorre infatti ribadire che laicità è «spazio pubblico a disposizione di tutti per esercitare, in condizioni di libertà ed eguaglianza, i diritti di libertà morale […] uno spazio voluto dagli uomini indipendentemente da Dio» (p. 9). La società sconta però nei confronti della Chiesa una «rivendicazione che sottintende l’aspirazione a porsi essa stessa come autentica assertrice e garante della laicità» (p. 10), finendo così per qualificare come laicismo le altrui concezioni, e operandosi in punta di dottrina per far dimenticare che «l’affermazione storica della laicità come valore politico positivo è avvenuta contro, non con la Chiesa, e meno che mai, a opera della Chiesa» (p. 11)
Zagrebelsky vuole perciò dimostrare come la Chiesa sia un pericolo per la laicità, partendo dal secolarismo (3. Secolarizzazione fallita?) figlio di teorie filosofiche che, incolpevoli corifee del salutare confinamento nella dimensione privata delle concezioni metafisiche dell’uomo, hanno sbagliato le loro previsioni. Di fatto un nuovo movimento, il post-secolarismo, sta spingendo le società «nella crisi delle soggettività raziocinante e della sovranità dell’individuo liberato» per spingerlo verso gli «ordini oggettivi della Chiesa, nel suo tomismo mai abbandonato e sempre reinterpretato secondo esigenza» (p. 19). Per l’Autore assistiamo quindi ad una sorta di ri-cristianizzazione perniciosa della società, assecondata da una politica ormai svuotata di legittimità. Egli cerca poi di provare, in quella che è definibile la parte centrale del libro, «l’atteggiamento liquidatorio» della Chiesa Cattolica nei confronti del vero ed originario significato della laicità; testi esposta originalmente secondo il ritmo di un interessante percorso logico, rintracciabile nella titolatura dei capitoli che gradatamente si snodano attraverso le maggiori proiezioni del Magistero cattolico in re civili.
A partire da un esame dottrinale (4. Dalla salvezza delle anime…), Zagrebelsky attribuisce alla Chiesa la deliberata volontà di aver sempre istituito la propria auto-comprensione sull’assunto della natura intrinsecamente peccaminosa della società. Dunque il compito proprio della Chiesa (il «pasces oves meas» di Giovanni 21,17) nasconde il tentativo di appropriarsi di tutto l’uomo, attraverso dottrine che dalla potestas indirecta alla potestas directa in temporalibus, hanno poi generato la mai abbandonata teoria bellarminiana della societas perfecta.
Ne è in seguito spiegata la matrice storica (5. …alla rottura dell’unità cristiana della società civile…), che individua il merito della Riforma: quello di aver separato la duplice appartenenza del cristiano (simul civis et christianus) sempre compressa dalla Chiesa nella doppia concentrazione della propria sovranità, allo stesso tempo spirituale e temporale. Per l’Autore la nascita del mondo moderno ha provvidenzialmente acuito questa scissione, generando un conflitto tra la libertà civile (la vera libertà) e la libertas Ecclesiae «che vuol dire libertà privilegiaria, potere a favore della Chiesa Cattolica, radice permanente di conflitti» (p. 34). All’inizio della modernità infatti, e nel suo ulteriore attestarsi «se c’è un campione […] dei nemici della società aperta, questo è stato la Chiesa» (p. 35). Il passo seguente (6. …al bene della società…) tratta della dottrina sociale della Chiesa, che per l’Autore, è l’espediente costitutivo di una svolta capitale, tale da evacuare le istanze propriamente religioso-fideistiche a favore della mondanità del messaggio evangelico; si è aperta così la possibilità di una cooperazione tra Chiesa e società civile, pur subito eliminata dalla Chiesa, sempre affascinata dalla «forza attrattiva del potere costituito, irresistibile fin dai tempi costantiniani» (p. 42)
La figura di Giovanni XXIII e l’evento del Concilio Vaticano II aprirono in seguito alla nuova tensione per la persona umana e dei suoi diritti (7. …alla dignità degli esseri umani…), mutata subito dalla Chiesa in «ambizione a farsi maestra» dell’umanità (p.48). La concezione cattolica dei diritti dell’uomo è invero opposta a quella della tradizione umanistica laica e liberale, che Zagrebelsky ritiene, senza dimostrarne il motivo, la più autentica. Egli nondimeno riconosce un merito all’assise conciliare: quello di aver accettato come positivo il pluralismo della vita civile, salvo poi sostenere audacemente che «la libertà sostituisce finalmente la tolleranza curiale, in quanto male che non può non essere sopportato, fino a quando non potrà essere soppresso» (p. 51).
Il Vaticano II (8. …alla riconsiderazione della democrazia…) è stata quindi una rivoluzione solo apparente: la Chiesa, nella mai incondizionata adesione di principio alla democrazia, rivela sempre un’insopprimibile tensione verso il potere. Nuova chiave per appropriarsene è la theologia civilis propugnata dal recente Magistero pontificio (9. …alla critica della democrazia e alla riscoperta della religione come “religio civilis”). L’espressione “consenso etico di fondo” occulta la rivendicazione da parte del magistero cattolico di ruolo guida nelle vita delle istituzioni liberali e democratiche.
Suggestiva è poi la ripresa di una frase di Bökenförde sull’incapacità dello stato liberale di darsi un’etica comune, che per Zagrebelsky è stata proposta in modo incompleto da Ratzinger. Egli, secondo l’Autore, dà voce ad una ipocrita offerta di senso alla società da parte della Chiesa. La risposta invece dell’Autore, purtroppo superficiale, è che invece «ogni regime politico si basa su un intrinseco principio dominante, una molla, una passione che alimenta un ethos pubblico che lo fa muovere» (p. 69). Chiare critiche di separatismo ricercato (10. Il protettorato cattolico sulla società civile) sono rivolte anche all’istituzionalizzazione della cultura cattolica, colpevole di essere la causa della «pregnante mentalità aliena dalla libertà» (p. 75) tipica della società occidentale.
Più interessante è l’analisi della tendenza degli ultimi pontificati a parlare delle verità di fede in termini di conoscenza razionale (11. La coincidenza di ragione e verità cristiano-cattolica). Anche in questo tuttavia è nascosta per l’Autore la tattica squisitamente politica di smarcarsi dal potere civile, il solo invero che «dell’esame di ragione fa il suo unico test di validità» (p. 79); per la Chiesa quindi «si tratta di essere conquistati o di conquistare, come parte combattente contro le altre ostili» (p. 81). Zagrebelsky fa così del pensiero di Joseph Ratzinger prima, e del magistero di Benedetto XVI poi (12. La “dittatura del relativismo”) il bersaglio principale delle proprie osservazioni, arrivando a sostenere che la pretesa veritativa cattolica «è un uso [del linguaggio] che, volenti o nolenti, esprime un contenuto di violenza, contrario all’imperativo supremo del vivere libero, responsabile e perciò umano» (p. 98).
Le recenti vicende italiane danno all’Autore la possibilità di ritornare finalmente nella questione della laicità (13. I “non possumus” della Chiesa), violata dalla Chiesa che proponendo il concetto di “rilevanza pubblica”, rompe il dualismo costituzionale che vuole le due societates perfectae “indipendenti e sovrane ciascuna nel proprio ordine”. Si impone allora, per smarcarsi dalle rivendicazioni egemoniche del cattolicesimo romano, la ricerca costante di una ragione pubblica comprensiva, che «rappresenta l’adeguamento dell’opinione pubblica liberale d’un tempo alle esigenze della società democratica pluralista odierna» (p. 112). Talmente comprensiva però che, per Zagrebelsky, deve opporre un fuoco di sbarramento verso qualsiasi opinione religiosa (14. La verità-ragione nella “sfera politica”: il “non possumus” laico); queste appartengono infatti al pre-politico, altrimenti è in gioco la legittimità stessa delle decisioni democratiche.
Quest’ultimo problema è l’oggetto di un tentativo di superamento che, anche se non originale, è appassionante (15. “Etsi Deus non daretur. Veluti si Deus daretur”), perché tenta di afferrare il nucleo incandescente della questione sulla laicità, per evitare che si crei «il “punto morto” della democrazia: quello in cui da una parte e dall’altra ci si possa reciprocamente opporre i propri “non possumus”» (p.115). Ebbene il groziano “etsi Deus non daretur”, come fondamento della validità universale delle norme di giustizia, è attualmente mutabile in “uti si Deus non daretur”; ciò è visto dal Zagrebelsky (che qui riprende Bonhoeffer) come ragionevole antesignano di una religiosità totalmente ultramondana. Questo passaggio pienamente laico, che và dall’etsi all’uti si, permette infatti una “prestazione politica” capace di fecondare uno spazio di convergenza nel rispetto delle differenze. Il suo rovesciamento cattolico invece, il ratzingeriano “veluti si Deus daretur”, è l’invito contraddittorio che la Chiesa rivolge ai non credenti «con un solo significato: seguimi per atto di fede contrario alla tua coscienza» (p.119).
La conclusione prospettata (16. Conflitto inevitabile e non) è dunque quella di «un armistizio per allontanare il momento del conflitto» (p. 121), nostalgico dello spirito del Vaticano II, unico momento capace di generare un terreno comune, ormai irrimediabilmente perduto. Anche la soluzione della reciproca “disponibilità ad apprendere” (frutto del celebre dialogo Ratzinger-Habermas) risulta un “inquinamento”. Rimane quindi lo spiraglio, aperto dall’Autore, di una riconsiderazione delle esperienze umane attraverso il genuino (non dogmatico) messaggio cristiano; a patto però che queste siano «sottoposte a un rigoroso esame critico che sottragga loro ogni elemento di fanatismo, intolleranza e presunzione» (p. 125). In tal modo, sostiene l’Autore riprendendo nuovamente Thomas Mann, sarà possibile una “trasposizione psicologica nell’etica profana” del concetto religioso, tale da dimostrare ai fedeli cattolici che i non credenti sono uomini più religiosi di loro.

Questo stimolante libretto di Zagrebelsky, risulta riuscito solo marginalmente nel suo scopo, quello cioè di mostrare «le condizioni della convivenza nelle odierne società, segnate pluralisticamente sotto il profilo dell’etica» (p. 91); infatti l’indulgenza quasi eccessiva riservata al secondo termine della disamina, lo Stato, non trova adeguata sponda nella continua e costante, ma poco giustificata, valutazione della Chiesa. Un esame che asseconda, forse non tanto accidentalmente, un’analisi poco descrittiva, ma che certamente trova felice ascolto in lettori non esperti sulla complessa questione della laicità. Quest’ultima infatti come oggetto di indagine del libro, cede totalmente il passo nei confronti delle malefatte della Chiesa Cattolica Romana.

«Perciò tre sono i bisogni costitutivi dell’individuo contemporaneo: il bisogno dell’eguaglianza, il bisogno dell’amicizia, il bisogno della speranza. Tutti e tre i bisogni costituiscono il contenuto concreto e pratico, da cui nascono tutti i movimenti contemporanei, e determinano il contenuto dell’idea di libertà, che l’individuo contemporaneo ha nell’animo, e dell’idea di giustizia che egli vorrebbe fosse realizzata nei fatti. Come sempre libertà e giustizia si concretano nelle coscienze secondo le profonde esigenze e i profondi bisogni che queste avvertono nello slancio verso il proprio destino. La libertà dell’individuo contemporaneo consiste nell’essere posto in condizioni di appagare questi tre bisogni; l’individuo è veramente libero, se riesce a crearsi le condizioni di appagare questi tre bisogni. E il mondo che i suoi sforzi costruiscono, è giusto, se è costituito e costruito in modo che questi tre bisogni possano essere appagati. La libertà per essere libera ha bisogno di costruirsi un mondo nel quale questi tre bisogni siano appagati, vale a dire vuole un mondo giusto; il mondo per essere giusto deve essere costruito in modo che i tre bisogni possano essere appagati, vale a dire deve essere un mondo libero. Libertà e giustizia acquistano un contenuto concreto, conforme e correlativo al valore centrale scoperto nella vita dell’individuo, nelle sue condizioni elementari e fondamentali; e perciò si identificano con l’appagamento dei tre bisogni».

(G. CAPOGRASSI, Su alcuni bisogni dell’individuo contemporaneo, in «Rivista Internazionale di Filosofia del diritto», 1955, IV, ora anche in ID., Incertezze sull’individuo, Giuffrè, Milano 1969, p. 211).

Giuseppe Capograssi, forse il più notevole filosofo del diritto espresso dalla cultura italiana del XX secolo, ha di norma operato entro un ambito di studi assai organico, sempre tenuto su un piano di interessi costanti con un impegno estremamente rigoroso al rispetto massimo di tale ambito e di tale piano. Ma sarebbe un errore, per la cultura italiana, ritenere tale circostanza sufficiente a giustificare l’opinione che la validità della filosofia capograssiana e l’interesse alla sua opera debbano restare circoscritti al settore degli studi filosofico-giuridici, quasi che in esso debba ritenersi esaurito e circoscritto, il valore della sua attività, del suo insegnamento.
Scopo per altro di questa nota, uno scritto naturalmente d’occasione data la recente ed immatura scomparsa del Filosofo, è quello di avanzare, è solo quello di avanzare qualche considerazione che possa interessare al nome ed al pensiero di Giuseppe Capograssi, una forma di attenzione culturalmente più aperta e libera. Cioè il più aperta e libera possibile, quanto è necessario per leggere e ripensare le pagine capograssiane di volta in volta tentando, appunto con libero esercizio mentale, di cogliere qualche motivo nel suo discorso complessivo che sia, tanto per cominciare, di più facile risonanza e di presa, come dire?, più immediata.
Non credo che si tratti di un esercizio del tutto abusivo, anche se, per intanto, piuttosto complesso. E in realtà quel che ora, e qui, dobbiamo subito cercare di sapere, è se esista un nucleo centrale nel pensiero capograssiano che possa essere proposto all’attenzione dello studioso non specialista come un nucleo di pensiero altresì vitale per se medesimo, e quindi in modo dei tutto indipendente dal particolare sistema di problemi che esso ha cercato di ordinare.
Ad ogni modo, per rispondere o cercare di rispondere all’interrogativo anzidetto, pare che la prima considerazione (la più ovvia) debba richiamarci al dovere di precisare che esso in ogni caso sottintende chiaramente, a sua volta, un duplice ordine di considerazioni: duplice ordine di considerazioni che poi è solo apparentemente tale, richiamandoci, visibilmente, ad una questione metodologica da un lato, e ad una questione morale dall’altro. E giova, perciò discorrerne sommariamente, quindi anche a rischio di qualche fatale e forse pericolosa approssimazione, per il fatto che un discorso su Capograssi e sulle modalità del suo filosofare e sul significato di tali modalità (sul significato morale di una certa scelta metodologica), è da avviare addirittura con urgenza e, non solo per rimediare post mortem al fatto che il pensiero capograssiano non sempre ha avuto, lui vivo, l’attenzione che avrebbe meritato e dovuto avere pur fuori degli studi filosofico-giuridici; ma più forte per rendere meglio presente alla nostra memoria futura una eredità, una lezione che stoltamente potremmo essere indotti a dimenticare, esposti come siamo, tutti, al rischio di venire continuamente travolti, tutti più o meno, dalla tentazione di una filosofia maggiore, troppo alta e soprattutto troppo spesso insidiosa.

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Uno dei punti restato più fermo nel quadro del pensiero capograssiano è da indicare nel concetto che ogni forma di azione particolare, le forme particolari cioè della vita scoprono sempre nella loro stessa particolarità una connessione con tutta l’esperienza, con tutto il mondo dell’esperienza, ogni forma concreta della vita essendo per sé portatrice dell’intera esperienza. Abbiamo trascritto, quasi testualmente, parole già di Capograssi, omettendo di virgolarle come di rito, per conservare a queste considerazioni, un margine massimo di libertà nella ricostruzione del testo, un margine di libertà anzi così vasto quanto è necessario alla esigenza di puntualizzare in termini brevi un discorso il quale, per reggere all’impegno di un più vasto e documentato riscontro filologico, dovrebbe allora fare affidamento su altra disponibilità di spazio e (non però in senso stretto) di tempo; cioè su una diversa possibilità di durare.
Naturalmente quando Capograssi dice: «l’azione particolare, le forme particolari della vita scoprono nella loro particolarità», eccetera, esplicitamente si pone l’accento su un fatto; ma è pure evidente che con ciò stesso si indica pure una questione di metodo. Il problema infatti è pensare fatti e idee in modo che fatti ed idee sappiano esser conosciuti per quel che sono, in quanto forme autonome e concrete di una esperienza sempre originale e sempre ricca.
Ad ogni insieme di fatti corrisponde un insieme di certezze, di persuasioni, di idee: quelle certezze, persuasioni, idee con le quali l’uomo (l’individuo) vive i fatti: i suoi fatti, i fatti e le idee che sono la sua vita. Ma fatti e idee, noterà C. con notevole frequenza, non sono mai distinti e sempre, invece, nascono insieme; si spiegano infatti vicendevolmente, quelli nelle idee da cui nascono trovando la propria origine e queste trovando nei fatti in cui si concretano, l’effettiva determinazione e misura loro propria.
L’azione così rivela che cosa fosse o sia una idea, ciò che ne esprime il significato reale, e che dice se si sia trattato e si tratti di una idea vera o falsa; che, se questa è falsa è ancora l’azione, la concreta esperienza che essa crea, ciò che mostra che cosa essa idea autenticamente fosse o sia, allorquando potrà scorgersi la tremenda portata dell’errore, il tremendo delle crisi: il tremendo per così dire, di un mondo costruito sul vuoto e la disperazione della coscienza di tale vuoto. Le cose, i fatti, l’esperienza concreta (l’uomo è fatto in modo da avere bisogno della «terribile pedagogia della storia») hanno sempre un insegnamento da impartire, un’idea da comunicare, ma si tratta di un insegnamento, di un’idea da cogliere, da mettere in chiaro nella lunga e paziente meditazione di una filosofia che sia intimamente decisa a vivere la sua propria vita ed a realizzare la sua propria condizione a contatto con l’originalità viva dell’esperienza e della vita.
Si legga allora questa pagina dalla introduzione ad un suo libro del 1936 (Il problema della scienza del diritto), un testo piuttosto importante per la prospettiva che compendia. Alcuni punti di questa pagina li riprenderemo più in là, ora possiamo limitarci a trascriverli senza ulteriori interventi: «La distinzione tra il punto di vista cosiddetto naturalistico e quello speculativo è diventata da noi quasi banale, tanto è incontestata: sarà esatta, ma è certo che essa dipende da una determinata posizione speculativa, una tra le altre posizioni speculative che costituiscono tentativi di spiegare il problema del pensiero e della realtà; e quindi non solo essa non dispensa da una visione immediata del pensiero e della realtà ma anzi la richiede e la suppone, ed in ogni modo questa distinzione viene usata indebitamente, quando viene usata come un criterio fisso come una specie di fissa e inalterabile separazione nell’unità dell’oggetto e per cui l’unità del pensiero e della vita si spezza e dà luogo a due visioni una della vita e una del pensiero, diverse e aventi valore diverso. Poco male infine, poiché anche questa può essere una posizione speculativa; ma quello che vi è di grave è che per mantenere fede a questo criterio o dogma si getta a mare quello che di verità di pensiero di vita c’è nella concezione e nella visione del cosiddetto punto di vista naturalistico: per quel criterio o dogma si valutano a priori quelle che sono le visioni della coscienza comune e della scienza che sono insomma le visioni con cui il soggetto pratico realizza il suo destino. Alla visione esatta e diretta della vita e dell’esperienza si sostituisce alla fine una visione sistematica».
Questo sarebbe, anzi è il punto in cui la speculazione smarrisce o continuamente rischia di smarrire «la sua profonda caratteristica, la libertà che fa tutta la sua essenza, perché diventa serva di se stessa e delle sue posizioni»; questo è il momento in cui il pensiero speculativo cade o continuamente rischia di cadere in quell’automatismo speculativo, già denunciato da Pascal, per cui lo spirito è «così facile a prendere come dogmi le posizioni conquistate» e che alle strette ed in ogni caso è il vero nemico della moralità e del pensiero. «L’automatismo è il vero nemico di ogni vita morale profonda e quindi anche della speculazione che è uno dei culmini della vita morale».

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Quale è dunque il primo apprezzamento, a voler dire in modo generale, che ci accada di dover fare e di poter fare subito sulla filosofia di Capograssi? In che, con termini il più elementari possibili, potremmo ora indicare il «carattere» del suo filosofare, il carattere di una filosofia che è poi come il carattere di un uomo, quasi un fatto di stile, ma un reale, effettivo, profondo fatto di stile?
Il segreto vitale della filosofia capograssiana è da individuare nel rigore con cui essa tende a restare ed effettivamente resta nell’esercizio attivo del sua filosofare, una filosofia aperta: il rigore con cui essa riesce a salvarsi dalla tentazione negativa del sistema, diciamo dalla tentazione di vedere «sistematicamente» piuttosto che «esattamente». Nel concetto anche qui esatto che Capograssi ebbe del pensiero e della filosofia, il problema della filosofia, anzi il filosofare (si rammentino talune indicazioni piuttosto preziose che egli pur ci forniva proponendoci il caso piuttosto esemplare della scienza del diritto) non consiste altro che nel porre e tenere il pensiero in condizioni di entrare direttamente ad elaborare la vita nella parte più gelosa della storia del concreto (quando per esempio si tratti del pensiero giuridico), di porre insomma il pensiero nelle condizioni di sorreggere, dirigere e far vivere il mondo della esperienza. E sebbene in gran parte il punto sia questo, beninteso, non si può dire e bisogna stare anzi attenti a non dire che si tratta solo di questo: che, per esempio, il concetto capograssiano della filosofia del concreto non porta ad una negazione del pensiero astratto se non entro certi termini; e tuttavia non oltre il momento in cui anche all’astrazione, cioè all’intelletto, si ha da riconoscere una funzione e meglio un significato profondo, positivo, necessario; il quale dunque può anche darsi che esprima «una necessaria miseria», e però appunto rende anche il pensiero astratto, l’astrazione, l’intelletto necessario come un «doloroso e paziente lavoro con cui il concreto nella sua deficiente e contraddittoria composizione cerca di conoscere se stessa per adeguarsi, sempre più a se stesso, e soddisfare quella sete dell’essere che da sé è destinato a non poter mai soddisfare, e che perciò non cessa mai di sentire come perpetuo tormento». La preoccupazione costante della «metodologia» capograssiana infatti era di natura morale proprio in quanto rivolta a salvare una condizione morale al filosofare, salvando al pensiero pensante il margine totale di una assoluta intelligente docilità nei confronti della originalità della vita.
La sua preoccupazione era salvare la filosofia dalla insidia interna ad ogni filosofare (il dogmatismo astratto) tenendola metodologicamente il più vicino possibile alla vita ed all’esperienza per impedire ogni lacerazione dell’esperienza operando in essa filosoficamente (unitariamente) e cioè sempre ad alto livello critico. Tutta la filosofia capograssiana è intesa, ogni volta che entra a contatto con sé stessa, col suo problema proprio, a salvare l’operazione filosofica, il filosofare medesimo, il pensiero nella sua stessa attualità, dal rischio di quel peggiore dogmatismo che consiste proprio in quel dogmatismo che crede tuttavia di essere l’opposto, e quindi prende le conclusioni («sempre provvisorie!») della speculazione, per definitivi punti di arrivo, da essi deducendo senza fine e senza freno epperò dimentica di quella legge della vera meditazione che Pascal esprimeva, «con la sua apparente paradossalità», dicendo che se moquer de la philosophie c’est vraiment philosopher.

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Per altro liberare la filosofia, tenere cioè il pensiero fedele sino al limite del possibile alla legge della sua libertà, è perciò tenerlo quanto più possibile vicino all’uomo e alle ragioni dell’uomo, alla vita ed alle ragioni della vita come cioè all’originalità dell’uomo e della vita, è liberare l’uomo stesso, «l’originalità dell’individualità umana, la originalità e la ricchezza delle forme concrete ed autonome dell’esperienza». Liberare il pensiero attraverso un costante, assiduo, integrale suo rapporto all’esperienza (alla vita) è tuttavia, per Capograssi lo stesso che ricondurre il pensiero a quella condizione umana che costituisce il pregio schietto, unico altresì, del pensiero medesimo. Era quindi per Capograssi nella ragione del suo impegno personale ad un tale filosofare, il modo più valido di opporsi, nell’atto stesso del suo filosofare, a quell’impoverimento dell’umanità del pensiero che d’altra parte darebbe, secondo il concetto ampiamente esatto del Capograssi, la misura stessa della crisi dell’uomo moderno.
Ecco infatti alla radice massimamente significativa della crisi onde si travaglia o si è travagliata l’epoca nostra (quell’epoca nostra che, alla resa dei conti, siamo noi stessi) insorgere un certo terribile attenuarsi di quelle idee che fanno umano il pensiero (e che, nota lo stesso Capograssi, si pongono come condizione al «pensare umanamente» di vichiana memoria); ed ecco allora il terribile e mortale rischio a cui l’uomo si è, egli stesso, l’uomo moderno, storicamente esposto e votato quasi sempre più gravemente, in modo sempre più rischioso. Ma che cosa sono le idee umane a cui Capograssi, in fondo con insistenza estremamente intensa, ha continuamente richiamato il filosofare come ad un modo più intenso, più umano di essere uomini? «Le idee umane sono le idee intorno alle quali l’individuo costruisce il mondo storico, che perciò è mondo storico, perché ha alle sue basi queste idee, perché cioè ha alle basi questo atto di pensiero al quale affida tutto lo sforzo della vita dell’individuo. Il mondo umano è tale in quanto è proprio l’effetto di questo atto profondo, con cui i soggetti nella molteplice originalità delle loro individualità costituiscono una vita che è proprio loro, perché orientata e nata sulle certezze spirituali che sono il più profondo loro stessi».
Del resto in questo rinnovato costante appello all’uomo si compendia tutta la filosofia capograssiana: questa costante e rinnovantesi motivata denuncia dei rischi mortali inseriti nella disumanizzazione «speculativa» del filosofare, è la più importante sollecitazione che Capograssi ha rivolto alla cultura del suo tempo ed affidato alla sua fatica di filosofo. La cultura, che è l’ autentica liberazione dell’uomo, ed è in effetti lotta contro il male, quindi rispetto della vita, reintegrazione nella stessa organizzazione della vita e delle condizioni del mondo sociale di tutti i valori connaturali e intrinseci dello spirito che «fanno umana la vita».
Se pensare è pensare esattamente, pensare esattamente è «tenere fermi e netti dinanzi alla mente quelli che sono i termini per un ordinamento umano della vita associata in tutto il mondo storico»; è in definitiva «mantenere in vita l’umanità della storia», scoprire o più intensamente lavorare quotidianamente a contatto con la storia dell’uomo a scoprire «lezioni di salvezza». Lavorare a scoprire nella effettiva esperienza del pensiero una lezione di salvezza per il pensiero: salvare ancora la filosofia tenendola il più sensibilmente possibile prossima nel richiamo che essa rivolge a sé medesima al senso profondo dell’uomo, ad una più vera (meno falsa) idea dell’umanità, ad un più forte senso del soggetta, ecco il punto.
Bisognava e bisogna ridare forza al soggetto, la forza che gli era ed è necessaria per sollevarsi all’atto di pensiero e di fede che le idee umane impongono, impedire che quel che è accaduto e accade possa ancora accadere: che l’attenuarsi del pensiero divenga attenuarsi della vita stessa del soggetto (dell’uomo) e le idee che sono a fondamento, che sono anzi il fondamento della vita dell’uomo e della sua umanità più vera e profonda, attenuino ulteriormente la vita del pensiero e stemperino quel processo della cultura in cui si esprime la interiore liberazione dell’uomo e le idee centrali e vere su cui il mondo umano si edifica e si fa autentico (il mondo della libertà, della giustizia, il mondo dell’uomo). Del resto, scriveva appunto Capograssi, ognuno serve il suo tempo come può: e il modo appunto in cui egli ha cercato di servire il suo tempo, un modo tutt’altro che ordinario, non possiamo intenderlo se non tenendo presente, in ogni momento, che nel suo lavoro intellettuale, cioè a base della sua operazione intellettuale sul mondo della esperienza giuridica, c’è stato sempre, in grado di massima presenza, e presente sempre in posizione centrale, la piena, totale, assoluta coscienza del fatto che nel dovere del pensar bene consiste il principio stesso della vita morale e che allora si lavora a pensar bene – «far veder le cose come sono è il proprio ufficio del pensiero; e appunto per questo travailler à bien penser è, come Pascal ci ha ammonito, il principio della morale» – quando si lavora a pensare umanamente, e in qualche modo si lavora quindi a rimettere nella vita e nell’ animo dell’uomo il positivo della vita, a rivendicare la cultura come condizione ad una vita non fondata sul vuoto, a risolvere le mortali antinomie nelle quali è tutto il dolore della storia: «tutto il problema e il lento travaglio della nostra storia, anzi della storia. Ed è infatti: «risolvere queste antinomie è il compito della nostra epoca: provvedere alla lenta e dolorosa costruzione del mondo umano nella storia; umano, cioè giusto di una giustizia realizzata con mezzi giusti, e libero di una libertà realizzata per mezzo della libertà»; umano, cioè della storia: «fatto dagli uomini per gli uomini ma umanamente, cioè rispettando l’uomo e le leggi profonde e le esigenze profonde dell’umanità», rispettando l’uomo e quelle idee umane per cui davvero «vale la pena di vivere cioè di soffrire la storia».
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1 Tratto da: Antonio Pigliaru, Saggi Capograssiani, a cura di Antonio Delogu, Edizioni Spes – Fondazione Capograssi, Roma 2009, pp. 57-67; ed. or. in: «Rassegna di cultura e vita scolastica», n. 5-6, 1956, pp. 1ss. Si ringrazia l’Editore per la gentile concessione.

Abstract
This paper argues that patriotism is an important, inescapable concept and sentiment, with which most if not all citizens have to deal in one way or another. It first briefly presents the way in which two major traditions—republican patriotism and constitutional patriotism—have been advancing a praise of some particular understanding of patriotism. In the second section, the paper aims to show how these arguments for patriotism are indeed partial, inasmuch as patriotism, both as a concept and as the practice of a sentiment, inherently has problematic (if not negative) aspects to it. The paper concludes that, precisely because some sort of patriotism is unavoidable within the Westphalian state system we live in, political theory and civil societies should honestly reflect and act upon it, provided they are fully aware of and keep always in mind both patriotism’s prospects and patriotism’s problems.

“Patriottismo” è parola che solitamente, anche in un dibattito intorno alla cittadinanza, si trova preferibile non scomodare. Forse perché il tema del patriottismo riverbera comunque in qualsiasi discussione che abbia a che fare con la cittadinanza? O forse perché, al contrario, patriottismo è parola controversa, che richiama idee di regime, di sacrificio e di guerra che non si vogliono rievocare? Alla luce di questo saggio, dovrebbe emergere come siano vere entrambe le ipotesi. Nella prima parte, cercherò di gettare luce su due concezioni del patriottismo che intendono chiarire il concetto, se non proprio imbrigliarlo, in un’aura di luminosa centralità per ogni discorso di cittadinanza, essendo il patriottismo forma fondamentale del legame fra cittadini e tra cittadini e cosa pubblica. Nella seconda parte, cercherò di mostrare alcune delle problematicità e dei lati d’ombra che rimangono, e che fanno del patriottismo quel tema affascinante che davvero, in maniera sfuggente, informa o non informa, in positivo o in negativo, il nostro essere cittadini, dotati di diritti e tenuti a dei doveri.

1.

V’è un nesso apparentemente non-complesso che lega patriottismo e ordine pubblico costituito e costituzionalizzato, secondo una tipologia di narrazione come quella che segue: su un sistema costituzionale si regge l’ordinamento di uno stato in cui si manifesta la volontà politica di un popolo in un determinato territorio, territorio che viene generalmente indicato da questo popolo, affettivamente, come patria. Una connessione tra concetti di questo tipo è apparentemente non-complessa in quanto risponde ad una comprensione generalmente accettata, sebbene non sempre esplicitata, del significato dei termini base “sistema costituzionale”, “stato”, “popolo”, “territorio”, “patria” e, in maniera ancora meno esplicitata, quell’avverbio “affettivamente”. A questo tipo di impianto narrativo si richiamano ad esempio, seppure in modo diverso, le concezioni del patriottismo repubblicano e del patriottismo costituzionale, che vado succintamente a presentare.
Una importante tradizione della teoria politica contemporanea ha inteso mostrare come vi sia una chiarezza di fondo nell’idea di patriottismo repubblicano, che si esprime quando l’ordinamento dello stato a cui si rivolge il sentimento di attaccamento è una repubblica. Non è mio obiettivo in questa sede scandagliare criticamente questa pretesa, ma di tratteggiarla seppure per sommi capi. Secondo una ricostruzione di riferimento,[2] , emerge dalla letteratura della teoria politica occidentale classica (segnatamente italiana e, prima, romana), e si sviluppa nel corso dei secoli, una concezione seconda la quale il patriottismo repubblicano è una passione caritatevole, dove per carità si intende un amore che antepone al bene privato il bene comune, rivolta nei confronti della repubblica e dei concittadini. Si tratta di una passione razionale, cioè politicamente giustificata dalla finalità del conseguimento del bene comune, ma non universalistica e astratta, in quanto essa sempre si rivolge a particolari cioè storiche repubbliche, e a particolari cioè storici concittadini, a cui ci si sente legati.
Quanto all’evoluzione di questa concezione basilare del repubblicanesimo classico, una prima trasformazione o un primo perfezionamento coincideva con l’associazione, tra Trecento e Quattrocento, di caritas reipublicae / caritas civium romane con tutto quel sostrato spirituale cristiano che rende possibile—quando inteso in senso autentico e non meramente clericale—onorare e difendere la patria con senso del dovere, moralità, dedizione e grandezza d’animo. Tra Cinquecento e Seicento, si univa poi alla concezione così ottenuta di patriottismo un’enfasi sul principio dell’uguaglianza come unico vero legame capace di creare una comunità di interessi, in chiave sia di affermazione dell’autorità della legge sia di tutela nei confronti del governo che tale autorità incarna. Fondamentale era quindi il momento settecentesco, in cui viene rinforzata l’equazione non tra patria e una qualsiasi relazione tra territorio, governo e popolo, ma tra patria e stato di libertà, attualizzato nella forma repubblicana. Si deve al pensiero politico del Settecento anche una più netta caratterizzazione del patriottismo come sentimento non naturale ma artificiale, dove per artificiale si intende un sentimento razionale passibile di essere non solo accresciuto, ma di per se stesso fondato, su un’azione di governo volta a garantire la libertà attraverso buone leggi, delle quali i cittadini siano o quantomeno si sentano compartecipi. Tale accento sull’importanza dell’autogoverno dei cittadini dava vita successivamente, in Italia, nell’Ottocento, a due forme di patriottismo, quello di Cattaneo, declinato in senso federalista a fondare l’unità del legame di cittadinanza sulla partecipazione all’amministrazione della cosa pubblica a vari livelli, da quello locale a quello nazionale, e il patriottismo di Mazzini, più concentrato sugli aspetti per eccellenza unitari e unificanti di una politica essenzialmente nazionale.
Sull’ultima qualificazione, “nazionale”, verte l’altro snodo fondamentale dell’evoluzione del patriottismo, ovvero il suo rapporto con il nazionalismo. In questa fase, patriottismo e nazionalismo conoscono una certa contiguità, ma rimangono distinti e a ben vedere rimarcano la loro distinzione. [3] Il patriottismo riconosce il senso di legame tra simili che sta al centro del senso di nazione, ma tiene ferma la barra su una più grande e moralmente preordinata appartenenza, quella al genere umano, rispetto alla quale appartenenza il patriottismo viene prima solo in quanto è attraverso di esso, cioè attraverso l’esistenza in una nazione storicamente determinata e concretamente organizzata in una patria libera, che si realizza la altrimenti solo astratta umanità. [4] La differenza tra patriottismo e nazionalismo diventa quindi una netta differenza di accenti: l’accento del patriottismo è posto su di un’organizzazione politica (cioè costruita)—senz’altro culturalmente caratterizzata da un principio di nazionalità—in una patria libera, ovvero una repubblica; l’accento del nazionalismo prescinde di per sé dal carattere di libertà dell’ordinamento, in quanto prioritario è l’aspetto identitario (considerato come naturale) di un popolo che si sente tale sulla base di fattori essenzialmente culturali, etnici, o religiosi, ovvero fondamentalmente pre-politici, e non necessariamente legati ad un determinato territorio. [5] Non solo sulla centralità o meno della dimensione politica e di libertà, tuttavia, si gioca la differenza. In questo snodo evolutivo, vanno a delinearsi due visioni di nazione destinate a divaricarsi sempre più: una intesa su un senso di superiorità della nazione, incentrata sulla omogeneità culturale e ostile a chi, al suo interno, non ottemperi ai criteri di nazionalità stabiliti, così come ostile a chi, al suo esterno, appartenga ad altre nazioni o più generalmente “solo” al genere umanità; l’altra visione di nazione, nel solco della quale continuerà la tradizione del patriottismo repubblicano, intesa su un senso di appartenenza meno essenzialista ed esaltato, seppur sempre—diversamente dal più neutrale e volontario “nazionalismo liberale” —[6]spiccatamente caratterizzato dalla cultura e dalla storia particolari di una repubblica, [7] che vanno coltivati attraverso commemorazioni storiche. Questo delle commemorazioni è punto chiave che va a completare la concezione repubblicana del patriottismo. S’è visto infatti come, già in una fase iniziale, fosse stato impiantato sull’amore per la repubblica e i concittadini un amore caritatevole di tipo cristiano, fondato su senso morale e senso del dovere. Tale impianto è cruciale, perché, attraverso un puro e semplice richiamo agli interessi comuni, si possono eventualmente indurre i cittadini all’azione, ma difficilmente si può fornire loro una autentica motiv-azione, che solo può trovare forza nel profondo dell’animo di ogni singola persona. Ora, tanto più in quanto un patriottismo repubblicano del Ventunesimo secolo generalmente si trova e non si può trovare che immerso in un contesto nazionale di grande diversità culturale, [8] un richiamo diretto alla motivazione religiosa, per quanto questa sia il massimo ideale a cui si possa ambire, non risulta teoricamente soddisfacente, né storicamente praticabile: non da una religione particolare, ma proprio dal patriottismo stesso, come passione artificiale alimentata dal culto della commemorazione di quanti, nella storia comune, hanno degnamente operato e si sono sacrificati per il bene e la libertà della patria, poteva quindi sorgere l’obbligo morale a proseguire la costruzione di un sempre più perfetto e più saldo legame di libertà nella repubblica.
Dal canto suo, il patriottismo costituzionale, che mi accingo ora a sintetizzare riprendendo uno dei suoi principali esponenti —[9] ma la formula risale al Verfassungspatriotismus di Dolf Sternberger, le eleborazioni teoriche del quale, tuttavia, rimasero all’interno di un più tradizionale alveo statalista e repubblicano rispetto al pensiero post-nazionale e post-tradizionale di Habermas—, [10] è ad un tempo, paradossalmente, più concreto e più astratto di quello repubblicano. Più concreto perché il patriottismo costituzionale non rimanda a qualcosa di così vasto, e quindi sciolto, come la cultura di una nazione e l’ordinamento che essa si dà per garantire la sua libertà, ma pertiene ad un sentimento di attaccamento che richiama qualcosa di più delimitato, cioè la costituzione dell’ordinamento (non necessariamente una costituzione scritta), che deriva espressamente da una storia—in Germania, una storia legata indissolubilmente all’esperienza catastrofica della Seconda Guerra Mondiale e del Nazionalsocialismo, con tutti i crimini ad essi connessi. [11] Più astratto per il medesimo motivo, ovvero perché l’attaccamento che il patriottismo costituzionale va a costituire non si fonda sui contenuti culturali di una forma di vita che il popolo può sentire, nel presente, come propriamente sua, ma su principi enunciati soprattutto sotto forma di diritti e perciò, per quanto derivanti da una storia, inevitabilmente astoricizzati in un documento o un ordine (di natura comunque positiva) dalle aspirazioni universalistiche.

It seems that according to Jhering, litigation rather than obedience to law is the ordinary way of legal efficacy (just as Kelsen, otherwise a critic of Jhering, writes that subjective rights exist only through the right of action, guaranteed by objective law). The parties, Jhering assumes, are not willing to provide the right that is due to the Other, and therefore law can be effective in private relations only by way of enforcement or rather coercion through litigation. In the absence of coercion, violence and lawlessness would prevail, as people would try to enforce their unlawful interests – i.e. those not protected by law – in unlawful ways. According to Jhering’s conception, however, the parties – due to their egoism – cannot really know what the due right of the Other is, nor do they want to attribute it to him or her, since everyone seeks to promote his or her own interest. It is only the fear from litigation that may force them to obey the law from themselves. [1] In this perspective, subjective rights are constantly violated, and due to their existence as claims, their obligatory, normative character becomes manifest only if they are violated. Thus, enforcement through litigation becomes the regular way of legal efficacy. This new conception, not very widespread before, became dominant in 20th-century private law. It may be worth noting that in the classical Greek view, it was better to suffer than to commit injustice. [2] This altruistic idea attests to an underlying conception of justice as virtue, which implies that justice has to be exerted and indeed searched for through constant and enduring efforts. Jhering, in turn, explicitly departs from this tradition, saying that the first rule is ‘not to tolerate injustice’ while ‘not to commit it’ comes second only. [3] This conception, however, may hide the danger that obsessed with the self-interested enforcement of rights, the one focusing excessively on his or her own rights may violate the right of the other.

According to Kelsen, a subjective right in an individual sense (i.e. as the ‘individualisation’ of the legal norm) exists only if the objective law grants the right of action for the case of injury – if the obligation provided by objective law is not fulfilled. In this case, legal consequence as sanction – the essential element of all kinds of law qua ‘order of constraint’– is bound to the action of the holder of the right, to the declaration of his or her intent. [4] . Thus, the subjective right appears in Kelsen’s ‘pure theory of law’ only when violated, or rather only in the form of an action allowed by objective law, through the declaration of the will to bring the case to the court. This is how the ‘plaintiff puts in motion the coercive machinery of law’[5] – to use the words of Kelsen –, by initiating the legal process, which is to result in a judgement containing an ‘individual norm’, typically a sanction. [6] In a somewhat similar vein, Jhering thinks that the subjective right is a ‘qualified’ interest protected by state law, which becomes a right by virtue of its being protected by objective law. Yet in order to become effective, it also has to be enforced through a process. Moreover, according to Jhering, it is not so much legal protection by the state that makes an interest become a right, but its actual enforcement through litigation.

While Kelsen’s ‘pure’ theory of law suggests that subjective rights are made perceptible through the actual use of the possibility to make claims based on objective law, i.e. making actions which eventually lead to the imposing of sanction, for Jhering it is the interests protected by the law and enforced through litigation that qualify as real rights. Kelsen’s criticism on Jhering notwithstanding, one may note that his conception hardly differs from that developed by Jhering in his celebrated The Struggle for Law. The only difference is that behind the aim and indeed value of the righteousness and lawfulness enforced through litigation, Jhering seems to suggest, there are the interests protected by law in a right way. Moreover, in a historical perspective, he thinks that certain ‘oppressed rights’ have to be enforced even against positive law. Thus, his conception of subjective right includes some kind of an – ambivalent – material concept of law. In his view, the interest protected by the law and enforced through litigation is the guarantee of the integrity and the rule of law, while lack of enforcement contributes to the rule of violence and lawlessness. Yet the notion of fighting for interests ‘not yet’ protected by law, i.e. for ‘presumed rights’, implies a moralising political understanding of ‘rights’. This may be due to the fact that Jhering did not formulate or develop a legal philosophy of rights. As Kelsen shows, such a conception of subjective rights preceding objective law has a political-ideological character.

Jhering focuses on the ‘protection by law’, which leads to the consequence that any interest can be protected as a subjective right by objective law, independently of its ‘subjective’ or ‘legal’ nature in a substantive sense. For an interest to qualify as subjective right or to be denied this, i.e. to provide or deny legal protection of an interest, whatever its actual content, the only necessary condition is the political intent, i.e. parliamentary majority.

Yet from this perspective, subjective rights can be created not only through new legislation, but also by way of a creative interpretation of law. In the ‘struggle for rights’, even interests of non-human beings, claimed to be rights, can gain protection through test suits. It seems that, sociologically speaking, the actio has now become a conceptual element of subjective right, and whatever interest is protected and enforced by law, is considered subjective right. This conception, however, may be used to obstruct valid legislation as well. Given all this, it is small wonder that Derrida associates – following Walter Benjamin – (positive) law with coercion as opposed to justice, [7] while his comrades of the Critical Legal Studies make use of the possibility to make law through political litigation. This situation is partly due to the fact that Jhering, who has had a great influence in the United States, focused on objective law as protected and enforced by the state rather than the philosophical examination of subjective rights and legal interests, while he referred the definition and protection of interests to the domain of political action. The ‘sense of law’ (Rechtsgefühl), which occurs so often in The Struggle for Law, is not only the lawyers’ capability of determining what is due to each of the parties, but it also has a strong moral and political-ideological charge. The content of this can hardly be defined in legal terms any more, and it tends to escape the lawyers’ competence, too.

In the positivist theory of Jhering, [8] violence does not withdraw after having brought about the law, but remains in the concentrated form of legal constraint, [9] sometimes even coming to the fore and overshadowing law as its correlate. The relation between constraint and law does not correspond to the contemporary conception of the rule of law (Herrschaft des Rechts), in which legal constraint/violence (Gewalt) accompanies law as its correlate. Quite on the contrary, in the conception of ‘law as the politics of constraint’ (das Recht als Politik der Gewalt) it is the law that accompanies constraint, with the latter retaining its position – Jhering writes. [10] Sometimes it happens even at the present stage of legal development, he adds, that by revolting against valid law, violence creates new law. [11] Yet as the criticism of Derrida in his Force of Law as well as his – albeit unsuccessful – attempts to contrast and replace law understood as violence with justice have shown that attributing such weight to constraint in law can mislead legal thinking, in terms of both the legitimation and ideological critique of law as formulated in this paradigm. It is not direct ‘violence’ but legal constraint [12] which is the necessary element of positive law, whereas the normativity of legal rules is based on legal validity rather than constraint. [13] Jhering does not, however, distinguish consequently between ‘violence’ and ‘constraint’ [14] – this seems deliberate –, which shifts the element of efficiency through constraint to the domain of legal validity. Therefore, if someone thinks the norms enforced are substantially unjust, he or she can shout ‘violence’ and fight against the law currently in force in the conscience of being ‘right’.

Today, conceptions associating law with violence seem to become increasingly popular. Dating back to the age of Rudolf von Jhering,[15] they experience a real renaissance in the wake of Walter Benjamin, [16] in the works of authors such as Jacques Derrida[17] or Gianni Vattimo. [18].

Following Walter Benjamin – as well as Marx and Nietzsche –, Vattimo and Derrida argue that law is not founded on justice, [19] as it originates from violence. Law is the codification of the violence of an original oppressive relation. By its ‘force’, i.e. constraint, law enforces, maintains and reproduces this relation. Deconstruction, as a means of philosophical-political intervention, means here deconstructing the ‘violent hierarchies’ of the classical ‘oppositions’ of legal philosophy – based on metaphysics – or the reversal of their hierarchy. [20] Those exerting a deconstructive justice seek to critically deconstruct and reverse the allegedly ‘violent’ oppositions underlying to institutions and relations considered by classical legal philosophy as based on natural law. From a postmodernist perspective, these relations appear as unjust and their reversal should happen through a deconstructive interpretation of law, turning this latter into justice. [21] In the politico-legal practice of postmodernism, this may mean e.g. the use of political litigation in order to achieve these aims. Yet making law political in the name of deconstructive justice may also raise the question of the legal justification of such a conception of law and justice. This question, however, cannot be properly answered in terms of legal philosophy by a deconstructive reading: its answer will be one of moral or political philosophy at the best. In the case of postmodernist authors, an argument based on metaphysics or natural law is out of question. In Derrida’s works, however, deconstruction as justice has a moral dimension open to the Other, and this opens the way towards justice as a relation of recognition, in which the existence of the Other invites to exert justice. [22] One may also note that the ‘moral recognition of the Other’ [23] is a central element of Michel Rosenfeld’s idiosyncratic ‘deconstructionist’ philosophy of law, too.

Sergio Cotta criticises philosophical views identifying law and violence – e.g. those of Walter Benjamin or Sartre [24] –, and in several of his works he emphasises that from the perspective of legal philosophy, constraint supporting law is not violence, [25] as the law gains its legal normativity – which is granted by the power of constraint as a final recourse – and therefore its justification from the (objective) justice of interpersonal relations. [26] Cotta underlines that it is the ‘normativity’ of the legal rule, resulting from its validity, rather than its ‘coercive power’, which is due to its correspondence to justice. Thus, normativity of legal rules is provided by the intersubjective principles of justice.

Abstract
In the essay we examine three issues concerning the Right of Asylum: its nature, referred to the evolution over the centuries; its rule among internal law, Human Rights, and International Public Law; its function in the international conventions – specifically those which were enacted by the European Council – and in the European Union.
Given that the asylum is not a perfect right, but only an interest lawfully sheltered, the impracticality of an absolute protection against the State shows that Human Rights are not suitable for overcoming on the failure of the modern political rationalism, as confirmed by the difficulties of the European law, which remains obviously prisoner of the principle of sovereignty.
Considering instead the aspect formerly political of the human being – in a classic sense – we can likely focus on the theoretical perspective of the Right of Asylum grounded on the concept of personal dignity, which is equally given to hosts and guests.

Nota redazionale
Il presente saggio costituisce la traduzione in tedesco, ad opera di Sabine Trevisani, della recensione scritta da Federico Costantini per il volume AA. VV., Il diritto di asilo in Europa: problemi e prospettive (Das Asylrecht in Europa: Probleme und Perspektiven), Napoli: ESI, 2008, apparsa nella rivista «Diritto e Società» (2009), 1, pagg. 93-112.
Il lettore noterà agevolmente che il tema del Diritto d’Asilo è affrontato con una impostazione complessiva in cui si riflette la ricostruzione del rapporto tra Diritti Umani e Sovranità alla luce delle aporie individuate con estrema chiarezza – e indubbia eleganza – dal compianto Prof. Francesco Gentile.
Si considerino in particolare: F. GENTILE, Intelligenza politica e Ragion di Stato, Milano: Giuffrè, 19842, pagg. 73-96 (Nota II, La selva dei diritti dell’uomo e i suoi sentieri); nonché ID, Politica et/aut Statistica. Prolegomeni di una teoria generale dell’ordinamento politico, Milano: Giuffrè, 2003, pagg. 157-168 (Tredicesimo codicillo, sulle aporie dei c.d. “diritti umani”, equivoci e paradossi delle dichiarazioni, dalla statunitense del 1776); ID, Filosofia del diritto. Le lezioni del quarantesimo anno raccolte dagli allievi, Padova: CEDAM, 2006 pagg. 116-123.

§.1.- VORWORT
Kürzlich ist das Sammelwerk Il diritto di asilo in Europa: problemi e prospettive (Das Asylrecht in Europa: Probleme und Perspektiven) im neapolitanischen Verlag Edizioni Scientifiche Italiane erschienen. Das Sammelwerk enthält die Beiträge zum 46. Kongress des Institut international d’etudes europeennes “Antonio Rosmini”, der vom 10. bis 12. Oktober 2007 in Bozen stattfand. Seit fünf Jahrzehnten nunmehr kommen Wissenschaftler aus der ganzen Welt in die Südtiroler Landeshauptstadt, um über philosophische Aspekte politischer und juristischer Themen rund um Europa zu diskutieren.

Das gewählte Thema ist sehr komplex und von höchster Aktualität, wie der Herausgeber des Sammelwerkes, Danilo Castellano ,[1] in seiner Einleitung hervorhebt. Ein beeindruckender Migrationsfluss steuert Richtung Europa zu, übertritt seine Grenzen – auch in Missachtung der Bestimmungen zur Einwanderung – und überquert Europas offene Binnengrenzen. Auch wenn der Großteil der Migranten ihr Herkunftsland aus schwerwiegenden, jedoch vorwiegend finanziellen Gründen verlässt, um die eigenen Lebensbedingungen zu verbessern, so ist die Flucht doch oft auch eine Folge der grausamen Verfolgungen der Bürger im eigenen Land. Die Flüchtlinge gelangen oft unter menschenunwürdigen Bedingungen, bspw. auf improvisierten Booten oder in den Containern von Lastzügen, nach Europa.

Es ist zweifellos ein schwieriges Unterfangen, den Flüchtlingen eine angemessene Hilfeleistung zu gewähren: so wie es unmenschlich wäre, sie im Sinne der öffentlichen Ordnung zurückzuweisen, wäre es auch kontraproduktiv, ohne Differenzierung alle jene aufzunehmen, der an die Grenzen Europas gelangen. Eine partielle Aufarbeitung der Thematik erscheint nicht ausreichend, um die konkurrierenden Interessen des wirtschaftlichen Nutzens und der Solidarität mit den Mitmenschen angemessen abzuwägen. Sowohl eine theoretische Überprüfung der geltenden Ordnung – der Formalismus – als auch eine einfache soziologische Beobachtung der alltäglichen Wirklichkeit – die Empirie – erweisen sich als allzu sterile Methode. Am sinnvollsten erscheint es deshalb, anhand der Erfahrungswerte den grundlegenden Sinn des Asylrechts zu ergründen und in einem theoretischen Blickwinkel die geltenden Bestimmungen auch der Europäischen Union zu behandeln. Diese methodologische Vorgangsweise , der das Institut „Rosmini“ seit Jahrzehnten treu ist, stickt besonders in dem hier rezensierten Werk hervor.

§.2.- VERZEICHNIS DER BEITRÄGE
Die hier behandelten Thematiken lassen sich in drei zentrale Bereiche unterteilen, welche jeweils die verschiedenen Positionen zusammenfassen. Dementsprechend wird es als sinnvoll erachtet, das Institut des Asyls unter Berücksichtigung seiner geschichtlichen Entwicklung zu behandeln; anschließend wird das völkerrechtliche Asylrecht unter dem Blickwinkel der Menschenrechte (Diritti umani )[2] fokussiert; am Ende werden die europarechtlichen Bestimmungen zum Asylrecht diskutiert.

§.3.- ERSTES ARGUMENT: ÜBER DIE NATUR DES ASYLRECHTS
Sogar die aufmerksamsten unter den Wissenschaftlern begnügen sich mit einer Rekonstruktion der Entwicklung des Asylrechts und fügen dieser nur wenige vorsichtige Kritikpunkte hinzu, ohne jedoch dessen wahre Bedeutung zu hinterfragen .
[3] Die gegenwärtige Stellung des politischen Asyls leitet sich vom modernen politischen Rationalismus ab, durch den die ursprünglich religiösen Grundlagen mit dem weltlichen Prinzip der Souveränität ersetzt wurden. In der Antike nämlich war die Figur des Asylwerbers von einer Unberührbarkeit [4] gekennzeichnet, welche die kosmologische Ordnung der Gesellschaft zum Ausdruck brachte.
Zahlreiche Verweise auf mythologische ,[5] biblische [6] und kirchliche[7] Quellen erlauben es, die klassische Position zu vertreten, wonach die Aufnahme eines Verbannten die Erfüllung einer Pflicht des Naturrechts darstellt: in der Solidarität erfüllt sich die gegenseitige Anerkennung der Menschenwürde von Gastgeber und Gast. Die lateinische Sprache teilt diesen beiden Figuren den selben Terminus hospes [8] zu, und es ist bemerkenswert, dass dies beibehalten wurde, obwohl im Mittelalter seine praktische Anwendung verloren ging . [9] Dem gegenüber steht der rationalistische Ansatz der Moderne, der zum Drang des Individuums führt, die Harmonie der Natur mit einer „künstlichen“, den Gedanken entsprungenen Ordnung zu ersetzten. Das Prinzip der Souveränität – die exklusive Legitimation der staatlichen Autorität – will die „Relativität der politischen Werte“ [10] mit der Effektivität der Macht rechtfertigen und ermöglicht so dem Staat, nicht nur die Entweihung heiliger Orte zur Festnahme von Verfolgten , [11] sondern auch die Gewährung von Asyl aufgrund einer rein willkürlichen Entscheidung .[12] Heute noch treffen im Asylrecht das Interesse des Staates und der Einzelperson aufeinander – ein Konflikt, der sich gezwungenermaßen zu Gunsten des Staates entscheidet.
Eine willkürliche Ausübung der Macht impliziert zwar nicht unbedingt die Auflösung der Autorität und legitimiert auch nicht Eingriffe von Außen . [13] Bedauerlicherweise ist gemäß moderner politischer Überzeugung die Souveränität an die Absolutheit geknüpft und folglich frei von inneren Grenzen. Andererseits, wenn es wahr ist, dass Ungerechtigkeit in der Aura der Heiligkeit des Rechts verübt werden kann – oft mit dem stillen Einverständnis geographisch oder ideologisch verwandter Länder oder in der Gleichgültigkeit der internationalen Gemeinschaft-, so kann sich ein Staat doch mit jenen solidarisch zeigen, die sein Gebiet betreten, um der Unterdrückung zu entkommen, ohne ausdrücklich über die internen Angelegenheiten des anderen Staates zu urteilen. Ob nun der Herrscher seine despotische oder seine großzügige Seite zeigt – sein Verhalten wird einzig und allein mit seiner Macht begründet . [14] Schlussendlich muss man anerkennen, dass trotz der Definition „Asylrecht“, dieses Institut kein wirkliches subjektives Recht gegenüber dem Staat darstellt, sondern ein einfaches geschütztes Interesse (interesse occasionalmente protetto) [15] ist, welches mit der willkürlichen Ausübung der Staatsmacht konkurriert

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§.4.- ZWEITES ARGUMENT: ASYLRECHT UND INTERNATIONALES RECHT
Seit einiger Zeit ist den Menschenrechten auch die Aufgabe zugeteilt worden, der Arroganz des modernen Staates im Rahmen des Völkerrechts – Ergebnis des Souveränitätsprinzips – Einhalt zu gebieten. Zahlreiche Tragödien führten dazu, dass die Einführung eines und des Zusatzprotokolls von 1967[19] eigenen Institutes – das humanitäre Völkerrecht [16] und die Kodifizierung von gesonderten Bezeichnungen, wie Einwanderer, Massenflüchtling, Flüchtling und Asylwerber, unerlässlich wurde . [17] Es scheint an dieser Stelle besonders wichtig anzuführen, wie letztere Bestimmungen in den nationalen Rechtsordnungen umgesetzt worden sind und dabei die umstrittenen Aspekte darin hervorzuheben.
Der Flüchtlingsstatus wird jenen Personen zuerkannt, die in ihrem Herkunftsland Verfolgungen ausgesetzt werden, oder im Falle einer Rückkehr, Verfolgungshandlungen zu befürchten haben. Dass die Vertragsstaaten der Genfer Flüchtlingskonvention von 1951 [18] den Flüchtlingsstatus anerkennen und nicht zuteilen, soll aber nicht über den effektiven Umfang der Schutzmechanismen der Vereinten Nationen hinweg täuschen.

Abstract
The purpose of this essay is to suggest a thread to link the critical side of Giorgio Agamben’s thought– his insistence that politics in Occident has always been a biopolitics, that is, a power which subjects life through the “logic of the exception” characteristic of sovereign power– with the more “positive” side of his reflections about the “politics to come”. This link implies to understand the important role that language plays in the constitution of sovereign power, but also in opening up the possibility of interrupting the subjection of life to politics, by rethinking ontology beyond the anthropological machine of metaphysics.

Tras la publicación de Homo Sacer I: el poder soberano y la nuda vida (1995), Giorgio Agamben atrajo la atención mundial con sus provocadoras tesis sobre la “íntima solidaridad entre democracia y totalitarismo” (Agamben, 1995, pp. 13s), que se recogen en la polémica afirmación según la cual el campo de concentración puede considerarse como el paradigma de la política en Occidente (Agamben, 1995, p. 202). Sucesivamente Agamben ha seguido avivando el fuego con textos que insisten en rastrear genealógicamente los pliegues de violencia que surcan algunas de las categorías centrales de nuestra tradición política . [2] Frente a tantas provocaciones las reacciones no se han hecho esperar, y tras la publicación de Homo sacer I, han salido a la luz artículos e incluso libros en los que se problematizan las asunciones del autor italiano sobre la violencia de la ley, su secreto soberano, y el vínculo indisoluble entre poder soberano y «nuda vida» . [3] Ciertamente, desde Homo sacer I, el autor italiano ha destacado que la conexión que establece entre democracia y totalitarismo no es una conclusión “historiográfica”, sino una tesis “histórico-filosófica”, que apunta a desbrozar el terreno hacia una “nueva política que en gran parte aún queda por inventar” (Agamben, 1995, p.14). Sin embargo, en comparación con la consideración que ha recibido la vertiente crítica del pensamiento de Agamben, escasa atención se ha prestado a sus ideas –es verdad, siempre tentativas, y en proceso de ser pensadas– sobre una política alternativa que pudiera escapar de la lógica soberana ,[4] y menos aún a los entrecruzamientos entre sus reflexiones sobre el lenguaje, la metafísica, y la ontología [5] , y sus planteamientos más directamente políticos. Así que en las pocas páginas de este ensayo buscaré trazar algunas intersecciones entre estas vertientes para ofrecer una aproximación general a algunos de los surcos de este sugestivo y problemático pensamiento. Para ello seguiré el siguiente recorrido: en la primera parte del texto, presentaré los argumentos de Agamben sobre la lógica soberana y su inscripción en el horizonte de la biopolítica, mostrando los vínculos que el autor establece entre este paradigma y una cierta estructura metafísica; en la segunda parte, ahondaré en la lógica de este paradigma, sugiriendo que su interrupción requiere repensar nuestra relación con el lenguaje; por último, recogeré algunas temáticas que Agamben elabora en su intento por quebrar la lógica soberana y mostraré que, para el autor italiano, el esfuerzo por pensar un política por venir es inseparable de una renovada reflexión sobre la ontología.

1. Excepción y nuda vida
Desde el punto de vista de Agamben, “la producción de un cuerpo biopolítico es el aporte original del poder soberano” (Agamben, 1995, p. 9) y, en esa medida, la biopolítica es tan antigua como la excepción soberana .[6] Ese cuerpo biopolítico es una vida que al politizarse queda expuesta a ser eliminada impunemente. De la mano con esto, como se verá más en detalle luego, el autor italiano argumenta que el poder soberano funciona desde una lógica de la excepción que apunta a excluir aquello que incluye, trasformando en nuda vida, la vida que implica dentro de su ordenamiento. A su modo de ver, tal lógica emerge claramente desde la figura del homo sacer del derecho romano arcaico, y se hace visible, como “el más inmemorial de los arcana imperii” (Agamben, 1995, p. 9) en el Estado-Nación moderno.
Sin embargo, la relación de excepción tiene una historia más antigua y podría vincularse con la oposición griega entre “el simple hecho de vivir (to zên)” y la “vida políticamente cualificada” (tò eû zên), que resuena en la definición aristotélica del fin de la “comunidad perfecta”: «generada con vistas al vivir, existente esencialmente con vistas al vivir bien» (Política, 1252b, 30). Aunque Agamben reconoce que la Grecia clásica no conocía el dogma de la “sacralidad de la vida” –sobre el cual se volverá luego-, la definición aristotélica muestra en todo caso, a su modo de ver, que la política occidental se constituye a través de una exclusión que es a la vez una implicación. Y esto abre preguntas aún por pensar sobre las relaciones entre política y vida: antes que nada ¿por qué la política en Occidente se constituye en la forma de una exclusión inclusiva?, pero sobre todo “¿cuál es la relación entre política y vida si ella se presenta como lo que debe ser incluido a través de una exclusión?” (Agamben, 1995, p. 10).

1.1 La máquina humanista
Podría decirse que si bien todo Homo Sacer I pretende dar respuesta a las anteriores preguntas, una clave para entender tales cuestionamientos se sugiere desde el comienzo del texto con la tesis según la cual “la política se presenta como la estructura fundamental de la metafísica occidental” (Agamben, 1995, p. 11). Al señalar esto, Agamben está suponiendo que la metafísica es un pensamiento binario que se articula alrededor de una serie de oposiciones jerarquizantes (por ejemplo, aquellas que se dan en las separaciones entre lo animal y lo humano, el cuerpo y el alma, lo natural y lo sobrenatural, lo irracional y lo racional, la voz y el lenguaje, etc), y está pensando que esa oposiciones siempre traen consigo un umbral de indiferencia, mediante el cual pueden operar. Esto, precisamente, podría ponerse de manifiesto en la ya citada definición aristotélica de la comunidad política. De acuerdo con ésta, la política se constituye como el lugar en el que el mero vivir debe convertirse en bien vivir, como el espacio en el que el hombre, definido como “el viviente que tiene lenguaje”, debe lograr la articulación entre su phone de viviente (animal) y el lógos que lo define como humano, quitando y a la vez conservando esa voz animal. La vinculación entre ambos elementos trae consigo entonces una relación de inclusión por exclusión, o excepción, en la que algo se presupone (y, por ende, se incluye) como aquello que hay que superar o excluir para pertenecer a la vida política. De modo que ésta aparece como el umbral en el que se cumple la articulación entre el viviente y el lógos, decidiendo en todo momento entre aquello que puede considerarse como más o menos humano, como animal o como inhumano. En este sentido Agamben señala: “la <<politización>> de la nuda vida es la tarea metafísica por excelencia en la cual se decide acerca de la humanidad del ser vivo hombre” (Agamben, 1995, p. 17). Y con ello la pertenencia y la no pertenencia, el afuera y el adentro de la comunidad humana. La política occidental presupone, entonces, desde sus comienzos, lo que Agamben ha denominado en Lo abierto “la máquina humanista” o “antropológica”. Este es un dispositivo en el que está en juego “la producción de lo humano por medio de la oposición hombre/animal, humano/inhumano”, que funciona “mediante una exclusión (que es siempre también una inclusión), y una inclusión (que es siempre también una exclusión)” (Agamben, 2005, p. 52). Así, y aunque puede distinguirse entre un humanismo antiguo (que excluye un no- hombre que se piensa como un “animal con forma humana”), y humanismo moderno (que excluye lo que aparece como todavía no humano, al aislar un animal en el propio cuerpo del hombre, al animalizar al hombre) en todo caso, las dos “máquinas” funcionan al instituir “una zona de indiferencia” en la que se produciría “la articulación entre lo humano y lo animal, el hombre y el no-hombre, el hablante y el viviente” (Agamben, 2005, p. 52).
La nuda vida se produce, precisamente, en este umbral de indiferencia que, como lo veremos, coincide con la topología de la excepción; la nuda vida no es más que el lugar en el que “las cesuras y su articulación son siempre de nuevo dis-locadas y desplazadas” y, por ende, es el umbral necesario para el funcionamiento de la máquina humanista. Sin embargo, en tanto que la relación entre política y vida se piense en estos términos, ésta “obtendrá su ciudadanía política a través de la sangre y de la muerte o de la perfecta insensatez” (Agamben, 1995, p. 15). De ahí que frenar la violencia de la exclusión suponga, para Agamben, como lo ha insistido posteriormente, comprender cómo funcionan las diversas variantes de la máquina antropológica para “poder eventualmente pararlas” (Agamben, 2005, p. 53). Por esto mismo, el pensamiento de una política por venir tendría que empezar por “articular un concepto no-jerárquico, ni binario de lo humano” (Calarco, 2007, p. 179); un bíos inseparable de su zoè que no de lugar a la exclusión inclusiva de una nuda vida. No obstante, es en el paradigma de la soberanía donde esta lógica de la inclusión por exclusión que está ligada a la máquina antropológica se muestra de manera más patente. Más aún, Agamben llega a afirmar que la lógica de la excepción es la estructura de la soberanía (Agamben, 1995, 34). Así que la posibilidad de una política alternativa tiene que empezar por desarticular ese paradigma.

1.2 El poder soberano y la sacralidad de la vida
Sin duda alguna una de las tesis más controversiales de Agamben tiene que ver con su comprensión de la ley, que sigue muy cerca el punto de vista de Benjamin en Para una crítica de la violencia .[7] A su modo de ver, todo ordenamiento jurídico (incluso en los Estados democráticos) requiere de la excepción soberana, y con ello de una violencia que lo conserva y mantiene su vigencia. En esa medida, “al afirmar que la relación de excepción expresa la estructura formal originaria de la relación jurídica” (Agamben, 1995, p.23), Schmitt habría captado “el más inmemorial de los arcana imperii” (Agamben, 1995, p. 9).

Gerold Prauss riprende in questa analisi dei concetto di “diritto” e “morale” in Kant ed in Hegel l’“assioma” di Böckenförde e dimostra come la sua paradossalità nasce con Kant, viene cementata con Hegel e sfocia nel dialogo tra l’allora Prefetto della Congregazione per la Dottrina della fede Joseph Ra-tzinger e Jürgen Habermas nell’Accademia cattolica della Baviera a Monaco nel 2004. Questi ultimi due, per Prauss, sono solo l’ultimo «esempio eclatante» per la mancanza di coscienza dell’«errore» kan-tiano di cui l’autore teme che «ci costerà ancora tanto» (125s., cfr. 9). La prova per il fatto che ancora oggi non abbiamo preso coscienza della comprensione fatale di diritto e morale che caratterizza la no-stra società, starebbe nel fatto che proprio il dibattito tra Ratzinger e Habermas a Monaco non avrebbe prodotto nemmeno il minimo «scalpore pubblico» che invece secondo Prauss avrebbe dovuto accade-re (126). Nell’orizzonte del suo argomento complessivo, ciò avrebbe comunque costituito solo lo scal-pore finale di un periodo di trecent’anni in cui la nostra dottrina liberale dello Stato si sarebbe basata sul un clamoroso erroneo sistematico in Kant. L’esito di questo errore sarebbe la riduzione del nostro concetto di diritto e di Stato sul mero potere e sull’arbitrio (9). Evidentemente, una tale tesi molto co-raggiosa deve essere comprovata bene, soprattutto per il modo drastico in cui l’autore la presenta.
La sua argomentazione viene presentata in cinque passaggi che danno la struttura al lavoro, suddiviso quindi in cinque capitoli. Il primo capitolo (11-35) presenta il «primo tentativo» di Kant, come lo chiama Prauss, di fondare la sua teoria del diritto e dello Stato. Innanzitutto Prauss critica la determinazione kantiana di rapporto tra «volontà» e «dovere» perché, come egli rivela, per la volontà ci sono solo due possibilità di rapportarsi: o la volontà corrisponde al dovere oppure no. Dunque, egli si stupisce che Kant ne concepisce invece tre modi, in quanto la volontà ci si può rapportare anche in «modo indiffe-rente» (13). Infatti, sono queste le azioni che per Kant si svolgono né «contro» il dovere né «per» il do-vere ma solo «secondo» il dovere (15). Prauss nota subito che Kant ha difficoltà di definire precisamen-te questo terzo tipo di azioni, fino al punto che egli deve ricorrere ad un esempio concreto, quello del mercante della Fondazione della metafisica dei costumi. La stessa difficoltà testimonierebbe la Critica della ragion pratica (16), che riprende questo terzo tipo di azioni della Fondazione che ora chiama – a differenza da quelle «morali» e «immorali» – «legali» (legal), «secondo leggi» (gesetzlich) e «giuridiche» (juridisch): queste sono solo «secondo il dovere» (pflichtmäßig), un termine che però ora viene sostitui-to da «secondo la legge» (gesetzmäßig). Il passaggio definitivo sta, poi, nell’identificare quest’ultimo termine con «secondo leggi» e quindi con «legale» e «giuridico», e nella loro determinazione come «le-galmente buoni» (gesetzlich gut) (17s.). Già dopo questa analisi, Prauss esplicita la sua tesi che tale co-stellazione sistematica «rischia di far fallire sin dall’inizio l’approccio di Kant ad una teoria di azioni in quanto buone e cattive» (18s.). Così si vincola alla distinzione di buono/cattivo ed ipotizza che siccome esistono le azioni moralmente buone/cattive allora, per la forza del parallelismo, ci dovrebbe essere anche la distinzione fra quelle legalmente buone/cattive – solo che questo parallelismo, però, condur-rebbe a quattro alternative, non a tre come teorizzate da Kant. Da ciò Prauss deduce che è in questione «[i]n ultima analisi del senso della differenza tra morale e diritto, la cui determinazione manca fino ad oggi» – e infatti Prauss dubita che possa esistere in questo quadro kantiano (19; corsivo M. K.).
Come ulteriore analisi, egli svolge considerazioni filologiche sul significato e sull’uso di «secondo» (ge-mäß) e «per» (aus) dovere (20s.), e giunge alla conclusione che la triplice differenziazione non starebbe in piedi (21). La ragione per questa differenziazione di Kant, che fino ad oggi è responsabile per i nostri gravi problemi nei concetti di diritto e di Stato, come l’autore non si stanca di rilevare, sta nell’errore di aver distinto due motivazioni differenti di azioni «secondo» o «per» dovere, in quanto il motivo può es-sere sempre e soltanto uno: la libertà (28s.). L’«inclinazione» (Neigung), che in Kant starebbe come «mo-tivo» (così Prauss) alla base delle azioni solo «secondo» il dovere, non potrebbe affatto essere un «mo-tivo» perché così si collocherebbe all’interno dell’azione stessa. Questa azione, però, si attua sempre per il «motivo» (meglio: per il «movente») della «libertà» o meno, o cioè di soddisfare la «inclinazione» o no (30). Una conferma il nostro autore la riconosce nel fatto che secondo lui Kant non riuscirebbe a di-mostrare che la sua affermazione per la quale esclusivamente la «legge morale» (moralisches Gesetz) è «per sé» il «movente» (Triebfeder) (31s.). Per questo, il carattere vincolante della legge non deriverebbe dalla legge stessa, in quanto essa deve essere accolta in libertà (32). Così Prauss arriva alla conclusione del primo capitolo cioè che «non può essere sensato imporre un “motivo per” un’azione», perché in questo caso ci sarebbe sempre l’«azione» già prima dell’«azione» stessa e la fondazione della stessa, appunto, svanisce nel regresso all’infinito (32). A questo punto rimane, però, la forte impressione che Prauss pare confondere il termine «motivo» con quello di «movente soggettivo» (subjektive Triebfeder) (28).
Per il nostro autore, costituisce un «divario non giustificabile» la differenza di specie tra le azioni «se-condo» il dovere, che sono moralmente buone per il semplice fatto di essere – “casualmente” – un’obbedienza, e le azioni «per» dovere, che sono moralmente buone solamente per il loro motivo (di nuovo: «movente»?) (34). In quanto questa differenza sta al fondamento della separazione tra diritto e morale, secondo Prauss, essa determina la comprensione del loro rapporto fino ad oggi – e questa conseguenza è oggetto d’analisi del secondo capitolo (35-61).
Nel secondo passaggio del suo ragionamento, Prauss delinea il formarsi della differenza tra diritto e morale in Kant a partire dalla Fondazione sulla base del ragionamento erroneo delineato nel primo ca-pitolo: avendo recuperato il concetto di diritto come semplice osservanza della legge morale, in un se-condo momento esso viene distaccato da quest’ultima, ma mantiene il senso della «pura osservanza» in modo tale che possa essere riferito alla «mera legge universale del diritto» (bloßes Rechtsgebot) ete-ronoma (37). Da questo momento in poi, in Kant, il diritto è utilizzato come «qualcosa di esteriore», im-posto dallo Stato: l’esteriorità diventa il momento distintivo del diritto, sia per il fatto dell’imposizione, sia anche per la sua accertabilità, e infine perché ha bisogno di un potere esteriore. Così il diritto diven-ta gestibile secondo una «meccanica» che non si differenzierebbe dalla meccanica delle leggi naturali: in entrambi i casi si tratterebbe di leggi eteronome (38-40). Kant si illude, secondo l’autore, di aver evi-tato tale conseguenza per la precedente distinzione tra «natura» e «libertà», e così egli sarebbe com-pletamente “ingenuo” sulle conseguenze che ha avviato con la sua teoria «abissale» sul diritto, sulla morale e sullo Stato – sempre nel giudizio di Prauss: oggi tutti i tre concetti sono diventati preda di un naturalismo empiristico (44).
Fichte, inoltre, secondo le analisi del nostro autore, avrebbe ripreso fedelmente le decisioni fondamen-tali di Kant, e anche i concetti di diritto e morale in Hegel si capiscono solo su questa base (45, 93): Kant, Fichte ed Hegel cementano così un concetto di diritto identificato con la coercizione, l’astrattezza, il meccanismo oggettivo, l’universalità senza spirito, fino a comprendere tutto lo Stato come una «macchina» e un «sistema di dipendenze esteriori» (Hegel) (46-48).
Hegel vedrebbe chiaro, comunque, che la «macchina» Stato, che in linea di massima dovrebbe essere insensibile per la disposizione d’animo (Gesinnung) dei suoi cittadini, invece ne ha bisogno, come sot-tolinea nei Lineamenti, precisando comunque che non si tratta di una disposizione d’animo religiosa, in quanto concepisce qui lo Stato come essenzialmente distinto dalla religione (49-51). Ma da dove do-vrebbe derivare, chiede Prauss, questa disposizione d’animo, se non dalla religione e neanche dalla morale? Per il momento, il nostro autore si accontenta con la risposta hegeliana, che essa nascerebbe dalla «intellezione filosofica nell’essenza del medesimo [dello Stato]» (Hegel, cit. 51). Infatti, poi Prauss registra come questo modo astratto di concepire la disposizione d’animo per Hegel non sia sufficiente, per cui viene identificato con la religione (52). Proprio questa svolta sarebbe stata necessaria per Hegel, in quanto egli avrebbe riconosciuto nella concezione kantiana un momento esplosivo, e cioè la libertà individuale dei soggetti che prima o poi avrebbe dovuto far saltare la «macchina» Stato. A questo pun-to, solo nella “religiosità/religione” Hegel troverebbe il sostegno necessario per lo Stato (54). Ma per Prauss questo non può essere un argomento sistematico rilevante, in quanto egli identifica – in modo invero scarsamente fondato da un punto di vista filosofico – la religione immediatamente con il terrore e il fanatismo, poi anche con il fondamentalismo, contraddicendo la valutazione positiva del modello hegeliano da parte di Böckenförde (55s., 121). E il nostro autore conclude che Hegel sarebbe ricorso al-la religione soltanto perché non sapeva uscire in modo diverso da quei concetti distorti di diritto, mo-rale e Stato che egli avrebbe ereditato da Kant (56).

L’opera di Daniel Alioto propone un tema che a prima vista si può dire fondamentale ma che allo stesso tempo non è stato ancora superato. Si tratta dell’argomento dell’autonomia nell’ambito dei contratti.
Subitamente emergono alcune domande: si può parlare di autonomia della volontà? Oppure l’autonomia è una proprietà della ragione nella sua funzione pratica? Ma potrebbe ritenersi eventualmente una ragione distaccata del volere della volontà? Ancora, l’autonomia potrebbe infrangere l’eguaglianza della giustizia che si verifica nei contratti, e cioè, l’eguaglianza reciproca?
A questo riguardo l’autore si occupa del principio della reciprocità dello scambio, prendendo le mosse dal pensiero di Aristotele, ma cogliendo anche il pensiero di vari autori che proseguono nella linea del pensiero classico come san Tommaso, sant’Antonino di Firenze, il Cardinale Tommaso di Vio Gaetano, Martin di Azpilcueta, Domingo di Soto O.P. e Luigi di Molina S.J., comunque ciascuno con qualche particolarità. Ma questo principio si può capire, in ambito contrattuale, solo se sommato al principio latino pacta sunt servanda perché entrambi indicano diversi punti di vista della realtà contrattuale e producono anche diversi effetti (p. 28). E allora, nel libro viene evidenziata l’evoluzione del pensiero con riguardo i principi classici, ma specialmente, in relazione a qualche ragione che fa evolvere la dottrina contemporanea sulla base dei principi accennati.
I principi rimangono sempre stabili, ma siccome l’oggetto del Diritto e dell’Economia è sempre qualcosa di contingente perché è qualcosa di umano, questi principi stabili ed invariabili devono venir correttamente interpretati perché il passo del tempo non li porti a causare/giustificare delle situazioni di ingiustizia attraverso di una cattiva interpretazione di essi.
Allora, il primo principio accennato ci porta a stabilire che la validità del contratto in generale riguarda non soltanto quello voluto dalle parti ma l’equivalenza in sè. E allora facendo una riflessione di uno assieme l’altro principio anzidetto, entrambi ci portano al problema dell’’obbligo del contratto, del suo fondamento, e cioè, della sua necessità di esecuzione. Perché si deve esaudire un contratto? Perché questo comporta almeno una obbligazione? Le cause di validità del contratto girano attorno ad entrambi questi principi. Il contratto nasce del volere di due o più parti; ma soltanto ciò può farlo diventare imperativo, obbligatorio? Se riteniamo che il principio pacta sunt servanda è legato alle esigenze della giustizia oggettiva, non potremmo dire che il contratto è imperativo soltanto per il fatto che il suo carattere obbligatorio è nella forza della volontà delle parti da imporsi. Anzi, il carattere obbligatorio del contratto sembra avere a che vedere con l’altro principio della reciprocità perché, come abbiamo già detto, l’ultimo riguarda tutti i rapporti contrattuali in generale. Dunque il pacta sunt servanda non potrebbe venir capito lontano dal principio della reciprocità.
D’altra parte, il principio dell’autonomia della volontà è nato assieme ad alcune dottrine economiche, anzi, si potrebbe dire che è nato in seno all’influsso di alcune teorie delle c.d. libertà, tali come la libertà di ogni intervento governativo o sindacale; la libertà di commercio; la libertà di libera disposizione della proprietà individuale; la libertà contrattuale; la libertà di moto personale e finalmente quella di associazione (pp. 46 e ss.).
Nei secoli XVII e XVIII, secondo le riflessioni dell’A. il modo di comprendere la convenzione è stata conseguente all’indirizzo metodologico delle scienze sociali che respinsero le fondamenta dell’ordine naturale e soprannaturale. Da allora il contratto si è costituito come una qualcosa avente un valore assoluto e a partire del quale si è preteso di stabilire un sistema non attaccabile dal punto di vista razionalistico, perché formalmente coerente. Sarà Kant che porterà il principio dell’autonomia della volontà al grado di principio supremo della moralità. Comunque la compatibilità del principio pacta sunt servanda e dell’idea di eguaglianza nel complesso del principio della reciprocità dello scambio, sembrano annunciare la crisi del dogma dell’autonomia della volontà.

Seguendo Aristotele, con riguardo al principio della reciprocità dello scambio, l’A. chiarisce che l’uguaglianza aritmetica della giustizia correttiva non si contrappone all’idea della reciprocità proporzionale e neanche quest’ultima s’identifica con l’uguaglianza geometrica della giustizia della distribuzione. Anzi, la reciprocità proporzionale propria della giustizia correttiva presuppone l’ordine della giustizia della distribuzione (p. 65).
A questo punto, l’autore affronta con dettaglio l’argomento dell’usura. Secondo Aristotele l’usura è una forma di economia di scambio “proprio censurata”, “la più antinaturale tra tutti i tipi di commerci, per quanto il denaro lascia di compiere una funzione strumentale allo scambio” (p. 87). Tramite di essa il denaro acquista un valore che non ha un valore in sé stesso. Ma, secondo l’A., il denaro soltanto ha un valore di mezzo per l’acquisto delle cose. L’usura sarà condannata ripetute volte dalla Chiesa cattolica, sia dai padri della Chiesa, sia dai concili. Infatti, san Tommaso segnala che «se si ricupera la cosa data in prestito e, allo stesso tempo, si fa pagare un prezzo, si ha una evidente disuguaglianza contraria alla giustizia commutativa» (p. 101). Il denaro – secondo san Tommaso – non ha un valore in sé stesso, bensì un solo valore di scambio. Il valore è della cosa che rappresenta. E allora il solo valore del denaro è quello di strumento per lo scambio.
Seguendo ora la dottrina di san Tommaso in un epoca nella quale si produce un cambiamento nell’attività economica, l’autore dedica un capitolo al pensiero di Sant’Antonino di Firenze e la sua dottrina riguardo l’usura. Questo pensatore riteneva che ogni volta che siamo davanti ad un contratto che ha come materia il prestito e come forma l’intenzione principale del lucro, ci siamo davanti ad un prestito usuraio (p. 120). Comunque sia il suo pensiero circa l’usura, tale pensatore non giustifica il lucro cagionato dal trascorso del tempo; riconosce la perdita sofferta dal commerciante quando viene privato del suo denaro perché non ha la disponibilità di esso per investirlo. E allora sarà proprio sant’Antonino a riconoscere per primo la funzione del capitale monetario nella produzione e nel commercio, sempre con riguardo al contratto di mutuo. Il denaro non produce denaro per il solo trascorso del tempo, ma si può estrarne qualche profitto se lo si applica al lavoro.
Viene anche dedicato un capitolo Cardinale Caietano. Il suo punto di partenza è diverso dai suoi predecessori. Viene qui difatti introdotta la dottrina del volontario misto, che brevitatis causae sarebbe un atto tra volontario e obbligatorio perché il dare volontariamente non significa presumere che si abbia voluto trasmettere il dominio della cosa data, come accade con chi butta via i suoi effetti personali nel mare per salvarsi del naufragio; il solo fatto di buttarli non permette che qualsiasi altro se ne impadronisca (p. 143).
Con l’abbondanza di denaro e l’aumentare dei prezzi, accaduto con il trascorso del tempo, si torna a riflettere sui problemi presentati dall’usura nello scambio di denaro ed ora l’argomento sarà affrontato seguendo le riflessioni anche di Martin de Azpilcueta facendo concorrere le fonti di diritto civile, diritto canonico e teologia morale assieme alla sua esperienza personale acquistata nella Francia, nella Spagna e il Portogallo. La sua analisi è un contributo per differenziare le operazioni di scambio lecite dalle pratiche usurarie di sua epoca. Quest’autore finirà con l’accettazione degli strumenti economici di credito che sfuggono il principio del divieto dell’usura, con il quale è concorde (p. 154). «Oltre cogliere il denaro nella sua funzione di mezzo di pagamento delle merci, accetta la moneta come oggetto suscettibile di essere comprato e venduto a diversi prezzi, senza cadere in qualsiasi illecito oppure ingiustizia» (pp. 154-155). Azpilcueta parte dalla dottrina di Aristotele che accetta la doppia funzionalità della moneta sia come ‘unita di valore’ sia come ‘unita di misura’; ma non rifiuta – come, spiega Alioto, facevano invece Aristotele e san Tommaso – ogni ricompensa ottenuta dal cambiavalute (p. 155). Invece proponeva che il cambiavalute fosse nominato dall’autorità pubblica e che quindi avesse anche uno stipendio, non generato dallo stesso denaro ma dal lavoro svolto per la comunità. Questa ricompensa a causa del lavoro non era paragonabile con il lucro né era contrario alla giustizia. Eppoi si vede la sua evoluzione circa il pensiero di Aristotele perché ritiene che «l’uso del denaro, per guadagnare con il suo scambio, non è contrario alla sua natura» (p. 158). Il lucro in sé non ha un fine in sé stesso e nel pensiero di Aristotele sarebbe sempre lucro. D’altra parte Azpilcueta ritiene che sia lecito lo scambio di denaro per un altra moneta avente un altro valore. E allora perché ciò possa accadere è necessario che si tratti di monete con diverso valore in sé oppure con diverso valore secondo i luoghi. Mentre Aristotele ritiene che la moneta perda il suo valore se non svolge la sua funzione di scambio, Azpilcueta considera che nella sua funzione di scambio è una merce che ha valore in sé stessa, il cui valore di scambio dipende della sua abbondanza o scarsità. In questo modo il suo pensiero prosegue oltre con la formulazione della legge della domanda e dell’offerta. Nell’economia reale ciò che interessa è il potere di acquisto, e cioè, il valore reale del denaro, piuttosto che la sua manifestazione nominale addetta dalla pubblica autorità. L’abbondanza di denaro produce l’innalzamento dell’offerta e la discesa dei prezzi; invece, la mancanza di liquidità, abbassa il potere di acquisto e invece solleva i prezzi dei prodotti.
Dunque il valore della moneta dipende dall’autorità pubblica, ma anche dalla sua scarsità, facendo distinzione tra il valore reale e quello nominale di essa (p. 163). In questo senso, Azpilcueta precede la teoria della previsione stabilendo il principio dell’inalterabilità del valore reale del prestito. Concorde con san Tommaso, ammette il risarcimento del danno e, con riguardo al lucro cessante, pensa che sia giusto sempre che si riferisca alla perdita di una garanzia come risultato di una attività commerciale (p. 166). L’autore spagnolo introduce una novità interessante circa il risarcimento del danno. Questo avrà luogo anche quando ci si mantenga una capacità di compra indeterminata, che si conosce come «il privilegio dalla liquidità» (p. 167). Azpilcueta conferma le tesi classiche condannando l’usura, ma tenta di distinguere gli affari leciti dai quelli illeciti.
A continuazione l’A. analizza il pensiero di Domingo di Soto e Luigi da Molina come due importanti rappresentanti della Scuola Spagnola del XVII secolo che affrontano il problema dell’usura dalla prospettiva della reciprocità degli scambi. Con riguardo al problema dell’alterazione del prezzo, Domingo di Soto, distingue tra il prestito e la compravendita. Con riguardo al primo, non si deve restituire il valore della roba, ma la sua sostanza materiale che deve essere della stessa specie e qualità, senza che il suo prezzo rilevi; con riguardo al secondo, ciò che interessa è il valore della cosa. Se ciò che si da in prestito sono monete, si deve restituire una quantità simile al valore che essa aveva al momento in cui sono state consegnate al alienatario. Dopo precisare i pregiudizi ai quali fa riferimento quando parla di lucro cessante e risarcimento del danno, elenca cinque conclusioni (cfr. p. 177). In quei casi non ci sarà usura. Il denaro non ha un valore in sé stesso, ce l’ha soltanto con riguardo all’attività dell’alienatario. Perciò tra le tre forme di scambio che segnala Aristotele: 1) una cosa per altra cosa; 2) una cosa per denaro; 3) denaro per denaro, l’ultima la considera usuraia. Risulta lecito lo scambio di denaro per ragione del luogo ma non del tempo. Non è vero che il denaro si muove di un luogo in un altro e perciò non si deve pagare per il trascorso del tempo perché se si da denaro in certo luogo per ricuperarlo in un altro, si fa un prestito usuraio. Il sol fatto del tempo, non giustifica ricevere una somma diversa (pp. 182-185). Luigi da Molina si occupa della dottrina del giusto prezzo, seguendo Aristotele che aveva anche riflettuto sulla giustizia nella cornice della vita economica. Con riguardo alla compravendita, ritiene che in certi casi sia lecito incassare un sovrapprezzo, e cioè: quando risulti una ricompensa dall’attività del commerciante; quando si tratti di sostenere il valore delle merci data la fluttuazione dei prezzi; infine, quando il prezzo viene adeguato ragionevolmente (pp. 192-193). Molina distingue il prezzo giusto della compravendita in naturale, quello che hanno le cose in sé stessi, e cioè, dipendendo della stima che di esso ha l’uomo; e in legale, quello che viene stabilito dall’autorità pubblica con fondamento nel primo (p. 194). Le cose non hanno un valore in sé medesime; hanno soltanto valore di mezzo, di strumento per la soddisfazione delle necessità umane. Ergo il giusto prezzo di una cosa sarà il prezzo naturale, e cioè, il prezzo adeguato allo giusto naturale. Quindi il valore in cui una cosa viene scambiata per altra di un valore equipollente. Ogni contraente ha un interesse immediato che è il contrappeso. Inoltre la compra e vendita si ordina a soddisfarre un bene comune delle parti, il cui non sarà aggiunto se il valore del contrappeso non è equo con la cosa scambiata (p. 203).

Fresco di stampa è disponibile un altro libro della Collana «Lex naturalis» curata e diretta da Franco Todescan, edita dalla Cedam. Il volume si intitola: Il diritto della guerra e della pace. E’ parte del De iure belli ac pacis di Ugo Grozio, ed è per ora limitato ai Prolegomeni e al Libro I dell’opera. L’Introduzione e la traduzione dei Prolegomeni hanno come autore il compianto Guido Fassò, mentre la traduzione del Libro I e le note sono di Fausto Arici e di Franco Todescan. Per i Prolegomeni esiste qualche traduzione ormai introvabile, mentre la traduzione moderna del Libro I (se si esclude quella settecentesca del Porpora) rappresenta una novità; inoltre il corredo di note, complete e concise, è cospicuo e rivela una notevole attività di ricerca.

Ugo Grozio nasce in Olanda a Delft nel 1583 e viene considerato il fondatore della Scuola del diritto naturale moderno; il concetto di ius naturale ritorna spesso nella storia del diritto, particolarmente nelle epoche di crisi, come sottolineava il Rommen nel suo celebre saggio su L’eterno ritorno del diritto naturale. In Italia (e non solo) prevale il principio della statualità del diritto e pertanto non c’è spazio teoricamente per il diritto naturale. Ma si parla di diritto naturale fin dall’antichità con Aristotele e con gli Stoici. Nel medioevo il diritto naturale era quello voluto da Dio tramite la natura; poi il concetto si laicizza e il diritto naturale sarà inteso come quello creato dalla ragione universale e che risiede nell’anima di ciascuno. Sarà proprio Grozio ad affermare nel famoso Proleg. 11 che il diritto naturale avrebbe sempre valore anche se per ipotesi assurda Dio non esistesse. I Prolegomeni sono dedicati nel loro complesso al programma che l’autore seguirà. Il Libro I tratta invece prevalentemente del diritto pubblico (lo Stato, i rapporti dei cittadini con lo Stato, e i rapporti tra Stati), il tutto suffragato da una dovizia di citazioni, tratte dai classici latini, greci e dalla Bibbia. Grozio si pone anche nel capitolo IV il delicato problema della guerra dei sudditi contro i loro superiori: il diritto dei cittadini alla ribellione esiste solo in determinati casi «di pericolo molto grande e certo». Non parla espressamente di contratto sociale, ma solo di persone che danno vita alla società civile perché i più deboli vogliono tutelarsi dalla violenza dei più forti. Il De iure belli ac pacis è importante anche perché in esso vengono poste le basi del moderno diritto internazionale, cosa lodevole per l’Europa secentesca sconvolta dalle guerre di religione.

Abstract
Tapparelli d’Azeglio critizes the traditional aristotelic division of political regimes, concluding that it is insufficient because it is founded on a rather accidental principle. The division proposed by Montesquieu is strictly erroneous; the only merit of this author, even if corrupted by the prejudices of a bad philosophy, is his attention to the individuality of the law of every singular nation. The procedural and formalistic vision of democracy is unable to recognize those pre-juridical principles (faith, culture, man’s social nature) that make the State itself possible at all.

Proseguiamo la riflessione sulla democrazia avvalendoci del testo del p. LUIGI TAPARELLI D’AZEGLIO sj, Saggio teoretico di dritto naturale appoggiato sul fatto, 2 voll., Roma, ed. “La Civiltà Cattolica”, 19287, pp. 273 ss. Ai paragrafi (numerati) del Saggio segue, in corsivo, un breve commento del p. Ottavio De Bertolis, sj.

505. L’osservazione un po’superficiale del fatto [cioè delle “società svariatissime”, n. 504, che sono nel mondo] diede origine ad una antichissima divisione de’ Governi in democratici, aristocratici, monarchici e misti, attribuita ad Aristotele e seguita poi quasi universalmente da’pubblicisti [LXV]. Poco soddisfatto si mostra in tal divisione il Romagnosi, il quale nell’Ist. Di civ. fil., [lib. VI], al misto sostituisce l’etnarchico o nazionale; e nel libro VII: «né una monarchia, dice, né un’aristocrazia, né una democrazia. Tali nomi per me son controsensi, perché disegnano dominii di monopolio parziale». In quanto a me io non ardisco biasimarla finché trattasi di dar una classificazione ad uso del volgo, il quale coll’occhio suo materiale discerne assai meglio un Governo dall’altro contando quanti sono in ciascuno i governanti, che esaminando la natura di loro autorità; anzi, mi varrò talora io stesso di codesta nomenclatura, la quale è una espressione di fatto materiale, epperò può servire, spiegata che sia la essenzial differenza fondamentale delle forme sociali, come abbreviatura, o se vogliamo anche come suddivisione delle poliarchie. Infatti esse possono essere o miste di monarchia come Venezia, o aristocratiche come Genova, o democratiche come certi Cantoni svizzeri, S. Marino ecc. Ma se trattisi di stabilire una prima divisione filosofica, cioè fondata con qualche esattezza in cause naturali e intrinseche, approvo sommamente la censura che dà di tal divisione il C. di Haller (a); il quale ogni forma di Governo riduce a monarchia o repubblica.

L’Autore desidera passare oltre dal fatto materiale, ciò che l’occhio materiale scorge più facilmente, ossia la suddivisione dei governi in base al numero dei governanti, alla essenzial differenza fondamentale tra essi. Il numero infatti è una differenza accidentale che si rivela una semplice abbreviatura. E’ interessante osservare l’aspra critica rivolta a Montesquieu nel rinvio [LXV] che riportiamo di seguito:

«1. Alquanto diversa potrà sembrare la divisione recata dal Montesquieu, il quale divide i Governi in Repubblicano (Democrazie e Aristocrazie), Monarchico e Despotico. Strana divisione in verità, ove il vizio di Governo viene annoverato tra le sue forme. Se un naturalista dovesse darci con pari logica la descrizione del genere umano, ci direbbe che tutta la specie umana si divide in maschi, femmine e zoppi. Ma tali errori non recano meraviglia in un autore che sembra non avere né disegno, né principii determinati in tutto il corso della sua opera. Egli vuol dettarci le norme di ogni legislazione e ne stabilisce per fondamento questa falsa divisione senza darsi la briga pur di accennare una prova né di fatto, né di ragione, né di autorità. 2. Poscia assegna i suoi pretesi principii di operazione per ciascuna di codeste forme, virtù per la democrazia, moderazione per l’aristocrazia, onore per la monarchia, terrore per lo dispotismo. Per poco che si conosca il cuore umano, si comprende agevolmente che tutti codesti mezzi son necessarii in ogni Governo ben ordinato, giacché in ogni moltitudine vi sono naturali capaci e bisognosi or dell’uno or dell’altro di tali impulsi. Vero è che un governo più imperfetto avrà bisogno di maggiori virtù individuali affin di sussistere; ma ciò non fa che senza virtù possano sussistere gli altri [sottolineatura mia]. Nulla dico del senso che egli dà alla parola virtù escludendone la morale e la religione; il che in sostanza è un dirci che la virtù è l’entusiasmo di chi tutto sacrifica agli interessi politici della sua patria. “Quanto desolante, dice il ROMAGNOSI, altrettanto falsa è la idea dataci dal Montesquieu della virtù politica”. E il Vico nel I° tomo della Scienza nuova, parlando del grande amor di patria dei tempi eroici, osserva che era “un grande amore dei proprii beni, un grande interesse privato”. Ecco ciò che al Montesquieu pareva l’apice della virtù: la speranza della società. Domandate voi che cosa è libertà politica? Al capo 3 del libro II, ella è il diritto di fare ciò che è permesso dalla legge (definizione a dire il vero un po’ curiosa, giacché è egli possibile che non si abbia dritto di far ciò che è permesso?Ci si può impedire l’atto, ma il dritto è implicito nel permesso); e al capo sesto, è quella quita d’animo che proviene dalla opinione della propria sicurezza. Da questa singolar definizione deduce l’A. esser necessaria per la libertà la divisione dei poteri e su tale base prosiegue poi a ragionar lungamente come se il suo detto fosse un dogma ed egli un oracolo… In verità ebbe ragion l’HALLER quando del Montesquieu ci disse che, leggero e sofistico com’è, non merita la riputazione di cui ha goduto. Simil sentenza ne porta il ch. C. DE BONALD e fino ad un certo segno anche lo STEWART, il quale, benché per altro al Montesquieu assai favorevole, lo accusa di aver scritto senza connessione, senza disegno e quasi senza sapere con certezza ove andasse a parare. 3. Ciò nonostante, per quella leale imparzialità che professiamo anche verso i nemici del vero, dobbiam riconoscere che lo Spirito delle leggi fu una transizione del dritto sociale dall’astratto al concreto; e se l’empietà allora regnante non avesse strappato all’A. degl’incensi ch’egli abbominò morendo; se la sua mente, falsata da dottrine repubblicane, non avesse pervertite le idee suggeritegli dal suo ingegno; il pensiero di ricercare nelle individualità di ogni popolo la base della individualità delle sue leggi avrebbe potuto meritargli riconoscenza per parte della filosofia politica. Ma egli precipitò nel puro empirismo allora regnante, e invece di ravvisare nelle condizioni individuali un fatto determinante le leggi universali e immutabili di natura, parve talora (benché altrove si contraddica) voler seppellire in questo materiale elemento e la umana libertà e la virtù e la giustizia, deducendo da tali elementi ogni moralità, o almeno assoggettandola ad essi».

«Vero è che un governo più imperfetto avrà bisogno di maggiori virtù individuali affin di sussistere; ma ciò non fa che senza virtù possano sussistere gli altri»: a noi moderni può sembrare strano l’accostamento del governo alla virtù, perché siamo abituati a ritenere il primo una semplice questione di regime, o formula politica, o, se vogliamo, semplicemente le regole del gioco politico. Siamo cioè abituati a ritenere un governo politico, e la stessa democrazia, una questione di procedura, di regole da osservare: dette regole dovrebbero garantire un gioco nel quale ogni consociato si muove liberamente, senza scontrarsi con gli altri, in un reciproco contemperamento di interessi e di azioni. L’affermazione del Taparelli d’Azeglio mi pare esprimere quanto è sostenuto da E.W. BÖCKENFÖRDE, cioè che lo Stato vive di presupposti che non può garantire, proprio come le regole del gioco postulano un senso del gioco, un «perché giocare» previo al gioco stesso. In questo senso, richiedere l’emarginazione dal dibattito politico, la loro messa tra parentesi, dell’etica e delle fedi religiose in quanto politicamente insignificanti, anzi potenzialmente fattore di scontri, proprio come richiesto da Rawls e da Habermas, sembra costringerci al precludere ogni via d’uscita da una semplice proceduralizzazione della democrazia, un suo insterilimento o amputazione che precede un sostanziale fallimento. E’ infatti proprio questo il motivo per cui, almeno secondo M. PERA, la Costituzione europea è abortita, producendo un elenco di diritti dell’uomo puramente astratto, come quelli del 1789, e non una Costituzione europea (tra l’altro, andando contro quanto lo stesso Montesquieu avrebbe sostenuto nello Spirito delle leggi ampiamente citato, proprio perché, tra l’altro, volutamente ha tagliato ogni riferimento a quella risorsa di significato che è il cristianesimo). Sul punto, mi permetto di rinviare al mio «Dobbiamo dirci cristiani?», in Civiltà Cattolica 2009 II 574-586.
Al contrario, negli Stati Uniti d’America i legami pre-politici, cioè ideali, etici e religiosi, sono sempre stati sentiti essenziali, sulla scia di Tocqueville, la cui famosa opinione «dubito che l’uomo possa mai sopportare contemporaneamente una completa indipendenza religiosa e una totale libertà politica: e sono incline a pensare che, se non ha fede, bisogna che serva, e, se è libero, che creda» può essere compresa esattamente solo in questo riferimento ai valori fondanti una comunità, che vengono prima del governo della stessa. Questo non è un fondamento «mistico» – anche se così è stato chiamato – o peggio teologico dell’autorità, ma è un riferimento alla struttura fiduciaria dell’uomo in quanto animale politico. Le nostre convinzioni, o dogmi, precedono l’esperienza giuridica e politica, proprio come gli assiomi precedono ogni geometria, e ne sono condizione di pensabilità. M.A. GLENDON sintetizza la posizione di Tocqueville in questa affermazione: « La cultura viene prima della politica e della legge, e la religione è al centro della cultura».

Abstract

This article deals to applicate a new method of interpreting Rosmini’s texts – the so-called IVth phase – on the problem of his opinion on democracy. Rosmini’s critical interpretation of democracy as a form of State con-sists in the argument that democracy would undercut the political-ethic dimension of individual and free-dom. Therefore he distinguishes between liberalism and democracy, founding the first one on a personal-ethic concept of freedom and relegating the latter one on the “inner side” of society: on the political-ethic consideration about the political-juridical conditions for the realization of a democracy which avoids the despotic risks if reduced to a mere form of State. In Rosminis’s argumentation democracy solely is not a guarantee for the realization of politics corresponding to human dignity, as long as it’s not framed by a con-stitution realizing human dignity and freedom. In this dimension, the democratic-critical political thought of Rosmini reveals today its actuality for the question how to legittimate ethically the democratic structures. The article tries to points out how to get the positive ethical argumentation, also for the actual application, from Rosmini’s denial of democratic form, conditionned by the circumstances of the political situation and thought in his epoch.

«È stato detto che la democrazia è la peggior forma di governo,
eccezion fatta per tutte quelle altre forme che si sono sperimentate finora».
(W. Churchill)

«Noi siamo persuasi altamente che tutto ciò che è giusto sia anche possibile».
(A. Rosmini) [1]

1. Considerazioni preliminari
Da alcuni anni i tentativi di “fondare [2] le istanze del nostro mondo politico liberale contraddicono alla tesi postmodernista di un continuo, più o meno silenzioso, ma irreversibile processo di indebolimento delle nostre capacità di pensiero e di teoresi: si parla della tarda modernità, della post-secolarizzazione, del ritorno del religioso. Tale interesse è stato senz’altro catalizzato da quel cambiamento politico dopo l’89 che non consente più al discorso liberal-democratico di accontentarsi con il suo argomento ex negativo anti-collettivista e anti-comunista, ma che si interroga sul fondamento delle nostre istituzioni liberali stesse. Ed è tanto più interessante osservare che questa “sfida” non viene imposta dall’alternativa socio-politica del comunismo ma si pone nella situazione in cui le alternative non ci sono più – infatti, questa situazione causa la domanda imbarazzante del perché del sistema liberale nei confronti del pluralismo ormai relativista delle forme sincretiste politico-giuridico-sociali attualmente presenti nel mondo . [3] Questa “sfida” nasce quindi solo apparentemente per la “minaccia” del mondo islamico: piuttosto è una sfida che emerge all’interno della nostra cultura stessa e che ci costringe a riflettere fondamentalmente sul perché del nostro ordinamento liberal-democratico. Come si evince subito, la domanda “etica” dei nostri sistemi non è – secondo chi scrive – tanto la quadratura del cerchio impossibile ai nostri ordinamenti funzionalizzati, burocratizzati e rispondenti ai propri imperativi tecni-ci, bensì la domanda tanto semplice quanto fondamentale sulla ragionevolezza di questi sistemi stessi. E più questa ragionevolezza scopre l’uomo come criterio, più si concretizza la domanda etica. In questa chiave, riteniamo che Rosmini ci indichi un percorso di riflessione di carattere di etica politica.
Al centro di questa riflessione poniamo direttamente la forma di governo appropriata al liberalismo politico ossia la democrazia. Ma già nel tentativo di definire “oggettivamente” il termine si incontra una plurivocità caratteristica che segnala i diversi contesti storico-culturali in cui esso assume dei significati spesso difficilmente conciliabili, per cui la sua comprensione comune si restringe al “minimo etimolo-gico” del termine: ossia la forma dello Stato che a differenza di monarchia ed aristocrazia basa le deci-sioni politiche sul principio di maggioranza dei cittadini con diritto al voto, realizzato o attraverso un meccanismo rappresentativo o in modo diretto. Evidentemente, in quanto forma dello Stato cioè di gestione di potere politico, questo concetto esige una precisa riflessione politico-etica. Infatti, se Ro-smini certamente non si annovera tra i “padri”, “teoretici” ed “ispiratori” moderni del concetto di “de-mocrazia”, egli svolge però delle considerazioni fondamentali proprio per la “sfida” accennata, nel sen-so che pone la domanda dei fondamenti etici di un’attuale riflessione politico-etica sulla democrazia.
Partendo dalla “definizione minima”, cioè dalla forma di governo per la quale i governati partecipano all’esercizio del governo e quindi del potere politico e sono quindi il sovrano del potere politico, si e-vince perché la democrazia vale come la forma politica più appropriata al liberalismo moderno. Davan-ti a quest’orizzonte ci si pone a maggior ragione la domanda perché nella filosofia politica e del diritto di Rosmini non si trovi un’affermazione chiara e decisiva a favore di questa forma di Stato. Cercando di dare una risposta a questa domanda, questo saggio vuole al momento stesso presentare in quale sen-so si può trovare in Rosmini lo stesso un contributo attuale e valido alla discussione sulla democrazia – oggi – in crisi. Così si lasciano desumere dalla sua critica alla democrazia come forma politica alcuni ra-gionamenti etici che possono servire alla riflessione attuale sulla “fondazione” ossia sulla “ricompren-sione” della democrazia oggi. Tale metodo di ricerca non intende per niente riconoscere in Rosmini un democratico dove invece non c’è. Infatti, al contributo importante di Rosmini allo sviluppo del “diritto” e del costituzionalismo non corrisponde un’altrettanta attenzione alla “democrazia”, e così egli si avvi-cina piuttosto alle riflessioni tedesche, nella scia di Kant od Hegel, confluenti nella concezione del Re-chtsstaat, che non all’attenzione francese per la democrazia. Questo fatto non sorprende se si conside-ra che all’inizio dell’iter filosofico-teologico del Roveretano stanno domande di educazione e di politi-ca. In quest’ultimo caso, Rosmini partiva dalla domanda della problematicità della costituzione dell’ordine politico post-rivoluzionario, dell’esito della rivoluzione – che fondamentalmente considera un dato storico-politico importantissimo – nel terrore giacobino, e della difficoltà ovvia di formulare una costituzione duratura dato che le costituzioni post-rivoluzionarie in Francia, fino al 1848, duravano, secondo il calcolo di Rosmini, di medio cinque anni e cinque giorni .[4] Ma proprio tale riflessione giuridico-politica in Rosmini, come si realizza perlopiù nelle considerazioni circa la “tirannia della maggioranza” ed il rischio del “perfettismo”, ha anche le sue ripercussioni specifiche per lo stesso concetto di democrazia. Da questa problematizzazione si evince chiaramente che il nostro studio non intende tanto presentare dei brani fin ora sconosciuti o apportare argomenti che nella sostanza pretendessero essere nuovi – penso che per quanto riguarda questi due punti, gli studi sulla politica rosminiana hanno svolto un la-voro di alta qualità –, bensì di riconsiderare il pensiero politico-giuridico rosminiano con un criterio che fin ora la ricerca rosminiana evitava di apportarci, ossia quello della “democrazia”. Infatti, il concetto di “democrazia” non costituisce ancora un punto sistematico-positivo di approccio al pensiero politico di Rosmini – le poche volte che gli studi sul pensiero politico di Rosmini ne accennano si trovano all’interno di considerazioni a partire dal “diritto”, della “società”, o in qualunque altro contesto più ampio. D’altronde, lo stesso Rosmini non ha mai trattato questo termine – neanche in quanto da lui ri-fiutato – in modo sistematico, per non parlare del fatto che in effetti non appare mai in nessun titolo o sottotitolo. Questo punto di partenza determina senz’altro il carattere delle seguenti considerazioni con le quali cercherò di sviluppare, nonostante i limiti e le riserve accennate, una considerazione sul pensiero politico di Rosmini attorno al concetto di democrazia. In questo modo, cerchiamo di svolgere un’indagine tipica della IV fase degli studi rosminiani, ossia ripensare il pensiero del Roveretano alla lu-ce dei problemi socio-politici attuali. Per questo compito – che tra l’altro ha animato i più grandi pen-satori di ispirazione rosminiana ossia nel campo politico-giuridico quale Minghetti, Lampertico o Stur-zo – evidentemente si tratta di oltrepassare il giudizio letterale di Rosmini sulla “democrazia” – che sa-rebbe quello di un netto rifiuto – per ricavare le ragioni fondamental-etiche che Rosmini esprime con questo rifiuto e per applicare queste stesse ragioni al discorso di oggi. In questo modo, si fa “risuonare la voce di Rosmini oggi”, si rende incisivo il suo pensiero in modo sistematico e attuale, invece di pietri-ficarlo dogmaticamente. Proprio per il termine della democrazia, questo compito ci sembra essenziale per una riflessione politica nello spirito rosminiano oggi.
Se con questo compito ci rivolgiamo agli scritti di Rosmini, risultano – per il metodo specifico appena delineato – i seguenti compiti: (1) dare uno sguardo complessivo e panoramico su tutti gli aspetti del pensiero politico di Rosmini che si lasciano valorizzare nella prospettiva del dibattito attuale sul con-cetto di “democrazia”; (2) dato che tale prospettiva non si può basare sull’analisi di uno scritto preciso del Roveretano, si tratta di raccogliere i rispettivi elementi utili dalle varie parti del suo pensiero. Per questo punto di partenza, evidentemente, il risultato non sarà una “dottrina politica” o una “definizio-ne” del concetto, bensì l’insieme di alcune considerazioni nell’interesse di una riflessione attuale e co-struttivo-critica sulla democrazia dalla prospettiva dell’etica sociale cristiana.
Evidentemente, le dimensioni di un articolo costringono in molti punti ed aspetti a rimanere alla super-ficie; e inoltre tale impresa risulterebbe completamente impossibile se non si potesse appoggiare agli studi già accennati, e oltremodo validi sulla politica di Rosmini che hanno sufficientemente rilevato e analizzato i concetti centrali delle seguenti considerazioni. Esplicitamente mi riferisco a Mario D’Addio [5], Francesco Traniello[6] , Michele Nicoletti[7] , Christiane Liermann[8] , Salvatore Muscolino[9] , Francesco Merca-dante[10] , Pietro Piovani[11] , Paolo Armellini[12] ed Evandro Botto[13] .

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WWW.VIADIALECTICA.COM

Più che un sito web, www.viadialectica.com è una scheda ed un profilo biografico dell’Instituto de Estudios Filosóficos “Santo Tomás de Aquino”. Questo gruppo di studiosi argentini (ma non solo) trova le sue origini a Buenos Aires, Argentina, nell’ormai lontano 1979, quando comincia la pubblicazione di “Moenia. Las murallas interiores de la república”, rivista di diffusione del pensiero filosofico e politico classico.
Facendo riferimento al professor Félix Adolfo Lamas, si distingue da allora per l’intenzione di diventare uno spazio aperto di riflessione e discussione filosofica tra professori delle diverse discipline umanistiche, avvocati, giuristi, educatori e studiosi della cultura classica in generale, fondato sull’ideale di una amichevole condivisione nella ricerca della verità. Alla rivista “Moenia” succedette in un secondo momento “Circa Humana Philosophia”, e poi, dal 2003, la “Revista Internacional de Filosofía Práctica”, riviste nelle quali hanno contribuito diversi accademici argentini, italiani, francesi, spagnoli, cileni e brasiliani, e che adesso è stata rilanciata in formato web proprio su questo sito.

In effetti, l’ultimo (recentissimo) passo nello sviluppo dell’Istituto è stato l’apertura del sito www.viadialectica.com – che presentiamo qui nel n.1/2010 de “L’Ircocervo” (www.filosofiadeldiritto.it) –, il cui nome è assai rappresentativo degli interessi e propositi che lo muovono.
Al suo interno, ben organizzato in diverse sezioni, si trova il prodotto dell’attività di ricerca dei suoi membri. Il cuore dell’Istituto, luogo d’incontro da dove scaturiscono i lavori pubblicati nelle sezioni “Revista” e “Material didáctico”, nonché le numerose attività divulgative (seminari e conferenze da una parte, partecipazione a convegni internazionali dall’altra), è il “seminario de los jueves” – oggi “seminario di metafisica” – il quale si riunisce ogni settimana, sotto la direzione del professor Lamas, per studiare testi classici della filosofia aristotelica e tomista.
Tra gli argomenti studiati negli ultimi anni troviamo le “categorie” (linguistiche, logiche ed ontologiche), il nominalismo e il problema degli universali, nonchè il commento a diversi libri della Metafisica di Aristotele. Gli atti di ogni sessione vengono regolarmente pubblicati sul sito ma, purtroppo, ad oggi solo per i partecipanti al seminario. È di pubblico accesso, invece, il ricco materiale bibliografico in filosofia giuridica, politica e dell’educazione.
Da ultimo, il sito contiene l’informazione sulle diverse pubblicazioni degli ultimi anni: un volume collettaneo sulla dialettica classica, un interessante e innovativo libro del giudice argentino Daniel Alioto sulla giustizia dei contratti (cfr. la recensione in “Segnalibri” in questo numero della Rivista www.filosofiadeldiritto.it), una ricerca sul discorso pedagogico nella retorica di Aristotele di Graciela Hernández, un confronto tra le convergenti visioni della dialettica classica del professor Lamas e del professor patavino Francesco Gentile, e infine, la traduzione in spagnolo di Ordinamento giuridico.

Tra virtualità e realtà, dello stesso professor Gentile.

Anno Accademico 2009/2010

Schema

1. Elementi di Geometria legale

1.1. Lo stato di natura.
- Il protocollo della geometria legale, “prodotto del senso e dell’immaginazione”, prefigurato da Machiavelli (p. 29), è con chiarezza indicato da Hobbes (pp. 39-40), da Locke (pp. 62-63) e da Rousseau (pp. 72-73) (FdD);
- «Bene e male sono nomi che significano i nostri appetiti e le nostre avversioni che nei differenti e diversi uomini differiscono per il loro giudizio» (Hobbes, Leviathan) (p. 52) (LGG);
- La libertà allo stato di natura (p. 41) (FdD);
- «Sempre attivo, suda, si agita, si tormenta continuamente alla ricerca di occupazioni più faticose; lavora sino alla morte, a cui corre incontro per sentirsi vivo, o rinuncia alla vita per conquistare l’immortalità» (Rousseau, Discours sur l’origine de l’inégalité) (p. 53) (LGG);
- Lo stato di natura come stato di assoluta insicurezza (p. 184) (FdD).

1.2. Il contratto sociale.
- La formula di Hobbes (pp. 43-44), di Locke (p. 64), di Rousseau (pp. 76-77) (FdD);
- L’assicurazione mediante la soggezione al potere del sovrano formalizzato nella legge, prefigurata da Bodin (pp. 32-33), è teorizzata da Hobbes (pp. 44-55), da Rousseau (pp. 77-85) (FdD);
- «Per assicurare il funzionamento di questo meccanismo, rudimentale ma coerente ed estremamente efficace dal punto di vista operativo, la geometria legale deve postulare la sovranità del soggetto pubblico e la sudditanza dei soggetti privati» (p. 55) (LGG);
- La “forma Stato” e la concezione statistica dell’ordinamento politico-giuridico (pp. 86-88 e 188-191) (FdD).

1.3. L’ordinamento giuridico.
- La norma tecnica, fattispecie ed effetto giuridico, come meccanismo assicurativo (pp. 101-104) (FdD);
- La qualificazione giuridica, Grundnorm e sillogismo giuridico (pp.91-96) (FdD);
- Il potere sovrano come fonte dell’ordinamento giuridico (pp. 191-193): l’immagine del cuore in Marsilio da Padova (pp. 23-25) (FdD);
- Formalismo e virtualità dell’ordinamento giuridico di stampo geometrico (FdD e LGG);
- «Si deve obbedire al potere costituito ed effettivo» (Kelsen, Reine Rechtslehre) (p. 56) (LGG).

***

2. Le aporie della Geometria legale

2.1. La nozione di aporia.
- Il vicolo cieco e la molla (pp. 115-116) (FdD).

2.2. L’aporia dei diritti umani e la costituzione.
- Il fenomeno delle dichiarazioni dei diritti umani nel contesto storico (pp. 116-123) (FdD);
- La legge costituzionale tra le altre leggi, elementi di identità e di differenza (Ircocervo);
- La “costituzionalizzazione” dei diritti umani (Ircocervo).

2.3. Aporia dell’individualismo.
- La rappresentazione dell’Unico (pp. 136-138) (FdD);
- Dialettica Servo-Padrone in Hegel e suoi limiti (pp. 138-140) (FdD);
- «Il dominio del mondo (…) diviene asservimento» (p. 141) (FdD);
- Il diritto come “pretesa” in Bruno Leoni (cenni).

2.4. Cenni su altre aporie.
- L’aporia della volontà generale (pp. 123-126) (FdD);
- L’aporia della Grundnorm (pp. 126-135) (FdD);
***

3. Elementi di Dialettica giuridica

3.1. Come si pone il problema filosofico.
- Il mito della caverna e le “filosofie” simulate (pp. 159-164 e 150-159) (FdD);
- La nozione di dialettica (pp. 174-178) (FdD) e (pp. 57-58) (LGG).

3.2. La giusta autonomia come germe dell’ordinamento giuridico.
- La relazione intersoggettiva, il senso del dovere e la “padronanza di sé” (pp. 169-174) (FdD);
- Origine della comunità umana (pp. 60-61) (LGG) e (pp. 166 ss.) (FdD);
- La giustizia (pp. 143-150 e 199-205) (FdD);
- «Giustizia (…) si rivela essere misura, “giusto mezzo (tò métrion), essere conveniente, opportuno, doveroso, in una parola, per sue sede naturale (tò méson) degli estremi» (Platone, Politico) (p. 63) (LGG);
- La relazione interpersonale (pp. 206-213) (FdD).

3.3. L’ufficio del giurista.
- Trasformare il conflitto in controversia (pp. 213-216) (FdD);
- Per l’ordinamento delle relazioni tra i membri di una comunità l’imperativo non può crescere se non nel terreno nutrito dall’indicativo (pp. 65) (LGG);
- L’architettura del caso, con l’ausilio della legge (pp.216-221) e del diritto naturale (pp. 222-223) (FdD);
- «L’ufficio del diritto o del giurista (…) deve essere concepito essenzialmente come un lavoro di conoscenza: conoscenza del giusto nelle cose» (Villey, De l’indicatif dans le droit) (p. 64) (LGG);
- Lo schema processuale della quaestio (pp. 223-228) (FdD).

*****

Legenda

I riferimenti tra parentesi sono relativi alle seguenti opere:

- F. GENTILE, Filosofia del diritto. Le lezioni del quarantesimo anno raccolte dagli allievi, Cedam, Padova 2006. (sigla: FdD)

- F. GENTILE, Legalità giustizia giustificazione. Sul ruolo della filosofia del diritto nella formazione del giurista, ESI, Napoli 2008. (sigla: LGG)

- F. GENTILE, Intorno ai fondamenti dei diritti fondamentali, in «L’Ircocervo. Rivista elettronica italiana di metodologia giuridica, teoria generale del diritto e dottrina dello stato» n. 1/2006 (www.filosofiadeldiritto.it vedi voce “Fondo” all’interno del link “Archivio” presente nella home-page). (sigla: Ircocervo).

«Ma non capite che nell’uomo, che è un vivente composto, si può dire questo, cioè (…) si può parlare di intelligenza dell’uomo e di pensiero dell’uomo. Non capite che dall’intelligenza deriva il pensiero, dal pensiero l’intenzione e dall’intenzione il logos (ma quale logos? Perché altro è secondo i Greci il logos, come facoltà principale che pensa, ed altro è l’organo per mezzo del quale si emette il logos; e l’uomo ora riposa e tace, ora parla e agisce). Ma Dio, essendo tutto quanto mente, tutto quanto logos, tutto quanto spirito che opera, tutto quanto luce, sempre il medesimo ed esistente allo stesso modo, come ci è conveniente pensare di Lui, e come apprendiamo dalle Scritture, non può ammettere in sé convenientemente disposizioni e divisioni di questo genere. Alla velocità dell’intelligenza umana dovuta alla sua natura spirituale non è in grado di prestare un adeguato servizio la lingua, che è materiale, per cui la nostra parola rimane soffocata dentro e viene proferita non in una volta sola, così come è stata concepita dalla intelligenza, ma una parte per volta via via che la lingua è in grado di somministrarla»

IRENEO DI LIONE, Adversus haereses, Liber II, 28,4, tr. it. in ID., Contro le eresie e gli altri scritti (a cura di Enzo Bellini e già Giorgio Maschio), Jaca Book, Milano 2003, pp. 189-190.

La recente opera di Pierluigi Consorti Diritto e religione, riveste particolare interesse sotto diverse prospettive: in particolare, essa ha il merito di affrontare con onestà intellettuale temi alquanto dibattuti in questo periodo storico. Il testo, innanzi tutto, palesa una onestà intellettuale evidente perché non cerca la compiacenza del lettore, non si lascia tentare da facili soluzioni a questioni di grande spessore, ma indaga i profili più problematici della materia con competenza e acume.

L’Autore, Pierluigi Consorti (Roma 1960), si è laureato in Giurisprudenza all’Università di Roma “La Sapienza”, ha ottenuto la licenza di diritto canonico presso la Pontificia Università Lateranense ed ha poi conseguito il dottorato di ricerca presso l’Università “Federico II” di Napoli. È docente di Diritto Ecclesiastico nella Facoltà di Giurisprudenza dell’Università di Pisa, dove peraltro dirige il Centro di Ateneo “Scienze per la pace” e il Master in Gestione dei conflitti interculturali ed interreligiosi.

Il primo capitolo dell’opera, “Diritto ecclesiastico o diritto e religione?”, è dedicato ad un’introduzione al diritto ecclesiastico: in particolare l’Autore sottolinea come sia oramai necessario passare da un approccio “verticale” alla materia, che porta cioè inquadrarla secondo un “impianto interordinamentale” (p. 8), ad uno più prettamente “orizzontale”, che rispecchi la funzione primaria di questo particolare ramo del diritto, ovvero l’assicurare la libertà religiosa come elemento fondamentale della libertà personale. Diritto ecclesiastico, quindi, come legislatio libertatis: “la cifra attuale del diritto ecclesiastico sta in questa prospettiva complessa di tutela e promozione delle libertà spirituali” (p. 14). Legislatio libertatis che per essere effettiva deve fondarsi sul principio di laicità (da non intendersi come mera separazione tra sfera civile e sfera religiosa) tanto con riferimento al metodo con cui vengono assunte le decisioni giuridicamente vincolanti quanto al contenuto delle stesse. Principio di laicità che, pur fondamentale, e forse proprio per tale ragione, appare di ben difficile applicazione: con una curiosa metafora, l’Autore afferma che “esso non si presenta come uno degli ingredienti della pietanza, ma riguarda il metodo di cottura” (p. 14).

Il secondo capitolo, “La Costituzione repubblicana e la religione”, inizia con un excursus storico riguardante i rapporti tra fattore religioso e Costituzione della Repubblica, all’interno della quale la libertà di religione si presenta come madre di tutte le libertà, non solo da un punto di vista storico (si ricordi che la costruzione dell’Europa moderna e la nascita degli Stati nazionali derivano dall’affermazione della libertà religiosa), ma anche in quanto investe tutte le possibili opzioni connesse all’espressione della coscienza personale (“credere e non credere; cambiare credenza, anche più volete nel corso della propria vita; appartenere a un gruppo religioso ovvero recedervi e così via”, p. 19). In particolare, viene evidenziato come l’intero disegno costituzionale, e soprattutto il nucleo costituito dai principi fondamentali, rispecchi la necessità di garantire la libertà individuale e collettiva, in un’ottica secondo cui “il fatto religioso non può essere costituzionalmente riguardato nella logica dei privilegi concessi alla Chiesa cattolica o alle confessioni religiose: deve essere visto come necessità di garantire un bisogno personale e collettivo di libertà” (p. 23). L’ultimo paragrafo di questo capitolo approfondisce il tema – centrale – del principio di laicità, principio che, è più volte sottolineato, non è espressamente previsto dalla Carta Costituzionale (in effetti esso è presente solo nelle Costituzioni di Francia e Turchia), circostanza che ha determinato un grande sforzo dottrinale e giurisprudenziale (si veda la fondamentale sentenza n. 203 del 1989 della Corte Costituzionale) per definirlo compiutamente. Tale definizione non è stata ancora “ufficialmente” raggiunta (per citare solo alcune delle diverse enunciazioni giurisprudenziali, essa è stata intesa come “espressione del pluralismo culturale e religioso”, “sostanziale parità di trattamento delle diverse confessioni religiose”, “aconfessionalità dello Stato”), ma la lettura che ne offre Consorti (servendosi anche dei contributi di importanti studiosi come Ventura, Onida e Jemolo) appare, quantomeno a chi scrive, più che rispondente alla realtà e ai bisogni del mondo contemporaneo: “lo Stato è laico quando nel risultato e nel metodo dimostra di saper disciplinare i rapporti giuridici senza assecondare un principio guida precostituito e rispettando le diverse etiche individuali […] il principio giuridico della laicità dello Stato non si risolve nella semplice indicazione di un metodo, ma si sostanzia in una più precisa indicazione di valori condivisi, perché la legge dello Stato deve imporsi a credenti e non credenti, senza offendere i sentimenti né degli uni né degli altri” (p. 36), cosicché un diritto sarà autenticamente laico ove sia libero dal rispetto di ideologie precostituite.

Il terzo capitolo, “La libertà religiosa individuale”, va letto in connessione al successivo, “La libertà religiosa collettiva”, dal momento che essi analizzano il problema della libertà religiosa da due prospettive diverse ma chiaramente interdipendenti. Nel primo di questi due capitoli, dopo aver ribadito che quello di libertà religiosa non è solo un concetto politico , filosofico o sociologico ma anche giuridico, ne viene messa in luce la differenza rispetto a quello di libertà di coscienza (data la “pacifica affermazione di una possibile coscienza non religiosamente qualificata”, p. 45), ma anche l’essere, entrambe, libertà fondamentali, inviolabili, insopprimibili (p. 49). Segue poi una disamina della normativa in materia in ambito internazionale (che ha, in diversi casi – si pensi alla Dichiarazione Universale dei Diritti dell’Uomo del 1948 o al Patto internazionale sui diritti civili e politici del 1966 –, formalizzato tale libertà alla stregua di un diritto individuale che gli Stati sono tenuti a rispettare) e comunitario (in particolare, viene sottolineato come oggi la posizione europea sia in linea con la tradizionale idea di presidio della libertà, per cui “essa risponde alla domanda di libertà degli europei garantendo quella religiosa come libertà individuale senza precludere altre libertà (o libertà di altri) e senza costruire spazi di privilegio”, p. 59). Infine, largo spazio (pp. 59-69) è concesso all’analisi del tema della libertà religiosa individuale nella Carta Costituzionale: a partire dall’art. 19 Cost. (rispetto al quale vengono analizzati i tre distinti diritti pubblici ivi previsti: diritto dei singoli alla professione di fede, diritto alla propaganda religiosa, diritto all’esercizio del culto), viene tracciato un quadro comprendente gli artt. 2, 3, 4, 7, 8, 20 Cost., da cui emerge una lettura della libertà religiosa non come confinata entro confini settoriali, quanto piuttosto quale modo di essere della persona umana, non come semplice fatto privato, ma in una dimensione sociale, con riferimento alle relazioni con gli altri, come modo “in cui ciascuno può esprimere pubblicamente la propria spiritualità” (p. 60).
A tale capitolo è strettamente collegato, come sopra accennato, il capitolo quarto, nel quale l’Autore si sofferma sul concetto di libertà religiosa collettiva, propria, cioè, di soggetti giuridici collettivi che l’ordinamento tratta in modo unitario. Il riferimento è alle confessioni religiose, per le quali la tutela della libertà è garantita dall’art. 8 Cost. (“punto di collegamento circa la garanzia della tutela dei diritti collettivi di libertà”, da leggersi accanto agli artt. 2, 3, 7, 10, 11, 17, 18, 19, 20, 21, 51 Cost.). Attraverso la disamina delle nozioni di “confessione religiosa”, “uguale libertà” e “autonomia confessionale”, nonché una breve analisi della disciplina degli enti ecclesiastici, Consorti traccia un quadro dell’attuale sistema normativo da cui emerge il costante tentativo del legislatore di garantire un’effettiva autonomia e libertà a siffatti soggetti nel rispetto del – lo si ripete – fondamentale principio di laicità.

Il capitolo quinto, “Contenuti e limiti della libertà religiosa”, è, oltre che il più corposo (pp. 87-158), senza dubbio il più interessante dell’intera opera dal momento che nello stesso sono condensati alcuni tra i temi più “scottanti” dell’attuale momento storico. Si parla infatti innanzitutto di riservatezza (con un inevitabile richiamo al D. Lgs. 196/2003) e ciò in connessione tanto al principio di non discriminazione, che comporta norme tese ad evitare che vengano raccolte e conservate informazioni sull’appartenenza religiosa degli individui, quanto alla necessità che vi siano politiche che rimuovano ostacoli alla libertà religiosa, con un accenno al tema del c.d. “sbattezzo” (ovvero al caso in cui un cittadino, già battezzato ma non più cattolico, richieda la cancellazione del proprio nominativo dal registro dei battesimi).
Altro tema di grande attualità trattato è poi quello del matrimonio e della famiglia: in particolare, viene evidenziato il distacco, tipico dell’epoca attuale, tra questi due concetti, che parrebbero paradossalmente essere divenuti oramai indipendenti (si pensi alle numerose convivenze non fondate sul matrimonio e alla possibile nascita di prole nei cui confronti permangono però una serie di doveri). A conferma del coraggio dell’Autore di cui si diceva inizialmente, egli si sofferma poi sulla questione delle unione omosessuali e dei matrimoni tra persone dello stesso sesso: dopo una disamina delle diverse normative in materia, l’Autore, senza pretendere di offrire facili soluzioni a questa difficile questione, osserva, partendo dalla constatazione che la regolamentazione per legge di una certa disciplina non comporta l’obbligo di modificare il giudizio morale di ciascuno, che “una sana applicazione del principio di laicità impone di legiferare anche in casi simili secondo il desiderio della maggioranza e senza anteporre verità morali di alcun tipo” (p. 105). Illuminante poi una riflessione di Consorti che ammonisce circa il fatto che “il diritto tende a sottovalutare l’elemento che invece è comunemente al centro della scelta matrimoniale e, per certi versi, della sua continuità: ossia l’amore. […] nella prospettiva di un diritto ecclesiastico inteso come presidio delle libertà spirituali, non si [può] fare a meno di accennare a questo elemento in chiave problematica. La base del matrimonio e delle convivenze di cui ci occupiamo è costituita infatti da un legame affettivo. Qualcosa che uno «sente», e desidera esternare, fino al punto di attribuirgli rilevanti conseguenze pratiche. Senza l’esistenza di questo legame affettivo non avrebbe senso parlare di convivenze paragonandole al matrimonio” (p. 101). Con riferimento alle dinamiche familiari, vengono poi affrontate le questioni della poligamia, del matrimonio concordatario e dell’educazione dei figli.
Segue la trattazione del tema “scuola”, e ciò con riguardo all’insegnamento della religione cattolica nelle scuole pubbliche (“insegnamento apertamente confessionale e pertanto «obbligatoriamente facoltativo»”, p. 115), allo status giuridico degli insegnanti di religione cattolica (con un’attenta analisi della normativa in materia, come la recente Legge 186/2003) e alle scuole di tendenza confessionale, con riguardo all’art. 33 Cost. (in particolare si evidenzia il problema legato alla richiesta di istituzione di scuole private islamiche, richiesta negata, secondo l’autore, non per motivi giuridici ma per “valutazioni politiche tese a emarginare la presenza islamica nello spazio pubblico”, p. 123).
Dopo una breve disamina di due istituti rilevanti all’interno dell’odierna vita di relazione, ovvero quello dell’associazionismo/volontariato (rispetto al quale occorre “assicurare a tutti il diritto costituzionale a fondare e a partecipare ad associazioni, comitati, enti di assistenza o di istruzione ecc.”, p. 124) e dell’assistenza religiosa e spirituale (sottolineando le difficoltà che talvolta possono sorgere nel conciliare tali concetti col principio di laicità), Pierluigi Consorti si sofferma ampiamente sulla questione dei costi della religione. Viene così ripercorsa la poco conosciuta disciplina del sistema di finanziamento pubblico delle confessioni religiose, sottolineando come la ragion d’essere dello stesso riposi sulla necessità di “promuovere il soddisfacimento di bisogni religiosi della popolazione” (p. 128) ed evidenziando come tale sistema debba oggi essere rivisto: in primis perché, escludendo alcune confessioni, realizza una disparità di trattamento contrastante coi principi di uguale libertà confessionale e di parità di trattamento ed in secundis, e soprattutto, perché appare oggi opportuno ripensare un sistema che non riesce, mancando l’equilibrio tra costo sostenuto e scopo prefissato, a “garantire che il prezzo pagato determini benefici effettivi e non ingiustificati privilegi” (p. 141). Viene quindi affrontato il tema della tutela della libertà religiosa a livello privatistico, con riferimento agli artt. 629 (“Disposizioni a favore dell’anima”) e 831 (“Beni degli enti ecclesistici ed edifici di culto”) c.c.: interessante la lettura che viene fornita del primo dei due articoli, quando, osservando che esso protegge “la capacità di rendere giuridicamente azionabili decisioni connesse alle proprie scelte di vita spiritualmente indirizzate” (p. 142), si propone di valorizzarne la prospettiva anche con riferimento alla questione del testamento biologico.

«Se il governo della legge fosse una corona, allora i diritti umani sarebbero di questa, la perla più luminosa» (p.1). Così si apre l’opera “Sui diritti umani” di Li Buyun, raccolta di articoli scritti negli ultimi trenta anni da Li in materia di diritti umani.
Li Buyun, nato nel 1933 a Loudi, nella provincia dello Hunan, è uno dei più influenti giuristi della Cina contemporanea, riconosciuto anche a livello internazionale, soprattutto per il suo contributo nel campo del costituzionalismo, dei diritti umani e della rule of law in Cina. Oltre ad essere il Direttore del Centro di ricerca di diritto pubblico di uno dei più importanti accademie cinesi, la Chinese Academy of Social Science (Cass), è anche Presidente onorario dell’Università di Guangzhou e della Università dello Hunan, e Direttore dei centri di ricerca sui diritti umani di queste due università.
L’autore già a partire dagli anni ’80 ha coraggiosamente trattato argomenti quali democrazia, libertà e diritti umani. A riguardo vale la pena ricordare almeno l’influente opera “Sistemi legali, democrazia e libertà”, la cui prima edizione è del 1986, pubblicata da Sichuan Renmin.
Un elemento interessante è che il suo affrontare temi “scottanti” non lo ha mai allontanato dalle linee guida del partito. Li infatti si sente «figlio della Cina» (p. 2) e del suo sistema politico, ed è la sua fedeltà critica al Partito Comunista Cinese che gli ha permesso di influenzare la stessa ideologia di partito, e di contribuire alla graduale liberalizzazione del pensiero in Cina. Anche oggi le teorie di Li sono un punto di riferimento per i circoli intellettuali cinesi e per il partito comunista stesso. Quest’ultimo sembra essere determinato a coronare la propria legittimità politica con la rule of law ed i diritti umani, dimostrando, soprattutto a partire dagli anni ’90, un interesse senza precedenti per la materia.
Le teorie di Li sui diritti umani si allontanano sia dai cosiddetti “valori asiatici”, sia dallo scetticismo a cui molti pensatori si arrendono nel momento in cui si chiedono quali siano i fondamenti filosofici alla base dei diritti umani. Li sostiene l’universalità dei diritti umani. Secondo l’autore tale universalità si «fonda sulla comune moralità e sui comuni interessi dell’umanità» (p. 116). Come colonna portante del sistema Li pone la persona e la sua componente naturale e sociale. La natura umana universale si sviluppa per mezzo della componente sociale, che è storica e particolare, e si realizza attraverso forme economiche, politiche, culturali (cfr. pp. 34-39; p. 94; pp. 117-120), ed è dalla diversità di tali situazioni che deriva la particolarità del trattamento dei diritti umani. Tuttavia nella sua visione progressista della storia, Li ritiene che nel tempo i diritti umani avranno una valenza sempre più universale (p. 117).
L’opera di Li presa qui in considerazione, rientra in un progetto di raccolta sistematica del pensiero dell’Autore degli ultimi trent’anni. Il progetto iniziato nel 2008 si è appena concluso con la pubblicazione della Social Sciences Academic Press (China) di 11 volumi, ognuno dei quali dedicato ad un tema specifico nell’ambito della campo giuridico.
Nello specifico, “Sui diritti umani” raccoglie 38 articoli riguardanti il tema. L’opera, pubblicata per la prima volta a gennaio 2010, si compone di un’introduzione al progetto di raccolta degli 11 volumi scritta nel 2008 (pp. 1-2); una prefazione dell’autore del 2009 (pp. 3-4) e un indice a cui segue l’opera vera e propria che si sviluppa secondo una struttura tripartita in cui gli articoli raccolti non seguono l’ordine cronologico di pubblicazione. Nella prima sezione, intitolata “I principi generali dei diritti umani” (pp. 3-167), vengono affrontati i problemi filosofici e teoretici; questa è la parte più poderosa dell’intera opera, e raccoglie ben 18 articoli. Nella seconda sezione “Vie per la realizzazione dei diritti umani” (pp. 185-261), l’autore tratta problemi legati alla legislazione internazionale e nazionale dei diritti umani, ossia le vie ‘pratiche’ per la promozione e la protezione dei diritti umani. Nell’ultima sezione, “Alcuni diritti umani nello specifico” (pp. 269-326), Li riflette su tematiche quali, ad esempio, la distinzione tra gongmin, cittadini, e renmin, popolo; il problema del trattamento riservato alle minoranze; il diritto al lavoro; il diritto allo sviluppo e il nesso fra diritti umani e diritto penale.
Nella prima parte, dedicata alla presentazione dei principi generali alla base dei diritti umani, vengono esposte le idee di Li in merito ai contenuti più importanti, alle forme, ai principi, alle categorie e alla natura dei diritti e dei doveri.
“I diritti umani sono i diritti di cui la persona in quanto tale dovrebbe godere, non sono una concessione esterna” (p. 79). Li pone a fondamento la persona la cui essenza è formata da una componente naturale e una sociale (p.12). Tali componenti generano nell’uomo una serie di fini ed interessi, liyi, a lui propri: «ogni persona naturalmente rivendica la propria esistenza, i principi di libertà e di eguaglianza, e di vivere una vita dignitosa, questi bisogni dipendono dagli aspetti tangibili e non tangibili della componente naturale ziranshuxing; sono bisogni fondamentali benneng e istinti naturali tianxing. Godere pienamente dei diritti umani diventa quindi l’obiettivo ideale dell’umanità, ed in ultima analisi il fine dei diritti umani è quello di proteggere la vita della persona, soddisfare i bisogni umani e garantire un certo benessere della di vita materiale e spirituale» (p. 24). I fini dell’uomo non sono solo materiali, ma hanno a che fare con aspetti morali e spirituali della persona; non è così un caso che nel parlare delle esigenze naturali della persona l’Autore si riferisca agli omonimi yi (giustizia) e yi (interesse) (p. 4; pp. 50-52).
Il sistema di diritti umani creato da Li, che ha alla base non la collettività ma l’individuo, geren (pp. 40-41, pp. 96-107), con i suoi bisogni naturali e sociali, genera un sistema tripartito di diritti: all’apice vi sono i cosiddetti yingyou renquan, diritti che bisognerebbe avere sulla base dei fini e dei bisogni innati della persona; poi vi sono i diritti stabiliti dalla legge, fading renquan, che si dovrebbero accordare ai primi. Il fine di questi è quello di fornire maggiori garanzia e protezione ai diritti umani; in ultimo i diritti reali, shiyou quanli, quelli che, pur non essendo riconosciuti dalla legge, sono diventati una “prassi” grazie a gruppi sociali, alle tradizioni e alle abitudini ormai consolidate (pp. 54-64).
Li non è un positivista, e infatti pone a fondamento gli yingyou renquan, non i diritti stabiliti dalla legge, seppure di questi riconosce l’importanza (p. 63). Egli arriva addirittura ad affermare, seguendo questa direttrice, che lo sciopero non è da considerarsi reato: «ogni anno in Cina ci sono molti casi di sciopero, non dovremmo considerare tale comportamento come illegale»(p. 72).
L’autore non è nemmeno un sostenitore del diritto naturale moderno, che pone al di fuori della storia e dell’esperienza il diritto naturale, e sottolinea sempre la storicità dei diritti umani, che può giustificare il loro trattamento ancora imperfetto in certi paesi in via di sviluppo (p. 4), in accordo con il sistema politico, lo sviluppo economico e le differenza culturali (pp. 52-53). Li ad esempio riconosce il ruolo storico del capitalismo nell’avere fatto fare un salto qualitativo globale nel trattamento dei diritti umani (pp. 37-39). Tuttavia l’autore esprime anche la sua fede politica, e riconosce i limiti del sistema capitalistico, sostenendo che solo il socialismo può rispondere a certe problematiche a cui il capitalismo non può trovare risposta (p. 10), basti pensare alle fasce della popolazione che rimangono escluse o che vengono sfruttate dal sistema capitalistico, e i relativi problemi di diseguaglianza e di ingiustizia sociale che si possono così generare.
In Cina, osserva Li, il trattamento dei diritti umani è migliorato notevolmente, sebbene ci sia ancora della strada da fare per raggiungere quella che lui definisce «liberalizzazione totale della persona», che coincide con un’universalizzazione della protezione di tutti i diritti dell’individuo (p. 17). Il fine delle convenzioni a cui anche la Cina ha aderito, è quello di rendere l’essere, la realtà, sempre più simile al dovere essere, all’ideale, avendo come fine la “persona” (p. 94). Un’ideale che si è visto basarsi non su qualcosa fuori dalla storia e fuori dall’uomo, ma dentro di esso costituendo la sua essenza (ziran shuxing, shehui shuixing, pp. 45-46) e rende l’individuo immerso in un contesto sociale di relazioni che costantemente lo influenzano nella sua moralità e nei suoi interessi (p. 86).
Infine, dopo avere trattato la questione dell’universalità e della particolarità dei diritti umani (“Sull’universalità e la particolarità dei diritti umani”, pp. 114-121; “Di nuovo sull’universalità e sulla particolarità dei diritti umani”, pp. 122-137), Li, a conclusione dell’ultima sezione, tratta il rapporto fra diritti e doveri. L’autore asserisce, rifacendosi a Marx, che diritti e doveri sono una sola cosa, e variano a seconda dei rapporti sociali nell’evoluzione storica: «non esistono diritti senza doveri, e non esistono doveri senza diritti» (p. 143). Il fine, perseguito nella storia, è che ci sia un perfetto bilanciamento di questi.

Il libro “Lo spirito di conquista e l’usurpazione nei loro rapporti con la civiltà europea” di Benjamin Constant non può essere presentato senza far riferimento al periodo storico in cui è stato scritto. Il libro, infatti, pubblicato prima ad Hannover, poi a Londra e infine a Parigi, segna il ritorno alla politica dell’Autore. Dopo l’espulsione dal Tribunato e il lungo decennio di esilio Constant, con questo libro, intende muovere un feroce attacco alla figura di Napoleone che, per altro, non viene mai nominato se non alla fine del libro, pur essendo ben riconoscibile nella figura dell’Usurpatore. Il libro segna anche il ritorno dell’Autore alle sue idee giovanili di liberismo. Molto denso di materiali ed argomentazioni, il pamphlet avrà una lunga fortuna negli anni successivi e Constant sarà considerato uno dei principali esponenti del pensiero liberale moderno.
Benjamin Constant de Rebeque nasce a Losanna, in Svizzera, nel 1767 da una famiglia ugonotta. Studia in molte Università, tra cui quella di Erlangen, in Baviera, quella di Edimburgo, in Scozia e l’Università di Oxford, in Inghilterra. Trascorre molti anni della sua vita in Francia, Svizzera, Germania e Gran Bretagna. Nel 1794 incontra Anne Louise Germane de Staël, figlia di un banchiere di Ginevra ministro di Luigi XVI, con la quale rimane legato per quattordici anni, sposandosi a sua insaputa nel 1808 con Charlotte de Hardinberg. Constant e madame Staël, oltre che legati da una tormentata relazione sentimentale, collaborano anche intellettualmente, diventando una delle coppie più celebrate dell’epoca. Benjamin Constant è sia politico, che romanziere e saggista. Come romanziere la sua fama è legata alla pubblicazione di Adolphe (1816), mentre, per quanto riguarda la sua attività di politico partecipa attivamente alla vita politica francese, con i suoi phamplets, durante la seconda metà della Rivoluzione Francese. Ottenuta la cittadinanza francese nel 1795 ed eletto al Tribunato, a causa della sua forte opposizione a Napoleone, è costretto ad esiliare. Fa ritorno a Parigi dopo la caduta dell’Impero, ma con l’avvento di Luigi XVIII, Constant è nuovamente costretto all’esilio. Nel 1817 può rientrare a Parigi e, successivamente, viene eletto al Parlamento.
Il libro “Lo spirito di conquista e l’usurpazione nei loro rapporti con la civiltà europea” si apre con l’avvertenza dell’Autore. E’ già in queste prime righe che si capisce l’obiettivo dell’Opera, dare una voce a quei francesi muti, oppressi dall’Usurpatore, infrangere la loro “presunta unanimità” che altro non è che la conseguenza del Terrore.
L’A. descrive la Francia come un’“immensa prigione, priva di qualsiasi contatto con la nobile Inghilterra” (p. 5), ed “essendo l’opinione generale composta dell’insieme delle opinioni particolari, ciascuno ha oggigiorno l’imperioso dovere di concorrere alla formazione di uno spirito pubblico capace di secondare i nobili sforzi dei sovrani e dei popoli vòlti alla liberazione del genere umano” (p. 3).
Ma sono soprattutto le righe finali dell’Avvertenza che meritano di essere mutuate in questa sede: “oso affermare, con convinzione profonda, che non esiste rigo in queste mie pagine che la quasi totalità dei francesi, ove fosse libera, non si affretterebbe a sottoscrivere” (p. 3).
L’Opera si compone di due sezioni, dedicate ai due temi centrali, la prima, intitolata “Lo spirito di conquista e l’usurpazione nei loro rapporti con la civiltà europea”, si compone di quindici capitoli, la seconda, intitolata “L’usurpazione”, si compone di venti capitoli. La brevità dei capitoli mette in luce il tono volutamente incalzante del pamphlet.
L’usurpazione e la conquista vengono definiti come “due flagelli” anacronistici, “vi sono cose possibili in una determinata epoca che non lo sono più in un’altra” (p. 7). Secondo l’Autore, infatti, conquista ed usurpazione sono fenomeni appartenenti ad un altro tempo storico, che niente hanno a che fare con il periodo attuale, che è invece l’epoca del commercio e tuttavia sono fenomeni che si ripetono storicamente, gli uomini “leggono la storia, vedono ciò che è stato fatto in passato, ma non valutano se si possa fare ancora (…), la loro ostinazione (…) assicura ai loro sforzi un successo effimero” (p. 7).
Nella prima parte del libro (capp. I, II e III) viene trattato il tema dell’anacronismo dello spirito di conquista. Nel I capitolo si legge come “non è vero che la guerra sia sempre un male” (p. 11), tuttavia l’Autore si chiede se essa possa confacersi anche alla situazione contemporanea, o se non sia invece un fenomeno di tempi più antichi. Nel II capitolo, l’Autore continua la sua analisi notando come il mondo contemporaneo sia diverso da quello antico e dagli anni medioevali, infatti “mentre un tempo ogni popolo costituiva una famiglia isolata, nemica fin dalla nascita delle altre famiglie, oggi esiste una massa di individui che hanno nomi diversi e diverse organizzazioni sociali, ma natura omogenea” (p. 13). Viene messo in luce come la tradizione bellicosa sia un retaggio del passato, e come si sia giunti ormai “all’epoca del commercio, epoca che deve necessariamente sostituire quella della guerra” (p. 14), e come il fine ultimo delle nazioni moderne sia invece la pace. Guerra e commercio sono definiti come “due mezzi diversi per conseguire il medesimo scopo, quello di possedere ciò che si desidera (…). L’una è impulso selvaggio, l’altra calcolo civile” (p. 14), ma la guerra costa infallibilmente più di quanto rende e “un governo che volesse oggi spingere alla guerra e alle conquiste un popolo europeo incorrerebbe dunque in un grossolano e funesto anacronismo” (p. 17).
I capp. IV-XII trattano degli effetti nefasti dello spirito di conquista, che corrompe prima gli stessi militari, poi i cittadini, la classe colta e i lumi, le stesse nazioni conquistatrici ed infine le nazioni conquistate. Per quanto riguarda la classe militare, in una guerra nell’epoca moderna, “il suo ardore non poggerebbe su alcuna convinzione, su alcun sentimento, su alcun ideale, e dato che le sarebbero estranei tutti i motivi di esaltazione che un tempo nobilitavano persino la carneficina, essa non avrebbe altro incentivo o movente del più meschino e spietato egoismo” (p. 20). L’Autore prosegue poi l’analisi notando come gli effetti negativi dello spirito di conquista si estendano dalla classe militare a tutto il popolo dei cittadini, dal momento che gli uomini di guerra non “deporranno, insieme all’armatura che li ricopre, lo spirito di cui li ha permeati sin dall’infanzia, l’abitudine alla carneficina e ai pericoli” (p. 26), ed, inoltre, “un esercito numeroso, fiero delle sue vittorie, abituato al saccheggio, non è uno strumento facile da manovrare” (p. 29).
L’Autore prosegue poi nei capp. VIII-XI esaminando gli effetti della guerra sull’intera nazione perché un governo mosso dallo spirito di conquista sarebbe costretto a intervenire presso la popolazione di cui vuole assicurarsi l’obbedienza “in modo da turbarne l’intelletto, falsarne il giudizio, sconvolgerne tutte le opinioni” (p. 31), parlando ad esempio di indipendenza nazionale, d’onore nazionale, “come se fosse un oltraggio all’onore di una nazione che le altre nazioni conservino il loro onore” (p. 32). Ciascuno “avvertirebbe l’imperioso bisogno di discolparsene” (p. 43), si verificherebbe una sorta di protesta universale, ancorché muta e in tutto l’impero non si udirebbe che solo il monologo del potere.
I capp. XII e XIII affrontano il problema delle nazioni conquistate ed introducono il tema del “culto dell’uniformità”, che discende dallo spirito di conquista. I conquistatori privano le nazioni invase delle loro usanze, delle loro leggi, delle loro tradizioni e usanze locali, e, questo, secondo l’Autore è ancora peggio delle barbarie compiute dai popoli antichi, perché “la vanità della civiltà tormenta più dell’orgoglio delle barbarie” (p. 47). Questo perché i “conquistatori di oggi”, volendo creare un impero tutto soggetto alle stesse leggi, agli stessi regolamenti, e, ove risulta possibile, anche alla stessa lingua, non si rendono conto che “la varietà è organizzazione; l’uniformità, automatismo. La varietà è la vita, l’uniformità, la morte” (p. 53), senza poi contare che questa smania di uniformità finisce per ritorcersi dai vinti ai vincitori, e tutti perdono “il loro carattere nazionale, i loro colori originali” (p. 56).
I capp. XIV e XV segnano le linee conclusive di questa prima parte e mettono in luce come lo spirito di conquista sia anacronistico e destinato ad avere un’esistenza effimera, senza contare le ripercussioni che avrebbe sul commercio, dal momento che le nazioni dell’Europa moderna sono unite da rapporti commerciali, “la cui interruzione si tradurrebbe in un disastro” (p. 61).

I motivi per i quali alcune opere degne di attenzione e discussione non riescono ad ottenere la risonanza che meriterebbero risultano spesso misteriosi. Questo è senz’altro il caso del significativo lavoro di Alexander García Düttmann, la cui traduzione italiana del titolo recita: Tra le culture. Tensioni nella lotta per il riconoscimento. Questo giovane ed emergente autore, poco conosciuto al pubblico dei lettori italiani, e il cui pensiero si colloca nel duplice solco della fenomenologia francese e della teoria critica tedesca, rispettivamente nella linea derridiana e adorniana, conta numerosi scritti, apparsi per editori quali Suhrkamp, Verso e Galilée.

Oltre che per l’evidente attualità del tema trattato, cioè le «relazioni tra le culture», il libro in oggetto merita una particolare segnalazione soprattutto per l’interessante prospettiva assunta, che è quella di riprendere la categoria del «riconoscimento». È, infatti, in seno a questo paradigma di matrice hegeliana che García Düttmann apre, peraltro con straordinaria capacità esplicativa, un originale dialogo con i maggiori teorici odierni della problematica, quali ad esempio Habermas, Honneth, Taylor e Walzer.

In particolare, l’originalità della proposta consiste nel fatto che, contrariamente a una certa tradizione dei Postcolonial Studies, l’autore non ritiene affatto di doversi sbarazzare del paradigma del riconoscimento – cioè non ne teme il possibile scivolamento in una dinamica di assorbimento violento dell’altro –, ma lo assume sino a farne emergere tanto la costitutiva apertura, quanto la genuina aporeticità. Nello specifico, gravitando attorno alla sua tesi centrale, García Düttmann, nell’assumere e nel parlare di riconoscimento, prende le distanze dalle posizioni classiche, cercando di dimostrare che è proprio del riconoscimento non muovere da un’istanza identitaria pre-data, universale o metastorica, bensì da una costitutiva e fattuale storicità.

In termini ancora più circostanziati e rigorosi, l’autore attribuisce al paradigma del riconoscimento un senso «confermativo» e contemporaneamente «creativo», per rimarcare che «riconoscere» l’altro è tanto confermarlo quanto (simultaneamente e indissolubilmente) crearlo nella sua identità. Stabilendo la correlazione di questo doppio senso attribuito al riconoscimento, l’autore evita, da una parte, che la conferma acquisti mero carattere reduplicativo e, dall’altra, che la creazione sia fraintesa in termini di mera arbitrarietà.

Da un lato, infatti, il riconoscimento implica non che si faccia nuovamente conoscenza di quanto già era costituito e dunque, in qualche modo, già conosciuto e stabilizzato nella sua identità originaria (ri-conoscimento quale Wiedererkennung). Questa opzione di matrice dialettico-speculativa è da escludere, poiché, a ben guardare, partendo da una identità originaria già sempre costituita, non si capirebbe che cosa mai possa mettere in moto il processo di riconoscimento in tutta la sua urgenza e inevitabilità. Insomma, prendendo le mosse da una identità già costituita e solo da confermare, il processo di riconoscimento si ridurrebbe a un movimento meramente meccanico, ovvero ripetitivo e accessorio. Invece, se è lecito sostenere che il riconoscimento si mostra essere essenziale alla costituzione stessa di ciò che richiede il riconoscimento, ciò vuol dire che esso contiene inevitabilmente un momento creativo (o produttore) di identità. Insomma, detto a mo’ di assunto: è proprio il riconoscimento a creare il riconosciuto. In questo senso il riconoscimento non si limita alla dinamica iterativa di Wieder-Erkennung, ma deve essere inteso come originaria Anerkennung. Tuttavia, questo non è tutto, poiché, se il riconoscimento fosse mera creazione di ciò che richiede il riconoscimento, si cadrebbe in una arbitrarietà assoluta della costituzione di ciò che viene riconosciuto. Questa opzione è, però, anch’essa da scongiurare in quanto non rispettosa della realtà del processo di riconoscimento.

Ecco perché, se si vuole cogliere il fenomeno in tutta la sua estensione e pregnanza, al riconoscimento come creazione si deve affiancare l’altro versante di un riconoscimento come conferma di identità. Ma conferma di quale identità, se è stato appena detto che è unicamente il riconoscimento a produrre l’identità del riconosciuto? Ebbene, se ben osserviamo le cose, il momento della conferma non solo esiste, ma può essere concretamente rintracciato nell’istanza di richiesta di riconoscimento, ovvero in quell’istanza che, lungi dal poter essere creata essa stessa, è invece ciò che, proprio nella misura in cui si sottrae alla presa di chi riconosce, ne sollecita l’azione di riconoscimento. In tal senso, il riconoscimento, se, da una parte, è creazione d’identità, dall’altra, è creazione che parte sempre da una passività storico-fattuale costituita dall’appello stesso al riconoscimento; appello che, da parte sua, non può mai essere né anticipato, né tantomeno addomesticato.

Il quadro complessivo che si evince così dall’impostazione di García Düttmann è delineabile nel modo seguente: qualcuno (il riconosciuto) chiede di essere riconosciuto in quanto questo o quello; insomma, chiede di essere confermato in ciò che pretende di essere (momento confermativo). Eppure, se non fosse riconosciuto dal riconoscente, non apparirebbe affatto per ciò che pretende di essere. Pertanto, è solo il riconoscente che dà, per la prima volta, al riconosciuto – nella pretesa seconda volta della conferma – la possibilità di essere ciò che è (momento creativo). Questa seconda volta della conferma, che si rivela essere la prima volta di una creazione, riprende chiaramente i motivi del supplemento d’origine derridiano e fa sì che, nel riconoscimento, sia esclusa sia la conferma assoluta, in quanto mera ripetizione (ossia conferma di ciò che già c’era), sia la creazione ex nihilo, che indurrebbe, in quanto momento di alterazione assoluta, alla produzione di una nuova ma arbitraria identità. Ed è da questa doppia esclusione che si crea lo spazio in cui viene a collocarsi quello storico-fattuale «frammezzo» (Zwischen) – indicato nel titolo – irriducibile a qualsiasi pratica di conciliazione totalizzante o composizione universalizzante. Anzi, in questo spazio trova dimora proprio quella costitutiva dimensione dell’appello da cui prende il via ogni genuina esperienza dell’alterità, così come ci hanno insegnato in diversi modi autori come Lévinas, Derrida e Waldenfels.

Si comprende, pertanto, la ragione per cui, nella forma assunta da García Düttmann, il paradigma del riconoscimento, vivendo costantemente negli interstizi dell’intersoggettività storica e politicamente contingente, resti inconciliabile tanto col modello habermasiano quanto con quello ermeneutico. Con un gioco di parole, potremmo dire infatti che García Düttmann non ammette né un universale pragmatico né tanto meno un universale tradizionale in base a cui riconoscere la riuscita del riconoscimento. Ciò che l’autore invece ammette, nella pratica storica del riconoscimento, è soltanto la presenza di un contingente e prospettico punto di vista dell’universale, il quale, di volta in volta e mai una volta per tutte, rappresenta il risultato di una creazione scaturita dal confronto o conflitto fra i soggetti e le istanze in gioco sull’arena socio-politica.

La posizione dell’autore, così, ben si lascia ricollegare – ma di certo non ridurre – a motivi già presenti nel pensiero di Nietzsche, Foucault e Bourdieu, nei quali si afferma chiaramente il permanente carattere di lotta insita nel riconoscimento. Questa lotta o conflittualità – Spannung per l’appunto – evidentemente si dimostra essere assai più aspra e radicale rispetto a quanto riesca a contenere il dispositivo della dialettica hegeliana, in cui, invece, ogni aspetto dell’umano – compreso lo spazio politico –, permanendo nell’alveo dello spirito assoluto, è già sempre corredato di una poderosa e onnipervasiva garanzia di conciliazione, per quanto quest’ultima possa mostrarsi dinamica, aporetica e storicamente da realizzarsi.

Il VII e ultimo capitolo di Doctrines sur le fondement du droit des gens comincia affermando che la dottrina giuridica del secondo dopoguerra è stata avara di riflessioni sistematiche e organiche sul fondamento del diritto internazionale: i giuristi internazionali hanno cominciato a dedicarsi quasi esclusivamente all’analisi e alla razionalizzazione della prassi degli stati, lasciando ai filosofi del diritto questo nobile compito – i quali filosofi, tuttavia, non l’hanno affatto svolto. [1] Questo libro, denso e sintetico come raramente si presentano le opere a noi contemporanee, riporta in primo piano tale ricerca, e lo fa in una maniera insolita: per ammissione stessa dell’autore – Robert Kolb, giovane ordinario di diritto internazionale pubblico presso l’Università di Ginevra – non era necessario cominciare un’opera nuova, un’analisi inedita e un’esposizione originale. L’autore aveva tale aspirazione all’inizio del dottorato, ma presto essa si era rivelata ridondante: già qualcuno in passato aveva provveduto a dare uno spaccato storico e critico delle linee di pensiero portanti del diritto internazionale in una maniera così prossima alle proprie convinzioni da non rendere necessario alcunché di nuovo, se non la revisione e l’aggiornamento dell’opera stessa. [2] Da qui il cambio di progetti: il dottorato si spostò su un altro soggetto (la bonne foi, altro libro che meriterebbe d’essere recensito), e l’autore cominciò ad annotare, a glossare, le Doctrines contemporaines du droit des gens del 1951 di Antonio Truyol y Serra, allora professore all’Università di Madrid.
La revisione del libro è profonda: non si risolve nella sola aggiunta di una prefazione e di un ultimo capitolo, ma consta anche di nuovi paragrafi e note nei diversi capitoli. Kolb (la prefazione è sua) comincia il lavoro chiedendosi quali sono le questioni da affrontare per trattare il fondamento del diritto internazionale: primo, le fonti del diritto, sia come modo di produzione delle norme, sia come luogo in cui si manifesta il diritto internazionale; secondo, il perché, la giustificazione, la missione e la finalità del diritto internazionale; terzo, il fondamento teorico del diritto internazionale, perché si deve obbedire ad esso, se esso è valore, validità o effettività. Kolb individua tre approcci principali a tali questioni: andando in ordine inverso nel tempo – dalla più recente alla più antica – egli menziona il positivismo, la sociologia e il diritto naturale. [3] . Egli non esclude a priori nessuno di questi approcci, ma, abbracciando la prova della verità di Peirce – secondo cui il valore di una teoria si vede dai suoi frutti – decide di schierarsi per il diritto naturale il quale ebbe, ed ha, il merito di tentare una sintesi armoniosa tra un minimo nocciolo di diritto fondamentale obiettivo, ed una grande libertà soggettiva. [4] Kolb chiama questo diritto naturale moderato, il quale si confonde col diritto positivo moderato che altri autori, allergici alla sola idea di trattare in maniera esplicita il diritto naturale, sostengono.
L’opera è strutturata in sei capitoli nei quali vengono raggruppate e analizzate le correnti dottrinarie dominanti tra il 1870 e il secondo dopoguerra. Truyol Y Serra scelse quel periodo perché in quegli anni una precisa concezione filosofica politica spinse profondamente innanzi l’indagine sulla natura e sul fondamento del diritto internazionale. Il settimo capitolo, invece, è stato formulato interamente da Kolb, ed è stato dedicato soprattutto alle teorie eclettiche di due autori contemporanei e ad un affondo dell’autore medesimo, che conclude esponendo molto brevemente la propria.
Nel libro le diverse teorie sul fondamento del diritto internazionale non sono organizzate in ordine cronologico, e neppure secondo la nazionalità di chi le propose, bensì in correnti dottrinali. Il primo capitolo, è dedicato alle teorie che negano che il diritto internazionale sia un diritto. La prima di queste teorie riduce le relazioni internazionali ai soli rapporti di forza (p. 22 ss.), risale a Tucidide e ai sofisti, e attraverso Machiavelli, Spinoza e Hobbes giunge sino ai giorni nostri. Kolb e Truyol y Serra, gli autori – perché d’ora in poi è necessario usare il plurale – si soffermano soprattutto sull’idealismo di Lasson e Gumplowicz (pp. 25-27), sul realismo scandinavo di Lundstedt e Olivecrona (pp. 27-30) e sul neorealismo americano di Morgenthau (e poi di Kennan, e del francese Aron, pp. 30-31); la seconda di queste teorie nega l’esistenza del diritto internazionale riducendolo ad una mera morale internazionale, alla comitas gentium, come gli inglesi Austin e Binder (pp. 33-38).
Questo capitolo è decisamente interessante perché in poche pagine viene creato un confronto tra le critiche al diritto internazionale più diffuse da una parte – così diffuse da essere presenti ancora oggi nel dibattito dottrinale, si pensi a quanto siano ancora oggi influenti Austin e Morgenthau – e il punto di vista di due giusinternazionalisti dall’altra (pp. 39-49).
Nel secondo capitolo gli autori passano in rassegna le dottrine che considerano il diritto internazionale come un diritto, pur tuttavia imperfetto: tra esse, quelle dei filosofi Kant e Hume, del presidente americano Wilson, dei giuristi Zitelman e Burckhardt, e soprattutto dell’internazionalista Hersch Lauterpacht, un giurista ebreo, cresciuto tra Polonia e Austria durante la dissoluzione dell’impero asburgico, e divenuto tra le università di Londra e di Cambridge uno dei più influenti pensatori del diritto internazionale del secolo scorso (p. 56 ss.).
Il terzo capitolo è dedicato alle teorie secondo cui il diritto internazionale è fondato sulla volontà degli stati (p. 60 ss.). Tale concezione, debitrice dei Lineamenti di filosofia del diritto di Hegel, ha avuto un impatto fortissimo sul diritto internazionale della prima metà del secolo scorso: le decisioni della Corte permanente internazionale di giustizia (1920-1938) e degli arbitrati del medesimo periodo spesso evidenziano tale pensiero. Secondo tale concezione, gli stati, autonomi organismi indipendenti e sovrani, formano attraverso la propria volontà degli accordi, i quali, al momento del consenso, si distaccherebbero dalla volontà e si collocherebbero sopra gli stati dando vita al diritto internazionale. Nel libro vengono toccati tutti i maggiori esponenti di tale pensiero, ossia Jellinek – e la sua teoria dell’autolimitazione degli stati –, Triepel, Cavaglieri, e Anzilotti – che in quanto giudice alla Corte permanente all’Aja ebbe un influsso straordinario sul diritto internazionale dell’epoca. Tra i contemporanei, l’unico citato è il brasiliano Rezek (p. 70), che, ancora nel 1996, rinverdiva una teoria che aveva avuto il suo apice nel periodo tra le due guerre.
Il quarto capitolo è dedicato interamente all’opera di Hans Kelsen. Kelsen, benché oggi sia soprattutto studiato e trattato come filosofo del diritto, nacque e visse anche come giurista internazionale, e come tale ha mostrato molteplici sviluppi e ripensamenti delle proprie teorie. Purtroppo, Kolb e Truyol y Serra considerano in questo capitolo la sola norma fondamentale postulata dalla teoria pura di Kelsen, senza approfondire, ad esempio, il corso di diritto internazionale edito negli anni americani, e il profondo cambiamento di prospettive mostrato in esso rispetto al Problema della sovranità del 1920.
Il quinto capitolo è dedicato all’esposizione delle dottrine sociologiche: innanzitutto quelle francesi, di Leon Duguit – filosofo del diritto – e di Georges Scelle – giurista internazionale che assume e adatta la sociologia al diritto internazionale; poi quelle “dell’autorità del corpo sociale”, tra qui quella del toscano Rolando Quadri, che affermava Ubi societas, ibi auctoritas; ubi auctoritas, ibi ius. Nell’ultima parte del capitolo (p. 100 ss.) viene analizzata e spiegata la concezione del diritto internazionale propria della Scuola di New Haven. Tale scuola, cresciuta attorno a MacDougal a partire dal 1950, ha influenzato ed influenza ancora oggi un grande numero di giuristi (si pensi a Rosalyn Higgins, presidente emerito della Corte internazionale di giustizia delle Nazioni Unite) nonché l’amministrazione americana. In sintesi, secondo la Scuola di New Haven il diritto non è qualcosa di fisso e immobile, ma è un corpo informe plasmato dagli stati e dalla loro prassi, la quale si orienta nel tempo attraverso un gioco di claims and counterclaims secondo le esigenze, i fini e i valori della politica.
Il sesto capitolo è il più corposo, ed è interamente dedicato al diritto naturale, o meglio, ai diritti naturali. Gli autori cominciano a considerare le teorie che criticano il positivismo, maturate durante il XX secolo, nonché la concezione del diritto internazionale nella filosofia cattolica (pp. 103-109). Nella terza sezione affrontano il pensiero dei teorici dell’istituzione (Delos, Santi Romano e Kaufmann, cfr. pp. 109-120). Le ultime due sezioni del capitolo sono dedicate ad alcuni autori che hanno riproposto il diritto naturale come fondamento del diritto internazionale e che hanno avuto una forte influenza nella dottrina, tra cui il francese Le Fur e l’austriaco Verdross (pp. 120-126). Le ultime pagine di questo capitolo (pp. 131-136) sono dedicate a rispondere alle tre critiche che vengono solitamente rivolte al diritto naturale, ossia di essere antistorico, di essere antiscientifico e di essere antipluralista. Le risposte a tali critiche non prendono tutto lo spazio che meriterebbero – dato soprattutto l’aspetto molto controverso del problema. Leggere, ad esempio, che il diritto penale rappresenta quel minimo di interdizioni che una società ritiene vitali per la propria sopravvivenza (p. 133), potrebbe far sorridere un lettore italiano, il cui governo ha da sempre usato la norma penale per regolare anche il più sciocco dei problemi amministrativi. Tuttavia attraverso tali critiche gli autori riprendono il filo delle prime pagine dell’opera e si schierano per un diritto naturale moderato (pp. 134-136), ossia per un diritto in cui al nocciolo duro di poche norme obiettive da rispettare si affianca un diritto disponibile più ampio che massimamente rispecchia e tutela la libertà delle persone.
L’ultimo capitolo, il settimo, si apre con la constatazione che il diritto internazionale nel secondo dopoguerra si è interrogato raramente sul proprio fondamento, fatte salve le eccezioni di MacDougal, Quadri, Weil, Carrillo Salcedo e dello stesso Truyol y Serra. E proprio al francese Weil e allo spagnolo Carrillo-Salcedo sono dedicate le ultime pagine di questo libro. Le loro teorie vengono definite eclettiche perché rifiutano come parziali e zoppe le posizioni puramente positiviste o puramente giusnaturaliste, e riconoscono tanto al diritto positivo quanto al diritto naturale un posto necessario nella comprensione del diritto internazionale. Tuttavia, ed è la critica che Kolb muove a tali autori, se tali teorie sembrano rispondere con sufficiente chiarezza al problema di come il diritto internazionale venga in essere, esse sono pressoché silenti sugli altri aspetti che riguardano il fondamento del diritto, non pronunciandosi sui problemi dell’obbligatorietà e del fine del diritto internazionale (p. 141). È su tali questioni che Kolb prende posizione: dopo avere postulato l’esistenza di una giustizia (pp. 13-14), Kolb fonda su un “dovere” trascendente il fondamento ultimo dell’obbligatorietà delle regole.
Si può essere d’accordo o in disaccordo con la teoria sul fondamento del diritto internazionale proposta dagli autori (o forse sarebbe meglio dire da Kolb). Non si può, però, non rimanere affascinati da un tuffo in un mondo, quello del diritto internazionale, così ricco di problemi che la riflessione sul diritto statale pare aver perso. Leggere questo libro è un bagno nell’ampiezza delle più profonde categorie del diritto, ma senza perdersi, perché la prosa asciutta di Antonio Truyol y Serra e Robert Kolb si destreggia su tali categorie senza pedanteria, ma con franchezza e rapidità. È un’opera coincisa, che consente in poco tempo e pochi paragrafi autorevoli di attingere ad un ambito della riflessione giuridica che merita di essere conosciuto.

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[1] A. TRUYOL Y SERRA (ed. revue, augmentée et mise à jour par R. KOLB), Doctrines sur le fondement du droit des gens, Pedone, Paris, 2007, p. 137.
[2] Prefazione alla 2a edizione, ivi, p. 3.
[3] Ivi, pp. 3-13.
[4] Ivi, pp. 13-15.

Abstract
In this essay, Umberto Vincenti speaks about the “age of rights”, begun with the Enlightenment and eighteenth century’s revolutions, to stress the problems connected to the concepts of claim and pretension closely related to the modern approach to rights. Umberto Vincenti, therefore, highlights the opportunity, and the necessity, to return to speak about duties, re-introducing the “ethics of responsability” to assure everybody’s – and most of all, weakest people’s ones – rights.

Il possesso di un diritto implica la possibilità
di farne un buono o cattivo uso. Il diritto è
dunque estraneo al bene.
Al contrario, il compimento di un obbligo
è un bene sempre, dovunque.
(Simone Weil)

1. Viviamo nell’età dei diritti; e non v’è chi, anche nel quotidiano, sul lavoro o in famiglia, in qualunque comunità si trovi a partecipare, non rivendichi, profondamente convinto, la titolarità e il rispetto dei propri diritti. E attribuiamo dei diritti sempre nuovi anche a chi non sia in grado di esercitarli (com’è il caso dei malati e dei bambini); o a chi ancora non è (come le nuove generazioni); o a chi non sarà mai uomo o persona (come l’ambiente). In questo vi è già una certa dose di illogicità che non è casuale, ma si può spiegare e comprendere attraverso la storia della nostra modernità, diciamo dall’illuminismo e dalle rivoluzioni settecentesche a noi. Allora vi era l’esigenza di costruire un nuovo sistema di potere nel quale non vi fossero più i privilegi di pochi (i nobili e gli ecclesiastici) e fosse, invece, consentito a tutti, a prescindere dal ceto, di avere: avere i beni della vita a cominciare dalla proprietà delle cose per giungere, come si legge nella Dichiarazione dei diritti della Virginia (1776), alla “felicità”. Su questi diritti di avere – per i più soltanto potenziale (i proprietari sono sempre pochi per non dire dei felici) – si è costruita tutta una nuova organizzazione sociale oltre che di potere; un’organizzazione fondata sulla libertà di qualunque uomo, una libertà pari dunque, e, pertanto, sull’eguaglianza: eguaglianza dei diritti sulla quale si è pure fondata l’eguale dignità degli uomini, chiunque essi siano.
La radice dei diritti sta nella pretesa e nella rivendicazione; e si capisce che pretese e rivendicazioni, la domanda insomma di beni sempre nuovi e più numerosi, non si esauriscono e l’uomo è così in continua captazione: non si accontenta mai, ma esige ogni giorno di più, dagli altri e, particolarmente, dal soggetto a cui per contratto ci siamo tutti assoggettati, lo Stato. Più o meno è questa la condizione in cui ci troviamo ora, almeno nelle democrazie occidentali contemporanee.
L’età dei diritti è stata salutare perché ha liberato l’uomo da alcune catene che lo vincolavano, talora lo annientavano; e nella libertà e nell’eguaglianza vi è stato un indubbio progresso civile e materiale. Ma non sono mancate le contraddizioni che, ai giorni nostri, sono particolarmente evidenti; tanto che non pochi oggi si domandano se sia opportuno o necessario cambiare. Una critica dei diritti – o del loro sistema in funzione della giustizia – è cominciata da tempo, anche se non se ne parla molto e non ha pertanto scalfito l’idea che l’ordine giuridico debba instaurarsi attraverso l’attribuzione a qualunque persona di un fascio di diritti, tutti quelli che le consentano di essere indipendente e sovrano a fronte del prossimo, anche di quello più vicino (un genitore, un coniuge, un figlio…). Ma la critica è divenuta indilazionabile prima di tutto per acquisire consapevolezza, quella consapevolezza che l’ubriacatura dei desideri e delle rivendicazioni legittime rischia di farci smarrire.
Si imputa alla teoria e alla pratica dei diritti di avere determinato una sorta di atomismo sociale nel senso che gli individui portatori di pretese tendono soprattutto a contrapporsi gli uni agli altri piuttosto che a cooperare; e alla fine ad isolarsi nel godimento dei beni a cui hanno diritto divenendo non solo indipendenti, ma anche deresponsabilizzati. È una critica che da qualche tempo si è incominciato a svolgere in Nord America (da una filosofa come Elisabeth H. Wolgast) e ora è stata recepita anche da noi (per esempio da Tommaso Greco). In sé non vi è alcuna novità perché una critica del genere era già stata formulata a suo tempo dal nostro Mazzini in un libretto quasi dimenticato dal titolo significativo Dei doveri dell’uomo.
Mazzini riteneva profondamente diseducativo che un ordinamento giuridico fosse strutturato come sistema di diritti: i diritti non solo isolavano l’individuo, ma anche lo costringevano in una dimensione materialistica la quale non avrebbe certo assicurato la felicità. Soprattutto non avrebbe più avuto alcuno spazio, al di là della retorica delle parole, lo slancio autenticamente altruistico e gli uomini sarebbero divenuti sempre più edonisti ed egoisti:

Ciascun uomo prese cura dei propri diritti e del miglioramento della propria condizione senza cercare di provvedere all’altrui; e quando i propri diritti si trovarono in urto con quelli degli altri, fu guerra: guerra non di sangue ma d’oro e d’insidie […] In questa guerra continua gli uomini si educarono all’egoismo, e all’avidità dei beni materiali esclusivamente […] A questo siamo oggi, grazie alla teoria dei diritti (Mazzini, Dei doveri dell’uomo, Milano 2002, p. 12).

2. Noi tutti siamo partecipi della comunità generale organizzata; e da questa partecipazione noi ritraiamo tutta una gamma di vantaggi, alcuni dei quali facciamo fatica anche ad immaginarceli. Comunità deriva dal latino communitas; e dentro quest’ultimo sostantivo vi è, come ha recentemente sottolineato Roberto Esposito, il termine munus che significa “prestazione, ufficio, dovere”. Così la nostra partecipazione alla communitas implica essenzialmente una relazione con il dovere: insieme noi dobbiamo dare; o donare o, ancor meglio, restituire. A chi? Agli altri, i nostri consorti o concittadini, in una prospettiva di mutualità o reciprocità (munus-mutuus): una prospettiva che la filosofia occidentale pone a fondamento di qualunque società politica. Così Cicerone nel De officiis, uno dei pilastri dell’etica occidentale:

[…] siamo nati non soltanto per noi, come egregiamente scrisse Platone […] quindi gli uomini vengono al mondo in servizio degli uomini stessi, affinché possano recarsi reciproco giovamento: in questo dobbiamo seguire la guida della natura, mettere a disposizione del comune i vantaggi con la reciprocità del dovere, dando e ricevendo, stringere la società degli uomini fra di loro, con le arti, le prestazioni, le risorse a nostra disposizione (Cic. off. 1.22).

Quando reclamiamo dei diritti esigiamo comunque (vi sia o no reciprocità) una o più prestazioni in nostro favore; e il più delle volte ad essere gravato è quell’entità onnipotente rappresentata dalla comunità generale, lo Stato. Siccome le prestazioni via via pretese costano, e tanto, vi è chi – come Giovanni Sartori – ha addirittura paventato che l’età dei diritti minacci gravemente la sopravvivenza delle nostre democrazie: la cultura dei diritti accenderebbe o accrescerebbe i conflitti sociali e, soprattutto, potrebbe portare alla bancarotta dello Stato. Ma non solo queste le nubi che minacciano il consumismo – talvolta i consumi goderecci – dell’età dei diritti. Vi è principalmente lo spettro sempre più consistente dell’indifferenza reciproca; e la solidarietà tanto invocata e conclamata si riduce troppo spesso a uno slogan da pubblica manifestazione o da short pubblicitario (com’è il caso della Coca-Cola). Siamo diventati indifferenti: eguali, indipendenti e cinicamente indifferenti. Siamo un po’ tutti ridotti a quell’avvocato Clamence, magnifico protagonista de La caduta di Camus; e facciamo molta fatica ad aiutare il nostro prossimo che arranca o è abbattuto dalle vicende della vita.
Elisabeth Wolgast porta a questo proposito un esempio molto pertinente, prendendo spunto dalla nota parabola evangelica del buon samaritano e introducendovi due varianti che ci costringono a riflettere. Nel Vangelo di Luca si legge dunque che un viandante era stato depredato e malmenato dai briganti che lo avevano ridotto in fin di vita. In questo sventurato si imbattono tre persone, un sacerdote, un levita e, appunto, un samaritano. Ma solo quest’ultimo, che stava compiendo un viaggio, si fermò: lo medicò, se lo caricò sull’asino, lo portò in una locanda «e si prese cura di lui». Poi diede del denaro all’albergatore perché lo tenesse a pensione fino a quando fosse stato pienamente guarito, assicurando che, se i soldi non fossero bastati, egli avrebbe pagato il di più al ritorno dal viaggio.
Wolgast ci domanda se sarebbe stato lo stesso se il samaritano – un samaritano ricco – avesse ordinato al proprio servo di far quello che, nella narrazione di Luca, egli fece in prima persona; oppure se il samaritano – un samaritano dei nostri giorni – avesse telefonato al pronto soccorso provocando l’intervento di un’ambulanza. Ma è evidente che il prendersi cura del nostro prossimo può avvenire attraverso azioni qualitativamente diverse e la presenza dell’istituzione pubblica oggi ci esenta dall’intervento personale e diretto; al massimo aiutare il nostro prossimo ci costa una telefonata e accade spesso che la nostra indifferenza sia tale che nemmeno questa sentiamo il dovere di fare.
Ecco il punto: la cultura dei diritti e il Welfare State hanno indebolito il sentimento, l’etica, del dovere, dei doveri incombenti su ciascuno di noi perché in societate. L’antica radice *mei- (di communitas e munus) ci ricorda che noi siamo in comunità (e possiamo continuare a essere partecipi) solo se ci scambiamo reciprocamente delle prestazioni. Quando rivendichiamo diritti noi ci chiamiamo fuori da questa comunione di debito che è la comunità o, come scriveva Mazzini, l’associazione: vogliamo essere, in quanto portatori di diritti, immunes, immuni cioè (letteralmente) “privi di obblighi”. Vogliamo prendere senza dare. Ora talvolta questo è giusto; ma può accadere che l’immunità pretesa non lo sia. E allora non avremo più un diritto, anche se il postulante creda (in buona o mala fede) che così sia: nella realtà si evidenzierà un privilegio e si intuisce che, in una comunità rettamente organizzata, non vi sarà spazio per i privilegi e nemmeno per i diritti oltre misura.

Abstract
Klaus Mörsdorf (1909-1989) was one of the most important professors of canon law of XX century. He worked at the University of Munich (D) and there he founded the Institute of Canon Law, home of some the most important contemporary canon law specialists (i.e., E. Corecco, W. Aymans and A. M. Rouco Varela).
This article presents some of the main questions treated during his work, and proposes a new perpective on the thought of Mörsdorf, particularly on the epistemological and methodological questions in canon.

Per coloro i quali non hanno avuto modo di occuparsi di diritto canonico, il nome di Klaus Mörsdorf probabilmente non dirà molto, per chi, al contrario, abbia avuto modo di imbattersi nel diritto della Chiesa cattolica, anche solo in modo superficiale, tale nome evocherà senza dubbio qualche ricordo.
Klaus Mörsdorf, infatti, può essere definito, senza tema di essere smentiti, come uno tra i maggiori maestri della scienza canonistica del ventesimo secolo, e ciò non solamente per la sterminata produzione scientifica, che ha abbracciato praticamente ogni branca di tale materia, ma anche e soprattutto perché ha proposto una sistematica giuridica assolutamente innovativa e che, cosa di non secondaria importanza, ha dato luogo ad una vera e propria scuola canonistica, con numerosi ed illustri allievi e seguaci.
L’occasione, per riprendere alcune delle tematiche riguardanti i fondamenti metodologici ed epistemologici della produzione del grande canonista, è data dalla recente pubblicazione (Venezia, 2008) del volume dal titolo Fondamenti del Diritto canonico, nel quale il prof. Stefano Testa Bappenheim, della Università di Camerino, presenta la traduzione in lingua italiana di alcuni fondamentali articoli del canonista tedesco, affrontando anche, in una lunga introduzione, le tematiche principali affrontate dal maestro di Monaco.
Il testo presenta un grande interesse per gli studiosi del diritto canonico, in quanto rende fruibile in lingua italiana testi che sono rimasti, sino ad oggi, quasi esclusivamente nella loro versione originale: il tedesco, con tutte le difficoltà che tale lingua presenta per coloro i quali non la padroneggino in modo più che corrente.
L’operazione di traduzione, non è in realtà una novità assoluta, dal momento che in passato, svariati canonisti, hanno contribuito a rendere maggiormente fruibile il pensiero del Mörsdorf a tutti i non germanofoni . [1] Tuttavia, è la prima volta che vengono riprodotti i testi nella loro versione integrale, senza il “filtro” di coloro che avevano compiuto l’opera di traduzione.
Il lavoro del prof. Testa Bappenheim, è dunque meritevole senza dubbio di lode, dal momento che il pensiero originale dell’autore, è sempre la migliore fonte alla quale attingere, al fine di farsi un’idea quanto più precisa possibile circa la reale portata di esso. Ancora maggiore è l’interesse nel caso di specie, per almeno due ordini di motivi: da un lato il Mörsdorf, ha dato origine, come ricordato, ad una vera e propria scuola canonistica, meglio nota col nome di “Scuola di Monaco” ,[2] alla quale possono ascriversi alcuni dei maggiori canonisti del secolo XX e pure del XXI, che ha influito non poco anche sulla canonistica attuale; dall’altro in quanto egli contribuì, con la sua produzione assolutamente originale, a scatenare un vivace dibattito scientifico, circa alcune tematiche fondamentali del diritto della Chiesa, specialmente nel periodo conciliare (sia pre che post) ed in quello di codificazione del nuovo Codex Iuris Canonici [CIC] . [3]

1. Klaus Mörsdorf: vita ed opere .
Klaus Mörsdorf nasce a Muhl, nelle vicinanze di Treviri (Renania-Palatinato), il 3 aprile del 1909. Conseguito il diploma di maturità, si dedicò allo studio della filosofia, della teologia e del diritto, e nel 1931, si laureò in Giurisprudenza all’Università di Colonia. Successivamente iniziò a prepararsi per il sacerdozio, studiando teologia nei seminari di Fulda e Berlino, presso lo Studium Generale St. Georgen di Francoforte ed all’Università di Monaco di Baviera e, nel 1936, venne ordinato sacerdote a Berlino ove esercitò per breve tempo il suo ministero pastorale. Ritornato a Monaco, su richiesta del suo maestro, prof. Eduard Eichmann, si laureò in Teologia nel 1939, prima che la Facoltà venisse chiusa dalle autorità naziste.
Gli anni della guerra lo vedono alla Facoltà di Teologia di Münster (Westfalia), dapprima come assistente e successivamente come libero docente. Nel 1943, divenne professore supplente presso la stessa Facoltà, senza riuscire a divenire ordinario per l’opposizione delle autorità naziste.
Al termine della guerra divenne professore ordinario a Münster, ma subito il suo vecchio maestro Eichmann lo chiamò a Monaco di Baviera per sostituirlo. Alla morte di Eichmann nell’aprile del 1946, Mörsdorf divenne, dal maggio di quello stesso anno, professore ordinario presso la Facoltà di Teologia dell’Università di Monaco di Baviera. Da subito si adoperò per la fondazione, in seno a detta Facoltà, di un Istituto di Diritto Canonico, Istituto che venne ufficialmente eretto il 17 marzo 1947: era la prima istituzione del genere in Germania; Mörsdorf diresse ininterrottamente l’Istituto sino al 1977.
Numerosissimi i riconoscimenti accademici e non, conseguiti dal canonista monacense nel corso della sua carriera, tra i quali si ricordano: nel 1953 la nomina a componente della Accademia bavarese delle scienze, nel 1955 quella all’Advisory Board dell’Institute of Research and Study in Medieval Canon Law di Washington D. C., nel 1962 la nomina a prelato pontificio, nel 1976 la laurea honoris causa in Diritto canonico all’Università di Lovanio, nel 1983 la nomina a protonotario apostolico.
I temi trattati da Mörsdorf, nel corso della sua lunghissima carriera, hanno abbracciato praticamente tutta la scienza canonistica: dalle nozioni ecclesiologiche sulle quali si fonda il diritto canonico, alla differenziazione tra foro esterno e foro interno, dall’appartenenza alla Chiesa, alla sacra potestas, dalla posizione dei laici nella Chiesa, all’ufficio ecclesiastico, alle questioni epistemologiche, senza dimenticare le questioni riguardanti la storia del diritto canonico, il diritto processuale, quello amministrativo .
[5] Egli fu uno dei principali protagonisti dell’opera di redazione della nuova codificazione canonica del 1983. Fu infatti nominato consultore nell’apposita commissione per la revisione del CIC del 1917, e partecipò ai lavori nei seguenti coetus studiorum : [6] De Lege Fundamentali Ecclesiae, De ordinatione systematica Codicis Iuris Canonici, De Normis generalibus deque personis physicis et moralibus, De Sacra Hierarchia . [7] Di particolare interesse appare, in ordine alla nostra analisi, la partecipazione del nostro al coetus riguardante l’ordinazione sistematica del Codice: questa fu la prima sottocommissione ad essere istituita ed iniziò ad operare sin dal novembre del 1967, essa stabilì la struttura portante della nuova codificazione canonica, e pure la metodologia da seguire nella redazione della stessa.
Mörsdorf si spense nelle vicinanze di Monaco di Baviera nel 1989.

2. L’adeguamento del Diritto canonico, alla realtà ecclesiale.
Un primo scritto, presentato nel volume curato dal prof. Testa Bappenheim, riguarda proprio il pensiero del canonista monacense, riguardante l’allora prospettato adeguamento del CIC del 1917 alla nuova realtà ecclesiale, che andava in quel periodo appena intravedendosi, essendo in corso i lavori preparatori al Concilio.
Come noto, il 25 gennaio del 1959, Papa Giovanni XXIII annunciava a sorpresa l’intenzione di convocare un Concilio Ecumenico, e di voler inoltre riformare l’ordinamento giuridico della Chiesa .[8]
Se il primo annuncio, suscitò enorme scalpore, e tuttavia appare oggi come un evento non totalmente imprevedibile , [9] ben più imprevedibile era l’annuncio di una riforma del CIC17, che il Pontefice definì addirittura come: «auspicato e atteso aggiornamento» . [10] Il Codice promulgato nel 1917 appariva infatti, un monumento giuridico assolutamente intangibile, tanto che nessun autore dell’epoca aveva mai nemmeno prospettato una sua possibile revisione , [11] anche se il meccanismo per introdurre possibili modifiche era in realtà previsto .[12] Di che cosa si sarebbe occupato il Concilio, e quale sarebbe stata la sua reale portata sulla vita stessa della Chiesa, erano temi quasi sconosciuti, tanto che un grande teologo aveva ad affermare: «Non si esagera affatto dicendo che non c’è mai stato un Concilio la cui tematica sia stata così segreta e sconosciuta, almeno per gli estranei ad esso, come lo è questo. […] Oggi invece sappiamo soltanto che il Concilio viene convocato e che si occuperà del rinnovamento della Chiesa […] formeranno tema di discussione al Concilio tutte le questioni che da un lato vengono sentite dalla Chiesa come urgenti e d’impellente necessità, e dall’altro canto tali questioni devono venir affrontate “per via conciliare” e non in altri modi» .[13] Nello scritto, ora riproposto nella sua versione italiana con il titolo “Riflessioni sull’adeguamento del Codice di Diritto Canonico” , [14] Mörsdorf tenta di proporre alcuni temi chiave che dovranno essere affrontati da coloro che saranno occupati nell’opera di revisione codiciale.
Per quanto riguarda l’ambito del nostro breve approfondimento, segnaliamo che il canonista monacense ritiene adeguamenti tecnici necessari, quelli riguardanti la sistematica del Codice e la terminologia in esso utilizzata: «La sistematica del CIC ha assolutamente bisogno d’una revisione. Ci si potrebbe a malapena limitare a piccole correzioni nella disposizione del materiale, ma è assolutamente necessario intraprendere notevoli interventi, soprattutto nel diritto costituzionale. […] la sistemazione della terminologia del CIC è un importante proposito per la comprensione della legge…» .
[15] Ma nel prosieguo dell’articolo si capisce subito che il nostro A., ritiene le modifiche al diritto costituzionale, la vera sfida della nuova codificazione. Egli indica alcuni temi di discussione assolutamente necessari non solamente per il lavoro di codificazione, ma anche per quello conciliare: una migliore individuazione dei criteri di appartenenza alla Chiesa visibile; la definizione della potestas ordinis e della potestas iurisdictionis; una migliore definizione della figura del laico; la specificazione del concetto di ufficio ecclesiale; una distinzione tra foro esterno e foro interno; il rapporto fra Papa e Vescovi; lo sviluppo delle Conferenze Episcopali come organismi intermedi di governo.

Abstract
How can we understand the connection between social change and law? Abandoning the monistic logic based on a presumed unitary conceptual structure of law and, therefore, refusing any evolutionary concept of law itself, the aim of my paper is toanalyze the question of the limit of norms within a legal order. Such a limit lies upon the social-historical space of politics and takes exactly from this same space its strength and legitimation. In this perspective, we are then called to face an extra-legal but not an extra-social limit, since such a limit implies the unavoidable link with the social presupposition of every normative order. Only this kind of presupposition gives in fact a proper legal qualification to the human acting.

1. Come ha mostrato ad abundantiam Harold Berman nel suo Law and Revolution , [1] che può considerarsi un classico della storiografia giuridica degli ultimi decenni, proprio nella comprensione storiografica della nascita del diritto moderno il rapporto tra evoluzione e rivoluzione svolge un ruolo decisivo. Decisivo, però, non vuol dire affatto scontato. Scrive infatti Berman: “Una trasformazione radicale di un sistema giuridico è un paradosso, dato che uno degli scopi fondamentali del diritto è quello di portare stabilità e continuità. Inoltre, il diritto – in tutte le società – deriva la sua autorità da qualcosa che gli è esterno e se un sistema giuridico subisce un rapido mutamento, allora inevitabilmente sorgono questioni concernenti la legittimità delle fonti della sua autorità. Nel diritto, mutamenti improvvisi su larga scala – cambiamenti rivoluzionari – sono certamente ‘innaturali’ e, quando ciò avviene, bisogna fare qualcosa per impedire che succeda di nuovo.” .[2] Insomma le trasformazioni rivoluzionarie costituiscono un’interruzione del corso unitario del processo sociale, rendendone impossibile la comprensione in termini di evoluzione continua. Ed allora: come trattarne le ricadute giuridiche? Il paradosso segnalato da Berman consiste nel fatto che quando ciò si produce, cioè quando s’intacca un principio d’ordine intrinsecamente stabilizzante e omologante qual è il diritto, emerge subito il bisogno di difendersi dal pericolo d’una ulteriore discontinuità. Le “teorie” dell’evoluzione sociale rispondono a questa strategia difensiva. In altri termini, la preoccupazione scientifica di “offrire una spiegazione alle rivoluzioni che avevano periodicamente interrotto il corso dell’evoluzione sociale” [3] induce a leggere l’alterazione storica come se si trattasse d’un processo naturale unitario, sottratto all’agire umano e per questa ragione suscettibile d’una spiegazione “oggettiva”, capace di coglierne a priori la necessità. Perciò la teoria dell’adattamento evolutivo può spiegare il funzionamento del sistema in un contesto dato, ma non riesce a render conto dei passaggi di fase storica, caratterizzati dal crollo degli assunti fino ad allora ritenuti fondamentali. Quando i postulati di base cambiano, e si finisce per considerare naturale ciò che in precedenza si era ritenuto anomalo, sta nascendo quel che si può a buon diritto chiamare un “nuovo paradigma”, nel senso che a questa espressione attribuisce Thomas Kuhn . [4] Allora siamo di fronte a una trasformazione sociale “rivoluzionaria” perché essa interrompe la continuità evolutiva del corso storico.

2. Riflettere alle implicazioni radicali della trasformazione rivoluzionaria del sistema giuridico significa allora abbandonare la logica monistica di una presunta struttura concettuale unitaria e perciò stesso evolutiva del diritto, e affrontare la questione del limite dell’ordine giuridico delle norme, che rimanda allo spazio storico-sociale della politica, traendo in ultima analisi proprio da esso la sua forza e la sua legittimazione. A questo limite extra-giuridico ma non extra-sociale invita a pensare lo stesso Kelsen, quando nei Lineamenti del ‘34 scrive che “il contenuto della norma fondamentale è specialmente chiaro nel caso in cui un ordinamento giuridico non viene mutato per via legale, ma viene sostituito per mezzo di una rivoluzione; analogamente l’essenza del diritto e la comunità da questo costituita si presentano nel modo più chiaro quando è posta in questione la loro esistenza” . [5] In effetti, il contenuto della norma fondamentale riposa “su quegli elementi di fatto che hanno prodotto l’ordinamento cui corrisponde” .[6] Il riferimento alla norma fondamentale, insomma, non vale in nessun caso come riferimento a una norma ulteriore o superiore, ma come l’inevitabile rimando al presupposto sociale dell’ordine normativo, sul quale soltanto può fondarsi la qualificazione propriamente giuridica dei fatti umani.
Il presupposto extra-giuridico dell’ordine propriamente giuridico delle norme è da intendersi come l’operazione collettiva attraverso cui la società moderna regola riflessivamente la dimensione normativa dell’istituzione dei significati sociali fondamentali che sorreggono la vita sociale. Questa operazione è originaria e autofondata, non presuppone cioè un livello universale e immodificabile di legalità o significatività al quale ispirarsi, dal quale dipendere, e rispetto al quale, in conseguenza di ciò, sarebbe possibile giudicarla, valutarla e quindi eventualmente modificarla.
Parallelamente però è da escludere, proprio in nome della storicità dell’istituzione, che l’istituito sia destinato a mantenere in aeternum la medesima configurazione normativa. Sennonché, l’ordine istituito delle norme giuridiche, esattamente in virtù della sua giuridicità, può essere messo in discussione, alterato e modificato solo da un nuovo intervento dell’attività istituente, fornito della forza sociale adeguata a revocarlo. Insomma, i significati sociali sanzionabili, ossia le norme, proprio in quanto sono istituzioni sociali, non hanno nessuna eternità o immodificabilità. La loro sempre possibile alterazione resta all’orizzonte dell’attività istituente da cui traggono origine, valore e legittimità. Questa è una conseguenza necessaria della positivizzazione del diritto propria nella modernità. Ciò è chiaramente riconosciuto da Luhmann, per il quale “il fondamento di validità del diritto positivo sta ormai soltanto nella sua stessa trasformabilità”; in altri termini, “il diritto positivo viene mantenuto attraverso la ri-negabilità, sull’attualizzazione della quale si decide nel confronto tra sistema e ambiente. Un ordine auto-sostitutivo come il diritto è negabile e trasformabile nella misura in cui esso stesso pre-struttura le condizioni di questa possibilità” .
[7] Detto altrimenti, una delle caratteristiche essenziali della modernità è la positività del diritto, e quest’ultima va intesa come la trasformabilità delle norme istituite, che si realizza attraverso la produzione di nuove norme che possono sostituire o alterare le precedenti. Scrive ancora Luhmann: “Della positività fa parte il fatto che il diritto ‘di volta in volta’ vigente viene vissuto come selezione rispetto ad altre possibilità e che vale in virtù di tale selezione” .[8] Poiché d’altra parte “il diritto di volta in volta valido deriva il suo diritto di valere dalla possibilità di essere trasformato” , [9] la sua validità è una contingenza che senza diritto non esisterebbe . [10]
L’ordine sociale – che il diritto stabilizza e legittima – è selettivo ed esclusivo , [11] giacché presuppone e riconosce la contingenza dell’azione umana ch’è suo compito regolamentare, ma da cui esso stesso deriva. Tale contingenza va senz’altro intesa, come fa Luhmann, in riferimento all’inevitabilità di azioni che possono sempre deludere le aspettative ; [12] ma essa va anche intesa in un senso “ontologico” molto più radicale, come lo stesso funzionalismo di Luhmann non manca di riconoscere, quando esclude che il diritto moderno possa essere garantito da un simbolismo della natura . [13] È proprio l’orizzonte ontologico della contingenza in quanto “premessa” del diritto a rendere necessaria la mediazione creativa dell’istituzione sociale. In altri termini, deve inevitabilmente ricondursi all’istituzione sociale-storica l’insorgenza di codici di senso, capaci di fornire i significati, i valori e le motivazioni da cui poi emergeranno le norme. Come scrive Luhmann, “ogni sistema giuridico è e resta dipendente da trasposizioni di rappresentazioni sociali di valore in fattispecie giuridicamente rilevanti” . [14] In tal modo il sistema normativo si presenta di fatto come la punta di un iceberg, alla cui base pulsa la vita magmatica dei significati sociali. Tuttavia, la formula luhmanniana che propone di pensare il diritto come ordine autosostitutivo, mentre da un lato riconosce come essenziale la trasformabilità delle norme in cui culmina l’elaborazione collettiva di significati, valori e motivazioni che danno corpo e struttura alla vita sociale, d’altro lato tende a interpretare questo processo in una chiave esclusivamente evoluzionistica.
In altri termini, la nozione di diritto come ordine autosostituivo non rende sufficientemente conto delle cesure storiche, che viceversa accadono quando l’insorgenza di nuovi significati sociali comporta la trasformazione radicale dello stesso ordine giuridico: quando cioè la coerenza interna e la logica stazionaria o gradualmente evolutiva del sistema giuridico non riesce ad assorbire e neutralizzare i contraccolpi degli eventi storici. A quel punto, l’ordo iuris inevitabilmente si altera e si trasforma in maniera imprevista e radicale.

Abstract
Legal and conceptual instruments about political eversion have their origin and own their internal structure to the Marxist – Leninist conception of revolutionary praxis. Despite the apparent similitude, libertary revolution –not eversion – responds to a completely opposite conception of man (optimistic, not pessimistic), social relations (virtuous and collaborative, not conflictual) and human action (free and autonomous, not planned and externally directed)

Il diritto per l’eversione politica nasce, nel nostro ordinamento giuridico positivo, quale diritto criminale e sanzionatorio, a far data dal 21 marzo 1978, allorquando, per la prima volta nella storia nazionale, la nozione di “eversione dell’ordine democratico”, unitamente a quella di “terrorismo”, fa la propria comparsa nel contesto della legislazione ; [1] un diritto giustamente repressivo, a ben vedere, tutto edificato attorno all’idea della criminale rilevanza, genericamente aggravata, di ogni condotta delittuosa che assumesse a direzione finalistica della propria azione l’obiettivo del rovesciamento violento dell’ordine costituzionale dello Stato, al di fuori delle regole che presiedono alla modificazione legale degli assetti istituzionali, incarnati dai valori fondamentali della Carta costituzionale .[2] La questione del contesto storico-istituzionale nel quale l’eversione politica si affaccia nell’universo del diritto positivo, quale categoria autonoma dell’esperienza giuridica, non è punto da trascurasi, posto che, pur non apparendo immediatamente conferente al tema quivi da trattarsi, diverrà categoria concettuale irrinunziabile al fine della comprensione dell’argomento riflessivo che intendo proporre all’attenzione di questo consesso. Si tenga dunque a mente come il diritto criminale contro l’eversione politica nasce, nel nostro ordinamento, a reprimere e tamponare specificamente proprio i velleitarismi eversivi di matrice marxista-leninista delle Brigate Rosse e della variegata coltre operaista e guerrigliera cresciuta ed alimentatasi al – in allora – fertile tronco dell’incubo comunista combattente.

Non è certo questo il diritto per l’eversione politica che può interessare un’interessante giornata di studi come quella che va a concludersi, essendo la questione problematica sottesa al titolo del mio intervento da predicarsi nella direzione affatto contraria, vale a dire attorno al quesito se esista nel nostro ordinamento un diritto all’eversione politica che sia tutto edificato attorno al sogno del trionfo della libertà.

Sono dell’idea che una problematizzazione argomentativa attorno ad un quesito di tal fatta non possa permettersi di scadere nel relativismo sotteso alla logica posteriore dell’effettività, in forza della quale il giudizio circa la finalità eversiva di un gesto finisce per scadere nel contingente, quale prodotto temporaneo dell’attribuzione di valore promanante dal soggetto vincente nel conflitto, che afferma la natura politica del proprio agire, ed al contempo la natura eversiva dell’azione del perdente, trattandosi di una prospettiva teorica, questa, sempre aperta al rovesciamento di fronte, con ogni intuibile inadeguatezza circa il valore teorico della sua funzione conoscitiva , [3] incapace di sottrarsi all’imbarazzo della gratuità dell’alternativa tra gesto politico e gesto eversivo, “dato che la sola differenza percepibile dipende dal lato in cui ci si pone” . [4] Ed allora, proprio l’esigenza di problematizzazione testé annunziata, impone di ragionare secondo una duplice prospettiva di senso, che si periti di prendere adeguatamente in considerazione sia (1) il tema di quale sia il fine – il trionfo della libertà individuale, la dittatura del proletariato … – dell’eversione politica, oltre che quello (2) di quale sia lo strumentario teorico di gestione di ogni valida strategia eversiva.
Orbene, muovendo dall’analisi del secondo dei profili d’indagine appena presentati, non ritengo possa predicarsi dubbio attorno alla considerazione secondo la quale l’armentario della ricostruzione leninista del modello marxista rivoluzionario, ed il suo successivo aggiornamento operaista del ‘900, abbiano in realtà tracciato il prontuario ottimo e universale di ogni autentico processo di eversione. A partire dalla struttura obiettiva del modello economico della produzione, “scandito dal fecondo cozzare di antagonismi ogni volta risolti in una sintesi superiore che suscita essa stessa il suo opposto e fa di nuovo avanzare la storia” , [5] la lotta violenta di classe segna l’iter di un’azione rivoluzionaria storicamente necessaria e inevitabile, che determina una trasformazione rivoluzionaria totale e la sovversione totalizzante e senza compromessi di sorta dell’ordinamento sociale tradizionale ; [6] la filosofia della storia marxista, in definitiva, delinea la più precisa e sistematica teoria dell’eversione della modernità ,[7] chiamata ad annientare totalmente le condizioni sociali esistenti, per porre in pristino un ordine politico totalmente nuovo, attraverso la via totale della violenza ribaltatrice.

Allorquando, poi, viene acquisita la consapevolezza che la coscienza politica di classe non risulta essere il risultato spontaneo del conflitto di interessi tra proletariato e borghesia, tale modello eversivo finisce con l’essere indissolubilmente coniugato con l’organizzazione di un’avanguardia di classe strutturata in partito, soggettività titolare della funzione di inoculare nella classe operaia, dall’esterno, la coscienza rivoluzionaria [8] – declinabile sia nella variante marxista-leninista ortodossa, sia in quella più marcatamente operaista [9] –; ne esce dunque edificato un modello meccanico di struttura eversiva così perfetto, funzionale, servente di ogni e ciascuna finalità eversiva, da rendere fin’anche irrilevante la specificità, il fine peculiare del singolo progetto dell’eversione.
Passando infatti all’analisi di un modello particolarmente affascinante di – per così dire ed errando – eversione libertaria, nella fattispecie quella prospettata nella propria etica della libertà da Murray N. Rothbard ,[10] ci si avvede ed imbatte bensì nella descrizione di un modello di processo eversivo tutto orientato nella direzione dell’affrancamento della libertà individuale dalla foga irrazionale del potere statale, che, quindi, letteralmente nulla ha a che spartire con l’idea dell’odio di classe quale strumento di affermazione, nella storia, del modello organico ed indifferenziato della società senza classi; e pur tuttavia le suggestioni di organizzazione e di struttura d’ascendenza marxista-leninista del modello teorico dell’eversione libertaria sono così tante, per quantità ed importanza, da rendere il debito marxiano del modello dell’eversione libertaria incontestabile, e per certi versi anche riconosciuto.

Vi è, anzitutto, l’affermazione esplicita della necessità d’organizzazione di una “avanguardia di libertari”, si badi, “libertari di professione” – non molto lontana, quanto a struttura, dall’avanguardia rivoluzionaria organizzata in partito dei rivoluzionari di professione di leninistica memoria [11] –, cui attribuirsi l’esplicita funzione di formazione, di guida delle masse popolari, sornione ed indolenti, sulla strada del cambiamento radicale della società nella direzione dell’affermazione delle libertà individuali .[12] A proposito dell’indolenza delle masse, assistiamo fin’anche ad un richiamo letterale ¬– “è opportuno che i libertari traggano beneficio dalla lezione dei marxisti” – dell’opportunismo – riformista – e del settarismo – anarchista – quali autentiche degenerazioni patologiche-freno, solo apparentemente antagoniste l’una rispetto all’altra, di ogni autentico percorso d’eversione libertaria, quali “deviazioni dalla corretta linea strategica” del percorso della libertà ; [13] tutto mediante utilizzo di un’opzione terminologica tanto cara agli ambienti dell’eversione nostrana , [14] musicalmente molto affine alle annose polemiche, che hanno tanto impegnato gli ambienti della rigida ortodossia marxista – e al contempo tanto annoiato il resto del mondo – a proposito dell’anarchismo settario quale “fratello gemello” del riformismo opportunista, fenomeni entrambi additati negativamente in quanto considerati fondati sulle medesime premesse, legati da una preferenza temporale che non scorge oltre l’immediato, dispersivi e controproducenti, diretti contro fenomeni secondari e apolitici della vita sociale .[15] È questo il contesto nel quale – absit iniuria verbis – anche il progetto dell’eversione libertaria viene condizionato da un modello per certi versi storicista di filosofia della storia – “i marxisti hanno giustamente compreso che …” –, essendo affermato come dipendente dalla necessità – storica – dell’intervenuta maturazione, al fianco della crescita soggettiva di un movimento libertario che abbia coscienza del sé – una sorta di nuova classe libertaria in luogo della più nota classe operaia –, di quelle condizioni obiettive di maturazione di una crisi apicale del sistema produttivo, che ne induca obiettivamente il tracollo ; [16] certo, la crisi immaginata in àmbito libertario non è più quella del conflitto di classe tra capitale e lavoro, essendo bensì collocata su di un piano differente: il modello teorico, tuttavia, non cambia, rimanendo dipendente dall’idea del rapporto e della cointeressenza tra le situazioni oggettive storicamente determinate e l’intervento soggettivo e cosciente di un soggetto esterno ; [17] quanto alle prime, le situazioni oggettive, volendo far nostro l’insegnamento del cattivo maestro dell’operaismo autonomista, esse rimangono quelle della “crisi dello Stato-piano”, rispetto alla necessità della quale, per quanto qui d’interesse, sembra mutare solo il piano .[18] A tacersi – poi e per concludere – la circostanza per la quale tale prospettiva ripropone in modo assolutamente fedele la questione problematica dell’attendismo e dell’impazienza rivoluzionaria: quale il criterio di razionalità che consente di misurare la maturazione della crisi? A chi spetta certificarlo? Se il tempo della rivoluzione si compie solo al momento della maturazione delle condizioni economiche obiettive e necessarie che la legittimano, esse non sono forzabili arbitrariamente e soggettivamente [19] e non offrono certezza di risultato rivoluzionario alcuno .[20] Questo il contesto nel quale ben si spiega, in definitiva, l’asserto di omologia tra marxismo e libertarismo, quali “credo decisamente ottimistici, almeno per il futuro” .[21] Il destino sembra segnato. La strada del diritto per l’eversione libertaria non sembra possa sottrarsi dalla previa vestizione con i panni ideologici del marxismo-leninismo.

Abstract
The nature of the law is one of the main problems of juridical philosophy. Within the problem of law, the key is how to explain that an external command turns into an internal principle of action. Modern philosophy has given two great opposite lines of answers: law is external constriction, reducing law to force; or else, law is a decision of a will that has been artificially identified with the will of the State. Both answers have proved to be insufficient.
The thesis of this paper is that the answer of a classical realistic philosophy consists in a voluntary identity of the practical reason of the prince and that of the citizen, founded on a common love to a common good (the aristotelic homonoia or political friendship), made possible by the participation of the political imperium of the prince in the individual imperium of the citizen. This means that the law is the model, Idea or exemplar cause of the order of justice in all its levels, and that the virtue of individuals is a product of their “just autonomy”.

I
Uno dei problemi centrali del Diritto è quello della natura e degli effetti della legge. Cos’è la legge, qual è il suo rapporto con il Diritto e perché obbliga sono questioni che una teoria del diritto, qualunque sia la sua tendenza filosofica, non può non affrontare.
Anche se fosse solo per negarlo, il problema è inevitabile.
In generale, la questione della natura e del fondamento della legge positiva si è posto a partire dal problema dell’obbligo giuridico: perchè e in che modo la legge è obbligatoria? Così, per spiegare l’efficacia della legge, si ricorre ad un qualcosa di anteriore alla legge stessa: al suo rapporto con quello che è considerato la fonte di ogni obbligo. In questo modo, il problema della legge diventa un capitolo dell’etica.
Quest’impostazione è particolarmente visibile negli autori tomisti, i quali solitamente studiano la legge umana a partire dalla legge naturale, e questa a partire dalla legge eterna, come fece lo stesso San Tommaso.
Non è in assoluto mia intenzione criticare questa prospettiva. Il suo valore è attestato dalla qualità e varietà dei suoi risultati scientifici. Vorrei semplicemente notare che quando Tommaso d’Aquino scrisse il suo trattato della legge non voleva studiare le cause del diritto né l’esperienza giuridica, oggetto proprio di ciò che oggi chiamiamo “filosofia del diritto”. La prova sta nel fatto che appunto il proprium della legge umana, che consiste nel determinare ciò che la legge naturale lascia indeterminato, viene trattato molto brevemente ed in funzione di un problema diverso . [1] È naturale: il trattato della legge fa parte della sezione dedicata alla teologia morale all’interno di una Summa di teologia. Il medesimo principio vale anche per la quaestio unica sul diritto, che fa parte di un trattato sulla virtù della giustizia . [2] Anche se per la filosofia del diritto è molto proficuo approfondire la nozione tomasiana di legge, è chiaro che il suo oggetto formale non è propriamente giuridico. È necessario fare filosofia del diritto tomistica, nella consapevolezza però che essa non è la filosofia del diritto di San Tommaso, la quale, se esiste in assoluto, non è stata specificamente sviluppata in nessuna parte della sua opera, e deve essere letta tra le righe, partendo da una considerazione globale di tutta la sua filosofia.
Il problema meriterebbe una discussione approfondita che non si può svolgere in questa sede. Ma, in ogni caso, non sembra controvertibile la constatazione del fatto che il trattato della legge della Summa di Teologia, vero canone dell’impostazione tradizionale del problema, non contiene una teoria tomistica del diritto positivo in quanto tale.
In questo contesto, sembra possibile ed auspicabile presentare il problema della legge positiva da una prospettiva diversa, che ritengo più propria della filosofia del diritto. Questa prospettiva non considera la legge positiva in primo luogo partendo dai suoi superiori (legge eterna e legge naturale), ma come un fatto d’esperienza, e assume la sua obbligatorietà come un principio ricevuto, che non spetta spiegare alla filosofia del diritto se non in quanto essa stessa è Metafisica. Perché il problema dell’obbligo è metafisico, non giuridico; è proprio ciò che rende impossibile prescindere dalla metafisica nell’ordine della filosofia pratica .
[3]

II
Non sembra che ci sia autore degno di menzione che non concepisca la legge come qualcosa che intende modificare la condotta di qualcuno, sia perché la dirige realmente oppure perché la qualifica in un certo modo. Per questa ragione, la definizione nominale di legge proposta da San Tommaso è ancora vigente ed è comunissima: la parola “legge” designa “una certa regola e misura degli atti, che inclina verso l’azione o allontana da essa” .
[4] Da questa prospettiva, il problema fondamentale della legge è il seguente: come può un giudizio esterno all’uomo modificare i suoi atti? La questione si presenta anche per le dottrine deterministiche, che negano la libertà, perché anche se si riduce il comportamento umano a quello di una bestia, è impossibile negare che il principio dei movimenti dell’uomo è sempre interno all’uomo. È indifferente se questo accade per impulsi animali o per libera scelta; la cosa importante è che l’uomo solo agisce da se stesso.
Per modificare la sua condotta dal di fuori, allora, è necessario modificare il principio interno dei suoi atti. Ma un giudizio imperativo altrui, in quanto tale, è assolutamente estrinseco a quel principio interno dell’azione, e di conseguenza, incapace di modificarlo.
In altri termini, spiegare l’efficacia della legge significa spiegare in che modo un giudizio esterno diventa principio della propria azione; significa spiegare il modo in cui questo giudizio si fa interno all’uomo .
[5] Lo scopo di questo scritto è di presentare le linee fondamentali di quello che mi sembra sia la risposta della filosofia classica a questo problema.

III
A partire dalla modernità, questa domanda ha ricevuto due tipi di risposte, le uniche possibili per una filosofia che si è riconosciuta apertamente nominalista:
1. L’efficacia della legge (e quindi la sua obbligatorietà) si fonda sulla coattività, che è la sua proprietà essenziale. La legge è obbedita e modifica veramente la condotta degli uomini perché è sostenuta dalla forza. Paradigmatici i casi di Hobbes, Spinoza, Austin o Kelsen .
[6] Secondo questa posizione, il giudizio in cui consiste la legge non è efficace per sé stesso, ma per quello che succede se essa non viene obbedita. L’individuo fa veramente proprio il comando come principio della sua azione, ma non al modo di un giudizio pratico (del tipo “devo agire in questo modo”), ma al modo di un giudizio tecnico (del tipo “date queste circostanze, mi conviene agire in questo modo per raggiungere questo fine che di fatto voglio, ma potrei non volere”). Così, mancando lo stimolo sensibile della sanzione, mancherebbero anche le ragioni per obbedire alla legge.
Intesa in questo modo, l’efficacia non appartiene alla legge, ma alle sue eventuali conseguenze. Non si obbedisce alla legge perché è legge, ma per evitare il dolore.
Molto si può obiettare a questa posizione. Basti a noi constatare, insieme a tutta la tradizione platonica, che la deduzione della legge da una premessa di forza significa sempre e indeffetibilmente la riduzione del diritto a pura forza .
[7] 2. Secondo un’altra tesi moderna, la legge obbliga perché si acconsente ad essa. Sia che si ceda la propria volontà ad un altro, sia che si partecipati democraticamente alla sua formulazione, la legge è legge solo perché io l’accetto come tale. Il principio fondamentale è che solo un atto della propria volontà può generare obblighi per un soggetto; tutto il resto è coazione .[8] Perfino storicamente, questa seconda posizione si presenta come una correzione della prima. La dimostrazione sta nel esplicito e costante riferimento a Hobbes del suo primo e principale esponente, Rousseau . [9] Ciò significa che, per negare la conclusione della prima posizione (“la legge è il comando della forza”), si assume il suo principio (“ogni legge è costrizione”). Per questa ragione, l’obiettivo non è che la norma cessi di essere costrizione – perché questo è impossibile –, ma che la costrizione medesima venga giustificata rendendola interna allo stesso individuo. È quello che afferma espressamente Rousseau: il fine del contratto sociale è renderci liberi sotto le catene della legge . [10] Come hanno visto Platone, Hobbes e lo stesso Kant, il problema fondamentale di questa posizione è che la volontà individuale non può vincolare se stessa, perché così come si obbliga, potrebbe dopo “disobbligarsi” . [11] La conseguenza logica inevitabile è quella di dover trovare un modo per identificare in modo assoluto la volontà individuale con quella dello Stato. Il XX secolo ha abbondato in tragici esempi di questa tesi, che esige fisiologicamente la creazione di istanze di "autocritica" o "terapia ideologica" per i casi in cui la volontà singolare dell’individuo non è d’accordo con la sua volontà statuale .[12]

IV
La storia della filosofia politica presenta in modo ricorrente i due poli di questo problema che così lucidamente aveva visto Rousseau: 1) la legge è obbedita solo se viene fatta propria da chi la riceve, ma 2) l’obbligo legale esiste solo se non dipende dal soggetto. A quanto pare, si tratta di un’aporia insormontabile, un dilemma di due alternative ugualmente impossibili . [13] Perché la forza coattiva, per definizione, non è propria del soggetto, e la scelta personale, per definizione, non obbliga.
Questa è la ragione ultima per la quale la filosofia moderna non è stata capace di spiegare la legge secondo il modo in cui essa si presenta all’esperienza.
Una risposta valida deve essere in grado di conciliare questi due termini apparentemente antitetici: il governo politico e la libertà, secondo quello che, da Aristotele in poi, è stato identificato come la funzione propria di ogni autorità politica: il governo su uomini “liberi e uguali” . [14] Ma per fare questo, è necessario superare gli stretti limiti del nominalismo e avere il coraggio di “tentare le essenze” .[15]

V
Abbiamo detto che la filosofia moderna è nominalista, e che è proprio il suo nominalismo la causa di questo dilemma della filosofia giuridica. La tesi esige una giustificazione. Non è questo il luogo per discutere le proprietà comuni e l’identità fondamentale delle diverse correnti della filosofia moderna. Basta che si conceda il nome “moderno” per designare genericamente l’insieme delle filosofie che hanno dominato in modo indiscusso la cultura europea dopo la frattura religiosa della riforma e il processo di secolarizzazione avviato dall’umanesimo. La questione particolare del carattere essenzialmente nominalista del dilemma qui presentato si palesa considerando le sue origini teoriche.
Nei termini della filosofia realistica classica, attribuire “efficacia” alla legge non significa altro che affermare che la legge è una certa “causa” dell’agire, perché “produrre”, “modificare” o “qualificare” un atto sono modi diversi di causarlo.

Abstract
Dealing with the theme of the relation between law and liberty, the Author means to show that law represents the presupposition and not the opponent of liberty. The first view is the Aquinas’ one; the second (beginning from Hobbes) deeply characterizes the modern thought. Through a correct comprehension of the relation between ius and lex, the Author encourages the return to the first view, which is able to assure the primate of man as subject of rights inside the juridical order.

Questa riflessione vuole prendere l’avvio da un’affermazione di Papa Benedetto XVI in un discorso inviato all’Università romana «La Sapienza» il 17 gennaio 2008 . [1] Nel porsi il problema «della relazione tra prassi e teoria, tra conoscenza e agire nella Facoltà di giurisprudenza» il Pontefice sottolinea che questo implica il «dare giusta forma alla libertà umana, che è sempre libertà nella comunione reciproca: il diritto è il presupposto della libertà, non il suo antagonista» . [2] Come la libertà umana può essere indirizzata e guidata alla comunione, quando è evidente che può esserlo anche verso la divisione? Come è possibile conciliare il diritto con la libertà, dal momento che la legge, che è necessariamente coazione, sembrerebbe appunto il suo contrario? Come creare un ordinamento giuridico che rispetti le libertà dei singoli senza votare alla disgregazione il corpo sociale?
Si tratta di problemi che sembrano costituire una sorta di quadratura del cerchio, un’operazione impossibile, un disperato tentativo di conciliare termini opposti, quando non contraddittori, come l’individuo e il gruppo sociale, il privato ed il pubblico, la libertà e il potere. Ancora, è chiaro che questi stessi termini, come «libertà», «diritto» o «legge», sono controversi: possono essere intesi in significati molto diversi, e alcuni di questi sono effettivamente inconciliabili in un discorso unitario. Siamo costretti a muoverci in sentieri caotici, seminascosti e a volte aggrovigliati: alcuni di questi sentieri sono quasi cancellati da una sorta di rimozione culturale , [3] altri sono semplicemente inconsueti. Tutto questo richiede un’attenzione e una disponibilità all’esercizio della ragione in modo privo di tesi precostituite o date per dimostrate: in altri termini, una grande capacità di ascolto, e questo pare abbastanza raro. I «dialoganti» di professione molto facilmente dialogano solo con chi la pensa come loro, proprio come la vicenda della mancata visita del Papa alla Sapienza ha dimostrato una volta di più. Al contrario, la riflessione del Pontefice è un esempio significativo di che cosa voglia dire ragionare sul diritto, cioè sul porsi la domanda del trovare una «forma ragionevole» di esso: in fondo, un’antropologia.

Tempo della libertà e tempo del diritto
Dobbiamo partire da lontano, e cioè da T. Hobbes, il filosofo inglese che meglio esprime le caratteristiche della moderna concezione dello Stato e del diritto. E’ noto che nel suo ragionamento prima dell’istituzione dello Stato attraverso il contratto sociale c’è una situazione invivibile. In quel tempo infatti, ossia nello stato pre-sociale, ognuno è libero di usare il proprio potere a suo arbitrio per la conservazione della propria vita, e conseguentemente di fare ciò che è più idoneo a questo fine . [4] Da questo deriva la ben nota situazione iniziale, o stato, di guerra di tutti contro tutti, il bellum omnium contra omnes. Soltanto l’istituzione dello Stato, mediante la quale tutti rinunciano a quella originaria libertà rimettendola ad un sovrano, singolo o assemblea, mediante un patto fiduciario o trust, può salvare da questa lotta selvaggia, la legge della giungla, che altrimenti dominerebbe le relazioni umane. Possiamo dire che solo la volontà del sovrano, cioè le leggi, crea quelle invisibili catene attraverso le quali una folla di individui, concepiti come rivali , [5] viene ammansita in un’individualità sociale ricomposta nella pace, a prezzo tuttavia del sacrificio della libertà originaria di ognuno, una sorta di laico “peccato originale”: rinuncio alla mia libertà per vivere sicuro . [6]
Qui la redenzione, tutta umana, che consiste nella promessa della sicurezza, crea, costituisce e mantiene la non libertà, ponendo le leggi e l’artificialità dello Stato, ma garantisce in compenso la vita terrena.
Ne deriva una visione della libertà in un senso tutto particolare, ossia in chiave individualistica. Infatti, annota il filosofo inglese: “Secondo il significato proprio del termine si intende per libertà l’assenza di impedimenti esterni. Questi impedimenti possono frequentemente diminuire il potere posseduto da una persona per fare ciò che vorrebbe, ma non possono impedirle di usare il potere che le è rimasto nei modi che il suoi giudizio e la sua ragione le detteranno” .[7] La libertà si risolve nel rispettare il più possibile l’individuo e nel rinchiuderlo il più possibile all’interno del proprio guscio. Questa concezione della libertà è eminentemente negativa, e non positiva come quella prospettata dai medievali, per i quali certo era necessario che la libertà si declinasse a partire dall’assenza di impedimenti esterni, ma al tempo stesso si potesse proiettare, quasi riempendosi di contenuti, alla ricerca del bene oggettivo: così “l’uomo veramente libero era colui che, servendosi dell’assenza di costrizioni esteriori, si orientava alla ricerca della verità etica” .[8] Questo orizzonte oggettivo ed etico scolora nel pensiero moderno, mentre si carica di significati sempre più soggettivi: la mia libertà, il mio bene, la mia verità, concepiti in modo sempre più assoluto, cioè sciolti dalla tua libertà, dal tuo bene, dalla tua verità. Dal soggettivismo nasce la vocazione totalizzante (o totalitaria) dei moderni ordinamenti giuridici.
Prosegue Hobbes, “dalla legge di natura, che ci obbliga a trasferire ad altri quei diritti che, se mantenuti, sono d’impedimento alla pace dell’umanità, ne segue una terza [legge]; che è questa: gli uomini debbono mantenere i patti che hanno fatto. […] In questa legge di natura consiste la fonte e l’origine della giustizia” . [9] Ma in tal modo la legge può assumere qualsiasi contenuto e diventa pura forma: il positivismo giuridico, ossia l’istanza filosofica per la quale è “diritto” solo la “legge” posta dal sovrano, ed i due termini sono ormai assolutamente equivalenti , [10] è inestricabilmente legato al formalismo. E’ legge ciò che ha la forma di essa, ossia che viene approvata con quei procedimenti che fanno di una proposizione qualsiasi una proposizione normativa: se da qui nasce il moderno parlamentarismo, la legittimazione teorica cioè della rappresentanza politica all’interno di un’assemblea sovrana, chiave di volta delle democrazie attuali, non possiamo non notare che questo vantaggio fu conquistato solo facendo coincidere la legge con la volontà di qualcuno. Nasce la “teoria pura del diritto” come definita da H. Kelsen nel secolo scorso, pura perché priva di contaminazioni contenutistiche: il diritto, inteso come legge, è pura forma. Forma della volontà, cioè del potere, e non specchio del mondo (delle cose, della natura) come era invece l’antica iuris dictio . [11] Al contrario, secondo la nostra prospettiva, “la teoria politica non può essere una teoria del potere, ma una teoria dell’autorità legittima” : [12] ” : con questo, intendiamo dire che “riconosciamo il potere solo quando si riferisce ad un senso cui noi aderiamo” .[13] Nell’accezione kelseniana invece, che è quella moderna e comunemente accettata, il diritto, che coincide così con la legge, non è affatto il presupposto della libertà, ma il suo antagonista: nasce infatti dalla rinuncia di quel potere illimitato proprio dello stato di natura. La legge lega la mia libertà, ma solo così rimango vivo, perché sono sottratto all’inevitabile dominio del più forte di me: a pena però che mi sottoponga volontariamente al dominio del più forte di tutti, lo Stato. Siamo dunque in una prospettiva antinomica a quella suggerita dal Pontefice: egli ci invita invece a ripensare il diritto in termini “amichevoli”, o, veramente, “miti”. Si può ragionevolmente pensare, sembra suggerirci il Papa, che il diritto nasca altrove. La ricerca di questo “altrove” segna il passaggio da un diritto antagonista ad una legge amica dell’uomo, che dia appunto giusta forma alla libertà intesa come comunione: è chiaro infatti che nella libertà come prospettata da Hobbes non c’è proprio nulla di comunionale, esprimendo essa al contrario il massimo dell’individualismo. E non a caso, in una lucidissima analisi, Marx denunciò i diritti dell’uomo e del cittadino, enunciati dalla notissima Dichiarazione francese del 1791, e consacrati dal Code successivo [1804], come “il diritto dell’uomo egoista, isolato dal suo simile e dalla comunità” : [14] la libertà di cui ivi si parla è “la libertà dell’uomo in quanto monade isolata e ripiegata su se stessa […]; non si basa sul legame dell’uomo con l’uomo, ma piuttosto sull’isolamento dell’uomo dall’uomo” .[15] “Quella libertà individuale […] lascia che ogni uomo trovi nell’altro uomo non già la realizzazione, ma piuttosto il limite della sua libertà” .[16] Possiamo pensare il diritto in altro modo, ossia come forma del vivere comune (quella “giusta forma alla libertà umana”, della quale parla Benedetto XVI), e non semplicemente insieme, per lo meno nel senso debole di “giustapposti”? Infatti se partiamo da un’antropologia, quale quella occidentale, della primazia dell’individuo concepito come soggetto “pieno” di diritti e caratterizzato da una capacità totalmente espansiva, in cui ogni uomo incarna l’umanità intera ed è la misura di ogni cosa, i fini della società coincidono con i fini legittimi di ogni uomo. In tal modo la società diventa il mezzo, e il diritto di ciascuno il fine: ma in tal modo la società ontologicamente non esiste più e rimane solamente un dato di fatto al quale si chiede di non opporsi alle nostre pretese-diritti . [17] Ma a che cosa ci ricondurrebbe questo nuovo sforzo mentale? E quali nuovi presupposti dovrebbe avere? Ecco la riflessione successiva.

Il diritto come limite: la legge come forma
Il pensiero giuridico classico, a partire dalla fondamentale esperienza romana fino al suo riuso dopo la riscoperta del Digesto verso la fine dell’undicesimo secolo , [18] continuato poi ininterrotto fino alle Codificazioni napoleoniche, conosce invece la distinzione, per noi al contrario desueta, tra diritto e legge cui abbiamo già accennato in una precedente nota: in particolare, il rapporto tra i due è quello dell’antecedente e del conseguente, dell’originario e del derivato, tra la fattispecie da regolare e la regola della fattispecie. Non è un gioco di parole: in questa prospettiva, si ritiene che qualunque situazione umana rilevante abbia già una regola in sé stessa, una grammatica, almeno fondamentalmente, e che questa regola (oggettiva e indipendente dalla volontà dell’uomo) debba
semplicemente essere trovata, dichiarata, chiarita, essere cioè oggetto di discernimento. Questo è il “diritto”, lo ius, della cosa. La legge, invece, o lex, è la regola, complementare e in qualche modo attuativa della normatività [19]

Abstract
In the following article I intend to analyze the origin of the concept of "politics". In order to do so, I will evaluate some fundamental platonic passages, starting from the so much debated analogy between individual soul and State. This analogy has been developed through several means of representation: the Agora, the Theatre, the Myth. In the context of my essay I choose to pay special attention to two myths: the myth told in the Protagoras dialogue and, starting from a consideration of the relationship between nature and politics (so important to understand Plato’s concept of politics), the myth of the cave.

1. Al fine di delimitare, per quanto è possibile, il tema – vastissimo –, mi propongo di procedere ad alcune esclusioni preliminari. Innanzitutto voglio precisare – deludendovi probabilmente – che non intendo parlare di ciò che è la politica oggi, né, tanto meno, intendo parlare di quello che la politica dovrebbe essere, il suo idealtipo, ovvero i suoi elementi ‘oggettivi’ . Una volta messe da parte queste due tracce, possiamo cercare di avvicinarci al tema che, per me, va svolto necessariamente in una dimensione di storia delle idee . Cercare di capire come, in quali condizioni storico-culturali, si è data la possibilità dell’agire politico, quale (auto)consapevolezza l’accompagnava: in questo senso è forse possibile tentare qualche risposta all’interrogazione così impegnativa.
Un grande sociologo tedesco dell’inizio del Novecento, Max Weber, nell’ultima sua conferenza dal titolo La politica come professione, definiva quest’ultima “un’attività direttiva autonoma” . [1] E pochi anni più tardi, un giurista e filosofo del diritto tedesco, Carl Schmitt in un saggio fondamentale, Il concetto di politico , [2] delineava l’idea di una autonomia della politica, ovvero il fatto che la politica fonda un ordine concettuale peculiare rispetto a tutti gli altri (morale, estetico ecc.) attraverso la distinzione amico-nemico. Per il giurista tedesco infatti la politica si distingueva in quanto sapere pratico che muoveva dalla indispensabile consapevolezza della distinzione amico-nemico. Entrambi questi pensatori, nel definire l’attività politica in via generale, si servono del concetto di autonomia ed è attraverso di questo che potremmo trovare una ‘pietra d’inciampo’ al fine di introdurre il nostro argomento. L’idea dell’autonomia – parte costitutiva del concetto giuridico-politico di sovranità, e che a noi sembra così moderna (la formulazione roussouiana della volontà generale ne costituisce il capitolo in certo senso risolutivo) – si radica infatti in un tempo completamente diverso, quello della Grecia antica che, a partire dal V secolo a. C. e fino alla crisi delle Città-Stato, da Platone ad Aristotele, formulava l’idea di politica come autarcheia. Weber e Schmitt conoscevano bene, ovviamente, le origini di questa idea: la politica nasce come volontà di separare l’oikos dalla polis. Lontano e al di fuori dalla ripetitività naturale dell’oikos e della crematistica, l’attività economica ristretta nei rapporti privati. Lo spazio pubblico è lo spazio del possibile, dell’evento, quello che Platone introduce, quando ne parla, sempre con l’avverbio ??a?f?e?, improvvisamente .[3] La prassi politica, l’azione, nasce dunque come movimento ‘tellurico’ (si pensi al mito di Cadmo, il fondatore di Tebe ), [4] come separazione dall’oikos, dall’armonia indivisa della casa. Da quella dimensione nella quale esistevano dei rapporti naturalmente gerarchici, e dei compiti naturalmente determinati nella riproduzione della vita in tutti i suoi aspetti, da cui la politica intendeva distinguersi, in qualche modo contrapponendovisi. La politica voleva essere un ripensamento della vita, una nuova forma di essa . Dunque la Città come il luogo, in cui la politica si dà eventualmente. In questa conversazione vorrei soffermarmi, brevemente e senza alcuna pretesa di esaustività, su alcuni momenti platonici del ‘luogo’ politica, che hanno creato e, in un certo senso, alimentato questa autonomia, proprio nel senso letterale della parola, di una legge peculiare, di un potere costituente che, in quanto tale, si presenta inventando, anche con l’aiuto del mito, un altro luogo e un altro tempo, un’altra dimensione della vita umana, nella quale gli individui possano costruire quella forma relazionale, fino a quel momento non concettualizzata, che chiamiamo politica. Ma l’estensionalità del concetto è molto differente dalla modernità. Basti pensare, ad esempio, al fatto che lo spazio teatrale – lo sgomento e il terrore della tragedia sofoclea, come il riso liberatorio e distruttivo delle commedie di Aristofane – e quello dell’agorà potrebbero entrambi assumere la funzione di luoghi politici, in un senso ‘anticlassico’ : [5]
in entrambi si gioca infatti il discorso del mito, perché in entrambi quella molteplicità che costituisce la polis concorre a rappresentare e a dare forma all’agire politico come una molteplicità problematica, quel conflitto fra le ‘parti’ della Città che nel suo stesso porsi ne mette a repentaglio la sussistenza. E qui ritorna l’isomorfismo postulato da Platone tra l’anima individuale e il governo della cosa pubblica. Senza transitività fra l’una e l’altra dimensione non si dà politica. L’isomorfismo è infatti reso necessario dal supremo pericolo che la Città correva. Il carattere costitutivo della molteplicità delle parti, intrascendibile, continuamente rischiava di precipitare in stasis. In questo senso Platone (come Aristofane) erano ‘antipolitici’ per eccellenza : [6] sapevano perfettamente che il conflitto non va mascherato in toni ‘encomiastici’, non va velato dietro le ipocrisie di un’immagine irenica del potere. Doveva invece venire denudato per dargli una forma. Il teatro è la messa in scena di ciò che accade nell’agorà, ma l’agorà stessa, come ce la raccontano i dialoghi platonici, è una continua rappresentazione della vita. Modi differenti, ma congiuranti, di essere ‘pubblico’, sfera nella quale gli individui si incontrano, resi formalmente uguali. E c’è una transitività fra le due dimensioni, un isomorfismo, non dissimile da quello che costituisce l’anima e la Città. Non è forse un caso che Platone voglia ‘istituzionalizzare’ la materia teatrale bandendo i ‘poeti’ dalla Città. Troppo importante – e imponente –, per il progetto paidetico della kallipolis, la massa dei desideri messi in movimento dai racconti teatrali per non essere rischiosa, e non dover dunque venire imbrigliata. Il discorso è l’azione dell’essere-insieme, ha dunque una potenza performativa “se viene scritto, mediante la scienza, nell’anima di chi impara” . [7] Al contrario dei sofisti che “null’altro insegnano se non precisamente le opinioni della folla stessa, che vengono espresse quando si riunisce in massa, ed è questo che essi chiamano sapere” . [8] Al plethos, paragonato a un bestione, il ‘cattivo maestro’ dà ciò che lui preferisce, con-fermandolo nel suo supposto sapere:”a quello che piace all’animale dà il nome di buono, a quello che gli dispiace di cattivo[...]. E fa tutto ciò pur non avendo mai compreso né tanto meno dimostrato la grande differenza che passa fra il necessario e il Bene” . [9] Compito del filosofo è invece spostare l’interrogato, mediante il dubbio e la critica, dalla posizione originaria. Disporlo alla conoscenza estraniandolo dalla sua pretesa di possederla. Estraniare e contaminare l’idion tramite il koinon. Solo così nasce la possibilità di intraprendere una ‘seconda navigazione’ e può crearsi un autentico essere-con, un’uguaglianza. Che non potrà darsi in ciò che è, ma solo in ciò che deve essere. Nel farsi della comunità, sul piano ideale che costituisce l’agorà e il teatro riproduce nelle sue forme, si manifesta un accadere che suscita meraviglia: una condizione di sospensione che può dar luogo a molte, differenti, trasformazioni e contiene molteplici rischi. Questo il senso della politica come evento, invenzione di una forma nella quale la molteplicità costituente possa trovare giusta rappresentazione. La creazione di una dimensione terza. Tra che cosa? Tra il bios theoretikos, la vita contemplativa, e quella sfera naturale dell’oikos, della casa, dell’economia, che la politica pretendeva di abbandonare perché in quella vigeva una diseguaglianza naturale in quanto tale trascurabile per la filosofia. Per creare l’uguaglianza bisognava creare un luogo fittizio. Un altro luogo e un altro tempo che nulla avevano di naturale e proprio per questo dovevano essere protetti in forme, garantiti, perché estremamente fragili: questo è anche il senso della forza evocativa e formativa del luogo teatrale. Fragile e ambigua in quanto continuamente rinviante a (e agitata da) una molteplicità reale.
Dunque, grazie alla reinvenzione del mito operata dalla paideia platonica, il thaumazein, la meraviglia per ciò che è, passa attraverso la rappresentazione teatrale e la rappresentazione mitica dell’azione nello scenario della polis. Teatro e agorà diventano due luoghi concentrici. Il Simposio platonico, dialogo politico par excellance, si conclude proprio con le tre figure del tragediografo del commediografo e del filosofo. I primi due soccombono al discorso del terzo. Probabilmente contro la difesa della ‘proprietà’ stilistica dei generi, della loro pretesa opposizione, Socrate li costringe a riconoscere il loro intreccio inestricabile. Egli vuole unire ciò che soltanto sembra diviso. Infatti, afferma che “è proprio dello stesso uomo il saper comporre commedie e tragedie, e che chi è poeta tragico per arte è anche poeta comico” .[10] Nella filo-sofia, il che vuol dire per Platone nel governo della Città, il vero uomo politico deve saper suonare su più corde come se fossero una. La natura del vero uomo politico è fatta di due virtù opposte. Come la tela, perché duri, è composta sia del filo sottile e flessibile della trama che scorre verticalmente e di quello robusto e rigido dell’ordito che sostiene orizzontalmente il tessuto, così, l’uomo politico deve possedere due virtù differenti: kosmiothes e andreia, mitezza e coraggio . [11] Come il phylakes, il ‘custode’ della Città ideale, che deve contemporaneamente possedere la mitezza del cane e la ferocia del lupo perché i confini da sorvegliare nella kallipolis guardano verso l’interno e verso l’esterno. Grande e costante è dunque il pericolo che una delle due virtù si snaturi in eccesso e neutralizzi l’altra alterando un equilibrio essenziale. Esse vanno coltivate e distribuite nel modo migliore e solo un sapere, una tecnica che le ricomprenda, è in grado di fare ciò: la techne politikè culminante nella sapienza filosofica. La metafora nautica e quella medica servono a Platone – in diversi dialoghi – per avvicinare i problemi di fronte a cui è posta la politica conforme a virtù. Quelle due tecniche (esattamente come la politica) rappresentano specialismi che nessuna decisione assembleare potrebbe sostituire . [12] Né vale esercitare il potere secondo le norme scritte quando chi governa è scelto a caso con estrazione a sorte . [13] Né la norma scritta, proprio in quanto tale, né la legge potranno mai sostituire l’episteme del vero politico trasfusa nella tecnica, che, invece, sa adattarsi ad ogni situazione, sa decidere ogni volta di nuovo nel momento opportuno e dunque può andare oltre la consuetudine di ciò che è solo scritto: “Come il capitano della nave che, badando sempre al bene della nave e dei naviganti, non ponendo norme scritte, ma fornendo come legge la propria tecnica, salva tutti quelli che navigano con lui, così allo stesso modo, coloro che hanno il potere di governare realizzeranno una retta costituzione, offrendo la forza della propria tecnica superiore a quella delle leggi” . [14] Alternativa ai rischi insiti in uno slittamento autocratico del comando di ‘esperti’ nell’arte politica non è certo la doxa del plethos, ma l’episteme di singoli o piccoli gruppi educati alla filosofia: “nessuna moltitudine è capace di acquisire una tecnica quasiasi” . [15]

Abstract

Janne Haaland Matlary (n. 1957) è figura di spicco del mondo politico ed accademico norvegese. È docente di politica internazionale all’Università di Oslo ed è stata viceministro degli esteri della Norvegia. Convertitasi al cattolicesimo all’età di 25 anni, subì forti discriminazioni a causa del clima fortemente secolarizzato del suo paese. Oggi, madre di quattro figli, oltre alla notorietà accademica di cui gode in patria, è membro della Pontificia Accademia delle Scienze Sociali. È autrice di numerosi saggi sulle tematiche riguardanti i diritti umani, la democrazia ed il fenomeno del relativismo nei confronti della religione.
Questo breve articolo dal titolo Il relativismo alla base della politica europea, può essere considerato una efficace sintesi del pensiero della autrice su una tematica a lei cara.
L’autrice parte da alcune affermazioni dell’allora prof. J. Ratzinger riguardanti la necessità di ripartire dall’idea classica di ragione, al fine di poter ritrovare una via da tutti accettata per affrontare, in spirito di verità, le questioni etiche dibattute a livello politico-europeo. La ragione non è un fatto puramente funzionale, limitato al livello scientifico-sperimentale, tutt’altro. Un eccessivo razionalismo, con la negazione di tutto ciò che attiene alla sfera del sacro, e con la contemporanea relativizzazione di ogni norma etico-morale, non è solamente una concezione europea (peraltro molto recente), ma è pure portatrice di forme di intolleranza assolutamente incompatibili con le dichiarazioni sui diritti umani internazionali.
Per controbattere le tesi espresse anche dal pensiero classico, la politica europea contemporanea tende a relativizzare il diritto naturale e a espandere il concetto di libertà e di political correctness, per sostituire questi all’etica, considerata superata e contraria alla razionalità umana: le conseguenza, anche a livello normativo sono quelle che l’A. qui descrive.

Summary

1. A rationality that embraces ethics?
2. Politics is the sphere of the rational.
3. Reviving Natural Law.
4. Why do we think that human nature cannot be defined?
5. Natural Law today: Where is the Evidence?

In Norway the Parliament adopted a law on “gender-neutral” marriage on June 11th, 2008. There is a large majority behind this law, both in terms of public opinion and in parliament itself. There is a clear perception that everyone has a right to marry and a right to have children. The law includes the right to adopt children born to homosexual couples through the tecniques of insemination. Egg donation and surrogate motherhood are still prohibited in Norway, but semen donation is legal. When the law is passed, children “procured” by same-sex couples can be adopted by the non-biological “parent” in the relationship.
It seems clear that no notion about human nature, including its biological aspects, is regarded as a constant and given.
In this situation where the Zeitgeist is that all can be deconstructed and reconstructed, it is time to consider the deeper problems of current Western, especially European, politics. The degree of relativism is now so great that there are no common Grundwerte on the anthropological side. It seems impossible to discuss what a human being is in European politics today.
Why is this so? What does it mean for European democracy? Can it be remedied, if so, how?
I have recently published a book about this problem in several languages, including Italian [1 ]. My intervention here is based on this book.
In her analysis, Harvard law professor Mary Ann Glendon writes that «discourse about rights has become the principal language that we use in public settings to discuss weighty questions of right and wrong, but time and again it proves inadequate, or leads to a standoff of one right against another. The problem is not , however, as some contend, with the very notion of rights, or with our strong rights tradition. It is with a new version of rights discourse that has achieved dominance over the last thirty years» [2].This new rights discourse is characterized, says Glendon, by the proclamation of ever new rights that are the properties of ‘the lone-rights bearer’ as she aptly calls him, one who has no duties and who pursues his own interests in the form of ‘new rights’: «As various new rights are proclaimed and proposed, the catalog of individual liberties expands without much consideration of the ends to which they are oriented, their relationship to one another, to corresponding responsibilities, or to the general welfare» [3]. Human rights were codified as a response to the political and legal relativism of Hitler’s Germany and World War II; which put in a nutshell the relativist problem of obeying orders from the legal ruler of the realm – in this case Hitler – when these orders were contrary to morality. The Nuremburg trials laid down that it is wrong to obey such orders; that there is in fact a ‘higher law’ – a natural law if you will – that not only forbids compliance, but which also makes it a crime to follow such orders. In the wake of this revolutionary conclusion in international affairs – it was the first time in history where a court had adjudicated in such a way – there was a growing movement to specify what this ‘natural law’ for the human being entailed. This resulted in the Universal Declaration of Human Rights only three years late, a supra-national set of inherent and inalienable rights for every human being. It is very clear that the statement of human rights was to be a ‘common standard for all mankind’, as states in the preamble, and not something that could be changed at will by political actors. Yet this is exactly what happens in Europe today.
The rights defined in this document are parts of a whole, making up a fullness of rights which reflect a very specific anthropology. The rights are clear and concise, and the underlying anthropology is equally clear. The intention of the authors of the declaration was to put into a solemn document the insight about human dignity that could be gleaned from an honest examination, through reason and experience, of what the human being is. Therefore they wrote explicitly that ‘these rights are inviolable and inherent’. In other words, these rights could not be changed by politicians or others, because they were inborn, belonging to every human being as a birth-right, by virtue of being a human being. The declaration is a natural law document which was put into paragraphs by representatives from all the world, from all regions and religions. Human rights are pre-political in the sense that they are not given or granted by any politicians to their citizens, but are ‘discovered’ through human reasoning as being constitutive of the human being itself. They are also therefore apolitical because they are not political constructs, but anthropological – consequences of our human nature. As one of the key drafters of the declaration, Charles Malik, said; «When we disagree about what human rights mean, we disagree about what human nature is» [4] . The very concept of human rights is therefore only meaningful if we agree that there is one common human nature which can be known through the discovery of reason.
This last statement is however at great odds with contemporary mentality, which is relativist and subjectivist, scorning the idea that human nature as such exists and even more so that it can be known through reason. But if this is denied, and we regard human rights as something that mere political processes can change, how can we uphold human rights as a standard for others, if not for ourselves?
But in Europe today there is no clear basis of human rights, but an intense struggle over the interpretation of these rights, and often a major discrepancy between what a state proclaims in solemn international conferences and domestic policy. The E. U. constitutional treaty has left out the key terms ‘inherent’ and ‘inalienable’ in the bill of rights, and has failed to retain the language on heterosexual marriage and family.
In more general terms, while ‘the right to life’ is the first and primary human right according to the Universal Declaration; most European states have had abortion on the law books for many decades. While the right to marry is defined as a right for ‘every man and woman’ in the same declaration, same-sex ‘marriage’ is increasingly introduced in European states. While children have a right to know and be raised by their biological parents or in a similar situation according to the Convention on the Rights of the Child (1989), this seems to be ignored when children are ‘produced’ from anonymous donors. While the family is firmly defined as the basic and natural cell of society in the declaration, it is redefined by many nation states and often the state does not have policies that support the family. While the right to special societal protection for mother and child is defined in the declaration, motherhood is often regarded as a drawback for women in the European labour market, and mothers are discriminated against. While the family has a right to a sustainable income: just wage, in the declaration, labour rights are more and more neglected in European states and individual taxation makes a mockery of the ‘family income’ concept. While religious freedom includes the right to public and private worship, Muslims are met with suspicion and opposition when they want to erect a mosque, and other religions, including the predominant one in Europe, Christianity; is sought pushed back into the private sphere.
As stated, there is a curious situation; a paradox, in the many discrepancies between the human rights professed, especially abroad, and the political reality at home in Europe.
But the paradox is even more glaring when we consider the trend towards not defining the values underlying European democracy. By this I mean the trend towards complete subjectivism, even nihilism: you have your opinion; I have mine; and those that say that there are objective definitions of norms – Grundbegriffe – are fundamentalist and undemocratic. This trend is extremely dangerous; as this kind of subjectivism undermines democracy and paves the way for totalitarianism: might then eventually becomes right when there is no standard by which to determine right. The old ideological differences are mostly gone after the Cold War, and have not been replaced. Instead, individual preferences predominate politics.

1. La concezione corrispondentista della verità: problemi aperti – Anche in base alle risultanze del dibattito suscitato in Italia dalla riforma del processo penale la concezione corrispondentista della verità è risultata il più soddisfacente paradigma conoscitivo in quell’ambito della realtà costituito dalla controversia giudiziaria1. Al fine di evitare facili fraintendimenti o confusioni, occorre subito precisare al riguardo che almeno in tale ambito la corrispondenza con la realtà deve essere intesa non come riferita direttamente ad enunciati, al modo tarskiano, e quindi come fenomeno immediatamente osservabile, quanto piuttosto come criterio di verificazione degli enunciati stessi, che devono essere provati2.
Ci resta però ancora da comprendere come tale criterio effettivamente operi e come possiamo epistemicamente conoscerlo, perché possa costituire il paradigma, fornire il principio esplicativo, delle nostre conoscenze scientifiche, e quindi anche processuali.
Proviamo dunque ad esaminare con attenzione quella che può forse essere considerata la teoria corrispondentista per antonomasia, la concezione tomistica della verità come adaequatio rei et intellectus3. Essa infatti è forse anche quella, fra le varie teorie corrispondentiste, che permette di rendere meglio ragione dello svolgersi del nostro processo conoscitivo. Ciò è dovuto alla peculiare dottrina tomistica dell’intelligibilità dell’ente che vi è sottesa, in quanto l’adequatio dell’intelletto alla realtà è possibile secondo Tommaso solo perché la realtà è in se stessa intelligibile.

2. La concezione tomistica della verità: la dottrina dell’intelligibilità dell’ente – Consideriamo pertanto innanzitutto la concezione tomistica dell’intelligibilità dell’ens4.
Tale concezione ha indubbiamente il suo tratto caratterizzante, la sua “cifra”, nella tesi che l’ens, ogni realtà che partecipa dell’esse5, sia integralmente intelligibile in quanto concepita e posta “in essere” dall’intelletto divino6. La dipendenza dall’intellezione divina, tuttavia, per quanto geneticamente fondamentale, non è necessaria per riconoscere l’essenziale intelligibilità dell’ens. Lo dimostra in modo emblematico il primo articolo delle Quaestiones disputatae de veritate, che contiene quella che è stata considerata “la trattazione più esplicita e particolareggiata” sull’argomento7, e in cui, a proposito della convenientia entis ad intellectum, si parla unicamente dell’intelletto umano, vis cognitiva dell’anima8. Ivi, non solo si afferma che ogni ente, in quanto ente, è conoscibile dal nostro intelletto9, ma si suggerisce che viene anzi virtualmente già conosciuto da esso fin dal suo primissimo atto, la conceptio entis10. E si direbbe che sia anche per questo, in quanto l’intelletto umano conosce immediatamente sebbene confusamente l’ens, che l’anima viene aristotelicamente ritenuta quodam modo omnia. 11
L’ens, quindi, nella sua totalità, ogni ente e tutto l’ente, è ad un tempo confusamente conosciuto e distintamente conoscibile dal nostro intelletto. E il nostro pensiero (ratiocinatio), quale attività discorsiva dell’intelletto che trasforma il conoscibile in conosciuto12, non è che il manifestarsi dell’ens, è – per così dire – l’ens stesso in quanto ci diviene progressivamente noto13. La celebre formula intellectus in actu est intellectum in actu, che l’Aquinate riprende da Aristotele14 e pone a caposaldo della propria gnoseologia15, esprime compiutamente il realismo di questa concezione.
Che cos’è allora il vero in questa prospettiva? Vero è innanzitutto l’intelletto allorché attualmente conosce l’ens così com’è16. Verum est declarativum et manifestativum esse, asserisce Tommaso citando Ilario di Poitiers17 nell’articolo summenzionato, e questo è sicuramente il primo modo in cui dobbiamo intendere l’essere “vero”18. Ma “vero” può essere detto per analogia anche l’ens, in quanto conoscibile dal nostro intelletto per quello che è19. Vero è anzi – appare sostenere l’Aquinate – lo stesso esse in quanto semplicemente intelligibile20.
La dottrina tomistica della verità delle cose significa allora che, oltre ad essere attualmente conosciute dall’intelletto divino, esse sono conoscibili da parte dell’intelletto umano, ciò che costituisce una fondamentale condizione di possibilità perché vi sia anche una verità del nostro intelletto come attuale conoscenza dell’ens. L’affermazione dell’esistenza di una verità delle cose, tuttavia, in quanto significa altresì che la loro conoscibilità è una conoscibilità totale21, deve misurarsi al tempo stesso con il problema della propria dimostrabilità: è realmente sicuro – ci si potrebbe infatti chiedere – che la verità così intesa sia una caratteristica di ogni ente e di tutto l’ente, dell’ens nella sua totalità? È realmente sicuro cioè che la conoscibilità dell’ens, di ogni ente, sia una conoscibilità totale? Più precisamente, è proprio sicuro che ogni ente sia integralmente conoscibile dal nostro intelletto? Da un intelletto come il nostro la cui capacità conoscitiva è limitata e rimane sempre, anche quando comincia ad essere attuata, in potenza nei suoi confronti? Lo sarebbe ugualmente anche se per assurdo non ci fosse l’intelletto divino che lo conosce attualmente? La risposta di Tommaso, che è, come abbiamo visto22, senza dubbio affermativa, può essere efficacemente provata riflettendo su un suo ragionamento. Si tratta della curiosa dimostrazione per impossibile sviluppata dal maestro domenicano nel secondo articolo delle sue Quaestiones a sostegno dell’asserzione secondo cui la verità, in quanto implica relazione all’intelletto divino, inerisce alle cose per prius rispetto alla verità concepita in relazione all’intelletto umano. «Se anche non ci fosse l’intelletto umano, – egli scrive – le cose si direbbero ugualmente vere in ordine all’intelletto divino; ma se, per assurdo [per impossibile], non ci fossero entrambi gli intelletti e restassero solo le cose, la nozione di verità non rimarrebbe in nessun modo»23. Ciò che, espresso in termini positivi, significa che la nozione di verità rimarrebbe, anche se per impossibile non ci fosse l’intelletto umano, per il solo fatto che esiste l’intelletto divino. Ma, – potremmo a nostra volta chiederci continuando a ragionare per impossibile – rimarrebbe ugualmente se esistesse solo l’intelletto umano? Riconosciuto che secondo la filosofia tomistica si tratterebbe comunque di impossibile eventualità, appare difficile escluderlo se, come Tommaso stesso aveva poco innanzi sostenuto proprio in riferimento alla nostra facoltà conoscitiva, «nella misura in cui c’è dell’entità in qualcosa, quest’entità è di natura tale da conformarsi all’intelletto, e in base a ciò ivi consegue la nozione di vero»24. Possiamo allora concludere che l’ens, considerato nella sua totalità, non sarebbe vero, non potrebbe essere conosciuto, solo se non esistesse alcun intelletto che potesse conoscerlo, eventualità anch’essa appunto impossibile, se non altro perché manifestamente contraria all’esperienza del nostro attuale intendere25. Cosicché, alla domanda se potrebbe l’ens non essere totalmente vero, intelligibile, sembra che si possa rispondere, perlomeno sulla base di questi testi, non appena che potrebbe essere siffatto “solo se non ci fosse alcun intelletto che, come l’intelletto divino, lo conosca totalmente”; potremmo infatti più semplicemente anche affermare che l’ens potrebbe non essere vero, intelligibile, “solo se non ci fosse nessun intelletto, neppure un intelletto in potenza come il nostro”. Ciò vuol dire che la potenzialità del nostro conoscere non costituisce un’obiezione alla verità, all’intelligibilità dell’ens. L’ens è nella sua totalità vero, intelligibile, non perché lo conosciamo o lo conosceremo attualmente come tale, bensì già solo per il fatto che possiamo conoscerlo.
Non tutti i problemi sono perciò ancora risolti. Infatti, – potremmo ulteriormente chiedere una volta provata questa nostra capacità conoscitiva – come possiamo essere certi che si tratti di una capacità reale26? Come facciamo cioè a sapere che questa capacità noi possiamo effettivamente attuarla? È proprio sicuro che l’ens, che conosciamo solo virtualmente, possiamo anche attualmente conoscerlo? È sicuro che l’ens non siamo in grado di conoscerlo che fino a un certo punto? O, più radicalmente ancora, è sicuro che ciò che conosciamo non sia altro che una nostra rappresentazione dell’ens, e non l’ens in se stesso? La risposta a tutte queste domande, in verità, noi l’abbiamo già incontrata ed è racchiusa nel fatto che, come abbiamo visto27, la potenzialità del nostro intendere non è potenzialità pura, ma potenzialità immanente nella conoscenza attuale, per quanto confusa e indistinta, dell’ens. È in questa originaria apprensione dell’ens l’autentica forza del realismo tomista. In essa alberga la più radicale soluzione del problema critico28. Per essa infatti si spiega, in quanto la totalità dell’ens ci è già immediatamente benché confusamente nota, perché non potremmo essere vittime di un genio ingannatore o – come nella più aggiornata immagine putmaniana – cervelli in una vasca29. E per essa altresì si dimostra che possiamo conoscere “veramente”, pur non conoscendola attualmente in maniera chiara e distinta, tutta la realtà.
Cosicché nell’intellectus entis tutto l’esse si manifesta immediatamente come vero, sebbene non ancora distintamente conosciuto. Perché venga anche distintamente conosciuto, occorrerà tutto lo sviluppo discorsivo e progressivo del nostro conoscere razionale. E che il vero sia l’esse stesso in quanto diviene manifesto al nostro intelletto, e non ciò che il nostro intelletto si rappresenta, lo dimostrano anzi proprio la discorsività e la progressività di tale conoscere.

Introduzione

Le presenti note d’appunti si vorrebbero porre l’obiettivo di abbozzare come e fino a quali limiti l’applicazione razionale del diritto sia rilevante oggi nel processo di ordinamento delle relazioni intersoggettive e quali collegamenti possegga questa con la categoria della “prudenza”, classicamente intesa1, che da tempo pare essere scesa in un malcelato oblio2.

Preso atto che l’urgenza del tema è stata a più riprese evidenziata3, purtroppo par lecito asserire che la stessa emergenza non ha ancora provocato un approfondimento teoretico adeguato. Le Note qui di seguito stese, per tutti i loro evidenti limiti, non si prefiggono di certo di raggiungere un quadro di analisi compiuto quanto di stimolarne problematicamente un suo futuro orizzonte delineandone una cornice generale. Difatti, se alcuni studiosi si sono dedicati in questi ultimi anni alla metodologia giuridica ed alla struttura argomentativa del diritto, pare esserci una vera e propria mancanza di riflessione circa la “prudenza” in sé che alla “prudentia juris” sta come il genus alla species.

Invero, tale vulnus può essere imputato a diversi fattori. Tra questi spiccano l’illusione di semplificare l’esperienza giuridica mettendo tra parentesi i concetti fondamentali dell’intersoggettività e la volontà di pianificare la complessità fornendo schemi virtuali, magari ipoteticamente ispirati alla ratio juris ma in realtà espressioni di un razionalismo di matrice illuministica, che si palesano insufficienti (oltre che inefficienti) una volta posti dinanzi al fluire a-sistematico della realtà. Inoltre, un ulteriore e non meno importante fattore è relativo al progressivo depauperamento subito dal termine prudentia, a causa del quale questa stessa virtù viene ad essere assimilata all’arte del temporeggiare, del non compromettersi, o tutt’al più ad una specie talmente rara e ardua di fine saggezza per le occasioni straordinarie che pare irraggiungibile per l’essere umano4.

Questi fattori sono divenuti un poco alla volta parte integrante anche degli ordinamenti giuridici odierni e si palesano al contempo debitori di una impostazione già definita “geometria legale”5, dalla quale, a questo punto, è opportuno partire per poter iniziare la disamina.

1. Geometrie legali e relazioni intersoggettive

La prospettiva della “geometria legale” presente nell’odierno panorama giuridico, ricava le proprie radici in tempi non recenti. La sinteticità che concedono le Note presenti permette almeno di evidenziare perché la prospettiva geometrica non riesca a cogliere l’essenza del diritto e quindi non sia in grado di offrire risposta alla richiesta che ciascuna persona pone affinché gli venga riconosciuta il proprio ruolo singolare (e irripetibile) all’interno della relazione intersoggettiva.

Nella sostanza, ciascun soggetto, a prescindere dall’orizzonte filosofico (e non solo) di riferimento, desidera un ordinamento delle relazioni intersoggettive e, quindi, un ordinamento giuridico in cui esprimere la propria identità tutta avviluppata nella logica del riconoscimento reciproco (con l’altro). È un dato di fatto che, anche nel più ingiusto dei mondi (che ci ricorda Leibniz essere pure il migliore tra quelli “possibili”), finanche in una società di delinquenti, permanga la nozione generale di giustizia, «la costante e ferma volontà di dare a ciascuno il diritto che gli spetta», come delineò già Ulpiano qualificando così il tema del “riconoscimento” in ambito giuridico-politico. Una qualifica mutuata da un sapere eterno e per questo pure attuale, da un Omero (Od, 14, 84) a un Platone (Resp, 331). Una nozione recuperata pure nei testi giuridici di Roma (Dig., 1, c. 10; Institut., 1, c. 1) che ha poi rinvenuto nei testi dei Padri della Chiesa una rinnovata vitalità, in Ambrogio (De off., 1, 24) come in Agostino (De civ., 5, 23), per raggiungere infine il momento più alto con Tommaso: «Iustitia est habitus secundum quem aliquis constanti et perpetua voluntate ius suum unicuique tribuit» (II-II, 58, 1)6.

Siamo latori dell’opinione che, qualunque siano l’indole e la funzione7 che al diritto si intendano attribuire, non se ne può disconoscere il legame che lo
vincola alla realtà e, precipuamente, ai suoi (eventuali) conflitti, ma su questo vorremmo tornare nelle conclusioni. È dunque evidente come la questione in esame non possa utilmente appellarsi ad un interesse meramente storico e ricostruttivo, finanche imprescindibile, ma richieda al contrario una fatica teoretica ulteriore, finalizzata alla comprensione di come il tema della scientificità giuridica si possa porre oggi e di come esso si intrecci con quello della natura del diritto (e della giustizia) e del suo fondamento trascendente ovvero della sua assoluta contingenza.

Stimolo cardine di una ricerca tanto improba da apparire illusoria, rimane il monito del Grossi che ricorda a tutti i giusperiti come «in ogni branca dello scibile giuridico il giurista più vivace sente il bisogno di affrontare temi di fondazione e di rifondazione del proprio sapere»8. In tal modo intendiamo sin da subito confessare il punto di partenza: verificare nel concreto dell’esperienza umana se il diritto in quanto tale possa configurarsi come uno strumento valido per offrire un criterio razionale alle relazioni intersoggettive che non sia fondato in virtù di un mero rapporto di forza, perché riteniamo anche oggi giustificata l’affermazione per cui «un’elaborazione ordinata della epistemologia delle scienze umane richiede la esplicitazione di due premesse fondamentali, […] l’esistenza dell’uomo e l’esistenza della società»9.

Nella prospettiva geometrica emerge invece come la legge sia l’unica fonte dell’ordinamento delle relazioni in quanto costituisce espressione della volontà sovrana, e si paleserebbe quale «voce celeste che detta a ciascun cittadino i precetti della ragione pubblica e gli insegna ad agire secondo le massime del suo giudizio e a non essere in contraddizione con se stesso» (J. J. Rousseau, Discours sur l’économie politique).

Scontato anche questo presupposto non risulta fuori luogo, quindi, la presa di posizione del massimo geometra moderno del diritto, Hans Kelsen per il quale il diritto è (solo) norma. Alle orecchie del giurista “pratico” la prospettiva potrebbe suonare come ovvia, avvezzo com’è a sentir parlare solo di leggi scritte, dalla costituzione all’ultimo regolamento amministrativo, ma occorre tener presente che parte del lavoro di chi svolge un’indagine teoretica è legittimamente costituita dal problematizzare e riflettere anche su quelle che tutti paiono ormai accettare (se non subire) come “certezze” assolute.

In necessaria sintesi, sulla base della caratterizzazione della norma giuridica in termini di contenuto di senso di un atto di volontà, Kelsen vorrebbe affermare che validità ed efficacia della norma sarebbero due fenomeni distinti. Nella sostanza, l’esistenza umana e il diritto avrebbero poco a che fare l’uno con l’altra, o al limite entrerebbero in relazione unicamente in ragione di una necessità concreta. Se pertanto si ricorre al diritto, lo si fa solo se costretti da un non meglio fondato richiamo all’ordine (sociale più che personale). Ecco per
quale motivo si può finanche ritenere giustificato pure il ricorso alla virtualità ed al formalismo. Visto che il diritto non è essenziale, alla stregua di tutti gli accidenti, la sua esistenza deve essere giustificata in qualche modo: o palesandone la mera utilità pratica, politica o economica, o strutturandolo sotto il cono d’ombra di qualche valore “superiore” (la pace sociale, la protezione della proprietà e delle libertà individuali, etc…) che ne “tuteli” le concrete, e storicamente poste, ma non per questo di per sé razionalmente giustificate, modalità di manifestazione.

Un excursus anche sommario dell’attuale dottrina in ordine al fatto e sui casi in cui il fatto, nell’economia della prospettiva geometrica, viene in rilievo sembrano indicarci una soluzione che il titolo del presente contributo ci suggerisce.
Nell’attuale modo di approcciarsi al fatto, questo continua a sfuggire alla regolamentazione. La prospettiva geometrica ne esce sconfitta in quanto ogni tentativo di far coincidere il fatto con il diritto, lascia sempre un margine, uno iato tra l’uno e l’altro a dimostrazione, da un lato, che i due istituti sono effettivamente separati e scissi, e sotto una diversa prospettiva, che il diritto, geometricamente inteso, non riesce a (ri)comprendere completamente il fatto.
Il fatto, inoltre, non trova espressione nel diritto o grazie all’applicazione del diritto, ma, inevitabilmente, può trovare espressione solamente in via indiretta e virtuale, attraverso la rappresentazione che il diritto positivo ne dà. Il fatto, naturalisticamente inteso, scompare lasciando il posto a quella rappresentazione convenzionale del fatto che la previsione normativa, astratta e generale, selezionatrice e, per certi versi, creatrice del fatto giuridico stesso e della sua giuridicità, ci garantisce.
Anche un fugace sguardo sui casi nei quali il fatto sembra trovare espressione nell’attuale e tradizionale visione del diritto, in realtà, ce ne fornisce la prova.
Nella storia del diritto e, per certi versi, della dottrina, non si percepisce mai l’approccio al fatto considerato naturalisticamente. Innanzitutto il fatto «puro», inteso come fatto naturalisticamente esistente, prima ancora di una qualsiasi lettura giuridica, viene ritenuto del tutto irrilevante.
Tale fatto viene completamente ignorato e viene considerato fatto c.d. pre-giuridico e, proprio perché pre-giuridico, viene considerato come un «non fatto». Richiamo le già citate parole di Perlingieri secondo il quale «non esiste, dunque, fatto che non riceva una valutazione espressa o implicita nell’ambito dell’ordinamento. (…) Taluni asseriscono che vi sarebbero fatti giuridicamente irrilevanti: è una teoria del retaggio del passato (…) I c.d.d. fatti “giuridicamente irrilevanti”, in realtà, o sono fatti rilevanti (quali esercizio di libertà) ma non preordinati all’efficacia, oppure non sono fatti (…)»[1] .

Oppure non sono fatti. Le parole del maestro napoletano vengono richiamate perché, nella loro acuta sintesi, rappresentano efficacemente l’idea dominante (ed imperante) nell’ambito della nostra dottrina. Il fatto non è fatto per il diritto se non nel momento in cui abbia una giuridica rilevanza, in positivo, in quanto «preordinato all’efficacia» e, quindi, produttivo (quanto meno potenzialmente) di effetti giuridici, o in negativo, in quanto espressione della libertà del soggetto; tutto il resto non è fatto, potremmo dire, è talmente irrilevante da non sembrare (e quindi da non essere) fatto, quanto meno per il diritto.
Quello che viene definito fatto «naturale», se per esso si intende un fatto prima della sua lettura giuridica, in realtà, non è un fatto in quanto diviene realmente tale solo quanto, viene illuminato dall’interesse, prima, e dalla espressione legislativa, poi, del sovrano. Solo dall’esatto momento in cui la comunità si accorge che un fatto (naturalisticamente inteso) può essere rilevante, in quanto interferente e
intrecciantesi con un interesse di un singolo, quale membro di una comunità e, quindi, anche e non solo di riflesso, per l’intera comunità, quel fatto assurge a dignità giuridica, attraverso una qualificazione dello stesso che ne illumina, come detto, l’esistenza rendendola effettivamente degna.
Ecco che, quindi, persino il vero (in quanto giuridico) significato di «fatto naturale», che ad un lettore privo di nozioni giuridiche, potrebbe sembrare (ci sia consentito il gioco di parole) la più naturale e naturalistica definizione del fatto, diviene in realtà una definizione giuridica che interviene a far smarrire, per certi aspetti, la matrice originaria e naturale del fatto, iniziando immediatamente quella pericolosa procedura di «virtualizzazione» della natura. Al fatto naturale viene dato, attraverso una qualificazione giuridica, che mira ad evidenziarne la rilevanza per la vita della comunità, un significato giuridico, ossia la naturalità del fatto viene qualificata giuridicamente intendendosi per fatti «naturali» «tutti gli eventi giuridicamente rilevanti che accadono nella natura senza partecipazione dell’uomo» [2] .

Se il fatto «naturale» accade, è giuridico in tanto in quanto interferisce con un interesse della collettività; ma lo stesso significato di naturale, a questo punto, perde ogni rilevanza etimologica per acquisire un significato giuridico; naturale sì ma se giuridicamente rilevante; se giuridicamente irrilevante non è fatto naturale e, quindi, non è neppure fatto, come ben evidenziato in precedenza da Perlingieri.
Inutile dire che questa impostazione diviene ancor più eclatante, quando prendiamo in considerazioni altre accezioni di fatto che sono quotidianamente presenti nell’esperienza dottrinale e giurisprudenziale.

Pensiamo al concetto di «fatto giuridico», che, alla luce della più volte evidenziata dicotomia alla base della visione geometrica, ci appare, più che mai un ossìmoro [3]. Fatto giuridico è tutto ciò a cui una norma giuridica attribuisce un effetto giuridico, che si riconnette all’ordinamento creando degli effetti per questo rilevanti e da questi previsti e riconosciuti come rilevanti [4 ].

E anche quando allo stesso di voglia dare un’ulteriore possibile precisazione, individuando una species contenuta nel primo concetto quale genus, fatto giuridico acquista comunque un significato analogo a fatto naturale giuridicamente inteso
come prima illustrato, ossia «tutto ciò che non è atto, (…) ogni fenomeno temporale che non sia attività volontaria dell’uomo» [5] ma comunque giuridicamente rilevante. Il fatto, in sintesi estrema, è giuridico in tanto in quanto c’è una legge che lo riveli e rilevi come tale attribuendovi, per l’effetto, la qualifica di giuridico.
In questa prospettiva altrettanto agevole è la lettura che si può dare al concetto di fattispecie [6].
Fattispecie è un concetto alquanto polisenso, in quanto viene a trovare richiamo e applicazione in molteplici (e per certi versi) diversi momenti dell’esperienza; in questo concetto possono rientrarvi o quegli elementi del fatto, analizzato nella sua concreta storicità, ai quali l’ordinamento giuridico riconosce giuridica rilevanza oppure, in una visione normativa, l’insieme degli elementi di fatto che la previsione normativa individua come giuridicamente rilevanti ai fini della propria applicazione, in quanto costituenti (nella astratta previsione) quegli elementi di fatto che vengono indicati (sempre astrattamente) come necessario presupposto dell’applicazione della norma o, in ultima e, forse, riassuntiva analisi l’insieme degli elementi (sia di fatto che di diritto) a cui la norma riconnette determinati effetti giuridici.
Inutile dire che, proprio nel concetto di fattispecie, le premesse prima indicate appaiono essere evidenti ed eclatanti. La fattispecie, concetto giuridicamente inesistente, in quanto non se ne trova definizione nei codici in vigore, creata dalla dottrina in modo, per certi versi, singolare e con finalità squisitamente operative per consentire il dialogo tra il fatto e il diritto, è proprio quell’elemento che, alla fine, conferma l’assunto delineato in riferimento ai concetti precedentemente visti.

Se la fattispecie mi consente di interfacciare il fatto al diritto, in quanto indica gli elementi del fatto che devono essere rilevanti per consentire la qualificazione giuridica, ossia la rappresentazione giuridica di un fatto, si deve però anche dire che gli elementi del fatto che sono giuridicamente rilevanti vengono considerati ed individuati sempre e comunque, solo dalla fonte normativa;
se si considera la fattispecie come fattispecie astratta, ossia la previsione normativa che individua gli elementi di fatto e di diritto che devono sussistere per potersi procedere alla corretta qualificazione del conflitto, che deve essere ricomposto nel giudizio, l’assunto appare addirittura eclatante in quanto la previsione normativa, nella propria astrattezza, individua i fatti rilevanti e, quindi, fornisce un elenco di fatti, astrattamente intesi, una rappresentazione necessariamente virtuale del fatto; ma lo stesso si può comunque dire nel caso in cui vogliamo accedere al significato di fattispecie concreta, nel senso che la stessa, in fondo, altro non è che il fatto storico che è già stato filtrato e setacciato attraverso la previsione normativa, che ne ha risaltato e sottolineato solo quegli elementi di fatto che la previsione normativa stessa ritiene rilevanti; se la fattispecie astratta è la virtuale (perché generale e astratta) rappresentazione del fatto naturale, la fattispecie concreta altro non è che il risultato della sovrapposizione della fattispecie astratta al fatto naturalisticamente inteso, sovrapposizione che ne determina la perdita della strutturale naturalità e il rilievo (tra tutti gli elementi del fatto) di quei soli elementi che coincidono con la astratta previsione normativa, espressa nella fattispecie astratta. Anche e soprattutto in questo ambito, il fatto è più che mai giuridico, ossia il fatto viene ad essere tale in tanto in quanto venga ricompreso in una previsione normativa, che al fatto si sovrappone.

1. “Chi, di fronte all’eterno problema di ciò che sta dietro il diritto positivo, cerca ancora una risposta troverà, temo, non la verità assoluta di una metafisica, né la giustizia assoluta di un diritto naturale. Chi alza quel velo senza chiudere gli occhi si vede fissare dallo sguardo sbarrato della testa di Gorgone del potere”. Questa perentoria affermazione di Hans Kelsen, che direttamente appare come una cinica e arrogante riduzione della giuridicità a paramento del potere, mascheramento formalistico della crudezza del dominio sotto la veste curiale dell’argomentazione giuridica, mi è sempre suonata come la più schietta ed incondizionata, seppur indiretta, dichiarazione di resa del Positivismo giuridico, sottoscritta da uno dei suoi più radicali e raffinati cultori di ogni tempo, contenendo appunto indirettamente e di certo involontariamente la più candida ammissione della valenza del diritto naturale. Infatti, per non essere costretto a fare del diritto la maschera della volontà del più forte, per non doversi ridurre a mero enzima del potere dominante, cosa che paventa, anche il giurista di professione positivista è costretto a riconoscere “dietro”, nel senso di “oltre”, la legge imposta dal potere dello stato, “la giustizia di un diritto naturale”. Che poi questa sia assoluta, è lui ad affermarlo! Di più. Con chiarezza sconcertante seppur implicitamente, egli indica anche la natura del sapere mediante il quale è dato di attingere questo diritto che, “dietro” nel senso di “oltre” il diritto positivo, ne impedisce la riduzione a maschera del potere e ne garantisce la funzione di assicurare a ciascuno il suo. Si tratta di un sapere “metafisico”, che la tradizione filosofica del pensiero classico ci avverte di intendere non come un sapere estraneo o peggio antitetico all’esperienza, ma come un sapere ulteriore rispetto a quello convenzionale ed operativo delle scienze, un sapere dialettico e sostanziale, mirante alla verità metá tá physiká.Che poi questo sia assoluto, è sempre il positivista ad affermarlo apoditticamente. Invero, dalle parole di Kelsen, anti-metafisico e anti-giusnaturalista in servizio permanente effettivo, affiora il riconoscimento del fatto che l’uomo non può non interrogarsi su ciò che sta dietro il diritto positivo. Sicché, anche quando dovesse concludere desolatamente che non vi è se non il volto ghignante della Gorgone, quello che risulta in modo inconfutabile è che il diritto positivo chiede di per sé d’essere giustificato e per questa giustificazione inevitabilmente finisce col riferirsi a qualcosa di conveniente all’umano seconda la sua natura, qualcosa di naturale, un “diritto naturale”.

Questa paradossale circostanza fa sì che oggi del diritto naturale non si possa parlare se non come di un “oggetto misterioso”. Per un verso, al fine di smascherare le contraddizioni logiche attraverso le quali la teoria positivistica ha rimosso il problema della giustificazione dell’obbligo giuridico, rifiutandosi di corrispondere ad una istanza profonda implicita nello stesso diritto positivo e nella sua teorizzazione. In altri termini si tratta di “integrare” la teoria positivistica, recuperandone l’istanza nascosta, o dimenticata, di giustificare naturalmente il diritto imposto dallo stato. Per altro verso, al fine di tratteggiare le modalità attraverso le quali il diritto naturale affiora concretamente nella nostra esperienza giuridica, nella configurazione legale dei diritti come nella conversione dei conflitti in controversie o nella giustificazione delle relazioni intersoggettive. In altri termini, si tratta di “liberarsi” dalla ideologia giusnaturalistica per la quale il diritto naturale sarebbe un “doppione” del diritto positivo, quasi un “codice naturale” duplicato dal “codice civile”, che la letteratura del nostro tempo, con immaginazione astratta ed astrusa, è andata configurando, talvolta anche col contributo di autori che si professano neo-giusnaturalisti, non accorgendosi d’essere in realtà dei giuspositivisti di complemento.

Dico questo in piena e sostanziale sintonia col grande notaio madrileno Juan Vallet de Goytisolo il quale, con un “rasoio” meglio affilato di quello di Occam, ha scritto: “El derecho natural clásìco no fue ni pretendió ser un orden de normas autónomas, separado del derecho positivo, como un modelo ideal, sino algo vivo che existía enlazado con el derecho positivo; y aún hoy sigue siendo algo operante en quanto no lo se impida aflorar”. E in radicale polemica con la posizione descritta in Giusnaturalismo e positivismo giuridico da Norberto Bobbio, il qualeconfessa: “Di fronte allo scontro delle ideologie sono giusnaturalista, riguardo al metodo sono positivista, per quel che si riferisce alla teoria del diritto non sono né l’uno né l’altro”. Espressione, a mio avviso, di un autentico marasma intellettuale nel quale va perduto quanto c’è di positivo nel positivismo e quanto c’è di giusto nel giusnaturalismo, aprendo la strada ad un nichilismo senza vie d’uscita, se possibile più desolante dell’incubo kelseniano da cui abbiamo preso le mosse.

2. Le difficoltà che il “geometra delle leggi” incontra persino nel pronunciare il nome del diritto naturale derivano dal fatto che questo coniugherebbe due entità, a suo avviso, tra di loro escludentisi o, più esattamente, tra di loro estranee ed antitetiche: diritto e natura. Per il “geometra delle leggi”, infatti, natura e diritto designano due mondi separati e non comunicanti. E questo non è se non il riflesso di un preconcetto più radicale, per il quale vi sarebbe separatezza netta tra i discorsi relativi all’essere e quelli relativi al dover-essere (tra is ed ought, tra Sein e Sollen). In altri termini, come ha scritto Sergio Cotta, per il “geometra delle leggi” l’esistenza sarebbe scissa in due ambiti privi di comunicazione: “quello della verità senza prassi e quello della prassi senza verità”. D’altronde, non risale ad Hobbes, con l’idea della separazione tra natura quale “tempo della guerra” e stato quale “tempo della pace”, la convinzione, oggi particolarmente di moda, che “auctoritas non veritas facit legem”? Tra parentesi potremmo notare un paradosso. Sempre nell’opera di Kelsen. Il preconcetto sopra descritto è a tal punto radicato nel subconscio del “geometra delle leggi” che quando questi si configura, magari solo per assurdo, un diritto naturale, come capita nella Reine Rechtslehre, lo costruisce ad imitazione del diritto positivo, come un codice naturale duplicato dal codice civile, che in quanto dover-essere sarebbe valido per il suo riferimento formale alla volontà legislativa di Dio e la cui effettività sarebbe garantita dal potere di Dio. O, com’è kelsenianamente esatto di dire, dalla minaccia della sanzione di Dio per l’eventuale trasgressore. In altri termini, per assurdo, il diritto naturale, se ci fosse, non farebbe parte della natura; il suo statuto, in quanto dover-essere, non avrebbe nulla in comune con lo statuto della natura, in quanto essere.

Ecco perché, oggi, ogni discorso a proposito del diritto naturale non può muovere se non dal superamento di questa scissione. E ciò, d’altra parte, non può darsi con la semplice sostituzione di un preconcetto, quello della scissione, con un altro preconcetto, quello della continuità o della deduzione del diritto positivo dal naturale. Si tratta bensì di riconoscere dialetticamente il modo in cui l’idea di scissione si è andata radicando nella mentalità “geometrica” convivendo contraddittoriamente con l’eterno problema di “ciò che sta dietro il diritto positivo”. E questo è possibile, a nostro avviso, ricostruendo il modo in cui le scienze moderne, e quindi anche la “geometria legale” in quanto scienza, guardano alla natura e stabiliscono quelle che, per ciò, vengono definite leggi naturali.

Escluso, con Galileo Galilei, di “tentar le essenze”, lo scienziato moderno rappresenta la natura mediante le figure ipotetiche della geometria e così costruisce un sistema di rapporti e quindi di leggi la cui verifica non cerca nella adeguatezza con le essenze, che in via preliminare si è precluse, ma nella funzionalità strumentale rispetto agli obiettivi operativi prefissatisi. Sarebbe interessante riflettere sulla definizione hobbesiana delle leggi scientifiche come Phantasmata sensus et imaginationis. Ma tanto basta. Ora, in termini rigorosamente scientifici, la natura, come sistema di rapporti e quindi di leggi geometricamente definito, costituisce per lo scienziato moderno uno strumento allo scopo di raggiungere degli obiettivi operativi che egli presuppone come condizione del suo attivarsi e alla cui determinazione la scienza è del tutto estranea, trattandosi di problema ideologico! D’altra parte, questo sistema di rapporti e quindi di leggi geometricamente definito non viene dallo scienziato confuso con la natura in sé. Si pensi a quella che i fisici hanno chiamato la “desostanzializzazione dell’universo fisico”. Ma si persi soprattutto alla formula inventata in prospettiva geometrica dai padri del Positivismo giuridico, la formula cioè dello “stato di natura”. Per usare le parole di Rousseau, “uno stato che non esiste (..) forse non è mai esistito (..) probabilmente non esisterà mai” e di cui tuttavia è opportuno costruire la nozione per potersi utilmente destreggiare nello stato in cui si vive.

Nessuna confusione, dunque, tra la “natura”, l’essere in sé, e lo “stato di natura”, l’astratta costruzione della scienza in genere e specificamente della scienza giuridica more geometrico constructa in funzione di obiettivi operativi predeterminati e solo ideologicamente definiti.

Seppur sommarie e schematiche queste semplici considerazioni epistemologiche ci consentono di mettere in evidenza come l’idea della scissione tra natura e diritto, che condiziona lo sviluppo storico delle “geometrie legali” moderne, spingendole ad eludere il problema della giustificazione delle leggi che pure al loro interno ineludibilmente si pone, è il frutto di un equivoco razionalistico, quello che insidia ogni scienza quando non sia adeguatamente sorretta dalla consapevolezza filosofica della propria convenzionalità, quando si dimentichi dell’originaria rinuncia a “tentar le essenze” e dell’opzione per un sapere tutto strumentale. Finché rimane vigile la consapevolezza filosofica della convenzionalità e dell’operatività della “geometria legale”, non è dato di confondere lo “stato di natura”, costruzione ipotetica elaborata in funzione operativa dallo scienziato del diritto, con la “natura”, o essenza dell’uomo. Sicché le deduzioni che se ne traggono, relative all’origine pattizia della società, alla convenzionalità del diritto, chiamato “positivo” perché imposto dalla volontà del sovrano, e più in generale al rovesciamento della condizione di vita dell’uomo nell’ambito dell’ordinamento giuridico rispetto all’anarchia della condizione individuale, hanno come solo ed esclusivo referente l’ipotetico, e dunque non-reale ma convenzionale, “stato di natura”. In altri termini, il diritto, scientificamente parlando, sarebbe alternativo non già alla natura quale essenza dell’uomo, ma allo “stato di natura”, protocollo convenzionale di tutte le geometrie, legali e non. Ma c’è di più.

È POSSIBILE NON PARLARE DI VERITÀ NEL PROCESSO (ED IN PARTICOLARE NEL PROCESSO PENALE)?*

Due casi imbarazzanti – Ci sono almeno due “casi” che anche i più accaniti negatori della rilevanza della “verità sui fatti” nel mondo del diritto, e in particolare nel mondo del processo, non possono non considerare senza un qualche imbarazzo: quello relativo alla tutela delle vittime, implicante il concetto di qualcuno che ha subito il fatto, e quello relativo alla protezione dell’innocente, implicante il concetto di qualcuno che viene incolpato per un fatto che non ha commesso.
In entrambi questi “casi” non può essere considerato secondario accertare il “fatto”, ciò che è “veramente” accaduto.

Non è secondario che olocausti e genocidi siano stati realmente commessi o meno: non lo è, almeno per le vittime, o per i sopravvissuti. Su questi temi non si può scherzare! E infatti non si scherza. Lo prova la vicenda dell’antinegazionismo giuridico, che ha visto i processi e le condanne di Faurisson (1983), Garaudy (1996) e Irving (2006)1. Non è lecito negare infondatamente che crimini così macroscopici e di tale impatto sociale siano stati commessi. È, in effetti, rendersene complici. Quando si parla di certi fatti, non si può dire che potrebbero anche non essersi verificati. Alle vittime di un genocidio non si può dire che potrebbero anche non essere tali. Ma questo, a prescindere dalla questione della punibilità del negazionismo, vale in realtà per le vittime di qualsiasi reato. Si tratti di un intero popolo o di una singola persona, per chi è vittima non è purtroppo secondario esserlo veramente o non esserlo.

Così come non è secondario che sia condannato un innocente. In un libro dedicato a delineare una risposta efficace alla sfida del terrorismo, uno dei più noti penalisti statunitensi, Alan Dershowitz, ricorda che ogni bambino americano impara a scuola la massima fondamentale secondo cui “è meglio che dieci criminali colpevoli finiscano liberi, piuttosto che condannare anche una sola persona innocente”2. Dershowitz ricorda altresì che non si tratta appena di un principio del common law, poiché già molti secoli prima della formazione di questa importante tradizione giuridica il filosofo e medico ebraico Maimonide scrisse che era meglio, e più auspicabile, che fossero liberati mille peccatori piuttosto che venisse ucciso un solo innocente3. La regola della protezione dell’innocente non è solo dunque uno dei pilastri dei sistemi giudiziari penali vigenti nelle odierne società democratiche, ma è principio giuridico fondamentale in ogni epoca. Eppure, se la verità non esistesse o non potesse essere affatto conosciuta, che ne sarebbe di tale principio? Lo stato di colpevolezza, lungi dal dover essere accertato al di là di ogni ragionevole dubbio, non verrebbe determinato che sulla base di un’apparenza momentanea, o della convenienza sociale, o, più semplicemente, delle simpatie dell’organo giudicante.

Entrambi i “casi” ci mostrano pertanto che non si può prescindere nel processo, e soprattutto nel processo penale, da un accertamento, il più accurato e scrupoloso, della verità sui fatti.
Quale verità – “Verità” è però un termine che si può dire in tanti modi, che nella sua prurimillenaria storia ha acquisito molteplici significati, è stato concettualizzato dai punti di vista più diversi, ed anche opposti, cosicché a questo punto dobbiamo chiederci: ma, precisamente, di quale verità stiamo parlando?
Non certamente della cosiddetta “verità processuale” o “giudiziale”, intesa come il risultato del processo, quale viene fissato nella decisione della sentenza4. Questa cosiddetta “verità”, infatti, potrebbe non essere altro che l’opinione provvisoriamente prevalente, fosse pure quella del giudice terzo e imparziale, e non aver niente a che fare con ciò che è realmente accaduto e che è in discussione nel processo.
Si tratta invece di una verità che rappresenti il più fedelmente possibile i fatti della causa, una verità dunque intesa come corrispondenza con la realtà.
Se infatti il processo deve essere giusto, come prescrive il novellato art. 111 Cost., non ci può essere giustizia senza questo tipo di verità. Come sostiene un’autorevole dottrina5, non vi può essere infatti giusto processo senza giusta decisione. E, come più volte rilevato dalla nostra Corte Costituzionale6, non vi può essere decisione giusta senza un accertamento veritiero dei fatti della causa7. Ma questa conclusione a sua volta implica inevitabilmente che tra gli scopi del processo vi sia almeno la ricerca di una corrispondenza fra l’accertamento giudiziale dei fatti e gli eventi del mondo reale cui la decisione si riferisce.

Una verità probabile – A questo punto occorre fare una precisazione importante, a fronte della possibile obiezione circa l’effettiva conoscibilità di tale corrispondenza.
La corrispondenza con la realtà non può certo intendersi in termini di realismo ingenuo come dato immediatamente osservabile, quanto piuttosto in termini di realismo critico come criterio di verificazione8 e come valore teorico di riferimento degli enunciati fattuali che devono essere provati. Legittimandone l’accoglimento o il rigetto sulla base della conformità con gli enunciati probatori, la corrispondenza funge non solo da principio regolativo della decisione giudiziale sul fatto9, ma altresì quale suo principio orientativo, perlomeno nella misura in cui ogni giustificata revisione delle precedenti conoscenze possa considerarsi come un passo avanti nel cammino che conduce alla verità. Possono pertanto esservi gradi diversi di approssimazione allo stato di corrispondenza assoluta che rappresenta il valore teorico di riferimento, ovvero – per usare il linguaggio giuridico – gradi diversi di corrispondenza del giudizio di fatto alla realtà empirica dei fatti rilevanti. Come nota Taruffo, «il riferimento al valore teorico della corrispondenza assoluta, come all’altro estremo della non-corrispondenza, serve a distinguere i gradi di approssimazione che si realizzano nel processo e a stabilire quando vi sono incrementi o diminuzioni nell’approssimazione, o ancora a determinare il criterio di scelta tra più descrizioni diverse dello
stesso fatto»10. In base a tale valore di riferimento, quindi, non possiamo sapere con assoluta certezza se un enunciato è vero11, ma possiamo sapere quando, sulla base della probabilità logica prevalente, un enunciato è preferibile ad un altro12: allorché, ad esempio, nel processo un’ipotesi decisoria si dimostra capace di spiegare più soddisfacentemente l’insieme delle risultanze proceduralmente conseguite ed è confermata dal maggior numero di prove raccolte.
In questa prospettiva, anche la regola dell’“oltre il ragionevole dubbio” dovrebbe essere intesa come asserito dalle Sezioni Unite in una celebre sentenza13, quale prescrittiva di un’“elevata probabilità logica” o di un “alto grado di credibilità razionale”.

Si affaccia qui il concetto di “verità probabile”, da intendersi come la verità dell’ipotesi ricostruttiva dell’avvenimento concreto in questione che, allo stato delle conoscenze, più probabilmente corrisponde alla realtà14.
La verità rinnegata – Ai nostri giorni, però, questa concezione della verità – antichissima, in quanto affonda le sue radici nella filosofia classica, aristotelico-tomista, – risulta essere spesso respinta, anche nel campo del diritto. Accodandosi alle mode culturali dello scetticismo e del relativismo postmoderni, anche i giuristi nostrani hanno cominciato a ritenere insuperabile la separazione tra qualunque forma di conoscenza, scientifica e non scientifica, e la realtà del mondo esterno, di cui non si potrebbero dare quindi descrizioni verititere. E spesso capita di assistere a convegni di argomento processuale in cui, quando si parla di verità e si vuole sentire il parere del filosofo, si invitano autori quali Gianni Vattimo, Adelino Cattani o Eligio Resta, tanto per fare nomi, che non sanno che riproporre le tesi di Nietsche e di Rorty, secondo cui la verità dovrebbe essere bandita dal discorso filosofico, e quindi da ogni discorso, o che di essa si potrebbe al massimo parlare in termini “stipulativi e convenzionali”15.

Con questo straordinario paradosso: che mentre queste tesi vengono da noi ripoposte per mostrare di essere “al passo coi tempi”, e di non essere isolati rispetto ai paesi in cui la ricerca filosofica sembra più avanzata, proprio in quei paesi oggi queste stesse tesi sono apertamente contestate, ed anzi recisamente confutate: si pensi, tanto per fare un esempio, alla critica demolitrice che oltreoceano epistemologi quali Susan Haack, Alvin Goldman e Bernard Williams stanno rivolgendo al pensiero di Rorty16.
Forse bisognerebbe essere un po’ più aggiornati… La verità necessaria – Tuttavia al di là della discussione sul piano epistemologico, è un problema giuridico quello su cui in conclusione vorrei attirare l’attenzione. Ritorniamo dunque ai due “casi imbarazzanti” da cui abbiamo preso l’abbrivio e proviamo a riflettere…
Se la verità non ci fosse, se non ci fosse la verità come corrispondenza con la realtà dei fatti, che ne sarebbe della differenza tra innocenza e colpevolezza, tra persecutore e vittima? Dobbiamo necessariamente rispondere che si tratterebbe di una differenza essa stessa puramente stipulativa e convenzionale.
Ma in realtà se la verità sui fatti non ci fosse, non avrebbe neanche più senso parlare di innocenza e colpevolezza, di vittime e persecutori. Non avrebbe più senso neanche il processo se non per accertare la soluzione più favorevole a chi detiene il potere. Il diritto non sarebbe che l’opinione prevalente, e quindi puro strumento del potere, il “vestito” – come scrive efficacemente Francesco Gentile17 – della forza uscita vincente dal conflitto sociale.
Un’esemplificazione – Tutto ciò può essere illustrato efficacemente da un’esemplificazione in cui i due “casi imbarazzanti” convergono.
Il “glorioso accusatore” dei grandi processi sovietici tra il 1918 e il 1922, Krylenko, così presentava la politica penale del Governo rivoluzionario: “Le finezze giuridiche non occorrono, perché non occorre chiarire se l’imputato sia colpevole o innocente: il concetto di colpevolezza, vecchio concetto borghese, è stato adesso sradicato”; “un Tribunale è un organo della lotta di classe” e deve funzionare applicando un unico metodo di valutazione, cioè il metodo della convenienza di classe; e “se tale convenienza esige che la spada punitrice cada sulla testa degli imputati, non servirà nessuna argomentazione verbale”18.

A cavallo tra il 2008 e il 2009 è uscito per i tipi della casa editrice udinese FORUM il volume Il contributo dei deputati friulani all’Assemblea Costituente, pubblicato nella collana Etica, Politica, Diritto. Il Friuli e la Filosofia della prassi curata dal prof. Danilo Castellano. Vi sono trascritti gli interventi svolti in Assemblea Costituente dai deputati eletti nella XI Circoscrizione (Udine-Belluno) oppure provenienti dal territorio friulano benché candidati in altre Circoscrizioni o nel Collegio Unico Nazionale.

È possibile che per molti sia del tutto superflua la raccolta di verbali di un’assemblea svoltasi parecchi lustri or sono. Bisogna riconoscere, in effetti, che ben pochi studiosi, oggi, si avventurano a leggere i resoconti parlamentari; verosimilmente ancor più rari sono i giuristi, i quali di solito si giustificano invocando argomenti tratti da un repertorio ormai conosciuto. In particolare: (a) l’irrilevanza degli atti preparatori rispetto al ‘dato positivo’ che, di riforma in riforma [1]– ormai si parla persino di ‘riforma della riforma’1 – muta tanto in fretta da lasciare travolti gli stessi estensori; (b) l’impossibilità – quasi ‘fisica’, oltre che ‘mentale’ – di elaborare materiale giuridico ulteriore rispetto a quello già disponibile considerando, oltre alle norme, anche la giurisprudenza e la dottrina; (c) l’inutilità della ‘fatica’, anche rispetto al risvolto ‘pratico’ ed ‘operativo’ del ‘diritto vivente’, poiché non molte sentenze considerano i lavori assembleari, né i più dotti commenti vi dedicano troppa attenzione. Sarebbe facile liquidare tali assunti come semplici scuse, espressioni di un approccio ‘positivistico’ ora consapevole, e dunque ottuso, ora ingenuo, e quindi patetico. Il problema è che un simile atteggiamento non può essere ignorato, non solo perché è più diffuso di quanto si pensi, ma anche perché rivela l’esigenza e insieme la ‘difficoltà’ di guardare ‘oltre’ una concezione riduttiva dell’esperienza giuridica. Si vorrebbe, in altri termini, ‘vivere’ il diritto in modo ‘diverso’, ma non si riesce a comprendere esattamente né ‘cosa’ lo renda insoddisfacente, né ‘cosa serva’ o ‘cosa fare’ per cambiarlo. Eppure, la risposta non è tanto lontana e, forse, l’esame dei lavori preparatori può se non altro suggerirla.

Alcuni, tra gli scettici, si potrebbero spingere a riconoscere un qualche pregio all’opera, pur ritenendola semplicemente commemorativa. A tal proposito, ‘malignamente’ si potrebbe osservare che talvolta anche gli ‘analitici’ più rigorosi non disdegnano la retorica ufficiale, che rimane ancorata a un ruolo ancillare rispetto al culto della Legge. In effetti, l’opera potrebbe confondersi nel novero delle numerose manifestazioni svoltesi nella ricorrenza del sessantesimo anniversario dall’entrata in vigore della Costituzione della Repubblica Italiana [2]. È opportuno avvertire, però, che l’anniversario non è ‘causa’, bensì ‘occasione’ del lavoro in discorso, il quale si sforza di intraprendere sentieri di indagine certamente impervi e silenziosi, discosti dai luoghi comuni calcati e ricalcati dalla dominante ‘agiografia istituzionale’ e dallo strepito delle fanfare. Ciononostante, è difficile pensare che, nonostante tutte le buone intenzioni – le quali notoriamente lastricano strade piuttosto trafficate – il lavoro non possa rimanere immune da altri malanni, come le più svariate interpretazioni ‘ideologiche’. Due in particolare interessano in questa sede: (a) quella ‘centralista’; (b) quella ‘localista’. Quanto al punto sub (a), la vulgata si accontenta di concepire la Costituzione come il prodotto del compromesso tra forze sociali di matrice eterogenea, di cui le preponderanti erano quella liberale, quella cattolica e quella marxista. Una siffatta analisi, tuttavia, non solo tende a conferire un ruolo ‘demiurgico’ ai partiti politici, legittimando storicamente la ‘partitocrazia’, ma vale altresì a suggerire una visione ‘centralista’ della Legge Fondamentale: quasi che quest’ultima fosse il frutto di una kafkiana ‘concessione’ delle segreterie di partito. Per converso, con riferimento al punto (b), si rischia di sminuire il ruolo effettivamente svolto dalle ‘istituzioni’ nei negoziati tra i blocchi sociali, oppure di voler a tutti i costi riconoscere nella Costituzione l’impronta dei caratteri ‘identitari’ di una qualche specificità territoriale ‘sociologicamente’ individuata. In questo senso, la Scienza Politica di stampo razionalistico sconta una difficoltà ulteriore, questa volta insuperabile perché teoretica: infatti è impossibile riconoscere il ‘senso’ dell’esperienza se si fonda l’indagine, tanto per menzionare uno dei più abusati argomenti del positivismo contemporaneo, sulla Great Division tra enunciati descrittivi ed enunciati prescrittivi, tra ‘ciò che è’ e ‘ciò che deve essere’.

Per superare non soltanto la retorica celebrativa, ma soprattutto la contrapposizione ‘metodologica’ tra ‘formalismo’ ed ‘empirismo’, così come quella ‘ideologica’ tra ‘centralismo’ e ‘localismo’ – ma anche quella ‘epistemologica’ tra ‘essere’ e ‘dover essere’ – è necessario individuare un solido fondamento teoretico che consenta di comprendere la realtà nella sua pienezza, senza convenzioni che ne impediscano la percezione o pregiudizi che la distorcano. È vero che nella Carta Fondamentale si intese ristabilire le ‘regole di convivenza civile’; tuttavia l’Assemblea Costituente non esaurì in ciò il suo compito, che a ben vedere si estese anche al riconoscimento dei ‘valori condivisi’ nella comunità. In tale travagliata fase istituzionale, pertanto, trovò effettiva conferma la necessaria correlazione tra due questioni – in estrema sintesi: ‘cosa è il bene comune?’ e ‘come si può perseguire?’ – che, però, soltanto l’analisi filosofico-politica consente di porre nel giusto ordine. In altri termini, la prospettiva adottata in questa sede vorrebbe superare il razionalismo politico, recuperando gli strumenti concettuali della filosofia classica.

Giacché i membri dell’Assemblea Costituente furono eletti dagli Italiani, si deve tenere presente che nel rinnovamento costituzionale vi fu l’intermediazione della ‘rappresentanza politica’; di essa si distinguono due piani di indagine: quello ‘astratto’, che si riferisce alla concezione classica dell’essere umano come ‘animale sociale’, e quello ‘concreto’, che considera l’azione politica condizionata da molteplici ed eterogenei fattori. Quanto al profilo ‘astratto’, se è vero che solo il primo quesito sopra individuato – ‘cosa è il bene comune?’ – è quello che impone un’apertura teoretica, e se perciò è lecito sostenere che una vera soluzione è consentita solo in base ad un’impostazione filosofica – e non razionalistica – del problema, allora è vero anche che tale questione coinvolge direttamente ogni cittadino. Ciascuno di noi, insomma, è obbligato a porsi una serie di interrogativi tutt’altro che ovvi – ‘cosa è il bene?’, ‘cosa è bene per me?’, ‘cosa è bene per tutti?’ – e a rispondersi in quanto ‘persona’. Pertanto, per essere effettiva, la ‘partecipazione’ al ‘bene comune’ – o meglio, al suo perseguimento – non può prescindere, da un canto, dall’assunzione di responsabilità per le proprie scelte verso gli altri consociati e, dall’altro, dall’aspettativa che anche da parte di questi ultimi vi sia un efficace ‘contributo’, che è maggiore in coloro i quali sono chiamati ad occuparsi direttamente delle scelte collettive, assumendosi appunto il carico della ‘rappresentanza politica’. Quanto all’aspetto ‘concreto’, poi, si può osservare che la condotta di ciascun componente in assemblea dipende non solo dalle qualità personali – dalla presenza o dall’assenza di temperamento, caratura morale, spessore intellettuale, educazione – ma anche da ‘logiche’ di ‘appartenenza’ o di ‘provenienza’ le quali talora hanno ben poco a che vedere con il ‘bene comune’: umili ‘peones’– semplici esecutori delle direttive del loro schieramento – siedono fianco a fianco con ‘uomini di apparato’ – severi custodi delle linee dettate da partiti, sindacati o gruppi di interesse più o meno lecitamente ‘strutturati’ – e con rappresentanti ‘indipendenti’ – che si limitano ad esibire il proprio ‘ego’ – ed è quasi impossibile percepire una benché minima differenza tra le loro posizioni, soprattutto in difetto di un ‘punto fermo’ come quello offerto dal concetto di ‘bene comune’. Per giunta, si ammette pacificamente che l’Assemblea Costituente fu la più elevata manifestazione di ‘rappresentanza politica’ nella recente storia del nostro Paese, ben lontana dal desolato ‘teatrino’ della quotidiana cronaca parlamentare. In effetti, nonostante le ‘pressioni’ esterne – tanto notevoli da scatenare anche episodi violenti come disordini o attentati – nel complesso i deputati furono consapevoli della responsabilità assunta e si sforzarono di essere all’altezza dell’ufficio ricoperto, mantenendo un contegno dignitoso, anzi, talora encomiabile. Certo, è bene non indulgere nelle valutazioni positive per evitare di ricadere in quell’‘anti-retorica’ che vagheggia il ‘mito’ di un’Assemblea Costituente ‘politicamente pura’ di contro alla decadenza delle attuali ‘istituzioni democratiche’: evidentemente anche allora vi furono sotterfugi e compromessi, decisioni già all’epoca discutibili o rivelatesi controproducenti in seguito, soluzioni pilatesche le cui conseguenze negative hanno condizionato per decenni il Paese e che, per certi versi, perdurano ancora oggi. Oltre al rigore ‘morale’ dei deputati, e a prescindere all’enfasi di alcuni interventi – che oggi potrebbero suscitare persino ilarità – l’interesse per i lavori dell’Assemblea Costituente è pienamente giustificato dalla loro importanza non soltanto storica, ma anche filosofica: si tratta, in fin dei conti, del primo grande ‘laboratorio politico’ della Repubblica.

La dinamica evolutiva della moderna società “nazionale” in società multiculturale inizia già a produrre delle rilevanti conseguenze circa la struttura ed il funzionamento del sistema giuridico e richiederà, già nel medio periodo, quanto meno una parziale revisione del suo paradigma regolativo.

La riflessione politico-giuridica, anche a livello internazionale, è in difficoltà nell’offrire chiavi di lettura adeguate che giustifichino e sostituiscano il paradigma moderno di sovranità, la problematica attuale della multiculturalità ed il loro prevedibile impatto sui fondamenti costituzionali e sul diritto degli stati democratici.

Tra le disamine più recenti e innovative, è degna di particolare attenzione quella sviluppata da Chandran Kukathas (da qui in avanti, per brevità, anche “K.”), giovane filosofo politico, già autorevole sul panorama mondiale sui temi del liberalismo e del multiculturalismo.

Attualmente titolare della cattedra di “Teoria Politica” presso la London School of Economics, K. si è laureato in Storia e Scienze Politiche presso l’Australian National University e dopo aver acquisito un master in Politica presso l’Università del Nuovo Galles del Sud, ha conseguito un Ph.D. all’Università di Oxford. Ha insegnato ad Oxford, all’Australian National University e presso l’Università dello Utah.

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Chandran Kukathas è una voce spesso contro-corrente nel dibattito attuale attorno ai temi del liberalismo e le prospettive che questo può offrire nell’affrontare il pluralismo e la politica di accoglienza della diversità culturale. Difatti, molti intellettuali liberali contemporanei, pur difendendo le singole tradizioni culturali delle minoranze insistono, più o meno esplicitamente, sul fatto che le loro pratiche si conformino ai fondamentali valori (liberali) vigenti in un determinato ordinamento giuridico, specie se sono sottese ad una richiesta di riconoscimento pubblico, di “cittadinanza”.

K., invece, nega qualsiasi garanzia a priori per i diritti “culturali”, ma propone di concedere una estesa libertà di azione alle comunità perché esse possano vivere come preferiscono fare. Le sue argomentazioni a sostegno di questa tesi si sono sviluppate nel corso degli ultimi dieci anni e la monografia qui recensita, quindi, a buon diritto può rappresentare il punto di arrivo delle sue indagini sul tema, dove il percorso relativo alle sue argomentazioni, specialmente in materia di libertà di associazione (e “dissociazione”), tolleranza e libertà di coscienza, è spiegato e illustrato in una generale «teoria della diversità e della libertà», come recita il sottotitolo.

Il testo si compone di sei capitoli incorniciati da una “Prefazione” (dal taglio anche biografico), una estesa “Introduzione” e una breve ma importante “Conclusione”.

Al lettore italiano, spesso del tutto avulso dai dibattiti citati da K., l’opera si presenta come un saggio completo, velato da taluni tratti di scetticismo palese, sicuramente alla ricerca di una voluta sistematicità, tenace nelle argomentazioni, ricolmo di esempi e approfondimenti che talvolta tradiscono espliciti cenni autobiografici e per questo si rivelano ancora più stimolanti e talvolta innovativi.

La tesi, tuttavia, rimane comunque provocatoria.

Simpatizzante, come egli stesso confessa, per alcune forme di anarchismo, K. evidenzia però come le sue posizioni non potrebbero mai conciliarsi con quelle che esplicitamente «condannano lo stato come incapace di avere alcuna legittimità» (p. 8, nota 12).

Le questioni poste all’inizio del lavoro sono di quelle che farebbero tremare le vene e i polsi a qualsiasi teorico della politica, come pure ai governanti e agli studiosi in generale delle problematiche connesse con gli ordinamenti giuridici. Kukathas, difatti, intende rispondere a domande quali: “chi dovrebbe avere autorità?”; “qual è il compito dello stato e del governo?”; “qual è il principio base di una società aperta caratterizzata da diversità culturale?” (pp. 4-5).

Sostenitore coerente della tesi del c.d. “universalismo negativo”, l’Autore desidera recuperare l’aspirazione liberale originaria favorevole all’indifferenza delle politiche “pubbliche” rispetto all’appartenenza culturale dei soggetti (cfr. pp. 19-40). Secondo gli “universalisti”, lo stato dovrebbe conservare una posizione di indifferenza rispetto alle molteplici identità culturali dei cittadini, organizzando le proprie politiche secondo criteri che prescindono non tanto dal non riconoscimento delle culture presenti sul proprio territorio, quanto dal fatto che nessuna di questa possa dirsi “privilegiata”, o perché maggioritaria o perché maggiormente vicina al “sentire comune” o perché più “potente”, etc. All’interno di questo schema generale dell’universalismo si presentano però delle varianti tra loro molto diverse.

Quella proposta nell’opera qui analizzata si caratterizza per la sua tendenza “libertaria”: secondo K. lo stato deve impostare la sua azione sulla base del duplice presupposto di non interferire con la libertà di coscienza dei cittadini e di non formulare valutazioni delle diverse concezioni del “Bene” diffuse nella società.

Per questo motivo, come contro-bilanciamento al rifiuto di fornire un qualsivoglia riconoscimento giuridico-politico alle identità culturali e di predisporre politiche di esenzione da doveri per determinati gruppi di individui, viene proposta l’attribuzione della maggiore autonomia possibile a tutti i cittadini nell’ambito dei gruppi e delle comunità nelle quali (volontariamente) aderiscono. In questo modo Kukathas si spinge finanche a ritenere perfettamente legittime pratiche in sé molto controverse, come ad esempio quelle delle mutilazioni genitali e anche alcune particolari forme di ostracismo nei confronti di individui “devianti”.

Di conseguenza l’opera si inserisce nel dibattito contemporaneo presentando questioni anche molto concrete e l’Autore non si astiene dal proporre indicazioni specifiche in materia pure di dogane, lingue e dialetti, simboli, etc. (cfr. pp. 64-70 nonchè passim).

Se l’arma teoretica impugnata da K. è una lettura “avanzata” della teoria liberale (tanto avanzata che gli è valso addirittura l’appellativo di “anti-liberale perfezionista”), gli sfidanti sono i communitarians in buona compagnia con altri esponenti della prospettiva liberale tra i quali, solo per citarne alcuni, Kymlicka, Sen, Rawls, Raz, Fitzmaurice e Dworkin.

Proseguendo lungo il crinale della “battaglia” (intellettuale) che ben si addice al tenore dialettico dell’opera, è plausibile individuare la trincea di partenza di K. nella raffigurazione del ruolo dello stato. A differenza di altri libertari, K. espone una sorta di difesa (necessaria) dello stato che sussumerebbe tutti gli altri ordinamenti giuridici e sociali all’interno dei suoi confini. Così lo stato è raffigurato come “contenitore” di comunità (richiameremo infra la metafora dell’arcipelago) ed in quanto tale in posizione di massima neutralità, ma non per questo di necessaria “assenza”.

Nel corso dei sei capitoli vediamo il K. lottare in due agoni paralleli e al contempo sempre connessi. Nel primo si erge a paladino della libertà (di coscienza) confrontandosi con opinioni contrarie o “parallele” ma comunque non coincidenti (cfr. pp. 120-126). Nel secondo formula un tentativo di descrizione della sua proposta teoretica (comunque alternativa), ma non per questo scollegata dal pulsare dell’esperienza, grazie anche ai già citati richiami biografici.

La presente disamina avrebbe l’obiettivo di seguire K. soprattutto in questa seconda battaglia, perché estremamente più interessante ed innovativa e anche perché può offrire al dibattito italiano uno stimolo fecondo, si spera, di discussione.

Svolta questa opzione di preferenza, è facile individuare già nelle prime parole della “Introduzione” la tensione costante tra cooperazione e conflitto che per K. caratterizzerebbe tutta la storia delle società. Inoltre, per cogliere la valenza del secondo (il conflitto) K. espone come nel mondo odierno, ora più che mai, la differenza o la separazione vengono ribadite, rivendicate, affermate come espressioni di libertà.

Kukathas cerca di affrontare tali questioni ribaltando la prospettiva comune per la quale la questione fondamentale sarebbe quella della “giustizia” (sociale). Infatti, invece di concentrarsi su ciò che uno stato o un governo o la società dovrebbe permettere o ciò che dovrebbe vietare/punire, K. afferma che la questione essenziale è il riconoscimento di «chi dovrebbe avere autorità». Ecco che dalla giustizia si passa alla legittimità, concetto connesso col primo ma sostanzialmente diverso e, a detta di K, meno problematico perché più universale.

Innanzi tutto, in condizioni di diversità culturale, il tema della giustizia (in sé) è controverso e si corre il rischio di lasciare la giustizia senza “sostanza” o, al limite, concedere la definizione di giustizia ad una piccola minoranza (p. 6, ma anche pp. 229-236). In secondo luogo, una determinata concezione della giustizia presuppone una società chiusa che non ponga in discussione la collocazione ed il significato dei propri principi. Da ultimo, la questione fondamentale della filosofia politica è “chi detiene l’autorità”, svolta la quale sarà inevitabilmente determinata, se non la natura, quantomeno la concreta dimensione della giustizia.

“Gli restano solo due possibilità: o rassegnarsi e smettere di essere se stesso, oppure continuare a coltivare in sé un bisogno interiore di ribellione e manifestarlo di tanto in tanto. Non per cambiare il mondo, come un tempo giustamente e vanamente si augurava Marx, ma perché vi è costretto da un intimo imperativo morale”.

(M. KUNDERA,L’immortalità,V.5)

“La prima condizione per poter fare della metafisica è di vedere veramente il mondo con occhi tali, che esso non si presenti una successione e una serie di assolute ed immediate certezze, ma si presenti tutto come un pullulare di domande e infine esso stesso, nella sua totalità, con tutte le sue parti e sotto tutti i suoi aspetti, come una gigantesca domanda, come un totale ed universale problema”[1].

Con questa icastica asserzione, Marino Gentile tratteggia i contorni essenziali della Metafisica classica, la quale, contrariamente ad altri saperi fondati su una mera giustapposizione di assunti ipotetici, si caratterizza per un procedere ontologicamente e strutturalmente problematico; il Maestro rappresenta tale processo conoscitivo come un “pullulare di domande”, che finisce per sfociare, quasi come un torrente in cascata, in una “gigantesca domanda, come un totale ed universale problema”.

Movendo da tale definizione di Metafisica, non può non emergere la natura essenzialmente metafisica del recente libro di Alberto Berardi, intitolato «Il diritto e il terrore – alle radici teoriche della “finalità di terrorismo”», nel quale l’Autore indaga le radici teoriche e ideologiche del fenomeno terroristico, con attenzione alla disciplina di diritto positivo, ai fondamenti teorici del fenomeno e alle aporie definitorie.

L’opera trova il proprio fulcro strutturale e metodologico nell’individuazione di alcuni profili teorico-problematici, alla ricerca dell’ubi consistam della finalità di terrorismo. In particolare, vengono individuati alcuni approdi classificatori, elaborati da dottrina e giurisprudenza in subiecta materia; in seguito, mediante procedimento confutatorio, vengono enucleate quattro “conclusioni interlocutorie”, ossia quattro approdi conoscitivi provvisori, i quali, pur essendo frutto di un rigoroso percorso argomentativo, sono comunque suscettibili di superamento. Infine, la ricerca termina con una quinta conclusione, “alla ricerca del definitivo”, nella quale si disvela, quasi in un’improvvisa epifania, il “retroterra” antropologico e, al limite, escatologico della categoria del terrorismo.

Dunque, in un’epoca in cui ogni indagine sul fenomeno terroristico è, sovente, incrostata di pregiudizi e stereotipi di matrice ideologica, religiosa e politica, Alberto Berardi dimostra un’opzione metodologica affatto opposta: nella sua opera, infatti, i profili ontologici del terrorismo vengono studiati problematicamente, ossia mediante “depurazione” delle questioni cruciali dai topoi stereotipici che oggi imperversano, soprattutto nell’analisi giornalistica, ma anche in certa dottrina ideologizzata. Con tale approccio, l’Autore fa proprio l’insegnamento secondo il quale “nella prospettiva filosofica, la conoscenza è […] rappresentata dalla metafora del nuotare nella corrente di un fiume, dove il problema è quello di rimettere in ogni momento in discussione la propria posizione e la propria postura al cambio dei flutti e delle correnti, per non andare a fondo”[2]; ne “Il diritto e il terrore”, infatti, la ricerca intorno al fenomeno terroristico si snoda quasi attraverso un arcipelago di problemi e di corrispondenti “risposte provvisorie”, laddove ogni conclusione intermedia ed interlocutoria rappresenta un approdo conoscitivo interinale e, al contempo, un “trampolino” dal quale proseguire la navigazione della conoscenza.

Nella prima parte del testo, l’Autore riporta una sequenza normativa ragionata (la quale, per ragioni di economia espositiva, non è oggetto della presente breve analisi), riguardante gli atti normativi in tema di criminalità politico-sovversiva, dagli anni ‘70 ad oggi, ossia dalla l. 14 ottobre 1974, n. 497 (Nuove norme contro la criminalità), alla l. 22 maggio 1975, n. 152 (c.d. “legge Reale” denominata “Disposizioni a tutela dell’ordine pubblico”), sino a giungere alla legislazione antiterrorismo più recente, successiva ai fatti dell’11 settembre 2001.

Nella seconda parte del testo, vengono individuati ed analizzati i caratteri fondamentali del terrorismo, i quali emergono dall’analisi normativa e dall’elaborazione dottrinale e giurisprudenziale: si tratta del ricorso alla violenza efferata e del fine di carattere politico.

Il primo elemento si riferisce al comune uso, da parte dei terroristi, di mezzi cruenti, idonei a creare il panico nella collettività e a provocare grave danno o pericolo per l’incolumità pubblica. Tale rilievo, tuttavia, appare sin da subito affetto da una chiara “insufficienza definitoria”, in quanto è evidente che la violenza non connota esclusivamente il fenomeno terroristico, ma è sostanzialmente comune a numerose dinamiche delittuose, quale, in primis, la criminalità organizzata; quest’ultima, infatti, generalmente, si serve anch’essa di mezzi violenti o intimidatori al fine di stabilire, cristallizzare e mantenere il proprio dominio sul territorio. Ma anche il confronto tra il terrorismo e la c.d. “violenza convenzionale” diviene dubbio, se non imbarazzante, laddove si focalizzi l’attenzione esclusivamente sulla declinazione violenta di tali due fenomeni.

Al fine di cogliere l’essenza del terrorismo, dunque, stante l’insufficienza definitoria del concetto di “violenza efferata”, appare all’Autore necessario abbinare a quest’ultimo il secondo elemento del binomio, ossia il fine eminentemente politico, il quale contraddistingue – recte, sembra contraddistinguere – la finalità terroristica rispetto ad altre finalità criminose estrinsecantisi in episodi di violenza.

Proprio sul profilo ‘politico’, dunque, si concentra l’attenzione dell’Autore, onde comprendere, tra le tante accezioni della politikè téchne, quale sia quella più connaturata alla matrice terroristica.

In proposito, viene in rilievo la nota riflessione in tema di “politica”, la quale principia dalla considerazione della natura “ambigua” di tale termine: infatti, il termine “politica”, che letteralmente significa “della polis”, ossia “della città”, “porta con sé l’ambiguità caratterizzante ogni genitivo, che si lascia intendere indifferentemente nel senso soggettivo, come in quello oggettivo”[3]. Nel senso oggettivo, la “politica” è tutta rivolta “a valle”, ossia concerne i problemi della convivenza comunitaria, in una prospettiva globale e non partigiana, caratterizzata dalla composizione dialettica dei contrasti sociali; nel senso soggettivo, invece, la “politica” indica, “a monte”, tutto ciò che riguarda il soggetto ‘Stato’, quale entità autoreferenziale ed autosufficiente, la quale ha, sostanzialmente, la natura della “parte” che diviene “tutto” mediante un atto di volontà, di potere e, in definitiva, di forza.

Ebbene, è evidente che, trattando del fine ‘politico’ connaturato al terrorismo (o meglio, alla radice iniziale di esso), si fa riferimento ad un’istanza soggettivamente politica, ossia un afflato politico caratterizzato dal trinomio volontà-potere-forza; infatti, non v’è chi non scorga, alla base del fenomeno terroristico, proprio la volontà di sovrapposizione, sopraffazione, dominio di una parte sul tutto (per esempio, storicamente, il dominio del proletariato sulla classe borghese)[4]. E tale approccio sottende, ancor più a monte, un’adesione al paradigma contrattualistico, quale modello teorico nel quale lo Stato moderno viene fondato sulla c.d. “istituzionalizzazione del conflitto”: se, infatti, si fa risalire la fondazione della comunità politica ad un atto di volontà e di forza, tramite il quale alla forza ed alla violenza della moltitudine si sostituiscono, mediante reductio ad unum, la forza e la violenza dell’Uno (ossia, dello Stato), quale modo migliore per rovesciare lo status quo se non quello di sottoporre lo Stato esistente alla sua stessa violenza fondativa, in una spirale ciclica di terrore?

E proprio il riferimento all’istanza “soggettivo-politica” tipica del fenomeno terroristico non può non rinviare al tema schmittiano della “soggettività del nemico”; infatti, proprio la cornice teorica del “conflitto” radicale, tipica del pensiero di Carl Schmitt, pare avere numerose affinità concettuali con la parallela teorica del “terrore permanente”. In tale ottica, “l’aggregazione politica si presenta come aggregazione di conflittualità sin dalla sua definizione, quella definizione che considera la politica secondo la prospettiva unilaterale del conflitto, quale sua unica fonte” (pag. 58).

La presente disamina, principiando proprio dal titolo al contempo evocativo e problematico, si pone lo scopo di indagare in termini prospettici la dialettica tra i paradigmi della libertà e della autorità così come viene proposta da taluni studiosi contemporanei, tra i quali ampio spazio sarà dedicato a Bruno Leoni, Murray N. Rothbard e Chandran Kukathas.

Distanti per esperienze di vita e culture di provenienza (il primo avvocato e filosofo del diritto italiano della metà del XX secolo; il secondo docente di economia e esponente di rilievo della politica statunitense della seconda metà del ‘900; il terzo filosofo politico di nascita australiana, ma che ha insegnato e insegna in tre continenti diversi), più prossimi del previsto per quanto concerne le proposte teoriche offerte non solo nel contenuto (che può a ragion veduta far additare tutti nel filone del liberalismo), ma anche nella metodologia di analisi (che emerge sempre dall’esperienza concreta quotidianamente pulsante nelle relazioni intersoggettive e non deriva da un costrutto astratto e conseguentemente avulso dalla realtà).

Per strutturare la proposta di confronto tra prospettive anche diverse sul tema «Arcipelago di autorità, per quale libertà?» sarà dedicato un primo passaggio al concetto di “libertà”, soprattutto all’interno della proposta leoniana. I paragrafi successivi verteranno, quindi, sul rapporto che vi è tra “libertà” del singolo “individuo” e la presenza del “potere” nella società, che è inevitabile perché coessenziale all’esistenza dell’ordinamento giuridico. Proprio seguendo tale problematica il confronto tra i tre autori diverrà maggiormente serrato e vedrà le tesi del giusfilosofo Bruno Leoni[2] quale colonne portanti della disamina e quelle degli studiosi già richiamati, Murray N. Rothbard[3] e Chandran Kukathas[4], quali punti di giuntura e rilancio.

Del problema della “libertà” in ambito filosofico-giuridico, si può parlare attraverso molteplici prospettive. Tuttavia, come ha testimoniato di recente anche Mauro Barberis «si può formulare una teoria della libertà: un’analisi del termine “libertà”, o meglio del concetto di libertà, che serva a spiegare o a comprendere le diverse cose designate dal nome»[5].

Invero, quella che Leoni[6] palesa in molti dei suoi scritti è in un certo qual modo una declinazione del concetto di libertà nel diritto, nell’ordinamento giuridico, nella giurisprudenza e nella scienza. A differenza delle più autorevoli teorie della libertà, avvezze a concentrarsi sugli usi contemporanei del concetto, egli mostra una peculiare cura nel ricercarne le matrici storiche e culturali. Anticipando in questi paragrafi introduttivi quanto andremmo ad esporre compiutamente nel prosieguo, chiariamo che Leoni propone una libertà dal carattere prettamente “negativo”, che si individua sostanzialmente nell’assenza di costrizione esterne al soggetto. È bene sottolineare che il concetto di “libertà” in sé investe una serie di categorie, ed ancor prima di discipline, che esulano dalla sfera complessa del pensiero giuridico-politico; inoltre, è esso stesso caratterizzato da una fluidità, assai più instabile rispetto a quello delle altre scienze e forse anche delle altre sottodiscipline filosofiche stesse. Forse in questo senso, è lo stesso Leoni che ripetutamente invita il lettore a svincolare il concetto di libertà dal dominio della stessa “politica”, per ricomprenderlo in quello “filosofico-speculativo” generale cui primariamente appartiene. Contrastando la contemporanea impostazione propugnata dai rappresentanti della filosofia analitica e della «loro sedicente rivoluzione filosofica»[7], egli evidenzia che il punto di partenza di ogni analisi sul tema indicato deve necessariamente partire dalla parola[8] e i modelli che questa propone nell’immaginario collettivo. E’ pur vero che un modello politico, ma soprattutto morale, investe fin dall’inizio il concetto di “libertà”, che si configura spesso declinandosi nel suo opposto: la “servitù”, ovvero lo status di servo che identifica l’esistenza degli individui nelle loro relazioni con gli altri individui.

Per Leoni, in sintesi, si è liberi nella misura in cui le azioni del singolo soggetto non infrangono i diritti (ovvero la sfera di libertà) degli altri. Ma su questo torneremo infra. Una riflessione, però, è sin d’ora opportuna: questo tipo di libertà, quello negativo, è l’unico consentito nel momento in cui scompare la divisione lacerante tra “schiavi” e “liberi”. La società di “liberi”, in quanto società di eguali, non potrebbe, quindi, definirsi, almeno in apparenza, se non attraverso la libertà negativa. Pare giustificato sottolineare, inoltre, come il Leoni discuta di “libertà” soprattutto quando è provocato da qualche definizione (altrui), ritenuta errata. Tra i vari esempi, potremmo prendere quello forse più significativo. Difatti, proseguendo la sua ricca disamina sull’attuale fraintendimento che insiste sul termine “libertà”, egli esemplifica tale situazione affermando: «Questa rivoluzione semantica è probabilmente legata, a sua volta, alle speculazioni di certi filosofi che si compiacciono di definire la “libertà”, in opposizione a tutti i significati consueti della parola nel linguaggio ordinario, come qualcosa che implica la coercizione. Così Bosanquet, il discepolo inglese di Hegel, poté affermare nella sua Philosophical Theory of the State che “possiamo dire senza contraddizione di essere costretti ad essere liberi”. Sono d’accordo con Maurice Cranston, il quale suggerisce che simili definizioni della libertà si fondono principalmente su una teoria dell’“uomo biforcuto”, cioè di un uomo come “unità di corpo e spirito”, allo stesso tempo razionale e “irrazionale”. La libertà, perciò, implicherebbe una specie di coercizione della parte razionale dell’uomo su quella irrazionale. Ma tali teorie spesso sono strettamente connesse con la nozione di una coazione che può essere applicata fisicamente dalle sedicenti persone razionali per conto delle presunte persone “irrazionali”, ma anche, alla fine, contro la loro volontà»[9].

In sunto, non è possibile parlare di libertà indipendentemente da chi ne parla. A prescindere dalla distinzione tra le definizioni “stipulative” e quelle “lessicali”, il dubbio che pervade Leoni è che di libertà si possa realmente parlare stipulativamente[10], anche perché, «in ultima analisi, una definizione veramente efficace di “libertà” deve essere lessicale, a prescindere dalle difficoltà della ricerca lessicologica ad essa collegate»[11].

Lo studioso discute del tema della libertà in più scritti. Correttamente il Masala evidenzia[12] quanto affermato dal giusfilosofo in una recensione[13] al testo di Maurice Cranston “Freedom. A New Analysis”[14] sui vari significati del termine libertà. Concordando, come abbiamo visto ammettere, con Cranston, il giusfilosofo conferma che tale concetto, in ambito giuridico-politico, è apprezzabile solo in negativo, «ossia per qualcosa da cui si è liberi»[15], dove la libertà è vincolata alla definizione di quel qualcosa “da” cui ci si vuole liberare.

È doveroso sottolineare in questa sede come tale concezione non soddisfi molti filosofi e molti giuristi che hanno spesso tentato di migliorarla cercandone una declinazione “positiva”. La connessione tra libertà e felicità, ad esempio, è stata ed è tuttora di importanza fondamentale per comprenderne una declinazione “positiva” ed evitare di privilegiare la libertà rispetto a ciò cui essa deve servire, ossia la felicità e l’appagamento che derivano dal raggiungimento dei propri scopi. Ecco che, in tale prospettiva, il discorso dalla libertà nella sfera della legge, fortemente connotato e sostenuto da una uguaglianza giuridica che vi conferisce validità, viene integrato da quello che Berlin chiamava, appunto, “libertà positiva”, ovvero, molto schematicamente, la libertà “di” (rispetto alla libertà “da”). La libertà svincolata dalla sua costrizione, o, come declinerebbe un Hegel, dal suo inveramento giuridico. Si tratta, si diceva, di una “libertà di” o, detto sempre hegelianamente, della libertà astratta.

In realtà, la libertà “positiva” recupera, ampliandolo, il discorso aristotelico-tomista della potestas in se ipsum, che ottenne grandi attenzioni speculative dalla seconda Scolastica. La “libertà positiva” svincola il discorso sulla libertà dalla sfera del diritto e della politica, ed investe categorie filosofiche assai più comprensive. Innanzi tutto, a mero titolo esemplificativo, quella del “libero arbitrio” contrapposta a quella del “servo arbitrio”, che vide schierati, come è noto, su posizioni opposte, Martin Lutero ed Erasmo da Rotterdam all’inizio del Cinquecento. La libertà positiva, come libertà “di”, anziché libertà “da”, si inserisce nel solco del pensiero occidentale nello stesso modo in cui vi si innesta il movimento che trasforma, giuridicamente e politicamente, il suddito in cittadino, lo schiavo in libero, il discriminato nell’eguale.

Se quanto detto finora può ritenersi giustificato, allora, tale concetto di libertà non può essere completamente svincolato dalle categorie del politico e del giuridico. Tuttavia, la sua dimensione antropologica ed etica viene ad integrare (per certi versi assorbendole) quella politica e giuridica, una volta che l’individuo sia messo in grado di esercitare tale libertà.

Questo, in effetti, rimane il grande ostacolo della declinazione “positiva” della libertà: ciascun individuo deve essere messo in grado di esercitarla[16].

Per questo motivo, si ritiene, il Leoni non è d’accordo con questa che può essere definita una “evoluzione” del concetto primordiale di libertà politico-giuridica. Il giusfilosofo pone in rilievo come tale idea sia qualcosa di differente rispetto alla libertà. «Essere liberi di giocare a scacchi non significa avere il potere di farlo, ossia saperlo fare. Come d’altro canto saper giocare non significa essere liberi di farlo»[17]. Con lo stesso livore viene negata, peraltro, pure la dottrina della “compulsory rational freedom”, contro la quale il giusfilosofo invita ad incentrare l’attenzione sulla compatibilità di talune teorie con l’utilizzo “lessicografico”, ovvero il significato comune del termine che le teorie medesime vorrebbero esplicare. Nel caso di quella dottrina si presuppone un intervento coattivo, in nome della ragione, per costringere gli uomini ad essere liberi. A detta del Leoni, perciò, questo è in totale contrasto con il significato (appunto lessicografico) del termine libertà che non viene mai usato nel significato di costrizione, pena l’autoannullamento del concetto medesimo di “libertà”.

Il più recente volume di Francesco Gentile, dedicato al “ruolo della filosofia del diritto nella formazione del giurista”, si presenta come un bilancio dei cinquantaquattro anni della sua attività di ricerca e di insegnamento accademico, un bilancio che peraltro si tramuta immediatamente, fin dalla “premessa”, nella proposta di un percorso scientifico e formativo, rivolta ai giuristi che non si accontentino di essere “enzimi del potere”, ma vogliano acquisire una consapevolezza critica dell’alto ufficio loro spettante di contribuire al “processo di ordinamento delle relazioni intersoggettive”. Il percorso – nella prospettazione che l’Autore stesso ne fa – risulta «strutturato in tre “stanze”, la prima, che potremmo chiamare della “geometria legale”, incentrata sulla legalità, la seconda, che potremmo chiamare della “dialettica giuridica”, incentrata sulla giustizia, e la terza, […] della “teodicea”, incentrata sulla giustificazione, introdotte da un preambolo di carattere storico e storiografico sulla “fortuna” della filosofia del diritto nell’accademia italiana e seguite da un apologo allegorico» (p. 8). Occorre menzionare, in verità, anche un’appendice “sulla iuris prudentia”, una discussione, per l’esattezza una quaestio, sull’opportunità per “il giurista di oggi” di recuperare la iuris prudentia classica tra le fonti dell’ordinamento giuridico.

Sono molteplici i motivi di interesse del volume, a cominciare proprio dall’attenzione rivolta al problema decisivo della filosofia del diritto, quello della sua stessa legittimità, più precisamente dell’utilità della sua presenza nel piano degli studi giuridici dell’accademia italiana, una presenza che se a tutt’oggi non è apertamente contestata, viene nondimeno nel migliore dei casi tollerata, spesso addirittura subìta in ossequio ai programmi ministeriali, essendo percepita come quella di una disciplina ora astratta, ora eccessivamente specialistica, in ogni caso superflua, al punto da far sembrare necessario un suo aggiornamento nei termini della sociologia, della teoria generale, o della metodologia del diritto. La difficoltà nasce in realtà per l’Autore dalla concezione del diritto fatta propria dalla filosofia giuridica nell’ultimo cinquantennio, dall’idea di un diritto “senza verità”, ridotto a mero strumento della volontà politica dominante, estraneo alla complessa trama dell’universo morale, isolato dalla realtà concreta dell’azione, preservato nella sua purezza contro «ogni tentativo di interpretare le istanze unitarie che pur l’esperienza giuridica esprime» (p. 29). Consapevole dell’insufficienza di questa concezione, Gentile, invece, raccogliendo la lezione di Giuseppe Capograssi e di Enrico Opocher, ravvisa nella nozione di “diritto come esperienza” lo strumento teorico che, per il suo “carattere essenzialmente problematico”, appare effettivamente in grado di rispondere alle esigenze in relazione alle quali nelle facoltà di giurisprudenza si era avvertito il bisogno di una formazione filosofica per i giuristi. Attraverso la problematizzazione del fenomeno giuridico inteso come esperienza, infatti, emerge filosoficamente il sapere sotteso ad ogni fare immediato, così da evidenziarne il significato speculativo, «portando alla luce i motivi profondi, e quindi in sostanza filosofici, dell’operare dei giuristi» (p. 31).

Ciò che colpisce nel suo resoconto è che Gentile abbia sviluppato la propria “filosofia dell’esperienza giuridica”, non come un ennesimo sistema da sovrapporre all’esperienza, magari “in nome” dell’esperienza stessa, ma proprio prendendo sul serio l’esperienza, riflettendo su di essa mediante il sistematico confronto con le più avanzate acquisizioni del mondo del diritto contemporaneo, pervenendo infine a cogliere il porsi del problema filosofico all’interno della stessa scienza giuridica. Ripercorrendo la discussione sostenuta dapprima con gli autori della scuola positivista, Uberto Scarpelli, Giovanni Tarello, Enrico Di Robilant e Giacomo Gavazzi, poi con i giuristi Pietro Perlingieri, per il diritto civile, Pietro Giuseppe Grasso, per il diritto costituzionale, Pietro Ziccardi, per il diritto internazionale, Massimo Severo Giannini, per il diritto amministrativo, Elio Fazzalari, per il diritto processuale, si comprende così il senso di una ricerca «per un verso rivolta a mettere a nudo le geometrie prodotte dalla scienza giuridica, evidenziandone la struttura ipotetico-deduttiva e la funzione operativo-strumentale, e per altro verso intesa, tramite un’attenta riflessione sulle aporie della “geometria legale”, a enucleare il principio metafisico in esse involontariamente e inconsapevolmente operante, per svilupparne tematicamente le potenzialità teoretiche» (p. 44).

Motore di questa ricerca è quell’autentico amore del sapere che rende i giuristi, secondo il detto di Ulpiano, «veram nisi fallor philosophiam non simulatam affectantes», aspiranti non ad una simulazione, ma alla vera filosofia. Al riguardo, non possiamo non riconoscere un ulteriore motivo di grande interesse nel saggio di Gentile, il recupero della centralità della questione aletica nella riflessione sul diritto, la riscoperta cioè dell’originarietà del “riconoscimento della verità” «come ciò senza di cui l’esperienza, anche quella giuridica, neppure sarebbe» (p. 31). Si tratta in realtà di una questione tutt’altro che scontata se pensiamo all’oblio, quando non al bando, in cui è stato posto il termine stesso “verità” negli studi giuridici. E tuttavia questione quanto mai necessaria per una filosofia che voglia essere autenticamente tale. E per l’autenticità della stessa operazione, «poiché – avverte l’Autore – un fare che non sia illuminato dal vero non è veramente fare» (p. 32). Del resto, è proprio in virtù di un amore per la verità che il filosofo del diritto è condotto dalla “stanza” della geometria alla “stanza” della dialettica, dall’ambito della legalità a quello della giustizia. Mosso da questo affectus, infatti, egli non può accontentarsi della rappresentazione del suo di ciascuno fornita dalla geometria legale sovrapponendo alla condizione conflittuale dello stato di natura “l’universo ordinato delle leggi”, poiché, in tal modo, di ciascuno potrebbe essere riconosciuto come “suo” solo “quanto gli è virtualmente attribuito per le vie legali”. Torna in proposito opportuno il richiamo alla permanente validità del monito ciceroniano, di non pensare il diritto come «costituito sulla base dei decreti del popolo, degli editti dei principi, delle sentenze dei giudici, poiché, se così fosse, potrebbe essere un diritto rubare, commettere adulterio, falsificare testamenti, ove tali azioni venissero approvate dal voto e dal decreto della folla», ma come “derivato dalla natura delle cose” (p. 65). Perciò, riprendendo una suggestione del Villey, l’Autore patavino ritiene che l’ufficio del giurista debba essere concepito essenzialmente come un “lavoro di conoscenza”, “conoscenza del giusto nelle cose”, «poiché non si può dare a ciascuno il suo senza sapere quale sia il suo di ciascuno» (p. 65). «E a questo fine – egli prosegue – [il giurista] opera dialetticamente, poiché la pretesa di ciascuno al suo diritto si configura e può essere sostenuta come domanda di essere rispettato in ciò che lo diversifica personalmente dagli altri, sulla base della disposizione con gli altri comune all’ordine per la quale è proprio dell’essere uomo riconoscere a ciascuno quello che gli spetta, ossia il suo diritto» (p. 73).

Quale sia poi il senso profondo dell’operare dialettico è altro tema di speciale interesse. La dialettica di cui qui si parla, infatti, prima ancora che un metodo, risulta essere un’attitudine mentale, un “atteggiamento di ricerca, di indagine, di domanda, insomma di schietta problematicità” (p. 32). In essa, dunque, oltre alla struttura sintetico-diairetica illustrata nel Politico di Platone, ritroviamo quell’“abito radicalmente problematico”, propiziato da un autentico amore per il sapere, che abbiamo visto essere all’origine del “percorso” gentiliano. Peraltro, la passione per la verità che tale percorso contraddistingue non induce solo a passare dal campo geometrico a quello dialettico. È anche ciò che rende effettivamente filosofico un discorso che, colto in termini formalistici come la contrapposizione tra due procedure, potrebbe altrimenti apparire meramente metodologico. Anzi, non solo lo rende filosofico, perché è la stessa forza che lo conduce a concludere il suo itinerario riflessivo nella “stanza” della teodicea.

Esito tutt’altro che peregrino, benché possa apparire alquanto bizzarro parlare di teologia in un testo di filosofia del diritto, e tanto più oggi, in un’epoca contrassegnata dal “laicismo giuridico”, dall’aspirazione a trattare dell’ordinamento giuridico etiamsi Deus non daretur. Gentile, in effetti, introduce a questo punto una delle novità più sorprendenti del suo libro, e ne è talmente consapevole da ammettere con franchezza, di fronte alla misteriosità della materia, che in proposito il suo non potrà che essere un “balbettio”. Ma egli pare nondimeno convinto della necessità di questo “passo”, in cui la ricerca filosofica sul diritto può pervenire al fondamento stesso e dunque a considerare le cose, nello specifico i fenomeni giuridici, nella prospettiva della verità ultima. Non è tuttavia una teologia filosofica che qui innanzitutto si vuol praticare, un’indagine di tipo “metafisico” sui principi primi della giurisprudenza, indagine che si svolgerebbe ancora nel perimetro della seconda “stanza”, in quanto il discorso gentiliano sembra piuttosto aprirsi proprio al dato storico della rivelazione cristiana e ai suoi effetti e riflessi nella lunga storia del diritto occidentale. A condurlo su questa, “non semplice”, via, è, “come sempre”, una “considerazione elementare, tratta dall’esperienza giuridica”, ben espressa dall’affermazione schmittiana secondo cui «tutti i concetti più pregnanti della moderna dottrina dello Stato sono concetti teologici secolarizzati».

“Filosofia del diritto. Le lezioni del quarantesimo anno raccolte dagli allievi” di Francesco Gentile, edito nel 2006[1], è il racconto, a cura degli allievi, della navigazione che Francesco Gentile compie nel tenere il quarantesimo corso di Filosofia del Diritto: è la quarantesima volta che Francesco Gentile solca le acque della Filosofia del diritto, ma è una esperienza "assolutamente nuova" ( pag.1), per il docente come per i discenti. Il vascello è l’Università, sede dello studio, in cui il nesso inscindibile di “ricerca e comunicazione del sapere” (pag.5), consente, qualunque cosa si studi, di porsi il problema del “tutto”. Togliere l’ancora e spiegare le vele per navigare nel mare della Filosofia del diritto significa, per i giuristi di oggi e di domani, problematizzare il sapere, sporgendosi innanzi, in un mondo che non si conosce, ed accettando di entrare nell’ignoto, per un autentico e non simulato amore della conoscenza. La Giurisprudenza, ars boni et aequi, nel mettere ordine nelle relazioni intersoggettive, mediante la rappresentazione del suo di ciascuno, di ciò che viene chiamato ius, esige la condizione spirituale di un autentico amore per il sapere, che solo la Filosofia può dare. Di qui il "posto privilegiato" che la Filosofia del diritto deve avere nello studio del diritto e nella preparazione del giurista, che, in quanto mosso da passione per ciò che è la vera filosofia, diviene "sacerdote" (pag.7) dell’arte del buono e dell’equo, del giusto e dell’ingiusto. Ostacolo allo sviluppo della vocazione filosofica del giurista, nella sua tensione verso l’unità della conoscenza, ragion d’essere dello studio universitario, è “il sapere geometrico”, tendenza positivistica alla frammentizzazione del sapere, che preclude “la ricomposizione ad unità” e “la capacità di comunicazione, anche tra discipline molto affini” (pag.8). Nel "sapere scientifico-geometrico il fare è prima del conoscere, ed in quanto tale condiziona il conoscere, che è per il fare" (pag.15) (cd. funzione operativa): l’obiettivo operativo, se da una parte ha origine nel potere "opzionale", non giustificato e razionalizzato dalla “conoscenza prodotta dalla scienza" (pag.17), dall’altra persegue lo scopo di dominare il mondo, escludendo le essenze dall’oggetto di una astratta, analitica e desostanzializzata discussione scientifica, costruita sulla base di un protocollo assunto convenzionalmente e sviluppata nei termini della deduzione di tutto ciò che può derivare da un principio primo posto aproblematicamente (cd.struttura convenzionale). La “pretesa generalizzata” di non prestare alcuna “attenzione per il problema dell’essere" e “di applicare il metodo geometrico anche allo studio delle relazioni giuridiche tra i soggetti”, è il punto “focale e cardinale” del percorso di “geometrizzazione della giurisprudenza” (pag.12), sulle cui tracce inizia la navigazione nel "mare tranquillo dell’arcipelago delle geometrie legali", alla ricerca del senso e dei modi di sviluppo della "concezione positivistica o geometrica dell’ordinamento giuridico" (pag.11), reso "virtuale" dal predominio della forma geometrica del conoscere sulla riflessione intorno all’esperienza giuridica, all’essere ed alla realtà con la quale si opera. Se nel Defensor pacis di Marsilio da Padova, la prima isola, è già presente l’idea della "convenzionalità", per cui la "titolarità formale, puramente convenzionale" e la "effettività del potere politico" (pag.24) sono di per sè sufficienti “al raggiungimento dell’obiettivo operativo prefisso del mantenimento della pace", con la conseguente superfluità del "problema della giustizia della legge" (pag.25), nel Principe di Machiavelli, la seconda isola, diviene chiarissimo il duplice profilo della operatività e della convenzionalità, per cui l’unicità del potere, cioè del soggetto che comanda, vale a dire il principe, viene teorizzata in termini generali ed astratti, divenendo un principio comune a tutte le isole dell’arcipelago delle geometrie legali. Funzionale al risultato dell’unità dell’ordinamento giuridico è la teorizzazione "dello stato di natura", "protocollo indiscusso di ogni versione del sapere geometrico applicata all’ordinamento giuridico" (pag.28): l’uomo è convenzionalmente assunto quale soggetto "inevitabilmente prevaricatore", il cui desiderio(V), sempre maggiore del potere di cui dispone(P), secondo la formula V>P, determina una "situazione di conflittualità" (pag.29) delle relazioni intersoggettive, che il principe fronteggia, "essendo contemporaneamente e contraddittoriamente tutto ed il contrario di tutto" ed assumendo comportamenti che sono "virtuosi" (pag.31), se ed in quanto strumentali alla conservazione del potere. La convenzionalità del sapere geometrico si fonda sul ragionamento del "come se": se il principe di Machiavelli deve comportarsi “come se l’uomo fosse reo”, il sovrano di Bodin, la terza isola, "è colui che nulla riceve dagli altri e non dipende da altro che dalla sua spada", ragionando però,"come se Dio non ci fosse" (pag.36). L’unità del comando, assunta quale fondamento ed elaborata per deduzione, sarà autorità effettiva, a condizione che sia “superiorem non recognoscens”, a condizione cioè, che "il sovrano nulla debba agli altri ed eserciti il suo potere a cascata, attraverso la pluralità dei comandi" (pag.37). La stessa totale ed assoluta discrezionalità del potere sovrano e l’ illimitata latitudine del suo esercizio, sull’isola di Hobbes, fungono sia da “condizione di neutralizzazione della conflittualità dello stato di natura,(..)tutta legata, in modo assolutamente chiaro, alla pubblica spada” (pag.46), sia da garanzia del mantenimento del patto di rinuncia individuale ed universale al proprio diritto su tutto. Il Leviatano, in favore del quale il contratto sociale è stato fatto, “resta nella condizione dello stato di natura e continua ad avere diritto a tutto e nei confronti di tutto”, essendo "l’unico soggetto capace in terra di mettere ordine nelle relazioni intersoggettive tra individui" (pag.49), mentre i rinunciatari si impegnano a riconoscere come propria la volontà del soggetto in favore del quale si è rinunciato, obbedendo alle leggi non per il loro contenuto, ma per la volontà del sovrano, dalla quale deriva la valenza giuridica dell’ interpretazione, in cui il predominio della volontà neutralizza "l’incidenza della scienza sulla giuridicità". "Crepa nel monolito della geometria Hobbesiana" è la contraddittorietà di un diritto(ius), che è ad un tempo "l’assoluta libertà di ognuno" nello stato di natura, e "lo spazio di libertà che è consentito dalla legge"nello stato civile, all’interno del quale il singolo è costretto a vivere sia "la vita come suddito, totalmente vincolato dalla legge” e sia "la vita che la legge gli lascia, nella quale può vivere nello stato di natura" (pag.61). L’ uso “impreciso” del termine diritto (pag.64) scalfisce anche la “visione economicistica”di Locke: se il "diritto di escludere gli altri dal godimento e dalla disposizione dei beni", acquisito nello stato di natura, rimuovendo le cose dallo stato comune e "manipolandole" attraverso l’applicazione del lavoro, è irrinunciabile, in quanto "assunto ipoteticamente quale condizione naturale dell’uomo" (pag.61); e se con il contratto sociale l’uomo rinuncia totalmente a difendersi ed a difendere la proprietà, attribuendo la titolarità di tale "diritto negativo"ad uno stato che potrebbe "asintoticamente, all’infinito"togliere la proprietà "nella misura in cui sia necessario per difenderla"; ne discende necessariamente, la contraddittorietà del "diritto positivo" (pag.64) di proprietà, che dovrebbe fungere da limite all’esercizio del potere, ma finisce per porre il singolo "totalmente alla mercè del soggetto sovrano", nel momento in cui esige, per il godimento della proprietà, la completa rinuncia al diritto di difendersi. La delusione, emersa sull’isola di Locke, per garanzie costituzionali all’esercizio del potere, che risolvendosi in autolimitazioni, "in termini di puro potere non significano quasi niente" (pag.65), aleggia anche sull’isola di Kant, che, dopo aver attribuito alla Costituzione la funzione “di garanzia del mio e del tuo esterno”, si chiede, senza trovare una soluzione coerente: "il mio ed il tuo esterno preesistono o meno alla Costituzione? Assicurare a ciascuno il suo, significa creare o garantire?" (pag.68) La risposta la troviamo sull’isola di Vico, nella rivendicazione di "una conoscenza autenticamente vera" per la Giurispurudenza. L’eco della critica all’applicabilità del metodo geometrico-ipotetico alla Giurisprudenza risuona anche sull’isola di Rousseau: la pretesa di liberare l’uomo dal giogo della relazione intersoggettiva, servendosi di meccanismi "immaginativi" (pag.76), quali, da un lato il contratto sociale, che sdoppia il soggetto e procede alla soggezione di sè come singolo, a sè come membro del gruppo, e dall’altro la volontà generale, che trasforma in pacifici e civili rapporti conflittuali e gravidi di ogni abuso, attraverso il processo assembleare di formazione di una legge, spersonalizzata ed obiettivizzata, in quanto ridotta a mera veste giuridica, è destinata ad infrangersi contro la realtà delle operazioni concrete, condotte da "uomini in carne ed ossa" (pag.81). La geometria legale, che sull’isola di Rousseau, funge da matrice di tutti i codici civili contemporanei, primo fra tutti il Codice Napoleonico, fondando l’idea della unicità della fonte normativa e della fisiologia della "ipertrofia legislativa", riceve la sua sistemazione "finale"sull’isola di Kelsen. Ridotto lo Stato, ad opera della Scienza Statistica, al "potere di imporre a tutti la volontà del comando con la coercizione" (pag.88), la"dottrina pura"trasforma tale potere in diritto e distingue il comando dello stato dagli altri comandi, servendosi del meccanismo di qualificazione formale del sillogismo giuridico: dalla sussunzione della premessa minore, il comando(Soll-norm)sottoposto a verifica della propria giuridicità, nella premessa maggiore, la norma fondamentale (Grund-norm), a-priori e presupposta ipoteticamente, per la quale"bisogna obbedire al potere costituito ed effettivo", deriva la conclusione "se il comando, posto a contatto con l’insieme delle disposizioni della costituzione storicamente previe e delle norme poste in conformità, sia con esse coerente, vale a dire sia in qualche maniera riconducibile e coerente con la norma fondamentale" (pag.93). La scissione tra il criterio di ordine esterno alla relazione intersoggettiva, che pone il comando, lasciando tra parentesi “il problema del perchè si comanda o si obbedisce”, ed il criterio di ordine della Grundnorm assunto per convenzione, che qualifica come giuridico un comando, prescindendo dal suo contenuto, traccia la rotta verso "l’arcipelago delle aporie". La convenzionalità, infatti, essendo incapace di "ordinare" la realtà, trasferisce l’ordinamento giuridico nella"virtualità" (pag.107), e lo riduce all’aporia di un "meccanismo", che "assicura" “l’evento della relazione intersoggettiva”, inevitabile e foriera "di tutti i mali", con la garanzia "dell’indennizzo costituito dall’effetto giuridico prodotto dalla norma" (pag.103). Diritto soggettivo, “zona di potere”, in cui “il soggetto può fare ciò che vuole”, e obbligo giuridico, zona di impotenza, in cui il soggetto deve fare ciò che vuole lo stato, divengono "semafori verdi e rossi", che "fermano o danno il via libera a determinati comportamenti umani" (pag.104), perseguendo esclusivamente l’obiettivo del "controllo sociale", attraverso "l’esercizio del potere da parte del più forte", e prescindendo totalmente dalla giusta regolamentazione dei rapporti tra i consociati attraverso la "comunicazione civile interpersonale" (pag.108). L’aporia dello "Stato", che con gli strumenti del “semplicismo”, “riduzionismo” e “panlegalismo” della concezione normativistica e con la conseguente burocratizzazione della società civile, coarta e soffoca "il libero e spontaneo assestarsi della società, nel suo pullulare di aggregati comunitari" (pag.109), diviene il punto di partenza della critica di Santi Romano, all”"idea di ordine", "astratta" e "applicabile geometricamente ai fenomeni sociali". Mettere ordine e cogliere “la complessità del processo di formazione dell’ordinamento giuridico” significa, per il giurista Santi Romano, "verificare" e "confrontare" “l’idea di ordine, tenendo in considerazione la concretezza delle relazioni giuridiche, che si esprimono nell’istituzione", "manifestazione della natura sociale e non puramente individuale dell’uomo". La "riscoperta della normatività dei fatti”, nei quali già esiste un ordine che l’ordinamento si limita a riconoscere, secondo la formula latina “ex facto oritur ius”, e l’intuizione della "perfetta identità tra istituzione ed ordinamento giuridico" (pag.110) non valgono tuttavia, a porre l’istituzionalismo del tutto al di fuori della geometria legale. "Le espressioni per cui il diritto è il potere dell’io sociale e l’Istituzione è l’io sociale", evidenziano in Santi Romano, come in "tutti i geometri del diritto",la necessità dell’intendimento di “una coscienza superiore", che trasforma la relazione intersoggettiva da reale in astratta e la riduce ad uno “schema” o “tipo di relazione, tanto da giungere alla definizione di un io oggettivo, che in realtà è un io desoggettivato, la fine della personalità e della persona" (pag.110).

1. — La sfiducia nel mondo finanziario che regna ai giorni nostri, determinata soprattutto dalle vicende dei c.d. derivati, contratti con i quali si scommette sull’insolvenza, e dai mutui subprime erogati a soggetti poco solvibili e il cui rischio è stato incorporato in allettanti bond addossandolo così ad ignari risparmiatori, ha indotto a parlare, da opposte sponde, al fine di stigmatizzare il perseguimento ad ogni costo dell’utile soggettivo da parte degli operatori economici, di «mercato d’azzardo»[1] e di «mercatismo»[2]. Se a questo si aggiunge che il più accreditato quotidiano della borghesia, dichiara «logoro» il principio di autoregolamentazione dei mercati, che avrebbe segnato «l’arretramento del diritto rispetto al contratto, delle politiche pubbliche rispetto alle iniziative private»[3], giocoforza ci si sente stimolati a qualche considerazione di carattere teorico dato che queste posizioni, reclamando un deciso ritorno alla regolazione eteronoma, sembrano ricondurre a quell’ostracismo nei confronti del mercato, di cui la Costituzione del 1948 costituisce un formidabile documento.

Dinanzi alla disciplina costituzionale dei rapporti economici un gran commis d’Etat non ha potuto esimersi dal commentare: «Ciò che oggi colpisce il lettore della Costituzione non è l’affermazione dell’utilità sociale come un valore: nessuno la negherebbe. Colpisce la tesi che per perseguire quel valore si debba ridurre lo spazio del mercato e far spazio all’intervento pubblico: intrinsecamente antisociale il primo, intrinsecamente benefico il secondo»[4]. L’assenza del mercato dal catalogo delle libertà fondamentali, del resto, non era sfuggita a un acuto giurista, che aveva sottolineato come l’Assemblea Costituente diffidasse del mercato reputandolo un «disvalore», al punto da ricercare uno «schema per limitare il potere dei privati e per orientarne le propensioni, altrimenti anarchiche»[5].

Si è così legittimato l’intervento pubblico nell’economia al tempo della Repubblica; in particolare con l’art. 41 Cost. che, istituendo un nesso tra programmazione pubblica e utile sociale, rappresenta la pietra d’angolo del sistema dirigistico prefigurato in Costituzione. Ben presto però ci si avvide che la via legislativa era, per motivi teorici e pratici, impervia, ma che proficuamente poteva essere surrogata da quella amministrativa, ricorrendo a tutta la panoplia di provvedimenti amministrativi come cinghia di trasmissione della volontà pubblica nei confronti dell’intrapresa economica. Ne è derivata un’inedita amministrativizzazione del mercato[6], la predeterminazione cioè di cosa, quanto e come produrre, che si avvale principalmente di premi o sanzioni per chi si conforma o devia da quanto decretato, con l’effetto di conculcare la libertà economica.

Matrici di questo paradossale dirigismo di mercato[7] sembrano essere le categorie fondanti del pensiero giuridico e politico moderno, cioè le figure di privato e pubblico. La prima rappresenta il singolo come volto esclusivamente al proprio tornaconto, incapace di seguire una regola che non sia espressione della sua mutevole volontà, con la conseguenza che i rapporti intersoggettivi non offrirebbero alcuna stabilità e affidabilità, configurandosi la concorrenza, ad esempio, come guerra economica di tutti contro tutti. L’unico antidoto a tale condizione esiziale sarebbe costituito dal potere del soggetto pubblico che, sovrapponendosi alle anarchiche volontà dei privati, instaurerebbe l’ordine mediante il controllo del conflitto sociale[8].

2. — Non c’è chi non riconosca in queste sia pur sintetiche annotazioni il lascito di autori come Hobbes, Locke e Rousseau che, noti come giusnaturalisti moderni, sono epistemologicamente dei geometri legali per il loro applicare alle relazioni umane il metodo della scienza moderna, che ha il suo proprium nell’indicazione di Galileo Galilei di «non tentare le essenze» e quindi di procedere in modo ipotetico-deduttivo in funzione dei risultati che lo scienziato di volta in volta si prefigge di raggiungere. Nel caso dei geometri legali l’obiettivo è il monismo giuridico, la riduzione del diritto alla legge, intesa come manifestazione di volontà del titolare del potere, che mediante precetti assistititi da sanzioni per il caso d’inosservanza, crea l’ordine nelle relazioni intersoggettive convenzionalmente assunte come eslege. Il postulato da cui essi partono, infatti, è quello del singolo dominato dai propri impulsi ed appetiti e, dunque, incapace di relazionarsi con l’altro nel quale scorge solo un ostacolo all’affermazione della propria volontà. Si tratta però di un semplice assioma, un principio assunto ipoteticamente, da cui procede la scienza giuridica moderna, che deve esserne ben consapevole per non incorrere nel vizio scientista, il quale depotenzia ogni scienza che smarrisce la consapevolezza in ordine alla struttura del proprio processo conoscitivo[9].

3. — Siffatto approccio al fenomeno giuridico non è rimasto inoperoso nei libri di storia del pensiero moderno ma ha condizionato, come si è detto, la nostra organizzazione societaria. Tale ideologia giuridica, in quanto sine fundamento in re, ha dominato in particolare i rapporti tra pubblica amministrazione e libertà economiche grosso modo sino agli anni Novanta dello scorso secolo, al decennio che è seguito alla fine della guerra fredda, gli anni ruggenti secondo la ricostruzione critica del premio Nobel per l’economia Joseph E. Stiglitz[10]. In Italia, con felice intuizione, Sabino Cassese segnala l’avvento della «nuova costituzione economica»[11] anche se formalmente rimane invariato l’art. 41 Cost. che, come si è detto, costituiva la norma cardine del sistema statalistico concepito dai nostri costituenti. Si registra un sommovimento nell’esperienza giuridica, che ha il suo epicentro proprio nelle libertà economiche. L’imprenditore riacquista la possibilità di esercitare la sua intrapresa laddove ritiene possa esserci una redditività. Il contratto viene considerato come lo strumento mediante il quale le parti valutano autonomamente, senza condizionamenti esterni, le ragioni di scambio della loro operazione economica. Compete agli attori economici, a quanti cioè rischiano in prima persona, individuare i modi di allocazione delle risorse disponibili, e ciò non soltanto nel proprio interesse ma anche dell’associazione societaria cui essi appartengono. Insomma emerge la vocazione sociale del mercato.

Il mutamento è accompagnato dall’operato delle istituzioni, la cui conversione rinviene un momento saliente nella nascita dell’Autorità garante del mercato e della concorrenza che, giusto a un secolo dal varo negli Stati Uniti della legislazione antitrust, inizia ad operare anche se era stata auspicata già negli anni Cinquanta dall’Ascarelli e quindi da Bruno Leoni[12]. La legge istitutiva, che impudicamente dichiara di essere attuativa anche dell’art. 41 Cost., segna l’erompere sulla scena giuridica delle Autorità indipendenti le quali, contrariamente a quanto sostenuto dalla ricostruzione dominante non hanno natura amministrativa, non sono cioè organi gestionali cui è affidato l’implementazione di un progetto politico da altri elaborato. Basta considerare in primo luogo le leggi istitutive che si limitano a prevedere un quadro di valori e di principi generali di riferimento affidandoli al concreto apprezzamento dellestesse; quindi il loro stile d’azione improntato, potremmo dire, all’arte della maieutica, nel senso di aiutare le parti nel far emergere la regola intrinseca alla loro relazione. Eccole dunque impegnate a processualizzare i rapporti che sorgono dall’interazione degli agenti economici, nel senso di garantirne l’instaurazione e lo svolgimento del contraddittorio, senza sostituirsi alle parti mediante la predeterminazione dei risultati del loro confronto dialettico. Le Autorità intervengono sui risultati raggiunti solo per depurarli da asimmetrie e approfittamenti di una parte a danno dell’altra, ed eventualmente per integrarli laddove risultino carenti nella considerazione delle esigenze della comunità, quando cioè le parti non hanno considerato le ricadute del loro autoregolamento sulla vita del gruppo cui essi appartengono.

In altri termini viene riconosciuta la dignità delle logiche di mercato, ponendosi l’accento su tutto ciò che ne svolge l’esigenza di correttezza e trasparenza, sanzionando le aberrazioni e i soprusi che impediscono il dispiegamento della concorrenza tra gli operatori del mercato e, soprattutto, il riconoscimento del proprio di ciascuno, quale condizione di equità e giustizia della relazione. Per dirla con il pregnante lessico filosofico-giuridico della nostra età, l’Antitrust e le altre Autorità che presiedono alla vita economica sono in rapporto di sussidiarietà rispetto all’autoregolamentazione del mercato, in vista del perseguimento del bene comune, cui le parti naturalmente tendono, impedendone deviazioni e patologie[13].

Si è in presenza di un nuovo paradigma rispetto a quello proprio della scienza giuridica moderna, che attribuiva alle istituzioni il compito di creare l’ordine in generale e in particolare quello economico, sul presupposto della pretesa incapacità del singolo di autoregolarsi e quindi della inidoneità a partecipare alla formazione dell’ordinamento giuridico, limitandosi a riceverlo dall’esterno[14].

4. — Volendo fissare con un’immagine l’espandersi delle libertà economiche e il contestuale mutamento delle istituzioni, si confronti l’operato delle Autorità indipendenti con quello del vecchio CIP (Comitato interministeriale prezzi) che, sovrapponendosi alle parti, fissava d’imperio i prezzi di beni e servizi, con grave danno per la concorrenza, per il consumatore e per le finanze pubbliche. Veniva infatti distorta la competizione tra gli imprenditori, in quanto si fissava un prezzo espressione dell’imperscrutabile ragion di stato, con danno per l’erario che sopportava l’onere di una determinazione non corrispondente al valore di scambio del bene o del servizio, oggi peraltro non più possibile per la crisi fiscale che ha colpito lo stato a partire dai primi anni Novanta.

Ancor più plastica è la rappresentazione della discontinuità se si pensa alla figura del servizio universale, un istituto che ha avuto origine nella legislazione dell’Unione Europea, in forza del quale al singolo viene erogato un servizio anche quando questo non rende adeguatamente all’imprenditore ma è necessario al benessere societario. E’ di questi giorni l’invito dell’Autorità delle garanzie nelle comunicazioni al Governo a sostenere gli operatori della telefonia nello sforzo di adeguamento delle reti esistenti a quelle di prossima generazione, in quanto se per essi il ritorno dell’operazione è scarso, grande è il beneficio che ne ritrarrebbe il consorzio civile. Per cui è necessario che il mondo imprenditoriale si faccia carico di siffatta esigenza in ciò supportato da una adeguata compensazione del suo operato. In conclusione le Autorità indipendenti costituiscono uno snodo del nuovo rapporto tra Stato ed economia, rappresentando il superamento della concezione dirigistica a favore del rispetto per l’ordine economico espresso dal mercato, intervenendo per così dire ortopedico qualora l’autodisciplina mercantile non garantisca lo sviluppo della vita associata.

1. Le norme deontologiche a livello europeo e interno.

Il codice europeo di dentologia forense, approvato a Strasburgo dal C.C.B.E., Consiglio degli Ordini Forensi Europei il 28 ottobre 1988, con le revisioni introdotte nell’Assemblea plenaria tenuta a Lione il 28 novembre 1998, contiene un preambolo, intitolato: “Missione dell’avvocato”. In esso si afferma, al punto 1.1. che: “In una società fondata sul rispetto della giustizia, l’avvocato interpreta un ruolo eminente. La sua missione non si limita alla esecuzione fedele di un mandato nell’ambito della legge. In uno Stato di diritto l’avvocato è indispensabile alla giustizia e a coloro di cui deve difendere i diritti e le libertà: egli è tanto il consulente quanto il difensore del proprio cliente. La sua missione gli impone una serie di doveri e obblighi, a volte in apparenza contraddittori, verso:

- il cliente;

- i tribunali e le altre autorità davanti alle quali l’avvocato assiste o rappresenta il cliente;

- la professione in generale e ciascun collega in particolare;

- la società, per la quale una professione liberale e indipendente, legata dal rispetto delle regole che essa stessa si è data, è un mezzo essenziale per la salvaguardia dei diritti dell’uomo nei confronti dello Stato e degli altri poteri”.

Al punto 1.2. è definita la “natura delle regole deontologiche” come quelle regole “destinate a garantire, attraverso la loro libera accettazione, la corretta esecuzione da parte dell’avvocato della sua missione, riconosciuta come indispensabile al buon funzionamento di ogni società umana”.

In queste parole, certamente ampollose e un po’ retoriche, ma indubbiamente significative, sono contenuti alcuni aspetti cruciali della deontologia professionale.

Un primo profilo importante concerne il rilievo del ruolo dell’avvocato non soltanto nel rapporto fiduciario col proprio assistito, ma anche nella funzione di soggetto indispensabile per la giustizia nello Stato di diritto. Un secondo profilo, corollario del ruolo centrale dell’avvocato nell’attuazione di una vita sociale fondata sul rispetto della giustizia, concerne la pluridimensionalità dei suoi doveri, sussistenti, oltre che verso il cliente, i colleghi e le autorità giudiziarie, anche verso “la professione in generale” e “la società”, nel suo insieme. Un terzo aspetto meritevole di attenzione, che si ricava dalla disposizione in esame, concerne il legame tra tali regole e il corretto proporsi della missione dell’avvocato nella società civile.

Il Codice deontologico italiano, approvato dal Consiglio Nazionale Forense il 17 aprile 1997, con le modifiche introdotte il 16 ottobre 1999, il 26 ottobre 2002 e il 14 dicembre 2006, è strutturato in 5 titoli, il primo dei quali è dedicato alla delineazione dei “Principi generali”. Il titolo II, come noto, è dedicato specificamente ai “Rapporti con i colleghi”; il titolo III ai “Rapporti con la parte assistita”; il titolo IV, ai “Rapporti con la controparte, i magistrati e i terzi”; il titolo V, infine, consta di una sola norma, definita di “chiusura”, di estrema rilevanza concettuale e pratica, in quanto chiarifica che “Le disposizioni specifiche del codice deontologico “costituiscono esemplificazioni dei comportamenti più ricorrenti e non limitano l’ambito di applicazione dei principi generali espressi”.

Il codice deontologico italiano contiene pure un preambolo, forse meno retorico, ma giuridicamente più puntuale di quello europeo. Si afferma in esso il principio che l’avvocato esercita la professione “in piena libertà, autonomia ed indipendenza”, allo scopo di “tutelare i diritti e gli interessi della persona”, per cui è strumento fondamentale la precisa conoscenza delle leggi. In questo modo l’avvocato contribuisce “all’attuazione dell’ordinamento per i fini della giustizia”. Il secondo comma del preambolo statuisce la doverosità per l’avvocato di alcuni compiti di portata generale, che costituiscono una novità rispetto alle prospettazioni del passato e fanno risaltare il suo ruolo “pubblico”. Il termine “pubblico” non va frainteso. L’avvocato è un professionista che svolge i suoi compiti in piena libertà, autonomia e indipendenza, al di fuori di ogni vincolo gerarchico o anche solo di dipendenza rispetto a soggetti ed enti regolati dal diritto pubblico. Ciò non toglie che la rilevanza della professione è pubblica, nel senso che essa possiede un valore per tutti i cittadini e per la società nel suo insieme. “Pubblico”, infatti, non è soltanto ciò che pertiene allo Stato o agli enti pubblici – questa definizione geografica del pubblico risale, come lucidamente ha insegnato Francesco Gentile in Intelligenza politica e ragione di Stato, all’individualismo illuminista, che genera per suo contrario lo statalismo assorbente e onnicomprensivo -, bensì tutto ciò che riguarda il bene della società e delle varie articolazioni istituzionali in cui si esprime la libertà dei singoli e delle formazioni sociali liberamente costituite dai cittadini. Ora, l’avvocato, nello svolgimento della sua opera, ha tre compiti fondamentali, che trascendono gli specifici obblighi che sorgono in forza del mandato professionale, consistenti, secondo il Preambolo, nel vigilare sulla conformità delle leggi ai principi della Costituzione, nel rispetto della Convenzione europea per la salvaguardia dei diritti umani e dell’Ordinamento comunitario; nel garantire i diritti umani alla libertà e alla sicurezza e il diritto inviolabile della difesa; nell’assicurare la regolarità del giudizio e del contraddittorio.

Le norme deontologiche, come afferma l’ultimo comma del Preambolo, sono “essenziali per la realizzazione e la tutela” dei compiti dell’avvocato, che integrano i valori alla cui realizzazione è orientata la professione legale.

2. La natura delle norme deontologiche.

Le norme deontologiche sono certamente caratterizzate da una non modesta quota di vaghezza e di indeterminatezza. Per questo motivo esse possono essere – e sono state – criticate, perché non fornirebbero all’incolpato una sufficiente garanzia, dotando gli organi disciplinari di una eccessiva discrezionalità.

Io non mi sento di condividere una simile critica. Si è discusso, invero, a lungo circa la natura delle norme deontologiche, se esse siano o no vere norme giuridiche. Le Sezioni Unite della Cassazione, con pronuncia del 6 giugno 2002, n. 8225 hanno affermato che “le norme del Codice deontologico approvate dal Consiglio nazionale forense il 17 aprile 1997 si qualificano come norme giuridiche vincolanti nell’ambito dell’ordinamento di categoria”.

Le Sezioni Unite hanno fornito una duplice serie di motivazioni per giungere a questa conclusione. La prima, che tali norme trovano fondamento nei principi dettati dalla legge professionale forense risalente al r.d. 27 novembre 1933, n. 1578, e, in particolare nell’art. 12, 1° co.. Dunque, la deontologia codificata non sarebbe altro che una fonte di diritto di rango secondario, che può legittimare una decisione giurisdizionale solo e nella misura in cui essa sia richiamata dalle fonti primarie, come, nel caso di specie, la legge professionale forense.

La seconda motivazione rinvia all’integrazione delle clausole legislative generali con le norme di etica professionale, la cui determinazione sgorga soltanto dalla concreta esperienza dall’esercizio dell’attività forense.

Questo aspetto manifesta il legame delle regole deontologiche con l’etica professionale.

E’ ben nota la contrapposizione in filosofia etica tra l’orientamento deontologistico e quello teleologico, che vorrebbero dare spiegazione del perché un’azione umana merita di essere compiuta o di essere evitata. I giuristi tendenzialmente appartengono al campo dei deontologisti, perché vedono nel fatto stesso dell’esistenza della norma una ragione sufficiente per compiere l’azione dovuta e per astenersi dall’azione vietata. Per questo rilevante motivo i giuristi pretendono che le norme siano precise e determinate. Essi focalizzano prevalentemente nella norma il nucleo di obbligo o di divieto cui il destinatario deve attenersi, pena l’inflizione della sanzione.

Sennonché, il deontologismo, preso in sé e per sé, non è in grado di dare compiutamente conto dell’azione umana, perché il dovere non è mai “per il dovere”. Il dovere è sempre per qualcosa di altro, tra cui, certamente, per una o più conseguenze della nostra azione, ricapitolate e precostituite a livello intenzionale dalla ragione dell’agente.

Dunque, la prospettiva deontologica va integrata con quella teleologica. E’ ovvio che questo problema non si pone – o non si pone con la medesima cogenza – per le norme di carattere penale, che sanzionano (o dovrebbero sanzionare) soltanto la violazione dei divieti e degli obblighi che affiorano con evidenza al senso comune. L’integrazione della prospettiva deontologica con quella teleologica è invece cruciale per le norme di etica professionale, che evocano, con termini di carattere generale, non soltanto ciò che non si deve fare, ciò da cui occorre assolutamente astenersi, ma soprattutto ciò che è indispensabile fare se si vuole realizzare lo scopo della professione. Le norme deontologiche elaborano e descrivono un modello simbolico di avvocato: di quell’avvocato che riesce a realizzare in se stesso, attraverso la preparazione di base, l’aggiornamento continuo e l’esperienza professionale, la coerenza dei comportamenti, tutte quelle caratteristiche che gli sono necessarie per realizzare quella che, nel linguaggio un po’ retorico del Codice europeo, è definita la missione dell’avvocato. Vista in questo quadro, la vaghezza delle disposizioni non appare una carenza, ma una ricchezza, indispensabile per integrare l’ottica deontologica con quella teleologica.

In questo contributo vorrei partire da un ricordo (ormai purtroppo) lontano di quando, giovane praticante di uno studio legale, accompagnando il mio dominus, ebbi il mio primo contatto con la realtà del processo civile italiano, in un giorno d’udienza nella storica Pretura Civile di Venezia.
Non mi soffermerò sul clima assolutamente caotico che regnava nei corridoi di quell’Ufficio Giudiziario e che, ovviamente, lasciava a dir poco perplesso un giovane laureato che, avendo da poco lasciato i banchi universitari e i libri di studio, con il giovanile entusiasmo di chi pensa di poter, finalmente, dare concreta applicazione pratica ai principi della Giustizia, con tanto scrupoloso studio appresi, si trova, in sede d’udienza, catapultato ed immerso in un’autentica quanto inattesa bolgia dantesca, a lottare “fisicamente” anziché disquisire “giuridicamente” con i propri colleghi.
Non mi soffermerò se non per dire che, a distanza (oramai purtroppo) di quasi quindici anni, le cose non sono molto cambiate e che, quindi, ogni volta che ritorno in Tribunale, il sentimento di perplesso smarrimento si rinnova, accompagnato semmai da una sempre più solida e disarmata (oltre che disarmante) rassegnazione.
Riguardo a questo mio primo giorno d’udienza, però, volevo condividere con voi l’esperienza da me vissuta, per cercarne una chiave di lettura non da un punto di vista emotivo o emozionale ma giuridico.
All’epoca era da poco entrata in vigore una riforma dei contratti di locazione per gli immobili ad uso abitativo (c.d. “patti in deroga”) che, confermando una prassi alquanto singolare e discutibile dal punto di vista giuridico costituzionale, era stata emanata sotto forma di decreto legge [1] e che intendeva iniziare il cammino d’innovazione del settore oramai da anni cristallizzato nelle disposizioni della legge del 1978 c.d. dell’Equo Canone.
Tale riforma prevedeva un articolo 2 bis, introdotto – tra l’altro – dalla legge di conversione del decreto [2], il quale intendeva disciplinare, in maniera alquanto enigmatica, il periodo transitorio tra la precedente normativa e l’introdotta riforma, prevedendo una possibile proroga biennale ai contratti di locazione in essere al momento dell’entrata in vigore della legge di riforma e che erano di prossima scadenza.
In quel giorno d’udienza, l’avvocato, presso il cui studio svolgevo la pratica, patrocinava un cliente, proprietario di due appartamenti (assolutamente identici), insistenti nello stesso condominio, che, nella stessa data, aveva concesso in locazione, in virtù di due contratti (assolutamente identici), a due inquilini diversi. Dato che i contratti erano di prossima scadenza e il cliente intendeva recedere dagli stessi, l’avvocato aveva introdotto due giudizi per far dichiarare la risoluzione dei contratti e chiedere, per l’effetto, la liberazione degli immobili.
Le cause, è il caso di ricordarlo, assolutamente identiche, erano state assegnate a due giudici diversi i quali diedero due “responsi” altrettanto diversi, in quanto un giudice riteneva al caso di specie applicabile la proroga biennale di cui all’art. 2 bis, l’altro giudice, che, ironia della sorte, aveva il proprio ufficio contiguo a quello del collega, nel caso parallelo e assolutamente identico, invece, non la riteneva applicabile. Conseguenza molto importante, un inquilino avrebbe potuto occupare legittimamente l’appartamento per altri due anni, mentre l’altro inquilino che, ripeto, si trovava in una situazione assolutamente identica, avrebbe dovuto rilasciare lo stesso all’imminente scadenza.
Inutile dire che l’episodio lasciò il giovane praticante di studio, che già si vedeva futuro paladino della Giustizia, a dir poco sconcertato. Sconcerto che, a distanza di anni, nel ricordo, rinnovo.
Inutile dire che il giovane praticante si pose subito una serie di domande su cosa fosse la Giustizia, se davvero un processo potesse garantire l’individuazione della Giustizia o se la Giustizia fosse un ideale distante e irraggiungibile che alberga lontano dalle (impropriamente dette) aule di Giustizia che si frantuma nelle miriadi di pronunce spesso difformi.
Queste domande (che immagino molti giovani laureati alle prime esperienze professionali continuano a porsi) mi portarono alla memoria delle letture precedenti, mi fecero ricordare proprio i contributi del giusrealismo, in particolare di quello americano, che, se non per primi, certo in maniera però centrale, hanno affrontato il problema. Problema che, è il caso di ribadirlo, conserva attualità e sul quale l’occasione odierna ci consente una più serena riflessione.
La mia riflessione deve necessariamente partire (come all’epoca partì) dall’assunto divenuto famoso di Pound, che in un suo celebre articolo [3] , invitava ad assumere come oggetto della conoscenza giuridica non il diritto contenuto nei polverosi libri (law in books appunto) ma nella reale e pulsante vita dei Tribunali (law in action), monito che allora risuonò di fatale attualità. Secondo l’autore, infatti, una cosa è il diritto come viene studiato dalla dottrina e dai giuristi in generale che, una volta cristallizzato in trattati dottrinali, può far bella mostra di sé esclusivamente in vecchie biblioteche, ma tutt’altra cosa è invece la vita pulsante dei Tribunali nei quali il diritto viene quotidianamente applicato e confrontato con le mutevoli e mutate esigenze, con il prospettarsi di sempre nuovi e numerosi casi concreti.
Certamente utile, ai fini delle risposte che stiamo cercando, è rileggere alcuni passi di uno dei precursori del realismo giuridico americano, Oliver W. Holmes, il quale, in aperta polemica con i formalisti, ritenendo che, appunto, il diritto applicato nelle aule giudiziarie ha una vita a sè, nella sua forse più famosa pubblicazione, “The path of the law”, definisce il diritto come la tecnica che permette di formulare delle “previsioni di ciò che i tribunali effettivamente faranno”, in quanto le leggi, le norme, le consuetudini non sono il diritto ma solo i mezzi che permettono tali previsioni.
Ed ancora, si deve ricordare chi tale intuizione sviluppò ulteriormente, ossia John Dewey, che, nella sua visione storicistica e sociologica del diritto, evidenziava la fondamentale vitalità del diritto (thing going on) per attribuire rilevanza creativa proprio al momento applicativo del diritto, in quanto parte necessaria della produzione normativa, che senza la concreta applicazione rimarrebbe “pezzo di carta o una voce nell’aria” [4].Gli spunti del realismo giuridico, che ho molto sommariamente ricordato e nei quali all’epoca trovai un iniziale conforto, sono certamente utili per cominciare a dare delle risposte alle domande che il giovane praticante dell’epoca si era posto subito dopo la sua prima (e purtroppo non ultima) sconfortante esperienza processuale.
Se il Realismo Giuridico ha il merito di aver individuato e attirato l’attenzione della dottrina su alcuni aspetti importanti (in primis, appunto, l’importanza del momento applicativo della legge) è – però – giunto, nelle sue teorizzazioni più radicali, a conclusioni che, se generalizzate, risultano inaccettabili [5]. Quali sono quindi gli spunti offerti dal Giusrealismo che è corretto considerare a base della nostra riflessione?
Il Realismo Giuridico, certamente, esprime un ancora diffuso sentimento di avversità nei confronti di un rigido formalismo ma, soprattutto, di quel prodotto più importante dello stesso che è il principio della completezza dell’ordinamento giuridico, secondo il quale l’ordinamento giuridico è completo (e non richiede alcuna forma di integrazione, neppure giurisprudenziale) in quanto formato solamente dalle norme positive di provenienza statale e, sol per questo, ritenute giuridiche. Richiamo – a tal proposito – alla memoria le aporie, ben evidenziate da Francesco Gentile anche nella sua ultima opera Filosofia del Diritto Le lezioni del quarantesimo anno [6], in cui incorrono le tesi formalistiche, nello sviluppo delle loro teorie, dovute essenzialmente alla propria originaria matrice scientifica e conseguentemente ipotetica.
Certamente spunto molto interessante è quello offerto dal Giurealismo, laddove svolge un costante e deciso richiamo alla vitalità del diritto che, per dirla con Pound, non è solamente quello racchiuso in polverosi codici ma è quello che quotidianamente deve trovare applicazione negli agoni dei Tribunali, che quotidianamente deve scontrarsi con le difficoltà di una burocrazia sempre più imperante, che quotidianamente deve essere applicato a una pulsante e variegata vita della società, in costante, rapida e a volte imprevedibile evoluzione e che deve essere applicata da giudici che, in quanto uomini, possono fallire, o lasciarsi, a volte e, per fortuna, non spesso, condizionare (anche in modo determinante) da elementi contingenti o personali.
Certamente importante, per non dire decisivo, è il richiamo del giusrealismo relativamente all’importante e vitale contributo che quotidianamente la Giurisprudenza offre all’evoluzione del contenuto del diritto.
Inutile dire che un semplice e persino banale sguardo della quotidiana realtà dell’applicazione del diritto non può non evidenziare che la norma giuridica positiva, anche per il semplice fatto di essere previsione generale e astratta da applicarsi ad un numero indefinito e imprevedibile di casi concreti, non possa essere applicata meccanicamente (con una sorta di sillogismo processuale) ma richieda un opera di adattamento e interpretazione, per certi versi e in una certa qual misura, creativa. Osservazione semplice e della quale hanno preso coscienza, cercando di darne risposta, anche se in modo non convincente, gli stessi formalisti; pensiamo ad Hobbes il quale, resosi conto che la legge, il comando del sovrano ossia, per dirla con Bodin, di colui che non dipende altro che dalla propria spada, deve comunque essere applicato in un Tribunale in un caso concreto e che in quel momento necessariamente vi è una attività in qualche modo creatrice di diritto, cercava di dare coerenza alle sue tesi, assumendo che i Giudici, in quanto nominati dal Sovrano, erano il Sovrano stesso (lo sostituivano su sua delega) nel momento in cui giudicavano [7]. Ma ricorderei che, quanto meno nel sistema giuridico italiano, esistono delle pronunce della Corte Costituzionale, del Giudice delle leggi, così chiamato perchè deve valutare la legittimità costituzionale delle fonti primarie, che vengono definite “addittive”, ossia interpretative della legge esistente ed integrative del dettato normativo laddove si riscontri una lacunosa (e per questo incostituzionale) carenza normativa [8].Se questi spunti forniti dal Giusrealismo sono certamente utili, non è possibile condividere le estreme conclusioni a cui giungono gli autori ricordati; in particolare la considerazione secondo la quale la certezza del diritto finirebbe per scomparire nelle nebbie dell’insicurezza imputabile all’imprevedibilità delle decisioni giudiziarie; non mi sento di poter condividere l’assunto di un Frank il quale giunge a ritenere che le decisioni giurisprudenziali sono sostanzialmente imprevedibili in quanto non frutto di ragionamento (e quindi in quanto tale condivisibile e comprensibile) ma di semplici intuizioni.
Per tornare all’inizio del mio intervento e cercare di dare quindi risposta a quel giovane praticante avvocato e alle sue domande, oltre a tener ben presente le considerazioni appena evidenziate del giusrealismo, riterrei necessario sottolineare come spesso le tesi evidenziate siano accettabili nel loro nucleo principale, ed anzi siano un interessante e utile stimolo alla riflessione sulla possibile individuazione della verità processuale nelle aule dei Tribunali, ma debbano essere disattese nelle loro conclusioni più estreme, di natura quasi nichilista.

1. “Quando la giuridicità è imposta – dallo Stato o dalla Chiesa, poco importa – essa non potrà che realizzarsi comunque, perché – come si dice – dura lex sed lex! E’ inevitabile che così accada, perché il comando è unilaterale, imperativo, indiscutibile, perché indiscutibile è la norma agendi, preordinata, di massima, alla tutela degli interessi forti, che ottengono un loro immediato riconoscimento, a tacer d’altro, in primo luogo attraverso la tutela processuale privilegiata. (…) Allora non ha più senso discorrere di Stato laico, di pluralismo religioso e di religione prevalente, in quanto ciò deforma l’angolo visuale, dovendosi più propriamente discorrere di istituzioni del potere laico e di istituzioni del potere religioso, le quali si strutturano come potere, e del potere mutuano la logica interna della convenienza e dell’invincibile aspirazione all’unilateralità che soffoca ogni idea di libertà”1. Sembra di riconoscere in questo testo di Mario Bertolissi ed Umberto Vincenti la stessa desolata constatazione che caratterizza un celebre testo di Hans Kelsen il quale, di fronte a “l’eterno problema di ciò che sta dietro al diritto positivo”, per le premesse della sua “geometria legale”, si trova costretto ad affermare che “chi cerca ancora una risposta troverà non la verità assoluta di una metafisica né la giustizia assoluta di un diritto naturale. Chi alza quel velo senza chiudere gli occhi si vede fissare dallo sguardo sbarrato della testa di Gorgone del potere”2.Ho ritenuto di dover iniziare la riflessione sulla laicità da questo testo di due miei colleghi nella patavina Universitas Iuristarum, apparso in quello che viene considerato come il breviario della laicità moderna, o modernista, politically correct, curato dal filosofo della scienza Giovanni Boniolo, perché ritengo vi si annidi un equivoco che compromette l’autentica comprensione di quel carattere dell’umano che va sotto il nome di “laicità”. Un equivoco per il quale, nello specifico, essendo perfettamente in sintonia con gli amici, prima che colleghi, Bertolissi e Vincenti nel definire nefasto l’esito che ha avuto nell’esperienza giuridica moderna l’assunzione del potere quale principale se non unica fonte del diritto mi trovo a dissentire dall’idea, che in maniera obliqua sembrano suggerire, che all’origine di tale assunzione vi sia il Cristianesimo, sulla base della convinzione che la fede cristiana costituisca un ostacolo alla libertà di pensiero, al “pensiero laico, curioso, progressista (nel senso che mira incessantemente alla ricerca del meglio)”3. Ma procediamo con ordine. Sulla laicità la produzione letteraria è svariata e ormai quasi incontrollabile4 ma soprattutto di laicità si scrive, e si parla, nei modi più diversi, tanto che neppure quando viene riferita all’istituzione statale la nozione risulta univoca sicché taluno ha potuto provocatoriamente parlarne come di una “nozione giuridicamente inutile”5. In realtà non è così perché proprio dal contatto tra la nozione generica di laicità e quella politico-giuridica di sovranità si determina un cortocircuito concettuale dalle conseguenze sconcertanti, fonte di equivoci e di paradossi, che don Luigi Sturzo verso la metà degli anni Trenta del secolo scorso segnalava notando la paradossalità del “fatto che lo stato laico, per conquistare la sua completa autonomia da ogni altro potere, si è andato orientando sempre più verso una specie di confessionalismo proprio, al quale la Chiesa serve secondo i casi di contrapposto o di presupposto, di termine di lotta ovvero dielemento costruttivo”6. Ed è appunto su questo “cortocircuito concettuale” che vorrei sviluppare le mie considerazioni.

2. Per lo più, quando si invoca la laicità dello Stato si intende affermare la non ingerenza della Chiesa negli affari politicogiuridici. La cosa è tanto più evidente se si considera che in termini rovesciati ma identici sovente anche da parte della Chiesa si invoca la laicità dello Stato per negare l’ingerenza di questo nella vita ecclesiale e in genere nella sfera spirituale dell’uomo7. Insomma sembrerebbe che quello della laicità fosse un problema di separazione di poteri, un problema di non ingerenza tra “Sovrani”. Se per un istante lasciamo in ombra i due soggetti di riferimento, lo Stato e la Chiesa, possiamo riconoscere il sottostante problema di fondo, ossia quello del rapporto tra politica e religione. E qui siamo sorpresi da una prima sconcertante scoperta: un cordone ombelicale ha da sempre legato politica e religione. Senza avventurarci nel terreno impervio, seppure affascinante, dell’antropologia, somatica o culturale che sia, oppure dell’etnologia, e affidandoci al più sicuro e pacifico insegnamento della letteratura storica e filosofica, ad esempio alla testimonianza delle Antiquitates rerum humanarum et divinarum di Marco Terenzio Varrone8, possiamo ricordare il ruolo sociale sostenuto dalla teología politiké, accanto a quello della teología mytiké e della teología phusiké, per dirla in greco secondo l’insegnamento stoico, o, per dirla in latino, il ruolo della theologia civilis, accanto a quello della theologia mythica e della theologia naturalis. Ora, per seguire Varrone, che ne definisce con precisione le specificità, possiamo distinguere le tre teologie in ragione dei loro cultori: a coltivare la theologia naturalis sono i filosofi o i “fisici”, a coltivare la theologia mythica sono i poeti mentre a coltivare la theologia civilis è il popolo. Ma le possiamo distinguere anche in ragione del luogo in cui vengono coltivate: la naturalis nel cosmo, la mythica sulle scene dei teatri, la civilis nella Civitas ossia nella comunità politica, oggi diremmo nello stato Ma si distinguono anche, e soprattutto, in ragione del loro contenuto: se, infatti, la theologia naturalis risponde alla domanda con cui l’uomo si chiede chi sia Dio, se la theologia mythica ha per contenuto i miti tradizionali di un popolo, la theologia civilis ha per culto l’istituzione pubblica. Insomma, da che mondo è mondo, la politica si è sempre “mescolata” con la religione nel senso che la coesione della compagine sociale è stata perseguita, oltre che con la forza, il diritto e l’economia, anche mediante la religione civile, ossia il culto dell’istituzione pubblica. Se citassimo a questo punto il culto romano di Giove Ottimo Massimo potremmo sembrare dei “jurassici”, ma come leggere un’affermazione quale quella del Philosopher nel hobbesiano dialogo tra un filosofo ed uno studioso del diritto comune in Inghileterra9: “Tutti i delitti, in verità, sono peccati, ma non tutti i peccati sono delitti. Può essere che l’uomo nasconda nei recessi del suo pensiero o covi segretamente un peccato, del quale né giudice, né testimonio, né alcun altro ha la possibilità di accorgersi; mentre il delitto è un peccato che consiste in un atto contrario alla legge, della quale l’autore può essere accusato, per poi essere trascinato in giudizio, ove il giudice lo condannerà o assolverà in base alle testimonianze”? Come leggere un’affermazione del genere se non nel senso che alla statuizione della legge umana viene attribuita una valenza religiosa, affermandosi testualmente che il potere statuale mediante “il diritto positivo può trasformare in peccato un atto il quale di per sé non costituisce peccato”, di più, “talvolta il diritto scritto ha anche la facoltà di trasformare in peccato un atto di per sé è buono”. Ed è specificamente interessante, ai fini della nostra riflessione intorno alla laicità, l’esempio che lo statista inglese, padre dello Stato moderno, porta a sostegno della sua tesi: “Chi ai tempi della Regina Maria avesse negato al papa (si noti la minuscola rispetto alla maiuscola di regina) qualsiasi autorità in Inghilterra sarebbe stato mandato al rogo, mentre ai tempi della Regina Elisabetta ne avrebbe ricevuto lode”. Ma la più stringente conferma della tendenza a fare dei precetti politico-giuridici dei canoni religiosi possiamo trovare nel rousseauiano Du contrat social dove si legge che “vi è una professione di fede puramente civile di cui spetta al sovrano fissare gli articoli”10 in funzione dei quali, “senza poter costringervi nessuno a credervi, il Sovrano può bandire dallo Stato chiunque non vi creda; può bandirlo non in quanto empio ma in quanto asociale, in quanto incapace di amare sinceramente le leggi, la giustizia, e di immolare, se occorra, la sua vita al dovere. E se qualcuno – è la conclusione radicale e terribile del mite Rousseau – dopo aver pubblicamente riconosciuto questi stessi dogmi, si comportasse come se non vi credesse, sia punito con la morte, egli ha commesso il peggiore dei delitti, ha mentito davanti alle leggi”11. Di tutto questo poi troviamo il riflesso istituzionale nel napoleonico Code Civil, che costituirà il modello di tutte le codificazioni del mondo, esplicitamente affermato nella relazione al Titolo preliminare presentata da Jean Etienne Marie Portalis nella seduta del Corps Législatifs, il 4 del mese ventoso dell’anni XI della Rivoluzione Francese (23 febbraio 1803): “Il potere legislativo è onnipotenza umana. La legge stabilisce, cambia, modifica, perfeziona; distrugge ciò che è, crea ciò che non è ancora. La mente di un grande legislatore è una specie di Olimpo donde promanano le grandi idee, le felici concezioni che provvedono alle fortune degli uomini e al destino degli stati”. Così si afferma un culto idolatrico delle istituzioni e del loro autore Sovrano. Concludendo, in tema di commistione di politica e religione, credo di poter dire, senza tema d’essere smentito, che storicamente ogni Sovrano è stato, ed è, tentato di servirsi, esplicitamente o sotterraneamente, di una teologia civilis o religione civile, che dir si voglia, per giustificare la propria costituzione ed assicurare la sopravvivenza del suo potere, talvolta sino al punto di promuovere una vera e propria idolatria istituzionale. In controtendenza un evento, risalente al 312 dopo Cristo ma incidente in modo profondo nella storia d’Europa e del mondo, proprio in tema di laicità, su cui è opportuno fare qualche riflessione.

1.1 I problemi più significativi delle odierne dottrine e teorie dell’interpretazione; alcune notazioni di natura metodologica

Nella grande varietà di figure interpretative, l’interpretazione giuridica si distingue per essere al tempo stesso “actio interpretans” (interpretazione-attività)1 e “designatum” (interpretazione-prodotto)2, risultando oramai un dato non più discutibile nella dottrina giuridico-filosofica formatasi in tema d’interpretazione che ciò che caratterizza tali attività è determinato dall’oggetto3, dal risultato e dal metodo dell’interpretazione stessa4.Va subito chiarito con riferimento al tema dell’oggetto dell’interpretazione che in questa sede non è nostro intendimento affrontare lo spinoso problema se esso costituisca un dato prestabilito oppure se l’individuazione dello stesso sia l’effetto di un’attività già interpretativa5, né discutere, considerazioni che andrebbero svolte in via preliminare, alcune questioni, ancora irrisolte, poste da quel significativo movimento giuridico-filosofico che prende il nome di “realismo giuridico”6. Ai fini della presente ricerca ci basti solo evidenziare che accoglieremo la tesi proposta da autorevole dottrina dell’interpretazione7, secondo la quale l’oggetto dell’interpretazione è rappresentato da un testo giuridico8, normativo e autoritativo che sia, ossia una fonte del diritto.Molto più complesso, a nostro modo di vedere, deve essere il ragionamento da svolgersi con riferimento al metodo dell’interpretazione, che in ogni caso verrà compiutamente svolto infra, soprattutto per lo strettissimo legame che vi è tra la teoria generale del diritto, intesa come il risultato “classificatorio” della scienza giuridica e quindi la “sommatoria” delle varie dogmatiche, e l’attività interpretativa. Basti solo pensare che ormai più di cinquant’anni fa Enrico Opocher già afferma che «non v’è concezione della giurisprudenza che non implichi, a questo proposito, un’opzione esplicita od implicita tra l’alternativa della subordinazione di uno dei due momenti della giurisprudenza all’altro e quella (accolta per l’appunto anche da Bobbio) di una radicale separazione epistemologica tra l’attività del giurista in quanto interprete e l’attività del giurista in quanto teorico generale […]. Ma ciò non toglie che concretamente il giurista passi continuamente dall’interpretazione alla teoria generale del diritto e viceversa, e che perciò un giurista che in ipotesi, limitasse il suo lavoro alla sola interpretazione od alla sola teoria generale del diritto, non sarebbe più tale», cosicché da un lato «la teoria generale del diritto può essere strumento prezioso d’interpretazione, dall’altro, è essa stessa frutto del lavoro interpretativo, nel senso che nessuna teoria generale del diritto [intesa appunto come il risultato della scienza giuridica] può essere costruita senza un continuo riferimento al contenuto delle norme giuridiche», tanto che è senza dubbio possibile affermare che «il giurista, nel suo lavoro d’interprete, viene via via ponendo le premesse della teoria generale del diritto, la quale, appare, sotto questo profilo, come esplicazione sistematica delle figure logiche che il giurista, in sede interpretativa, individua entro le norme giuridiche»9. D’altro canto, lo stesso Enrico Paresce, studioso di formazione neo-idealista e autore più di vent’anni dopo della voce “Interpretazione” dell’Enciclopedia del diritto, seppur con connotazioni negative, evidenzia come ogni teoria dell’interpretazione finisce per essere influenzata dall’«interminabile e dispersiva polemica sulla scientificità della scienza giuridica», cosicché solo la consapevolezza che «l’esperienza giuridica, nella quale si rivela il fenomeno giuridico nella sua concreta dinamica è il risultato di un complesso iter, che dal dato legislativo o consuetudinario giunge alle nuove formulazioni attraverso l’interpretazione e l’utilizzazione giudiziale della sua parte formalizzata […] consente di superare le suggestioni di coloro che ripongono tutto il diritto nella forza logica espansiva interna al sistema e, coerentemente, nella norma astrattamente considerata, e finiscono per celebrarne la creatività della logica che permette, per la sua vantata forza espansiva, incrementi formali e millimetrici del diritto»10. Non diversa sarebbe stata la posizione in quegli stessi anni di Francesco Viola che a ragione con Giuseppe Zaccaria può oggi essere considerato uno degli esponenti più attenti della Scuola Ermeneutica italiana, il quale afferma non solo che «non vi è scienza del diritto al di fuori dell’opera del giurista interprete», tanto che l’interpretazione si può considerare come «il metodo proprio della scienza giuridica», ma anche, e su questo punto si concentrerà nel proseguo la nostra attenzione, che «l’interpretazione come metodo della scienza giuridica si atteggia in maniera diversa a seconda dei punti di riferimento dell’attività del giurista», cosicché «da questi punti di riferimento si trarranno regole apposite, punti di riferimento e regole costituiscono i vari criteri di d’interpretazione (teleologico, storico-evolutivo, sistematico etc.)»11. Risulta indiscutibilmente sancito lo strettissimo legame tra scienza giuridica e teoria dell’interpretazione (almeno scientifica), al punto tale che le difficoltà epistemologiche che concernono il tema dei rapporti tra l’oggetto e il metodo della scienza giuridica finiscono per dover essere affrontate, quasi negli stessi termini, da chi invece voglia delineare una compiuta teoria dell’interpretazione. D’altro canto, è proprio con i primi anni Ottanta che comincia a manifestarsi in Italia quella che ancora oggi è considerata la concezione più in voga dei rapporti tra l’oggetto e il metodo dell’attività interpretativa entrambi attinenti alla cosiddetta “interpretazione-attività”, secondo la quale l’oggetto dell’interpretazione coincide con enunciati che esprimono proposizioni normative nel senso di vere e proprie norme che regolano comportamenti oppure quali significati normativi di proposizioni che descrivono comportamenti effettivi in un dato contesto sociale. Proprio con riferimento al tema del metodo, risulta esemplare la relazione al XVI Congresso Nazionale della Società Italiana di Filosofia Giuridica e Politica del 1987, in cui è Letizia Gianformaggio a spiegare che «il campo d’indagine della metodologia dell’interpretazione giuridica è il contesto della giustificazione interpretativa del diritto»12, anche se, così cercando di prendere le distanze da una posizione irrimediabilmente scettica, «manca un criterio oggettivo per accettare un’interpretazione e respingerne un’altra» poiché «gli argomenti addotti dagli operatori giuridici in favore delle loro scelte interpretative hanno carattere non di argomenti logici, e quindi stringenti, ma piuttosto di argomenti retorici, come tali più o meno persuasivi in relazione all’uditorio e ad una varietà di circostanze»13. In altri termini, sembra di poter dire che la scelta del criterio interpretativo A oppure B, e quindi l’interpretazione di un determinata norma nel senso A1 oppure B1, dipende dal risultato che l’interprete intende ottenere. Non è chi non veda come il tema finisca per intrecciarsi, indissolubilmente, con quello dei rapporti (e della distinzione) tra interpretazione e applicazione del diritto, distinzione sulla quale come dicevamo gli studiosi si sono di recente particolarmente affaticati14, proprio nell’intento di chiarire come accanto ad un’attività interpretativa lato sensu scientifica o comunque governata dai canoni della logica formale e deduttiva, occorra individuare un’attività qualitativamente diversa nella quale la regolamentazione della fattispecie concreta pone in tutta la sua gravità il problema delle valutazioni meta-giuridiche che presiedono alla decisione giudiziale. Ed è pertanto solo apparente il convincimento che minori discussioni debba sollevare il tema del risultato dell’interpretazione, dal momento che esso è strettamente correlato al fine dell’interpretazione, il quale dipende dal ruolo sociale del soggetto che deve individuare la “regola di condotta”15 che determina i comportamenti, che lascia emergere la razionalità del volere giuridico, la saggezza nascosta della legge16. In altri termini, la discussione in ordine al risultato dell’attività interpretativa viene comunemente risolta attraverso l’individuazione del ruolo specifico nel quale agiscono i soggetti-interpreti, se solo si pensi che l’interpretazione viene definita autentica se è proposta dal legislatore e costituisce una nuova norma, è denominata scientifica quando l’interprete è giurista, è giudiziale quando il soggetto è giudice. Il tema del risultato dell’attività interpretativa e il ruolo dell’interprete all’interno dell’ordinamento giuridico sono stati utilizzati per riconoscere e approfondire la differenza tra il problema dell’interpretazione del diritto e quello della sua applicazione, l’uno strettamente correlato ai problemi della scienza giuridica, l’altro ai procedimenti intellettuali che informano la decisione giudiziale, distinta in due procedimenti operativi, ricognitivo il primo che in nulla differisce dall’interpretazione dottrinale, assiologicoimperativo il secondo, proprio perché «le irrefrenabili esigenze del fatto, sia pure entro i vincoli di disposizioni che vogliono contenerlo nel letto di Procuste della fattispecie astratta»17, finiscono per influenzare lo stesso processo di ricognizione18. Infatti, se è Hans Kelsen negli anni Sessanta del secolo scorso a chiarire che «nell’applicazione del diritto da parte di un organo giuridico l’interpretazione teorica del diritto da applicare si ricollega con un atto di volontà, in cui l’organo incaricato dell’applicazione del diritto compie una scelta fra le possibilità rilevate dall’interpretazione teorica, cosicché con questo atto si produce una norma di grado inferiore o si esegue un atto coercitivo previsto dalla norma da applicare; grazie a questo atto di volontà, l’interpretazione giuridica dell’organo che applica il diritto si distingue da ogni altra interpretazione, particolarmente dall’interpretazione del diritto da parte della scienza giuridica»19, così tematizzando la distinzione tra interpretazione autentica e interpretazione scientifica20, nei medesimi anni è lo stesso Herbert Hart a spiegare l’anno successivo come compito della scienza del diritto sia quello di delineare «l’area di significanza della norma», così da evidenziare i legami che intercorrono tra i «casi familiari» e i «casi-limite», tra «il cerchio di luce e la zona di penombra», al fine di comprendere che a seconda della diversa interpretazione proposta del medesimo termine, ne deriva una diversa soluzione del problema posto21, mentre le decisioni particolari spettano al giudice e non allo scienziato del diritto, il cui compito è quello di mostrare a quali condizioni una determinata scelta sia logica. Ed ancora. Se della distinzione tra interpretazione e applicazione del diritto negli anni Quaranta Francesco Carnelutti accentua l’aspetto processualistico22, Luigi Ferrajoli nel 1966 propone la distinzione a partire da una netta separazione degli universi di discorso entro i quali sisarebbero mosse tali diverse attività, cosicché l’«interpretazione dottrinale» dell’interprete «è sempre e solo conoscenza di norme, cioè delle proposizioni in lingua giuridica appartenenti al livello normativo sopraordinato all’esperienza di cui egli intende fornire la costruzione dommatica», mentre la cosiddetta «interpretazione operativa» «è sempre e solo interpretazione di concrete ed attuali esperienze, cioè comprensione del significato di queste quale si esprime nel linguaggio giuridico degli altri operatori (cioè dei soggetti con i quali l’interprete entra in rapporto), o, che è lo stesso, del significato che di esse è intelligibile in termini normativi»23, proprio perché «la norma giuridica, riferendosi a segni, – e non a stati di cose – è incapace di trovare un riferimento, sia pure indiretto, nei fatti empirici del mondo esterno»24. Il tema dei rapporti tra interpretazione e applicazione più di dieci anni dopo sarebbe stato ancora una volta affrontato con la consueta finezza da Giovanni Tarello25, il quale evidenzia che, se è pur vero che vi sarebbe una parziale coincidenza fra le aree semantiche dei due vocaboli, la distinzione affonda le radici in una lunga vicenda della cultura giuridica europea, ove si sono affermati due ordini di credenze: «a) che del diritto, e di un diritto vigente, possa darsi una conoscenza teoretica, cioè che un diritto possa conoscersi indipendentemente dall’utilizzazione e applicazione; b) che, però, un diritto, per essere applicato, debba prima o contestualmente essere conosciuto, cosicché «l’interpretazione del diritto [è] un sottoprodotto della “scienza” del diritto, e dall’altro lato la natura del soggetto interprete [è] irrilevante e il giudice quando applica diritto compie la stessa attività “intellettuale” che è in primo luogo propria della scienza del diritto». Tali «teorizzazioni [Hans Kelsen, Herbert Hart e Alf Ross] pongono l’accento sul fatto – continua Tarello – che le attività degli organi di applicazione del diritto sono attività creative di diritto nuovo e – in quanto attività creative – non riducibili a mero fenomeno intellettuale né a mera attribuzione di significato a documenti», cosicché «il collegamento visibile tra l’applicazione della legge e l’interpretazione della legge è – nelle organizzazioni moderne – costituito dalla motivazione, cui molti organi dell’applicazione sono tenuti»26. L’interesse non è quello di dimostrare come l’intera costruzione di Tarello risenta non poco della teorizzazione di Alf Ross, secondo il quale l’attività di applicazione è sempre creativa e risultato di decisione, cosicché il prodotto dell’applicazione è il «diritto valido» mentre i documenti normativi rilevano in quanto motivazione dell’attività di applicazione del diritto27, quanto piuttosto evidenziare, anche utilizzando almeno in parte la distinzione kelseniana tra interpretazione autentica e interpretazione scientifica, che oggi si tendono a tratteggiare due diversi fasi di attività interpretative: l’interpretazione che non produce immediati effetti giuridici né comunque prepara o giustifica un provvedimento (quella del giurista), e quella funzionalmente connessa all’assunzione di una decisione (quella del giudice, nettamente distinta da quella del giurista). Ne deriva che nella prima fase ci si deve occupare di individuare e descrivere le varie possibilità interpretative rientranti in uno medesimo schema normativo eventualmente suggerendo la soluzione assunta come preferibile, mentre nella seconda l’attenzione va posta sulle ragioni della scelta tra le diverse alternative indicate dalla scienza giuridica. In altri termini, e così avviandoci ad una prima interlocutoria conclusione, si può affermare che allo stato attuale nell’ambito delle dottrine sull’interpretazione giuridica due sono i grandi filoni di ricerca dei quali occorre dare conto:

1. Che sia dell’uomo di ogni tempo essere inquieto dinnanzi alla complessità dell’esperienza è superfluo dire, né v’è da stupirsi che guerre, rivoluzioni, mutamenti sociali e di costume rendano ancor più incerta l’esistenza, “ma oggi non sono solo le situazioni e condizioni di vita ad apparire instabili, bensì anche le idee”. Così scriveva Sergio Cotta nel mezzo degli anni settanta del secolo scorso in un libretto, com’era nel suo stile, sconcertante e violentemente provocatorio, sin dal titolo: L’uomo tolemaico [1]. “Le filosofie si bruciano rapidamente; la stessa scienza è accusata, la sua proclamata neutralità e oggettività è sospettata come raffinata mascheratura ideologica; le fedi religiose sembrano perdere la loro universalità per divenire contingenti e chiudersi, e forse consumarsi, nell’effimera vita di conventicole particolari. Sono dunque i parametri del giudizio a vacillare e allora diventa davvero arduo padroneggiare quella instabilità degli accadimenti che (certo presente sempre nella storia) oggi è indiscutibilmente avvertita in maniera maggiore che nel passato” [2]. Moltiplicatasi in maniera frenetica l’attività trasformatrice dell’uomo, il ritmo della storia sembra aver subito un’accelerazione, e di riflesso alla “caduta dello stupore di fronte al nuovo” si accompagna la “crescita dell’impazienza se i risultati tardano a seguire lo sbrigliarsi delle fantasie” [3]. D’altra parte, assuefatto alle conquiste quotidiane della scienza, l’uomo come uscendo da un miraggio avverte quanto siano affaticanti a lungo andare i congegni predisposti nell’intento di alleviare le fatiche della vita, quanto soffocante sia l’organizzazione, logorante il tempo accelerato, quanto illusori risultino i benefici della macchina, e cerca in un mondo lontano, non ancora sfiorato dal progresso, lo spazio per illudersi di evadere. Allora si pensava alla Cina, e non solo nei films di Marco Belloccio o di Jean-Luc Godard!, come luogo incontaminato[4]. Un’ondata di pessimismo travolge ogni cosa e le stesse previsioni degli scienziati circa “i limiti dello sviluppo” finiscono per assumere il tono sconsolato d’una accettazione fatalistica del dato. A questa resa, venata di scetticismo, cui l’uomo contemporaneo sembra indotto dal “disincanto della tecnologia”, Cotta si ribella, così come s’era ribellato, con il saggio su La sfida tecnologica [5] di qualche anno prima, alla ottimistica e indiscriminata esaltazione della scienza. Non è con diversioni d’ordine sentimentale, ottimistiche o pessimistiche che siano, che è dato d’intendere le ragioni profonde dell’inquietudine e del disorientamento per gli esiti disumanizzanti della civiltà tecnologica! La tecnologia e il suo intento per la vita non possono essere assunti come un dato, devono essere intesi come un problema. Ed è intorno a questo problema che ruota l’intero saggio su L’uomo tolemaico.

2. Una serie di immagini parziali, e quindi solo parzialmente significative, corre il rischio di deviare l’attenzione da quello che è il nodo essenziale e caratterizzante la società tecnologica. Chi dice società opulenta, con espressione che sembra voler mettere in rialto la distanza tra una “massa immensa di poveri e un munsero ristrettissimo e chiuso di ricchi” dimentica come la nostra età sia invece “animata dall’esigenza della distribuzione e della redistibuzione”[6]. Chi dice società dello spreco dà l’impressione di non considerare la tendenza dissusa e lo studio accanito volti alla “riutilizzazione a catena dei materiali usati”[7]. Chi dice società repressiva difficilmente può spiegare “i molti atteggiamenti moralmente permissivi” seguiti al “generalizzato quanto semplicistico ripudio della morale vittoriana” [8]. Chi ancora dice società guerresca e autoritaria, ossia imperniata sul potere, non considera che “proprio il passato è stato dominato dalla convinzione della fatalità della guerra, mentre dalla rivoluzione francese in poi si è installato nell’orizzonte culturale il sogno dell’ultima guerra e di una umanità per sempre pacificata”[9]. In realtà tali immagini, pur essendo in parte veritiere, nella misura in cui tendono a far apparire l’attuale civiltà come un tutto nuovo finiscono per non rendere ragione o almeno per non illuminare adeguatamente il fatto che in essa, come in ogni altra, si manifestano attitudini e aspirazioni dell’uomo in quanto tale e quindi a lui proprie in ogni tempo, anche se in altri tempi rimaste in ombra. “Se la civiltà tecnologica è sotto accusa – afferma Cotta – la ricerca delle responsabilità deve risalire a ciò che il proprio, il nucleo originante di questa civiltà: la Tecnica”[10], intendendo con questo mettere in evidenza “una mentalità, un modo di essere e pensare prima ancora di produrre e fabbricare (…) La mentalità che guarda alle cose sotto il profilo esclusivo del discontinuo, che permette di scomporle e ricomporle, come notava Bergson; secondo il criterio dominante dell’utilizzazione e del calcolo, per dirla con Heidegger, e quindi la manipolazione utilitaria” [11]. L’aspetto più tipico di questa mentalità, invero, sta nel riconoscimento e nella esaltazione di quella che chiameremmo la struttura operativa della scienza. più puntuale che in altri, Nel nostro tempo cioè, in maniera più puntuale che in altri, s’è scoperto fra scienza, tecnica e produzione un rapporto continuo che viene da Cotta definito di “iterazione propulsiva”, una forma di “inscindibilità per interazione”, indipendente dalle intenzioni soggettive dei singoli operatori e in tal senso oggettiva [12]; un rapporto per il quale il valore del sapere è tutto riposto nelle operazioni da esso consentite, e il sapere stesso si configura come operazione. Scoperta è quindi l’intima connessione esistente tra scienza e bisogni umani; una connessione tutta via tipica nella sua struttura, per la quale il bisogno, stimolo e direttrice della ricerca scientifica, da questa alla fine non è tolto ma moltiplicato, sostituito cioè dai molti bisogni degli strumenti atti a soddisfare il bisogno primitivo o elementare. E così all’infinito, in un vortice travolgente. Innegabile allora è la tendenza della mentalità tecnologica ad un allargamento delle conoscenze, ad una più generale fruizione del benessere, ad una diffusione dei sistemi sociali di previdenza e assistenza, in breve ad un accentuato impegno ad “essere-per-la-vita”. Ma innegabile è altresì il fatto che la vita al presente, e in una prospettiva operativa la vita si riduce al presente, “ha valore solo nella misura in cui consente di immaginare il futuro e di proiettarvi le speranze umane. Per questo, mai come oggi – sottolinea Cotta – si è tanto impazienti e scontenti del presente: perché non è ancora ciò che ormai ci si aspetta con sicurezza dal futuro incombente. E’ questo (…) non solo l’obiettivo da raggiungere (il semplice a-venire) ma anche il criterio di valore che guida e regola i comportamenti e l’operare (il futuro come il meglio)”[13] Per questo ogni ombra che si addensa sul futuro appare destinata non solo a togliere la speranza in ciò che deve essere nel futuro, e che quindi non è ancora, ma anche e soprattutto svuotare di ogni valore ciò che è attualmente, nel presente. Si giunge così al punto cruciale del problema, acquattato sotto la dimensione psicologica dell’impazienza e dello scontento. “Sembra un paradosso: la civiltà tecnologica, che se ha un senso proprio è di vita, se offre una testimonianza e un messaggio sono di speranza e di volontà di vita, ha riproposto con inaspettata violenza il tema della morte” [14]. Invero nel drammatico succedersi di una guerra all’altra, nella minaccia atomica incombente, il riapparire della morte incide sull’uomo dell’età tecnologica non solo a livello “fisico”, come la paura per la fine di un mondo, ma a livello “metafisico” poiché vanifica ogni ragione attuale dell’esistenza che, in quanto debitrice della sua ragion d’essere nei confronti di un futuro di morte, finisce per rimanere, essa stessa, già tuta coinvolta nella morte. Ne costituisce ulteriore proca il diffondersi della violenza: segno scoperto del disorientamento e della paura che neppure gli espedienti predisposti dalla mentalità tecnologica per controllare il terrore bellico riescono a dissolvere. “Proprio la situazione tecnologica – scrive Cotta riprendendo osservazioni di Ellul e di Mathieu intorno alla rivoluzione – ha restituito attualità alla guerriglia, poiché da un lato ha reso praticamente impossibile la guerra totale, e perciò mai definitiva (e quindi deludente) la guerra convenzionale; dall’altro lato ha determinato lo scadimento del tono rivoluzionario delle Potenze socialiste. Ma la guerriglia comporta un tasso di violenza personale, interiore e psicologica, che la guerra ignora. Nella guerriglia il nemico è dovunque e può essere chiunque, anche un bambino ignaro della bomba o del messaggio che porta. (…) Nel terrorismo politico questi aspetti si esasperano, se possibile, ancora. Dalla sua mappa scompaiono le figure dell’innocente e del neutrale, anzi proprio questi diventano i bersagli più interessanti e redditizi”[15]. Un nuovo spettro infine si aggira sul mondo e turba tanto la compiaciuta sicurezza quanto la fiduciosa speranza nella sovranità tecnologica dell’uomo: l’incubo ecologico. “tutto ciò che è utilizzabile dalla tecnologia come strumento per assicurare l’espansione (in tutti i sensi) della vita, si rivela, si è già rivelato, strumento al tempo stesso di degradazione, o di accelerazione della degradazione, ecologica. Ossia di morte. Ma vi è di più. Questo effetto ambivalente non consegue soltanto all’adozione di certe tecniche applicative o all’utilizzazione di taluni strumenti. Bensì è insito, più radicalmente, nell’intero disegno o progetto tecnologico” [16]. Ma perché la natura, madre fertile e generosa, resiste e si ribella all’uomo, la più meravigliosa delle sue creature? Nella risposta a questo quesito sta ogni residua possibilità di salvezza.

CASI GIURISPRUDENZIALI IN MATERIA DI MULTICULTURALISMO   

1 Fenomeno migratorio e ordinamenti statali.   

Non è dubbio che il sorgere o il progressivo intensificarsi, all’interno degli ordinamenti nazionali, di un problema di “multiculturalismo” sia da porsi in stretta correlazione con il progressivo intensificarsi dei fenomeni migratori. Essi vanno correlati a fattori che, in tempi recenti, si sono rapidamente incrementati quali la facilità di spostamento delle persone, il moltiplicarsi dei mezzi di trasporto in grado di agevolare il passaggio di numerosi individui da uno ad altro Paese o continente, i differenti tassi di ricchezza e natalità tra Nord e Sud del pianeta, il sempre maggior crescente bisogno di mano d’opera attinta da paesi poveri rispetto a lavori socialmente meno appetiti dalle popolazioni di paesi economicamente più progrediti [1].Il fenomeno ha avuto come effetto indotto quello di rendere maggiormente evidente ed accentuare in maniera ancora più vistosa la diversificazione ideologica e culturale che si è progressivamente creata all’interno dei singoli Stati. Al tempo stesso ha costretto il diritto e gli ordinamenti nazionali a confrontarsi con la differente appartenenza di ognuno dei cittadini che vivevano stabilmente al suo interno ed a sperimentare una tendenziale diversificazione dello status e delle regole per ciascuno vigenti nel tentativo di rispettarne l’identità culturale.    

1.1 Una precisazione sulla portata del fenomeno: cosa si debba intendere per «cultura » nel contesto che viene a rilievo.   Quello di «cultura» è un concetto inaccettabilmente esteso, tanto che si è giunti a registrare più di cento definizioni tra loro diverse. Un criterio di delimitazione si impone anzitutto perché possa darsi rilevanza sul piano penalistico al fenomeno in esame (a proposito, sostanzialmente, della puntuale individuazione dei destinatari dell’inapplicabilità del precetto generale o della causa di diminuzione della pena quando non dell’esimente in senso proprio) e, conseguentemente, perché ne sia consentita la praticabilità in ambito processuale. In tal senso, si tende ad escludere dall’accezione qui rilevante quelle definizioni che identificano la cultura in una sorta di weltanschauung, vale a dire un “modo di vivere complessivo”, piuttosto che nei “valori astratti, i principi e le visioni del mondo che fanno da sfondo al comportamento delle persone”. Un’accezione di così estesa latitudine condurrebbe a ritenere che la «cultura» vari sostanzialmente da individuo a individuo, mentre è del tutto intuitivo che – nell’ambito in cui si indaga nel presente contesto – essa ac-2 quista rilevanza solamente quando si riferisce ad un gruppo in cui l’individuo è stabilmente insediato, essendo – tra l’altro – così radicata nel tempo da aver creato consuetudini di comportamento che sono riconosciute come valide e vengono unanimemente osservate all’interno dell’etnia. Vanno scartate, pertanto, tanto un’accezione “localizzata” a specifici gruppi portatori di valori omogenei (quali potrebbero essere gli omosessuali, le donne, gli atei, i comunisti, i portatori di handicap, gli animalisti, i “verdi” e via proseguendo), quanto altra decisamente più estesa che faccia riferimento, p. es., alle “democrazie occidentali” fondate sul riconoscimento di determinati valori comuni in grado di fondare la convivenza sociale (con riferimento ad indefettibili e ricorrenti caratteristiche quali la partecipazione ad una medesima civiltà industrializzata, il carattere di laicità degli ordinamenti statali, la diffusa urbanizzazione associata ad un notevole progresso economico e di organizzazione sociale e così via). L’una e l’altra sono infatti prive del fondamentale tratto della “etnicità” quale dato intrinsecamente unificante poiché se, nel settore che qui è in esame, deve tracciarsi qualche distinzione, ebbene essa dovrà necessariamente poggiare su quelle differenze che scaturiscono dalla etnia e dalla nazionalità. «Cultura» è quindi sinonimo di “nazione” o “popolo”, cioè una comunità intergenerazionale, più o meno compiuta dal punto di vista istituzionale, che occupa un determinato territorio e condivide una lingua e una storia distinte [2].
Conseguentemente, uno Stato potrà definirsi “multiculturale” rispettivamente se le persone che vivono nel territorio delimitato dalla sovranità appartengono a diverse nazioni (in tal caso si potrà parlare di “Stato multinazionale”) oppure anche se registra al proprio interno fenomeni di emigrazione da altre e diverse nazioni (nel quale caso si tratterà di uno “Stato polietnico”) [3]sempre e comunque all’indefettibile condizione che tale elemento assuma un rilievo significativo a livello di organizzazione sociale così da risolversi in un fattore importante dell’identità personale e della vita politica. E’ questa – del resto – l’accezione di “cultura” che le Corti penali americane hanno assunto quando si sono occupate di multiculturalismo e che è stata, in definitiva, univocamente accolta dalla letteratura per indagare e tracciare valutazioni sul fenomeno.    

1.2 La “diversificazione” tollerabile dall’ordinamento.   
La differente intensità del fenomeno migratorio e le diverse radici storiche dell’insediamento o della materiale presenza, all’interno dei singoli Stati, di gruppi portatori di una cultura eterogenea rispetto a quella che potrebbe definirsi “dominante” hanno condotto ad affrontare il fenomeno in maniera sensibilmente differenziata.Le modalità di approccio alla questione possono fondamentalmente ricondursi ad un triplice parametro. La prima di esse ha condotto alla progressiva affermazione di ordinamenti “penali” paralleli, vale a dire al riconoscimento dell’esistenza – accanto alle “normali” regole applicabili in ambito punitivo alla maggioranza dei consociati – di un diritto non solo sanzionatorio, ma al tempo stesso “riconciliativo” di tipo e natura sostanzialmente consuetudinari ricalcato sui radicati costumi propri di determinate etnie locali ed applicabile solo agli appartenenti a queste ultime. Le esemplificazioni che, al riguardo, si possono addurre concernono tuttavia solo Paesi esteri. In tal senso in Canada ed in altri Paesi anglosassoni, a partire dall’inizio degli anni ‘90 dello scorso secolo, é ammessa una sorta di giurisdizione che si attua nel cd. “cerchio magico” (sentencing circle) nell’ambito del quale vengono regolate – con la partecipazione, a fianco del giudice, di tutta la comunità locale e dei suoi capi temporali e spirituali – controversie anche di natura penale sorte all’interno delle comunità Inuit; esperienza che è stata ripresa, con alcune varianti, in Australia, Nuova Zelanda e Stati Uniti nei riguardi di gruppi autoctoni stabilmente insediatisi in quei territori e culturalmente omogenei al loro interno. L’art. 246 della Costituzione della Colombia (approvata nel 1991) riconosce giurisdizioni speciali indigene autorizzando gli stessi a regolare i loro rapporti in base al diritto consuetudinario loro proprio. Del tutto analogamente il Perù, con la Ley de Comunidades Campesinas del 1987, ha introdotto apposite procedure sanzionatorie anch’esse di carattere consuetudinario, attivabili esclusivamente nei confronti degli appartenenti alle numerose e differenti popolazioni aborigene giungendosi, a livello codicistico, a riconoscere una esplicita rilevanza esimente assegnata all’errore “culturalmente condizionato” [4].Scelte radicali, queste ultime, ragionevolmente indotte dalla convinzione da parte degli ordinamenti dei Paesi “ospitanti” che le consuetudini di tali gruppi etnici fossero ormai così consolidate in diritti ancestrali sedimentati nel tempo da indurre ad un riconoscimento e ad una protezione esplicita dei medesimi. Non è da escludersi che nell’opzione praticata (specie a cagione della peculiare sensibilità giuridica di matrice anglosassone), abbia avuto incidenza determinante il “senso di colpa” dei colonizzatori nei riguardi di culture deboli che essi hanno rinvenuto e, in qualche modo, soggiogato rendendole minoritarie nel territorio di loro conquista. Del resto, anche nelle comunità ROM – ovunque esse si siano insediate – vige la consuetudine di portare le controversie (anche penalmente rilevanti, oltre quelle di mera composizione di contese patrimoniali) innanzi a dei “saggi” cui si riconosce estrema autorevolezza all’interno dell’etnia: la soluzione da costoro offerta alle vicende loro sottoposte viene poi accettata da tutta le comunità proprio in stretta connessione con l’autorevolezza di chi l’ha composta. Va debitamente sottolineato come nelle prime esemplificazioni recate gli ordinamenti riconoscono esplicitamente il fenomeno e lo regolano a livello normativo mentre, nell’ultimo esempio addotto e relativamente almeno al nostro Paese, esso è semplicemente tollerato. Il secondo approccio consiste nella rinuncia ad applicare talune norme del diritto penale sostanziale agli individui appartenenti a determinati gruppi nativi. Così, ad esempio in molti Paesi anglosassoni – ma non solo – ai membri dei gruppi pellirosse, indios e aborigeni viene talora consentito, con apposite leggi, di cacciare specie animali altrimenti severamente protette, ovvero di partecipare a riti e più in generale di tenere comportamenti vietati a qualsivoglia altro soggetto [5].Sono casi nei quali le leggi finiscono per abbandonare la loro tradizionale “neutralità”, cosicché l’astratto egualitarismo del diritto lascia il posto all’ammissione di “trattamenti speciali” atti a consentire, in deroga alle regole generali, talune “eccezioni culturalmente fondate”. Il terzo fenomeno non è di matrice legislativa, ma giurisprudenziale e consiste nella sempre più evidente tendenza ad ammettere che, in caso di violazione di norme penali, la colpevolezza dei membri delle minoranze autoctone possa in talune ipotesi risultare scemata o addirittura del tutto esclusa. E’ la peculiare tematica delle cd. cultural defense (esimenti culturali) strettamente collegata con quella del tutto speculare delle cultural offences (cd. reati culturali) su cui si tornerà più estesamente tra breve.    

2 I differenti approcci alla disciplina del fenomeno immigratorio: i modelli praticati ed i rischi a ciascuno connessi.   

1. — In un tempo in cui, come sottolinea Paolo Grossi denunciando le Mitologie giuridiche della modernità (Milano 2001, p. 76), la “legge ordinaria è visibilmente in crisi per la sua incapacità a ordinare giuridicamente la società civile e soprattutto a governare il mutamento socio-economico che stiamo vivendo e ancor più vivremo domani”, si apprezza l’importanza di un libro che tematizza l’autoorganizzazione della società civile, considerata nella sua dimensione economica, il mercato, e in quella sociale, i servizi alla persona. Un libro, per di più, controcorrente: lo testimonia la riflessione condotta qualche anno fa da Natalino Irti sulla Società civile — Elementi per un’analisi di diritto privato (Milano 1992) tutta incentrata sulla separatezza tra produzione e imputazione normativa, e da cui si ritraeva l’immagine di una società assoggettata all’eteronomia della legge. “Libertà e autonomie, agire lecito e posizione di fattispecie, — scriveva il teorico dell’età della decodificazione — riempiono il territorio dei contegni giuridicamente rilevanti. La legge statale è fonte delle une e delle altre, ne determina la misura, ne stabilisce limiti e modalità di esercizio. La libertà, di che discorriamo, è libertà ‘di diritto’; l’autonomia è autonomia derivata, ovvero, più rigorosamente, eteronomia. La giuridicità non è insita in queste figure, che tutte la ripetono dalle norme superiori dello Stato. Invocare più ampie libertà significa chiedere e promuovere nuove leggi” (Op. cit., pp. 131-132). Venendo ai nostri giorni, fresco di stampa è Il mercato d’azzardo (Milano 2008) con cui Guido Rossi conclude la sua trilogia sulla crisi del capitalismo, imputando all’autoregolamentazione, cioè all’autonomia statutaria, ai codici etici, ai patti parasociali e, più in generale, alla corporate governance, la sostanziale anomia del mondo finanziario, di cui sarebbe espressione “un mercato totalmente deregolato come unica fonte non solo del benessere sociale, ma anche del diritto, come motore della politica, insomma come unica alternativa liberale, democratica e moderna a modelli immancabilmente bollati come ideologici, antistorici e dirigistici” (Op. cit., p. 13). In tale rappresentazione del rapporto tra fenomeno economico e istituzioni giuridiche la nuova lex mercatoria, il diritto contrattualmente elaborato dagli stessi agenti negoziali ed applicato nel mercato globale, sarebbe “solo la copertura, nemmeno troppo efficace, di un diritto del più forte apertamente contrapposto a quello dello Stato e dei legislatori, che appare ormai l’estrema riserva Apache del diritto propriamente inteso” (Op. cit., p. 89).

2. — Il libro che presentiamo sembra offrire un valido criterio euristico della nostra esperienza giuridica, dando ragione, in particolare, della discontinuità rispetto alla società amministrata nella quale eravamo costretti, almeno fino a tre lustri fa, sia nel campo economico sia in quello sociale. Per un verso, l’iniziativa economica era irreggimentata dalla panoplia dei provvedimenti amministrativi — atti di assenso variamente denominati, ovvero premi e incentivi a quanti si conformavano al potere decidente il cosa, quanto e come produrre; per l’altro, il welfare si identificava con l’agire pubblico, nel senso che un servizio era ritenuto corrispondente a un’esigenza sociale solo perché reso dallo Stato o da un ente pubblico e questo, si badi bene, a far data dalla nazionalizzazione delle Opere pie disposta con la cd. legge Crispi. Oggi il rapporto tra sfera economica e sfera giuridica sembra atteggiarsi diversamente, palesandosi un nuovo diritto dell’economia, che si origina dai processi autoregolamentari del mercato, emendati ed integrati qualora risultino lesivi della giustizia commutativa, cioè del proprio delle parti dell’operazione economica, ovvero di quella distributiva, del bene cioè dell’intera comunità. A tale prospettiva sembra riconducibile in primo luogo l’operato delle Autorità indipendenti che, stimolando l’instaurazione del contraddittorio tra gli agenti economici, agiscono sulla base degli assetti d’interessi raggiunti dagli stessi, controllandoli per evitare sperequazioni e orientandoli verso il bene comune; quindi la riforma del diritto societario, incentrata sull’autonomia negoziale degli imprenditori, per cui alla tipicità legale degli statuti si è sostituita quella sociale, in quanto elaborati e sedimentati nella prassi societaria stessa; ed infine la nuova legge fallimentare, che pone al centro della procedura esecutiva la possibilità di accordi tra debitore e creditori. L’esempio che mi sembra comunque più efficace a rappresentare il processo in atto è il passaggio dal sistema del CIP (Comitato interministeriale prezzi), per cui l’autorità in termini di ragion di Stato, senza alcuna considerazione alle ragioni di scambio delle parti, si sovrappone alle stesse imponendo i prezzi di beni e servizi, alla figura, proveniente dal diritto comunitario, del servizio universale, che obbliga l’imprenditore ad erogare un servizio, produrre un bene, anche se dal punto di vista economico non gli risulta conveniente ma è tale per lo sviluppo della vita comunitaria. Per quanto riguarda l’organizzazione dei servizi resi alla persona si è passati dal monopolio pubblico, in quanto la prestazione poteva essere resa solo dallo Stato, da un soggetto pubblico o da un loro concessionario, alla possibilità per singolo di intraprendere un’attività che sia diretta a soddisfare un’esigenza del consorzio umano, anche traendovi un profitto personale, dato che questo, di per sé, come messo in luce da Stefano Zamagni, non è incompatibile con la valenza sociale dell’azione esercitata.

3. — Opportunamente il libro di De Carli fa leva, nel cogliere l’autoorganizzazione della società civile, sulla figura del contratto, strumento di autodisciplina anche nell’ambito della gestione degli affari dell’intera comunità, ed è giustamente vigile sui rischi di un sua funzionalizzazione, che si verifica allorché alla parte pubblica vengono attribuiti poteri esorbitanti, per piegarlo alle sue esigenze. Ho però l’impressione che questo pericolo si sia materializzato nella disciplina della più celebre delle fattispecie contrattuali, quella che avrebbe dovuto rivoluzionare i rapporti tra cittadino e pubblica amministrazione, e da asimmetrici che erano renderli simmetrici. Mi riferisco all’art. 11 della legge 241 sul procedimento, che già nella sua formulazione originaria poneva la pubblica amministrazione in una posizione decisamente poco contrattuale, consentendole di recedere unilateralmente per sopravvenuti motivi di pubblico interesse, e che dalla novella del 2005 è stata munita della determina, un potere che sembra garantire l’eterodeterminazione di quello che ormai è solo un sedicente accordo tra cittadino e pubblica amministrazione. E’ nella dicotomia tra privato e pubblico che, a mio avviso, va ricercata la matrice di questa disciplina che sfigura irrimediabilmente la fisionomia contrattuale della fattispecie. Elaborate dalla scienza giuridica e politica moderna in un’ottica geometrica, procedendo cioè in modo ipotetico-deduttivo e con finalità operativa, queste categorie non sono rimaste nell’ambito del razionalismo giuridico, costituendo bensì le coordinate in cui si è sviluppato il disegno della nostra organizzazione giuridica, d’impronta chiaramente statalista. Come evidenziato dagli studi giusfilosofici di Francesco Gentile (Filosofia del diritto — Le lezioni del quarantesimo anno raccolte dagli allievi, Padova 2006), tendenti ad evidenziare la necessità di ricondurre il problema politico-giuridico sul terreno suo proprio che è quello della riflessione anipotetica e con finalità puramente conoscitiva, il privato indica nel pensiero giuridico moderno l’uomo convenzionalmente concepito come soggetto sregolato, incapace di relazionarsi all’altro, in quanto assunto ipoteticamente come avente il potere su tutto: insomma il suo prototipo è l’uomo del c.d. stato di natura; di qui la necessità di configurare una entità capace di creare l’ordine sovrapponendo la propria volontà a quella anarchica dei singoli. Nasce così, con la stipula del contratto sociale, la categoria del pubblico, cioè lo Stato concepito come entità sovrana, il quale grazie all’imperium crea ordine laddove c’è disordine determinato dall’agire dei privati. Per un uditorio così provveduto sarà sufficiente evocare la teorica del provvedimento amministrativo, quale atto unilaterale, autoritativo ed esecutorio, per cogliere il portato della concezione moderna del diritto che, dal postulato dell’incapacità dei singoli di relazionarsi, perviene a giustificare il diritto come tecnica del controllo sociale, volta ad ottenere la condotta desiderata mediante la minaccia di una sanzione, secondo l’icastica definizione kelseniana. Nel libro si fa riferimento, quale figura organizzativa scaturita dall’autodisciplina della società civile, alla recente normativa sull’impresa sociale. Anche in questo caso, a mio vedere, in ossequio alla dicotomia tra privato e pubblico, all’idea cioè dell’ambito individuale come caratterizzato dall’opportunismo dei singoli che solo l’intervento pubblico può neutralizzare assicurando così una pacifica convivenza, si è giunti all’aberrazione di vietare per legge all’impresa di distribuire utili ai propri soci, quale garanzia di perseguimento dell’interesse generale. I profitti personali vengono contrapposti al bene comune e solo l’assenza dei primi rende sociale l’impresa!

Una lettura anche semplicemente sommaria della letteratura relativa alle lacune, ci fa comprendere come l’argomento sia divenuto di particolare interesse e di significativa centralità verso la fine dell’Ottocento [1].Solo in questo periodo, la problematica delle lacune divenne fecondo ambito di discussione, in ordine al quale si contrapposero le varie scuole filosofiche delle diverse e contrapposte fazioni e impostazioni teoretiche.
Tale considerazione è connessa ad una premessa logica quasi elementare. La questione della possibile esistenza di lacune sorge nel momento in cui si comincia a darsi una rappresentazione dell’ordinamento come potenzialmente completo. Negli ordinamenti o nei momenti storici nei quali manca tale rappresentazione la questione non si pone né può porsi.
Per questo motivo nell’età romana classica [2] non ci si pose in fondo (quasi) mai il problema della lacunosità dell’ordinamento, in quanto non vi era l’idea di ordinamento giuridico che si potesse ritenere completo, idea che nascerà solo con il positivismo.
Tale idea, forse, cominciò a presentarsi in nuce solamente con la riscoperta del Digesto giustinianeo, in riferimento al quale, le scuole dei glossatori e dei commentatori cominciarono ad avere un atteggiamento di psicologica soggezione, ritenendolo, forse per la prima volta, una vera e propria fonte del diritto scritto [3].Non è un caso che Bobbio ritiene che l’origine del dogma della completezza dell’ordinamento giuridico vada individuata proprio nella considerazione del diritto giustinianeo come ratio scripta da parte dei glossatori medioevali [4]. In realtà, per completezza d’indagine, si deve dire che l’idea di lacuna aveva già cominciato ad essere percepita come questione potenzialmente e giuridicamente rilevante, proprio nell’opera giustinianea se pensiamo che l’imperatore Giustiniano nel Digesto, afferma che «Non possunt omnes articuli singillatim aut legibus aut senatis consultis comprehendi: sed cum in aliqua causa sententia eorum manifesta est, is qui iurisdictioni praeest ad similia procedere atque ita ius dicere debet» [5] Certamente, però, il problema, intuito già nel Digesto, sorge in tutta la sua limpidezza proprio grazie ai commentatori medioevali che, partendo dal loro dogma metodologico, ossia dalla loro tecnica ermeneutica ed interpretativa, avevano come loro principale intento quello di individuare nel testo giustinianeo lo spunto per la soluzione di ogni caso concreto. Con riguardo al testo del Corpus juris civilis, in particolare, si consolidò l’idea secondo cui omnia in corpore juris inveniuntur, con la conseguenza che si riteneva l’opera interpretativa dei glossatori consentiva al Corpus Iuris di giungere ad una reale completezza attraverso una sorta di auto integrazione di origine interpretativa.
La detta intuizione rimase per molto tempo latente, anche se, si deve dire, ebbe un momento importante di riflessione, nella storia della filosofia del diritto, grazie a Francis Bacon, che se ne interessò nell’ambito di un suo trattato sulle fonti del diritto contenuto in un più ampio studio sulla scienza governativa [6]. In questo passo Bacone riconosce la naturale lacunosità delle pronunce legislative, ma indica anche il modo di colmare tale lacunosità attraverso in primis i mezzi più semplici quali l’analogia e l’extensio legis (anche se, in riferimento a questi mezzi, auspica un uso morigerato) per giungere poi conclusivamente alla giurisdizione di equità, come strumento ulteriormente suppletivo. Questo non vuol dire richiamo al diritto naturale, bensì invocazione di un procedimento interpretativo ad opera dei giudici, ispirato alla «giusta discrezione» e all’arbitrio boni viri.
La problematica delle lacune fu una tematica che, per certo versi, ebbe una rinascita grazie alla «Scuola dell’Esegesi» [7]– termine coniato da Glasson nel 1904 e divenuto di uso comune grazie all’opera di Julien Bonnecase [8]L’École de l’Exégèse en droit civil – con cui solitamente si indicano i giuristi (prevalentemente francesi ma anche belgi) che si dedicarono all’elaborazione esegetica, appunto, del Code Napoléon del 1804 [9].La Scuola fu la massima espressione teoretica della completezza dell’ordinamento legislativo del Codice, ritenendo che una semplice interpretazione letterale del testo (e, quindi, una sua pedissequa applicazione) potesse dare gli strumenti per ogni soluzione di ogni caso. Ovvio, per quanto detto, che questo risultasse essere il terreno fertile per il sorgere del problema delle lacune.
Sintomatico e suggestivo è un passaggio di un’opera di alcuni giuristi appartenenti alla c.d. terza generazione della Scuola dell’Esegesi [10] che pone il problema: «Quando le fonti espresse del diritto restano veramente infeconde e non forniscono più, nonostante i rimedi dell’interpretazione delle leggi, la regola di un rapporto giuridico, dove deve esser ricercata questa regola? Nella legge nonostante tutto o all’infuori di essa? È abbastanza ricca la legge per rimediare alla propria insufficienza? Solo da poco tempo questo grave problema ha attirato l’attenzione della dottrina francese, come meritava realmente, e si sono potuti discernere chiaramente le tendenze, alle quali obbedivano, secondo il loro spirito, i diversi interpreti».Sulla scia delle tesi di Portalis, Charles-Bonaventure-Marie Toullier [13]
È esemplare, in proposito, la posizione di Jean-Etienne-Marie Portalis [11] il quale ammette che la legislazione possa rivelarsi lacunosa ma individua anche le modalità con cui questa lacunosità possa essere superata, in quanto ritiene che, in questa evenienza, il giudice «sopperisca alla legge» ricorrendo alla «equità giudiziaria», alla «ragione naturale», quale la si può recuperare nelle massime, negli usi, nella giurisprudenza, e nella dottrina [12].Sulla scia delle tesi di Portalis, Charles-Bonaventure-Marie Toullier [13] ritiene che le leggi possano essere lacunose e ritiene che si debba ricorrere al metodo della «eterointegrazione», sulla base dell’equità-diritto naturale e della consuetudine: «Ma qual regola seguirà il giudice ne’ casi dubbi ne’ quali sembra che la legge si taccia? In primo luogo l’equità, con cui si fa ritorno alla legge naturale, ed in secondo luogo l’uso, il quale è il supplemento il più naturale delle leggi».La Scuola dell’Esegesi, quindi, aveva ben chiaro il problema della lacunosità dell’ordinamento ma riteneva di poter individuare degli strumenti di cui l’interprete potesse provvedere all’integrazione della lacuna, garantendo, così in parte, proprio la completezza del sistema legislativo.
Occorre osservare, inoltre, che importante segnatura storica è dovuta, nella questione, all’art. 4 del Codice Napoleone – secondo cui: «Se un giudice ricuserà di giudicare sotto pretesto di silenzio, oscurità o difetto della legge, si potrà agire contro di lui come colpevole di negata giustizia». Con questo articolo si introduce, per la prima volta, in maniera espressa il divieto di denegata giustizia, imponendo al Giudice di dare il proprio responso ad ogni controversia che gli viene prospettata.Mentre una parte della dottrina cominciò a vedere nel citato articolo uno degli elementi della possibile completezza dell’ordinamento (in quanto veniva dalla legge stessa imposto al giudice di dare una soluzione del caso concreto alla luce degli strumenti legislativi di cui disponeva e, quindi, di riflesso sostenendo implicitamente che proprio quegli strumenti (legislativi) dovevano essere sufficienti a tal scopo), ad onor del vero non fu visto in tal modo da tutti i commentatori della Scuola francese, in quanto fu considerato da molti semplicemente come l’affermazione del divieto di non liquet[14], che comportava il riconoscimento, però, al giudice di una sorta di potere legislativo, in parte incompatibile proprio con l’idea di completezza del codice e della relativa fonte legislativa. Sul punto significativa è la posizione di Laurent «Il Codice vietando al giudice di ricorrere al legislatore, facendogli un dovere di giudicare, quando anche non vi fosse una legge, non evita che l’uno degli inconvenienti che risultano dall’insufficienza della legislazione: se il legislatore non è costituito giudice di un processo, per contrario il giudice diviene legislatore. Bisogna dire con Portalis che dei due mali gli autori del Codice hanno scelto il minore (…) Resta sempre che l’art. 4 conferisce ai tribunali un gran potere, e in qualche modo una parte dell’esercizio del potere legislativo. Ogni qualvolta la legge è oscura o insufficiente, la decisione del giudice ha un carattere legislativo, nel senso che è esso che formula la regola prima di applicarla».
In via conclusiva, alla luce anche dei richiami appena svolti, dobbiamo fare una considerazione, in qualche modo, relativamente contro corrente. Solitamente si ritiene che i giuristi della Scuola dell’Esegesi siano stati coloro che per primi abbiano dato vita e sostenuto la tesi della completezza dell’ordinamento legislativo, ossia la tesi secondo la quale le leggi positive costituiscono un insieme «completo» di norme, e che, quindi, alla base delle proprie teorizzazioni ci sia la convinzione che la legge offra sempre una soluzione, quanto meno immediatamente percettibile come tale, che il giudice non deve fare altro che recuperare dal testo legislativo e applicare al caso concreto e, per l’effetto, che l’art. 4 del Code Napoléon attribuisca ai giudici un compito (al quale non possono sottrarsi e quindi obbligatorio per loro) quello di non denegare giustizia, richiamandosi alla lacunosità del sistema legislativo, compito che, secondo gli autori sella Scuola, può essere effettivamente anche se non necessariamente facilmente osservato, senza ricorrere a qualcosa di diverso dal dettato legislativo stesso. Molti sono gli autori che sostengono tale tesi e, in particolare, va ricordato, per autorevolezza, Bobbio il quale rinviene il segno di tale valutazione nel celebre passo del commento di Demolombe all’art. 4 del Code Napoléon secondo il quale « il giudice non può legalmente pretendere che la legge non gli dia i mezzi per risolvere la causa che gli è sottoposta».

UN MODELLO CLASSICO – E’ notorio che la tecnica normalmente praticata per la risoluzione del conflitto tra diritti di pari rango è il cosiddetto bilanciamento.
Meno noto è che questa tecnica non è che una particolare realizzazione di un modello di ragionamento che è tipico della giurisprudenza classica e comunemente, anche se non sempre consapevolmente, praticato dai giuristi di ogni epoca. La manifestazione più compiuta di questo modello è probabilmente rivenibile nelle quaestiones disputatae dei giuristi medievali.

IL METODO SCOLASTICO DELLA QUAESTIO - Questioni e articoli costituivano  infatti una delle espressioni più tipiche del metodo scolastico medievale.Definitasi a partire dalla metà del XII secolo, la loro struttura rifletteva lapratica del coevo insegnamento accademico, in particolare delle dispute che si tenevano nelle facoltà delle arti, di teologia, diritto e medicina e che erano certo meno frequenti ma non meno importanti delle lectiones.
Per avere un’idea del loro svolgimento possiamo considerare lo schema tipico di un articolo della Summa tomistica. Come scrive M.D. CHENU(Introduction a l’étude de Saint Thomas d’Aquin, Montreal-Paris 1954, p. 78),infatti, l’articolo è la trasposizione letteraria più elementare del processo di elaborazione necessario per la formulazione, la discussione e la soluzione del problema che comporta la disputa.
L’articolo rappresenta dunque la disputa nel suo sviluppo essenziale,riprodotto per iscritto a scopo didattico.

LE PARTI DELL’ARTICOLO – Conviene pertanto, al fine di individuare le basi teoriche della sua struttura argomentativa, considerarne brevemente le principali parti.
La quaestio (problema) – Il primo elemento che occorre prendere in considerazione è la posizione del problema, che assume invariabilmente laforma di una domanda introdotta dall’avverbio utrum. Utrum è la tipica espressione che qualifica l’interrogazione disgiuntiva (“è vero che è così?”) ed in quanto tale, mentre risulta corrispondente al p?´te??? di Aristotele, si differenzia dagli altri tipi di domanda individuati dallo Stagirita nei Topici e negli Analitici secondi.
Ammettendo infatti due possibili risposte (sic aut non), non può essere assimilata né alla proposizione interrogativa semplice (“non è forse vero che è così?”) che obbliga ad una sola risposta, né alla domanda sull’essenza (“che cos’è?” e “perché?”) che si apre a infinite risposte.
La domanda disgiuntiva è peraltro strettamente legata alla domanda sull’essenza, poiché concerne tutte quelle tematiche i cui principi propri e la cui natura specifica ci sono sconosciuti oppure appartengono costitutivamente al dominio del mutevole e del contingente e possono quindi dar luogo a un numero imprecisabile di opinioni probabili, per ciascuna delle quali si dovrà riproporre l’utrum. L’utrum, a sua volta, non solo non esclude ma conduce dasé alla domanda sull’essenza poiché implica la ricerca delle ragioni della risposta, affermativa o negativa che sia.
La disputatio (argumenta e obiectiones) – E precisamente nella ricercadelle ragioni del sic e del non consiste la seconda parte dell’articolo, la disputatio propriamente detta. Dopo l’enunciazione del problema segue unaserie di argomenti a favore di una delle due possibili risposte, cui si contrappongono nel sed contra gli argomenti a sostegno dell’altra.
In effetti, è stato opportunamente notato che la seconda serie di argomentinon è tanto avverso la prima, è piuttosto per la seconda parte dell’alternativa enon si oppone che indirettamente agli argomenti prodotti in appoggio alla parte contraria. Il pro e il contra non si fronteggiano dunque come una tesi adun’antitesi ma svolgono fino in fondo le ragioni delle soluzioni prospettate conducendo l’intelligenza a scoprire le cause ultime del sorgere del problema. Spesso questa ricerca viene sostenuta dal rimando ad una o più auctoritates,personalità o testi che erano considerati meritevoli di credito e che pertanto,pur senza avere alcun valore conclusivo, costituivano comunque un fattore di prova delle posizioni assunte nei confronti dell’alternativa iniziale. Si trattava,in ogni caso, di riferimenti e allegazioni che erano solo ausili per la discussione,scelti esclusivamente per la loro utilità dialettica, in funzione esplicativa,giustificativa o al massimo confutativa, poiché l’Aquinate aveva la chiara consapevolezza che se l’autorità della parola di Dio è decisiva nelle questioni teologiche, il locus ab auctoritate, quae fundatur super ratione humana, èinfirmissimus e rappresenta la forma più debole di argomentazione.
I veri argomenti conclusivi si trovano nella determinatio della questione,laddove Tommaso proponeva la sua soluzione e la dimostrava sillogisticamente.
La determinatio (solutio) – Giungiamo così alla terza parte dell’articolo, la determinatio appunto, in cui il nostro autore assumeva come premesse del proprio ragionamento dei principi generalmente accettati e in ogni caso comuni ai disputanti, per costruire in base ad essi, sillogisticamente, sia la sua personale risposta al problema posto, sia la confutazione di tutti gli argomenti precedentemente addotti che risultavano opporvisi.
In realtà, è raro che una posizione contraria venga respinta del tutto,ricusata a motivo della sua irrilevanza o della sua intrinseca contraddittorietà.Il più delle volte – osserva ancora lo CHENU – ci troviamo davanti a una distinctio, una precisazione concettuale o terminologica, tale da cogliere laparte di verità che pur quell’argomentazione esprime, il punto di vista da cui bisogna porsi per riconoscerne la validità, collocandola in una sintesi che la garantisca anziché respingerla. La determinatio, in questo caso, più che a rigettare l’una o l’altra delle due tesi antagoniste, tende a coordinarle.

LA RIFLESSIONE TOMISTA SULLA QUAESTIO – Tommaso è uno degli autori che,oltre ad utilizzare ampiamente questo metodo, dimostra una consapevolezza particolarmente acuta del suo valore euristico ed epistemico.Forse il documento più significativo di questa consapevolezza si trova nell’expositio del libro III della Metafisica di Aristotele. Ivi, tra le ragioni per cuiad veritatis considerationem occorre procedere modo disputativo, ostendens eaquae sunt dubitabilia circa rerum veritatem, il nostro Autore enuncia la seguente, quae sumitur ex parte auditoris: colui che ascolta, il discente, deve infatti giudicare le cose udite (auditorem enim oportet iudicare de auditis).
Come tuttavia nei processi (in iudiciis) nessuno può giudicare senza aver ascoltato le ragioni di entrambe le parti (rationes utriusque partis), così colui che studia la filosofia potrà giudicare meglio se avrà considerato tutte le obiezioni o i dubbi come potrebbero essere sollevati da eventuali avversari(rationes quasi adversariorum dubitantium) [1].

I VANTAGGI DELLA METODOLOGIA DISPUTATIVA – Evidente era infatti l’utilità pedagogica della disputa, quale prassi che abilitava gli studenti alla formulazione, alla discussione e alla soluzione dei problemi proposti.
Ma altrettanto importante era anche la funzione euristica della disputa, quale strumento di individuazione della soluzione più corrispondente al problema posto in quanto, tenendo conto degli argomenti di entrambe le parti, era tendenzialmente comprensiva di tutti gli aspetti del problema stesso.Infine, si deve constatare il suo valore epistemico. E’ costitutivo infatti delsapere non appena il giudicare correttamente in merito ad una materia controversa, ma anche, e per la stessa ragione, il confutare le affermazioni al riguardo erronee. Solo con la risoluzione delle istanze negative, quando gli argomenti contrari sono stati penetrati nella loro insussistenza, solo allora si ha vero sapere e non semplice opinione [2].
E ciò è dovuto ad una ben precisa ragione epistemologica: nelle materie i cui principi propri ci sono sconosciuti o i cui oggetti sono mutevoli e contingenti,materie che quindi risultano intrinsecamente problematiche, la validità di unasoluzione si dimostra proprio nella sua capacità di confrontarsi vittoriosamente con gli argomenti dei contraddittori.

DISPUTA SCOLASTICA E CONTROVERSIA GIUDIZIARIA – Le parole citate contengono peraltro un’indicazione non meno interessante. Tommaso, infatti,basandosi sul menzionato passo di Aristotele, faceva un preciso riferimento alla pratica forense (in iudiciis) per giustificare l’adozione del metodo “disputativo”nella ricerca della verità.
Tale riferimento è giustificato certamente dall’ormai riconosciuta origine giuridica delle dispute scolastiche. Le dispute infatti si affermarono e si svilupparono nelle scuole di diritto del XII secolo, in quei centri di insegnamento da cui sarebbero sorte le prime università e che maggiormente contribuirono alla rinascita della giurisprudenza nell’Europa cristiana [3].

“Iuri operam daturum prius
nosse oportet, unde nomen iuris
descendat. Est autem a iustitia
apellatum: nam, ut eleganter
Celsus definit, ius est ars boni et
aequi. Cuius merito quis nos
sacerdotes appellet: iustitiam
namque colimus et boni et aequi
notitiam profitemur, aequum ab
iniquo separantes, licitum ab
illicito discernentes, bonos non
solum metu poenarum, verum
etiam praemiorum quoque
exhortatione efficere cupientes,
veram nisi fallor philosophiam,
non simulatam affectantes”.

Riflettere sul “ruolo della filosofia” nella formazione del giurista per me, oggi, significa tracciare come un bilancio della mia attività nella scuola di diritto nella quale sono entrato cinquantaquattro anni fa e alla quale ho dedicato la mia vita, quattro anni come studente, otto come assistente e quarantadue come docente.
Bilancio dal quale spero che si possa evincere quello che ritengo debba essere il programma dell’impegno scientifico e accademico di un filosofo del diritto per il tempo che il Signore gli vorrà concedere. Il discorso, che inevitabilmente avrà uno sviluppo sommario e suggestivo piuttosto che esaustivo, sarà strutturato in tre “stanze”, la prima, che potremmo chiamare della “geometria legale”, incentrata sulla legalità, la seconda, che potremmo chiamare della “dialettica giuridica”, incentrata sulla giustizia e la terza, che sarei tentato di chiamare della “teodicea”, incentrata sulla giustificazione, introdotte da un preambolo di carattere storico e storiografico sulla “fortuna” della filosofia del diritto nell’accademia italiana e seguite da un epilogo allegorico. La “fortuna” della filosofia del diritto nell’accademia italiana. Nel 1991, quando in Italia si prese coscienza anche a livello istituzionale della “crisi della giustizia”, il Consiglio Superiore della Magistratura produsse un documento interno di singolare interesse a proposito del reclutamento e della formazione dei magistrati in Italia nel quale in maniera perentoria si affermava: “Lo studente in giurisprudenza negli ultimi vent’anni è impegnato in uno studio molto più severo e tuttavia impara molto meno”1. Il redattore del testo, il professor Giovanni Galloni allora Vicepresidente del CSM, indicava anche le ragioni di tale sfasatura tra il peso degli studi giuridici e la reale preparazione dei giuristi, stigmatizzando il “rilievo maggiore, almeno in termini quantitativi, dato allo studio analitico della normativa anziché a quello del principi che la regolano e ai criteri logici per interpretare i testi” e denunciando energicamente la “trascuratezza verso le materie formative (…) rispetto a quelle di mera specializzazione” quasi che si fosse dimenticato come “ogni materia debba essere studiata nei suoi fondamenti filosofici, storici e sociali”2. Riecheggiano in questa vibrata protesta argomenti che già erano stati sviluppati quasi duecento anni prima da Gian Domenico Romagnosi nel suo Progetto di regolamento degli studi politico-legali3 del 1803 e poi da Pasquale Stanislao Mancini nel discorso De’ progressi del diritto nella società, nella legislazione e nella scienza durante l’ultimo secolo, in rapporto co’ principi e con gli ordini liberi4 del 1858. Romagnosi sviluppava le sue considerazioni nella prospettiva dell’educazione pubblica, “diretta dal governo e fatta a spese dello Stato”, affermando che lo studio della giurisprudenza non si poteva ridurre a semplice “eco materiale della legge” ma che dovesse riposare “sopra i teoremi di ragione che determinarono il legislatore nello statuire. E’ dunque manifesto – concludeva – che l’insegnamento deve precipuamente versare sulla teoria filosofica (in corsivo nel testo originale) del diritto, combinata colla disposizione positiva delle leggi”5. Da parte sua Mancini notava come il progresso nell’evoluzione della scienza giuridica si fosse manifestato con l’assunzione ad “oggetto di studio e d’insegnamento” nelle Facoltà Giuridiche, oltre alla stanca ripetizione dei canoni di Diritto romano e di Diritto canonico, del Diritto pubblico interno, ecclesiastico e amministrativo, della Scienza dell’amministrazione, del Diritto criminale, del Diritto giudiziario, del Diritto internazionale, pubblico e marittimo, dell’Economia politica e della Filosofia del diritto, considerata non “come un lusso accademico estraneo ad un quadro regolare di studi giuridici” ma come la “madre di tutte le altre discipline
giuridiche”6.
Intorno alla metà dell’800, un po’ ovunque nelle università italiane, la filosofia del diritto comincia a trovare un posto nell’ambito del piano di studio della facoltà giuridica e alla nuova disciplina si approda dalla Filosofia teoretica e pratica, com’è il caso di Pietro Baroli nell’Università di Pavia7 o di Bertrando Spaventa nell’Università di Modena8, ma soprattutto da materie più propriamente giuridiche, dal Diritto e processo penale ad esempio, com’è il caso di Alessandro Nova sempre a Pavia9, o dalle Pandette, com’è il caso di Del Rosso nell’Università di Pisa10. Ma i casi si potrebbero moltiplicare11.
Un’attenzione filosofica all’esperienza giuridica è, dunque, richiesta proprio dai giuristi, come momento qualificante uno studio corretto delle stesse leggi positive. E per questo un insegnamento nuovo si impone nel piano degli studi giuridici e prende per lo più il nome di Filosofia del diritto, benché non tutti con esso intendano la stessa cosa.
Per comprendere criticamente il plesso teoretico della questione è opportuno fare cenno ad un libro, a quei tempi ma non solo a quelli, celeberrimo: il Cours de droit naturel ou de philosophe du droit, fait d’aprèe l’état actuel de cette science en Allemagne, “complété, dans les principales matières, par des aperçus historiques et politiques” di Henri Ahrens12, “ancien professeur de philosophe et de droit naturel aux universités de Bruxelles et de Gratz, professeur de philosophe et des sciences politiques à l’Université de Leipzig, Chevalier etc.», che citiamo, volutamente, dall’ottava edizione del 1892, apparsa in Lipsia da Brockhaus dopo la morte dell’autore (1874), testualmente, « sur la sixième édition entièrement réfondue et complétée par la théorie du droit public et du droit des gens ». Sin dal titolo di questo libro si può comprendere il nodo problematico in cui la Filosofia del diritto si trova coinvolta nel suo iscriversi in un piano di studi giuridico, dovendosi far largo ma anche misurandosi con discipline affini quali il Diritto naturale e l’Enciclopedia del diritto, tra naturalischer ed antropologischer Grundlagen, ma anche in rapporto all’Etica, auf dem Grunde des Ethiscen Zusammenhanges13.
Incontrovertibile risulta tuttavia il fatto che i giuristi, quando ne invocano l’introduzione nel piano di studi della scuola, chiedono alla Filosofia di guardare al diritto in una prospettiva unitaria, globale, sottolineando la “funzione educativa” che si attendono dalla nuova disciplina.
Presentando quella che sarà l’ultima edizione, lui vivente, del suo Cours Ahrens scrive: “La grave situazione politica (siamo nel luglio del 1868) in cui stanno quasi tutti i paesi civili, la perturbazione di tutte le idee morali, che tanto chiaramente si manifesta nelle deplorevoli tendenze più o meno materialistiche (..) mi hanno spinto a determinare ancor meglio il principio del diritto nel suo carattere razionale e presentarlo nei suoi rapporti intimi con tutto l’ordine morale, ed a mostrare, mediante cenni storici, che tutto l’ordine del diritto, come anche tutte le istituzioni e forme dello Stato, sono un riflesso di tutte le forze e di tutte le tendenze che agiscono nell’ordine intellettuale della società, e che le condizioni essenziali alla libertà privata e pubblica non si trovano che in un’azione potente delle idee e delle conoscenze morali nel seno di una società”. E aggiunge, riferendosi specificamente al ruolo della Filosofia del diritto nel corso degli studi giuridici: “La prima condizione necessaria per rialzare le forze spirituali e morali nel seno di una nazione è riunire nell’istruzione superiore lo studio delle scienze razionali, della filosofia in generale e nella sua applicazione alle scienze pratiche: per formare un contrappeso necessario alle scienze positive, e per fare che la mente non perda, nella moltitudine di conoscenze che da ogni parte si accumulano e ch’essa deve appropriarsi, la coscienza di se medesima, della sua intima natura, delle sue facoltà spirituali e dei grandi principi dell’ordine morale che debbono servirle di guida nella vita e nella scienza pratica”14. La Filosofia del diritto, insomma viene invocata dai giuristi come “contrappeso” allo scientismo15 dilagante negli studi giuridici e come “antidoto” al materialismo diffondentesi nell’esperienza giuridica16.
E come fu praticata?

Portare il saluto della Facoltà di Giurisprudenza alla giornata di studio sulla formazione del diritto europeo a ricordo di Alberto Trabucchi nel centenario della nascita[1] è per me un onore ma soprattutto una gioia personale. Portare il saluto della “sua” Facoltà di Giurisprudenza, com’è scritto con un briciolo di civetteria sul programma ma con piena corrispondenza alla realtà. Perché Trabucchi vi è stato studente, borsista e assistente; professore ordinario, direttore d’istituto e preside, per anni ed anni. Così come per converso lo studente di molte generazioni della patavina Universitas Iuristarum ha considerato Trabucchi come il “suo” maestro per la connotazione possessiva che egli imprimeva al rapporto personale, con tutti gli scolari, e che aveva il momento più intenso nella lezione del martedì, quella dedicata alla discussione comunitaria del “caso”.

Come uno degli “scolari del martedì”, se mi è consentito, vorrei ricordarlo, riandando ad un momento drammatico del rapporto personale con il maestro: quando in Aula Gabbin, al termine dell’esame di Diritto civile, in modo sfacciato e violento contestai il voto, rifiutandomi di prendere il libretto e rivolgendomi agli astanti con un plateale: “Ventiquattro! Ecco cosa è servito seguire per tre anni le lezioni di questo maestro!”. Ho un ricordo confuso di quanto poi è successo, perché venni condotto via a forza in un pianto isterico. Il clima era quello di una tragedia greca, perché tutti si attendevano i fulmini del “nume” offeso e quelli che dovevano ancora far l’esame mi maledivano per il danno che ne avrebbero inevitabilmente ed innocentemente subito. Non accadde nulla. Trabucchi rimase chiuso nei suoi pensieri per qualche istante, consegnò il mio libretto all’assistente perché me lo facesse recapitare e riprese impassibile gli esami. Ho saputo poi dal professor Opocher che in sede di laurea fu proprio lui a proporre che fosse conferita la lode alla mia tesi.

In realtà, dietro alla tragicommedia della mia contestazione, si annidava un autentico “dramma giuridico” che si può comprendere risalendo a come si era giunti a quel voto, peraltro già di per sé assai buono. C’era il regolamento, stabilito dal maestro per gli esami di Diritto civile, che chi avesse aspirato ad un voto superiore al ventiquattro doveva superare un prova scritta, la trattazione appunto di un “caso”, uno dei casi del martedì, e la prova poteva essere sostenuta una sola volta. Io quella prova avevo fallito, sicché il mio ventiquattro all’esame orale corrispondeva ad un trenta e lode e, vi posso assicurare, che avevo risposto da trenta e lode, perché mi ero preparato in maniera impressionante. Non credo d’aver mai studiato tanto in vita per un “ventiquattro”!

Dura lex sed lex / Summum ius summa iniuria Queste due sentenze, l’una che trova in Ulpiano (40,9,12,1) la propria fonte e l’altra in Cicerone (De officiis, 1,10,33), accostate rappresentano icasticamente il dramma giuridico sottostante al giudizio del mio esame ma in genere ad ogni decisione giuridica, quello del rapporto tra lettera e spirito della legge, e Trabucchi, come ogni autentico giurista, il peso di quel dramma ha sempre avvertito. Lettore fedele della Sacra Scrittura, il maestro era perfettamente consapevole che “la lettera uccide, lo Spirito dà vita” (2Cor 3,6) ma sapeva anche che “beato è l’uomo (..) che cammina nella legge” (Sal 119, 1), sapeva che l’intelligenza di un uomo si misura dalla fedeltà con cui “osserva la legge” (Pr 28,7), sapeva che “il rispetto della legge è garanzia di immortalità” (Sp 6, 18). Per l’ordinamento delle relazioni intersoggettive mediante la legge, lo spirito non meno della lettera ma la lettera non è meno necessaria dello spirito, e nel concreto dell’esperienza giuridica questa interazione non è semplice né agevole ma soprattutto è sempre drammatica. Mi sono imbattuto, nel corso delle letture teologiche che riempiono le mie giornate, in una considerazione che il teologo Joseph Ratzinger fa a partire da un passo della Regola di San Benedetto: “Mens nostra concordet voci nostrae” (Reg 19,7). “Di solito il pensiero precede la parola, cerca e forma la parola. Ma nella preghiera dei Salmi, nella preghiera liturgica in generale, avviene il contrario: la parola, la voce ci precede, e il nostro spirito deve adeguarsi a questa voce” (Gesù di Nazaret, p. 160). Credo che, con le dovute cautele e distinzioni necessarie, se ne possa trarre una suggestione proprio in ordine al drammatico rapporto tra lettera e spirito della legge perché, almeno per la parte dell’ordinamento delle relazioni intersoggettive che il giurista attua mediante il diritto legale, contrariamente al solito, la lettera precede il pensiero e lo spirito deve in qualche modo adeguarsi ad essa. Dalla premessa di una delle tante edizioni delle Istituzioni di diritto civile del maestro Trabucchi leggiamo: “E’ difficile (..) far capire che il sistema attuale non è più quello del rigido positivismo, legato alla formula (sinonimo qui di lettera) della legge, ma certamente non è neppure un sistema di pura equità (sinonimo qui di diritto libero), nel quale l’interprete possa prescindere dalla ricerca della fonte legislativa e da una sua logica funzionale interpretazione” (XLI ed., p. XII). Sulla penna di un critico roccioso del positivismo giuridico, qual è stato Trabucchi, quest’affermazione ha un significato del tutto particolare, illuminante il suo modo d’intendere il ruolo della interpretazione nella complessità dell’esperienza giuridica dell’ordinamento. Per definire icasticamente il quale sarei tentato da una similitudine sempre tratta dalla Sacra Scrittura (Mt 5,17s). Con le dovute cautele e le distinzioni necessarie. Nell’esperienza giuridica lo spirito non viene per “abolire” la lettera della legge ma per “dare compimento”. Beninteso tutto questo ha senso se nella legge non si vede solo il prodotto di una volontà sovrana, autoreferenziale e non dipendente che dal potere e non bisogna dimenticare che Trabucchi indicava quale “scopo ultimo” delle sue Istituzioni quello “di far sentire che il diritto non è una spada che si presti a ulteriore violenza: ma un modo di risolvere i problemi della convivenza: problemi di civiltà, di libertà, di benessere” (XLI ed., p. XIII).

In questa chiave ritengo debba anche leggersi la sua curiosità, direi quasi la giovanile meraviglia, per il diritto nascente in Europa dopo la Seconda Guerra Mondiale, che egli amava chiamare ius commune europaeum. Così si comprende l’impegno che Trabucchi profuse alla sua formazione, con la consapevolezza precisa che quello comunitario “costituisce un ordinamento giuridico di nuovo genere”, come si legge all’inizio della celeberrima sentenza c.26/62, Van Gend en Loos del 5 febbraio 1963 della Corte di Giustizia, di cui fu redattore e come traspare ancor più dai preziosi appunti del manoscritto inedito e sinora sconosciuto di cui, questo pomeriggio, ci parlerà il giovane avvocato e dottore in filosofia del diritto Giuseppe Perini, del maestro nipote carissimo. Per molti motivi il ius commune europaeum è da considerarsi un ordinamento di nuovo genere ma di questi particolarmente significativo è quello del meccanismo della normazione attraverso l’ingegnoso combinarsi delle direttive comunitarie e delle legislazioni degli stati membri, che incide sul dramma del rapporto tra lettera e spirito della legge contenendo il predominio del principio formale di sovranità ed imponendo, per usare le parole del maestro, l’imperium rationis alla ratione imperii. Questo ho sentito con le mie orecchie in una magnifica relazione, tenuta da Trabucchi a Bolzano vent’anni fa, nel 1987, all’incontro autunnale dell’Institut d’Études Européennes “Antonio Rosmini”. “Il ius commune europaeum del XXI secolo dovrà realizzarsi, su basi romane, attraverso la formulazione di principi fondamentali volontariamente accettati in quanto conformi alle esigenze comuni dei luoghi e dei tempi e questa non potrà essere che l’opera di una vera giurisprudenza europea (..) solo che i giuristi si decidano di abbandonare una volta per tutte il vicolo cieco del positivismo logico, linguistico o come lo si voglia chiamare, e tornino a rendersi conto della loro fondamentale funzione di difensori della libertà individuale e collettiva dall’arbitrio del potere, il quale ha indubbiamente tutto l’interesse a non trovarsi di fronte dei giuristi ma dei semplici esperti di legge, esecutori anonimi e docili di ordini, poiché è ben noto che una società senza giuristi è una società senza libertà” (da L’Europa e il diritto, Napoli 1989).

Ho abusato della vostra pazienza e mi scuso ma, portando il saluto della “sua Facoltà” nella veste di preside pro tempore, e del caso agli sgoccioli del tempo, volevo porre rimedio, seppure a tempo scaduto, allo sgarbo dello “studente del martedì”, per dimostrare che mi è servito, e quanto, seguire le entusiasmanti lezioni del maestro Trabucchi.

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[1] Illasi, 29 settembre 2007

Premessa una ricostruzione sintetica del contesto storiografico in cui il tema del procedimento possessorio può essere oggi trattato, nel presente contributo si intende evidenziare la crisi del formalismo di stampo positivistico e la contrapposta istanza di una fondazione realistica dell’ordinamento giuridico; l’indagine, che prende le mosse attingendo all’esperienza personale e professionale di un caso concreto, realmente affrontato nella quotidiana frequentazione delle aule giudiziarie, si svilupperà partendo dalla formulazione di un problema, per il quale prenderò in considerazione almeno due tesi alternative.

Non sfuggirà come questo modo di procedere segua, a grandi linee, la struttura della Quaestio tomistica che, per altro, come è stato notato da Elvio Ancona e Marcello Fracanzani ( [1] ), integrata dalla ricerca delle aporie della geometria legale così come metodologicamente strutturata nel libro Filosofia del Diritto di Francesco Gentile ( [2] ), si presenta come la forma tipica di problematizzazione processuale. Quanto alla determinazione delle conclusioni mi limiterei alla definizione dei principi, per un verso con attenzione particolare al linguaggio utilizzato con lo scopo di superarne la polisemia, che è la principale fonte di equivoci nella prassi e, per altro verso, evidenziandone il dinamismo teleologico, considerando che la definizione dialettica si dà in base al fine, alla causa finale, alla forma compiuta di ciò che viene definito e quindi con la consapevolezza dell’inesauribile varietà delle opinioni e dell’inesausta attualità dei principi.

Se la tutela possessoria riconosca o non riconosca giuridicita’ al fatto oggetto del procedimento (Utrum Sit)

Il caso concreto

Il possesso della servitù di scarico

Tizio si rivolge al proprio legale rappresentando la circostanza che il suo vicino di casa, Caio, aveva intrapreso nei suoi confronti un’azione possessoria.

Tizio – infatti – aveva iniziato dei lavori per la rimozione della tubatura (di sua proprietà) ed interrata nel proprio fondo attraverso la quale avveniva uno scarico di acque saponate (e quindi inquinanti) che provenivano dalla sua abitazione, tubatura alla quale, circa nove anni prima, senza averne alcun titolo, si era, abusivamente, collegato Caio. La tubatura di Tizio, quindi, conduceva le acque (inquinanti) provenienti dalle due abitazioni (quella di proprietà di Tizio e quella di proprietà di Caio) e le faceva confluire nel vicino fiume;

Tizio evidenziava come aveva eseguito questi lavori perchè il Comune, alla luce di una recente legge regionale, già entrata in vigore, aveva emesso un’ordinanza con cui intimava ai due confinanti di allacciarsi alla condotta comunale e di cessare con l’immissione inquinante entro un termine da molto tempo spirato.

Si deve necessariamente premettere che la scelta della traccia, occasione della presente indagine, è stata suggerita dalla circostanza che il possesso è una fattispecie nella quale, probabilmente con maggior forza, si pone e propone il problema relativo al potenziale conflitto tra giuridicità del fatto e qualificazione giuridica del fatto ad opera della norme.

Non dobbiamo dimenticare, infatti, che il principio primo su cui si fonda la concezione moderna del diritto è la capacità (ed esclusività) della norma positiva di dare una qualificazione ai fatti materiali. La norma “posita” riesce a dare ordine nel disordinato vivere quotidiano delimitando per un verso i fatti che possano avere giuridica rilevanza e, per altro verso, regolamentandone i rapporti. In questa prospettiva la relazione tra norma e fatto è sempre univoca, procedendo dalla norma verso il fatto: la concezione moderna del diritto si basa, infatti, proprio sull’idea che la norma giuridica è frutto della volontà del sovrano e non certo lettura della forza normativa dei fatti stessi ( [3] ).

Come avremo modo di sottolineare in seguito, invece, la forza normativa dei fatti è stato un momento pregnante dell’esperienza giuridica precedente a quella moderna, nella quale, a differenza di questa, come è stato osservato in dottrina ( [4] ), “la vitalità dei fenomeni materiali è tale da divenire immediata effettività giuridica, senza il benchè minimo apporto di volontà da parte di un soggetto qualsivoglia, posto che quei secoli non ne vedono alcuno che possa sovraordinarsi all’ordine naturale delle cose”.

Il caso prospettato, quindi, ripropone l’eterna contrapposizione tra fatto e diritto, tra realtà e norma, acuendone, però, gli aspetti problematici in quanto la detta contrapposizione trova il suo apice proprio nella quotidiana applicazione pratica nel procedimento possessorio, ove le questioni giuridiche vengono inevitabilmente amplificate.

Passando all’analisi della traccia, si deve immediatamente dire che il caso che ci viene prospettato appare essere, nella sua ricostruzione storica, di estrema semplicità. Si tratta di un caso nel quale Tizio, rimuovendo la tubatura collocata nella sua proprietà e alla quale illo tempore Caio si era allacciato, viene ad impedire lo scarico che Caio stava effettuando, malgrado i divieti, attraverso la detta tubatura.

Volendo dare una rappresentazione giuridicamente più precisa, dovremmo sottolineare come, in virtù del principio dell’accessione, previsto e disciplinato dall’art. 934 c.c. ( [5] ), Tizio è proprietario della tubatura interrata nel proprio fondo e, sempre per il medesimo principio, anche della parte della tubatura che, partendo dalla casa di Caio, corre sotto il terreno (di proprietà di Tizio) collegandosi alla prima; mentre Caio esercita un possesso dello scarico di acque saponate, attraverso la tubatura di proprietà di Tizio.

La traccia sembra suggerire la questione di quale sia l’eventuale diritto di Caio in relazione all’attuato scarico, ossia se lo stesso abbia, a qualche titolo, acquistato una servitù o altro diritto (reale) che lo legittimi all’uso della tubatura di Tizio.

La soluzione del punto è semplice in quanto è la traccia stessa che ci dice che Caio non aveva alcun titolo e che si era collegato solo nove anni prima (tempo non sufficiente per un’eventuale usucapione). Tale questione, nell’economia del caso, sembra però avere un valore marginale o solo prospettico, in quanto, è evidente che, a prescindere dall’esistenza o meno di un diritto in capo a Caio, questione prettamente petitoria e che quindi potrebbe rilevare (eventualmente) solo in un secondo momento, non può essere revocato in dubbio che, ad ogni modo, Caio possedesse, esercitasse di fatto lo scarico attraverso la tubatura di Tizio e, giuridicamente, possedesse una servitù di scarico.

Ricordiamo, a questo proposito, che il possesso è una realtà certamente complessa ( [6] ) e, per certi versi, come è stato definito in dottrina, dal volto enigmatico e inafferrabile ( [7] ), nel quale convivono due aspetti uno prettamente oggettivo (c.d. corpus) ossia la relazione materiale con la cosa oggetto del possesso, l’altro soggettivo (c.d. animus possidendi), ossia il convincimento del soggetto di esercitare un proprio diritto.

Parallelamente, in dottrina, si sono evidenziate due correnti di pensiero; quella c.d. soggettiva, la cui origine si deve a Savigny ( [8] ), secondo la quale l’elemento essenziale del possesso è l’animus e quella c.d. oggettiva, che ha avuto in Jhering ( [9] ) il suo fondatore, secondo la quale l’animus non costituirebbe elemento essenziale ma si valorizza l’aspetto dell’apprensione e del rapporto di fatto con la cosa; qualunque sia la prospettiva nella quale ci si colloca, ad ogni modo, è pacifico che il possesso è una situazione giuridica soggettiva che, pur trovando tutela nel nostro ordinamento, non è un diritto ( [10] ) ed, anzi, sussiste in quanto, di fatto, si presenta come l’esercizio di un diritto, a prescindere che poi il possessore sia effettivamente titolare del relativo diritto.

Come è stato autorevolmente chiarito da Perlingeri, infatti, “il possesso non è la conseguenza automatica della titolarità del diritto, ma è esercizio concreto di un potere, attività effettiva espletata sia dal titolare del diritto (possesso come esercizio del diritto: ius possidendi), sia da chi non è titolare del diritto (puro possesso). In entrambe le ipotesi si ha un factum possessionis, che prescinde dalla circostanza che esso sia attuato dal titolare di un diritto. Dal factum sorge lo ius possessionis, cioè il diritto di possedere e d’invocare la tutela possessoria ( [11] ).

Ciò che, nella fattispecie descritta, è certamente singolare e merita una riflessione è la circostanza che lo scarico di acque, oggetto del detto possesso, sia giuridicamente illegittimo (inteso come contra ius), in quanto espressamente vietato (perchè inquinante) da una normativa regionale e, per giunta, oggetto di un’ordinanza comunale con cui l’ente pubblico ordinava l’allacciamento alla condotta comunale.

La vicenda come descritta, quindi, evidenzia un conflitto tra la tutela (a priori) del fatto possessorio e una tutela dello stesso alimentata da una visione della sua giuridicità. Valorizzando una prospettiva, quindi, si evidenzia l’esistenza di un possesso (quello di Caio) che, in quanto tale, in quanto pura situazione di fatto, a prescindere da ogni ulteriore valutazione giuridica, richiede tutela; valorizzando una seconda prospettiva si pone il problema della illegittimità dello scarico e del danno che tale scarico potrebbe arrecare alla comunità.

La prima ipotesi interpretativa: una (semplice) conciliazione tra gli interessi in gioco (Videtur)

Il caso che viene prospettato sembrerebbe poter avere una soluzione alquanto semplice. Una lettura, seppur sommaria, della traccia, infatti, ci fa comprendere come l’azione di Tizio (mirante alla rimozione della tubatura attraverso la quale sia il suo immobile che quello di proprietà di Caio scaricava nel vicino fiume le acque saponate) altro non sia che un atto con cui lo stesso ottempera ad un ordine dell’autorità ( [12] ), ossia all’ordinanza del Comune che invitava i confinanti ad allacciarsi alla condotta comunale. Non può sfuggire, quindi, come la condotta di Tizio sia, sotto una determinata prospettiva, un atto dovuto e, ad ogni modo, perfettamente conforme ed aderente alla normativa esistente.

Uno di quegli appuntamenti, improvvisi e inopinati, a cui di questi tempi sono costretto dallo stato di salute m’impedisce di partecipare, come avrei vivamente voluto, all’incontro di studi su “Il processo e la conversione del conflitto”[1], organizzato nel trentesimo anniversario dell’omicidio ad opera delle Brigate rosse di Fulvio Croce, presidente dell’Ordine degli Avvocati di Torino. Avrei voluto parteciparvi per il significato della ricorrenza, non bisogna dimenticare che il Presidente Croce venne preso di mira perché in ragione della sua carica doveva nominare i difensori d’ufficio nel processo apertosi nel capoluogo piemontese nel maggio 1976 mentre i brigatisti rifiutavano gli avvocati in una strategia di “guerriglia” tesa ad impedirne lo svolgimento. Ma anche per la felice collocazione dell’incontro nel corso di Teoria generale del diritto che il collega avvocato e professor Alberto Berardi tiene con tanta passione e intelligenza nella nostra Università dei Giuristi. E infine, ma forse in particolare, perché avrei voluto saggiare con gli illustri relatori dell’incontro e con specifico riferimento all’oggetto della riflessione comune il valore e le potenzialità di una rinnovata chiave interpretativa dell’esperienza giuridica.

Da tempo nella nostra scuola, dovendo dare un’immagine icasticamente suggestiva del ruolo che il giurista esercita nel processo di ordinamento della relazioni intersoggettive, utilizziamo quella del “trasformare il conflitto in controversia”. Per ricostruire l’itinerario speculativo attraverso il quale vi siamo giunti bisogna risalire all’autunno di vent’anni fa’, nel 1986 a Benevento, dove in occasione di un incontro su “Soggetti e norma, individuo e società”, organizzato da Pietro Perlingieri per il Dottorato di ricerca dell’Università Federico II di Napoli su “I problemi civilistici della persona”, venni invitato a parlare su “La controversia alle radici dell’esperienza giuridica”, forse anche in ragione dell’eco che allora avevano avuto i primi incontri dell’Ircocervo su “Teoria e prassi alle radici del diritto”, civile (1984), costituzionale (1985) e internazionale (1986). Ricordo ancora con precisione la sorpresa, fatta di sconcerto ma anche di curiosità, con cui vennero accolti i cinque flashes con cui presentavo la mia proposta: la sorpresa di giuristi come un Pietro Barcellona, che cominciava ad interrogarsi su “l’uso alternativo del diritto”, un di Natalino Irti, che si stava incamminando verso il “nichilismo giuridico”, o di un Pietro Rescigno, che problematizzava la reale portata del professato “personalismo giuridico”.

Col primo flash, “a proposito di metamorfosi della scienza”, partecipavo agli interlocutoiri la mia sorpresa di fronte alla scoperta della strutture dissipative da parte del fisico Ilya Prigogine il quale, impegnato negli studi di termodinamica ed in particolare nello studio dei processi irreversibili quelli cioè che dipendono dalla direzione del tempo, aveva notato come “in condizioni di lontananza dall’equilibrio, potesse aver luogo una trasformazione che porta dal disordine, dal caos, verso l’ordine”, un “ordine per fluttuazione”, originato cioè attraverso “biforcazioni” dal disordine. E facevo rilevare le straordinarie analogie che si potevano cogliere tra queste esperienze fisico-chimiche e l’esperienza giuridica, solo ad accostare i concetti di “disordine” e di “lite”, di “biforcazione” e di “parti”, di “fluttuazione” e di “dibattimento”, ma soprattutto mi arrischiavo ad affermare prentoriamente che una scienza giuridica che volesse stare al passo dello sviluppo in generale della ricerca scientifica, che è integrazione dell’ordinamento, non potesse intendere il disordine come un non-ordine oggettivo, bensì dovesse intenderlo come l’antagonista dell’ordine, cioè come ciò che lo mette alla prova e ne saggia la capacità di ordinamento, consentendone un reale incremento ed una sempre maggiore integrazione. Principale conseguenza di questa “scoperta” era la costatazione del fallimento cui sarebbe stata esposta l’opera del giurista se fosse partita da una concezione del disordine della lite come non-ordine oggettivo. L’ordinamento, infatti, da essa promosso sarebbe stato destinato a configurarsi in realtà come un “sovra-ordinamento”, una costrizione del tutto estrinseca, che non avrebbe fatto venir meno il disordine intersoggettivo ma solo ne avrebbe neutralizzato gli effetti in virtù di una “pre-potenza”, cioè in virtù del potere di fatto esercitato sui singoli soggetti da chi è “pre-posto” al controllo sociale ossia dal sovrano. E questo sarebbe valso solo e fintanto che il sovrano fosse stato in grado di esercitare effettivamente il proprio potere oggettivo; configurandosi peraltro la trasgressione dell’ordine sovrano da parte dei soggetti sottoposti come espressione della loro libertà individuale ossia del loro soggettivo potere. A questa amara ma incontestabile costatazione era dedicato il secondo flash, appunto, “a proposito di ordine e disordine nell’ordinamento giuridico”.

Nel terzo flash,“a proposito della Geometria legale”, mettevo in evidenza come quel fallimento paventato fosse già una realtà sperimentabile quotidianamente come esito pratico della moderna scienza giuridica la quale, in quanto “geometria legale”, condizionata dal presupposto che il disordine delle liti sia un non-ordine oggettivo, è costretta ad affermare che il testo preciso della legge esaurisce l’ordine oggettivo, con delle conseguenze desolanti per la condizione personale dei singoli coinvolti nel processo di ordinamento giuridico delle relazioni intersoggettive, come drammaticamente illustrate dalle perentorie affermazioni di un Irti (“Il soggetto dell’ordinamento giuridico è oggetto, subjectus nel senso originale del vocabolo, e non portatore del giudizio di doverosità”), o di un Kelsen (“Di veramente dovuto nell’ordinamento giuridico c’è soltanto l’atto coercitivo che funge da sanzione”) o di un Olivecrona ( “Le nozioni di dovere e di diritto nell’ordinamento giuridico funzionano come il rosso e il verde del semaforo, per arrestare o dare via libera a certe azioni da parte di certi agenti”).

Nel quarto flash, “a proposito delle aporie della Geometria legale”, spingevo lo sguardo più addentro alle “geometrie” citate per evidenziarne con le latenti contraddizioni le inimmaginabili potenzialità di sviluppo “meta-geometrico”. Di Olivecrona mettevo in evidenza il riconoscimento del ruolo che l’attitudine mistica o merafisica o profonda del soggetto a comportarsi secondo regole, paragonata alla corrente idrica, ha per il funzionamento del meccanismo della legislazione, paragonato ad una centrale elettrica, nel sistema generale dell’utilizzo dell’energia elettrica “per dare luce e calore, per mettere in moto presse e telai”, assunto come metafora dell’ordinamento giuridico delle relazioni sociali. Di Kelsen, a proposito della trasformazione del potere in diritto da parte del sillogismo giuridico di cui la norma fondamentale costituisce la premessa maggiore, ricordavo la postulazione, accanto alla conditio sine qua non del potere effettivo, di una conditio per quam individuata in una doverosità categorica, non ipotetica, operante nel profondo dei soggetti quale condizione formale della validità della norma positiva e insieme supporto psicologico dell’obbedienza soggettiva. Di Irti, poi, che riteneva di essere andato ben più lontano di Kelsen e di Olivecrona nella desoggettivazione del processo di ordinamento giuridico affermando l’irrilevanza giuridica del concetto di obbligo e tanto più del concetto di dovere, sostituiti dalla meccanica dell’onere, facevo notare come per far funzionare il “suo” ordinamento desostanzializzato fosse costretto ad affermare che “la sanzione è risposta (positiva o negativa) del diritto ad un comportamento umano, ma risposta che si rivolge, e non potrebbe essere altrimenti, ad un soggetto capace di avvertire la pena del castigo e la gioia del premio”. Ora pena e gioia non sono certo moti di un automa, agente meccanicamente per riflessi condizionati, ma di un soggetto, capace di giudizi di valore. In sostanza quello che mi premeva evidenziare era il fatto che all’inteno stesso della geometria legale, con il concetto di doverosità che non è se non un aspetto del più generale concetto di regolarità, era impossibile intendere il disordine delle liti intersoggettive come un non-ordine oggettivo, come il caos delle infinite ed incontrollabili interferenze di soggetti che nessuna regola modera e nessuna decisione impegna. Perché anche quando si fosse partiti da tale presupposto e se ne fosse dedotto un ordinamento giuridico come subordinazione ad un potere sovrano, si sarebbe poi stati costretti, per far funzionate tale ordinamento, a postulare una doverosità sostanziale operante come motore e orientamento nel profondo dell’interiorità dei soggetti al potere formalmente subordinati.

Nel quinto flash, “a proposito della controversia alle radici dell’esperienza giuridica”, raccoglievo le conseguenze di tali considerazioni, notando come la lite giuridica si configurasse quale controversia. Non confondibile col conflitto avente per oggetto il dominio sulla cosa, perseguito al di fuori di ogni ordine con violenza sino all’annichilimento dell’antagonista. Bensì caratterizzata dalla rivendicazione del diritto che ciascuna delle parti ritiene proprio secondo l’ordine delle cose e che chiede all’antagonista di pubblicamente riconoscere. Sicchè il disordine determinato dalla controversia risulta strutturato come una divergenza tra due vedute dell’ordine e l’ordine risulta recuperabile sulla base del rapporto che si stabilisce tra di esse mediante la regola aurea della dialettica classica per la quale si è capaci di riconoscere le diversità di cose o situazioni in apparenza identiche ma non si lascia di considerare un insieme di cose o situazioni diverse prima di aver colto ciò che le accomuna. Perciò il processo dell’ordinamento si costituisce come accoglimento della pretesa di ciascuno ad essere rispettato in ciò che lo diversifica dagli altri sulla base tuttavia del riconoscimento di ciò che ciascuno con gli altri ha in comune, ossia l’idea di ordine. Da tutto questo traevo come conseguenza che compito del giurista nella temperie della convivenza umana, quale che ne fosse il ruolo specifico, di avvocato o di giudice, di consulente di parte o di pubblico ministero, era quello di “tradurre in controversie i conflitti”. E a tal fine ritenevo anche di poter proporre un suggestivo parallelo tra la legge e il concetto per intendere il modo in cui, nella traduzione dei conflitti in controversie, il giurista si doveva servire della norma positiva. Come, infatti, con il concetto di una cosa non si esauriscono le modalità di manifestazione della stessa ma si è posti in grado di riconoscerla quando essa si pari davanti, quali che siano le modalità di manifestazione, così è per la norma positiva che non esaurisce le modalità dell’ordine nei rapporti tra i soggetti, neppure in relazione a quei particolari individui che le sono sottoposti, ma consente di attuare l’ordinamento della controversia, che è ordine emergente dal disordine della lite, mediante fluttuazione dialettica tra le due divergenti vedute dell’ordine che la costituiscono.

Invitandomi a portare la voce della filosofia del diritto alla presentazione[1] dell’opera monumentale di Pietro Perligieri su Il diritto civile nella legalità costituzionale nella terza edizione del tutto rinnovata “secondo il sistema italo-comunitario delle fonti”, i gentili organizzatori di quest’incontro, che tre volte ringrazio di cuore, mi hanno fatto un autentico regalo.

Anzitutto per l’onore dell’invito, perché molti avrebbero potuto essere i filosofi da invitare, Perlingieri, infatti, ha sempre amato confrontarsi con i colleghi che coltivano gli studi filosofici, talvolta anche “strigliandoli” per quel loro soffermarsi su “problematiche di carattere astratto” e sollecitandoli ad impegnarsi “a rinvenire nell’ordinamento la filosofia che ne è a fondamento” e ad individuare i “punti fermi indispensabili per l’interpretazione giuridica”. Senza infingimenti, tuttavia, credo di poter dire che c’è un ragione profonda per la quale la mia prospettiva filosofica è più congeniale alla sua concezione del diritto civile perché, condividendo la visione classica e cristiana della metafisica, sono profondamente convinto che la filosofia, prima di istituzionalizzarsi in una dottrina e talvolta fissarsi in un sistema, è un atteggiamento dello spirito di apertura al Sapere, di cui all’uomo è dato di avvicinarsi problematicamente e quindi sempre in modo limitato e precario, ma sulla base di un Amore che è all’origine di ogni cosa e che ogni cosa alimenta e sostiene. Ora Perlingieri, credo di poterlo provare, è attratto non dalla “dottrina filosofica” nella sua transeunte ideologicità, benché anch’egli talvolta si conceda la citazione disinvolta di questa o quella dottrina filosofica contemporanea, personalismo.. solidarismo, ma dal “amore del sapere” nella sua continuità metafisica, anche se non è sempre agevole e scontato praticarlo, non solo da parte sua beninteso ma di tutti noi poveri mortali.

Poi per la felice occasione di una, diciamo così, “rimpatriata scientifica”. Sempre in terra calabra, ventitre anni fa’ proprio di questi tempi si teneva il primo Incontro dell’Ircocervo su Teoria e prassi alle radici del diritto civile. L’idea dell’incontro era maturata negli uffici delle Edizioni Scientifiche presso le quali era iniziata la pubblicazione della Collana “L’Ircocervo”, sotto lo stimolo di un’esperienza precisa. Ci era parso che molti dei malesseri e delle disfunzioni dei nostri studi, nell’ambito dell’accademia ma anche più in generale nell’ambito della vita civile, dipendessero dalla disposizione, peraltro allora largamente diffusa, a ritenere che tra teoria e prassi vi fosse uno scarto incolmabile, quasi una sorta di incomunicabilità. Per cui la ragione teoretica non avrebbe alcuna rilevanza pratica e la prassi non si lascerebbe definire razionalmente. Che il rapporto tra teoria e prassi fosse stato al centro di discussioni in ogni tempo, si pensi solo al duro confronto tra Socrate e Callicle nel platonico Gorgia o ancora al confronto fra Tuberone, Lelio e Scipione l’Emiliano nel De Republica di Cicerone, ci era ben presente, tuttavia la canonizzazione di tale incomunicabilità da parte dei teorici della “grande divisione”, semplificando da Cartesio in poi, ci pareva gravare in maniera particolamente minacciosa sulla cultura giuridica del nostro tempo, minando la valenza teorica dell’attività del giurisperito che, anche quando sembra ridursi a funzione di interessi operativi, in realtà funziona solo in quanto istituisce criticamente un rapporto dialettico tra ciò che deve essere e ciò che è, e quindi tra teoria e prassi. In una parola, vanificando il diritto che, ridotto a mera tecnica di controllo sociale, da strumento di mediazione e quindi di comunicazione interpersonale, si ridurrebbe a puro strumento di potere. Al centro del primo Incontro dell’Ircocervo: Pietro Perlingieri tra un nugolo di filosofi del diritto questionanti! Era appena uscito Il diritto civile nella legalità costituzionale, come si legge nella prima prefazione, “uno sforzo di sintesi tra l’esperienza didattica e gli anni di studio, nella convinzione della necessità sia di una stretta osmosi tra insegnamento e ricerca, sia nel collegamento tra produzione scientifica e realtà pratica”. Per una ricerca della continuità tra teoria e prassi non c’era occasione più stimolante. La discussione allora venne condotta da Perlingieri in una duplice direzione. Da un lato, venne rivolta a smascherare le aporie della dottrina civilistica tendente “ad esaminare gli istituti fenomenologicamente, senza porsi il problema della loro ratio, ovvero della loro giustificazione”: l’aporia, potremmo dire, della teorizzazione di una prassi senza teoria. E, d’altro lato, venne rivolta a smascherare le aporie della dottrina civilistica tendente “a considerare la prassi come aspetto esterno ed estraneo al fenomeno normativo ed il fatto come elemento occasionale e contingente nella ricostruzione degli istituti giuridici, puri noumeni”. L’aporia, potremmo dire, della pratica di una teoria senza prassi. Per uscire dal vicolo cieco e “riassumere in un’unica totalità l’esperienza di vita e di pensiero”, Perlingieri proponeva come compito specifico e qualificante l’opera del giurista quello di “scoprire la potenzialità normativa della legge nel quadro dei valori e degli interessi garantiti e tutelati dalla costituzione”. In altri termini, l’integrazione di teoria e prassi sembrava prospettarsi nel senso che nell’esperienza giuridica la funzione eminentemente pratica della legge civile, quasi fosse un vero e proprio strumento di controllo sociale, doveva essere esercitata nel quadro e secondo le linee della “legalità costituzionale”, cioè della costituzione assunta apoditticamente, quasi fosse un vero e proprio principio teorico regolativo della vita sociale. La discussione a questo punto non poteva non accendersi ed era destinata a diventare incandescente. Avendovi riflettuto sopra a lungo in questi anni, d’allora ventitre, e leggendo la terza edizione del libro di Perlingieri, quella “del tutto rinnovata” che oggi presentiamo, credo di avere individuato il punto di potenziale fraintendimento, latente nella discusione di allora.

Il terzo motivo di gratitudine è quindi per l’opportunità offertami di superare il fraintendimento latente e dispiegare così nel modo più aperto e pieno la sostanziale sintonia con la concezione perlingeriana del “diritto civile nella legalità costituzionale”.

Per un filosofo del diritto, d’altronde come per ogni altro giurista, la difficoltà di assumere apoditticamente la costituzione come principio teorico regolativo della vita sociale deriva dal fatto che non può non riconoscere in essa, per il modo della sua materiale produzione, una legge come le altre. Nel nostro caso come quella legge approvata con votazione complessiva e finale nella seduta pomeridiana dell’Assemblea Costituente il 22 dicembre 1947, promulgata dal Capo provvisorio dello Stato il 27 dicembre successivo e pubblicata sulla Gazzetta Ufficiale 27.12.1947, n. 298 ed. str. E la cosa risulta ancor più imbarazzante se si pensa che sovente per non dire sempre, sotto la pressione dell’inevitabile temperie storica, “i costituenti sono mossi dal proposito di distruggere tutto per rifare tutto ex novo in ragione di dogmi ideologici (..) astratti dalla realtà del proprio paese”. Ma per un filosofo del diritto, che sia solo informato del humus filosofico di cui si è nutrita la dottrina contemporanea della costituzione, non può non avere peso la reminiscenza delle lezioni hegeliane sul diritto statale interno al par. 129: “Il concetto di Stato è l’universale come tale”. E di questo concetto il primo momento, si legge al par. 131, è costituito dalla “volontà universale, razionale, in parte come costituzione e leggi costituzionali, in parte come leggi in senso proprio: la costituzione e il potere legislativo”

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[1] Cosenza, 19 ottobre 2007.

1. Esposizione del leading case.

L’appellante, un membro dell’Esercito Volontario dell’Ulster, organizzazione proibita in Irlanda del Nord, aveva condotto sulla propria autovettura alcuni terroristi alla Locanda Crosskeys. Egli sapeva – fu accertato – che sarebbe avvenuto «un attacco contro il bar Crosskeys, e non una semplice visita o sopralluogo» e che «l’attacco avrebbe comportato l’uso della forza, in modo che le persone sarebbero state messe in pericolo ed i locali sarebbero stati seriamente danneggiati», ma che non sapeva esattamente quale reato sarebbe stato commesso.

Accusato come autore del reato (principal), che consisteva nel collocare un rudimentale ordigno esplosivo nella locanda Crosskeys, in violazione dell’art. 3 lett. a) Explosive Substances Act 1883, il suo ruolo fu definito quale partecipazione (aider and abettor). Egli appellò contro la condanna, perché si sarebbe dovuto dimostrare che egli era a conoscenza del tipo di reato voluto [dagli altri concorrenti] e del genere di mezzi che sarebbero stati trasportati sul luogo del delitto. L’impugnazione fu respinta sia dalla Corte d’Appello che dalla House of Lords con le sentenze qui riportate.

COURT OF CRIMINAL APPEAL IN NORTHERN IRELAND [1978] 3 ALL E.R. 1151 NOTE

PRESIDENTE LOWRY:

[…] Supponiamo che il reo comunichi al complice la sua intenzione di sparare ad A oppure di lasciare una bomba a casa di A e che il complice accetti di guidare il reo alla casa di A e rimanga di guardia una volta giunto sul posto; sembra chiaro che il complice sia colpevole di concorso, qualunque sia il crimine commesso dal reo, poiché egli sapeva che uno dei due crimini sarebbe stato commesso, ha prestato aiuto al reo e ha voluto questo atto di assistenza.

Ancora, supponiamo che il reo dica al complice che è sua intenzione uccidere A in una casa ma, se questi non vi si trovi o nel caso in cui la casa sia sorvegliata, il piano alternativo sarà di recarsi a casa di B e lasciarvi una bomba o, in terzo luogo, derubare una specifica banca (oppure uccidere qualcuno, far scoppiare una bomba a casa di qualcuno o rapinare una banca qualsiasi: v. il caso Bainbridge, [1960] 1 Q.B. 129; [1959] 3 All E.R. 200) e chieda al complice di fare una ricognizione in un certo numero di luoghi e di riferirgli successivamente quale sia il modo migliore per raggiungere l’obiettivo. Il complice accetta, compie tutti i sopralluoghi e comunica i risultati al reo, che, quindi, senza ulteriori comunicazioni, sceglie il bersaglio e commette il reato. Sembra ovvio che, qualsiasi crimine commetta l’autore, sussistono tutti gli elementi necessari per la colpevolezza del complice (accomplice).

In ciascuno dei precedenti esempi il complice sa con esattezza ciò che è stato progettato e l’unica cosa che non sa è di quale crimine diventerà complice quando sarà commesso. La sua responsabilità è resa evidente dal fatto che egli prevede la commissione di uno o più crimini da parte del reo e presta la sua assistenza affinché uno dei crimini venga commesso. In altre parole, egli sa che il reo commetterà o sta per commettere un atto illecito (illegal), da lui scelto in una ristretta cerchia di reati, e avendo tale conoscenza lo aiuta a commetterlo.

Questa situazione ha qualcosa in comune con il caso delle due persone che si accordano per rapinare una banca, sulla base di un’intesa, espressa oppure desumibile dalla loro condotta (ad esempio, quando uno dei due porta con sé una pistola carica e l’altro lo sa), che prevede come possibile il ricorso alla violenza. Il complice sa, non che l’autore sparerà al cassiere, ma che è possibile che lo faccia; e, se il reo effettivamente spara, il complice sarà colpevole di omicidio (murder). È diverso il caso in cui il complice prevede soltanto la commissione del reato A ed il correo commette il reato B. In questo caso il complice, benché moralmente colpevole (e forse effettivamente colpevole di aver cospirato per commettere il reato A), non è colpevole di aver cooperato (aiding and abetting) nella commissione del reato B.

Il principio che stiamo trattando non sembra autorizzarci, dal punto di vista della lotta alla criminalità in generale, a condannare un presunto complice per qualsiasi reato che, grazie anche agli atti da lui posti in essere in precedenza, il reo abbia commesso. Il reato in questione deve essere previsto dal complice e solo in casi eccezionali sarà possibile trovare una prova sufficiente a sostenere l’accusa secondo la quale il complice avrebbe consegnato al reo un «assegno in bianco» (ossia avrebbe accettato e condiviso, incondizionatamente ed a priori, qualsiasi comportamento il reo avesse ritenuto necessario adottare durante lo svolgimento del reato).

L’accertamento dei fatti dimostra che l’appellante, in quanto membro di un’organizzazione che abitualmente perpetra atti di violenza con armi da fuoco ed esplosivi, appena istruito riguardo al suo ruolo, deve aver previsto che un attentato alla locanda Crosskeys sarebbe stato non l’unica possibilità, ma comunque una delle possibilità più ovvie fra quelle che i suoi compagni avrebbero potuto intraprendere e della cui commissione egli era intenzionalmente complice. Per quanto riguarda la conoscenza colpevole (guilty knowledge), egli era perciò nella stessa situazione dell’uomo al quale sia stata fornita una lista di compiti e al quale sia stato detto che uno di tali compiti sarà portato a termine. Così egli è colpevole del reato ascrittogli nel primo capo d’imputazione (count).

La Corte autorizzò l’appello in base al seguente punto di diritto ritenuto di importanza generale: «Se il reato commesso dal reo ed al quale l’imputato ha effettivamente cooperato (assisted), è stato scelto in una lista di reati e si tratta comunque di un reato in relazione al quale il complice sapeva che probabilmente sarebbe stato commesso dall’autore, la mens rea da provare perché il complice sia condannato fu in questo caso provata contro l’accusato?».

La House of Lords respinse l’appello con la sentenza qui sotto riportata.

HOUSE OF LORDS [1978] 3 ALL E.R. 1140

VISCONTE DILHORNE:

[…] Non possono sorgere obiezioni per quanto riguarda la forma di questi capi di imputazione (counts), poiché secondo la legge [Accessories and Abettors Act 1861, art. 8; Criminal Law Act 1967, art. 1 co. 2o] i complici (aiders and abettors) possono essere imputati come autori (principals) del reato, ma gli elementi (particulars) di ciascun capo d’imputazione non danno alcuna indicazione riguardo all’imputazione che l’accusatore intendeva elevare e dalla quale avrebbe dovuto difendersi l’accusato. Nei dettagli del primo capo di imputazione, egli è accusato di aver piazzato una bomba alla locanda Crosskeys; nei dettagli del secondo, egli è accusato di averne avuto il possesso o comunque il controllo. L’accusa non ha tentato di provare che egli aveva piazzato la bomba o che era presente quando la bomba era stata piazzata nella locanda, né ci fu alcun tentativo di dimostrare che, in qualsiasi momento, egli avesse avuto la bomba in suo possesso o sotto il suo controllo.

Sarebbe auspicabile che i particolari del reato mantenessero un qualche contatto con la realtà e, nei casi come questo, in cui è evidente che l’appellante è imputato di aver favorito l’attentato e la custodia della bomba, secondo me sarebbe stato preferibile se gli elementi del reato lo avessero precisato.

LORD SCARMAN (citando la decisione del presidente Lowry):

Il presidente Lowry continua dicendo che «il reato in questione deve essere previsto dal complice e solo in casi eccezionali sarà possibile trovare una prova sufficiente a sostenere l’accusa secondo la quale il complice avrebbe consegnato al reo un assegno in bianco». Il principio così formulato ha un grande merito. Focalizza l’attenzione sullo stato mentale dell’accusato: non su ciò che egli avrebbe dovuto prevedere, ma su ciò che fu da lui effettivamente previsto. Esso evita le definizioni e le classificazioni, assicurando nel contempo che un uomo non possa essere condannato per aver favorito qualsiasi reato sia stato commesso dal reo, ma possa essere condannato solo per aver favorito un reato da lui previsto. Egli può aver previsto un solo reato o più di un reato; e nel caso in cui ne abbia previsto più d’uno egli può considerarli come alternativi. Un complice che lasci tale scelta al vero autore del reato sarà penalmente responsabile, purché la scelta sia compiuta fra i reati che il complice aveva previsto. Benché la formulazione adottata dalla Corte vada oltre rispetto al principio precedente, si tratta di uno sviluppo corretto e niente affatto incoerente rispetto ad essi. Io lo accetto come un corretto principio giurisprudenziale in un campo in cui nessuna legge è attualmente vigente.

2. Il leading case alla luce del diritto penale inglese. Il concorso di persone nel reato e l’Accessories and Abettors Act del 1861. La mens rea del concorrente.

Nel leading case “Director Of Public Prosecutions for Northern Ireland V. Maxwell”, la giurisprudenza inglese ha avuto modo di affrontare il problema relativo al concorso di persone nel reato, con particolare riferimento ai profili di imputazione soggettiva del reato ai concorrenti. In particolare, nel caso de quo, si pone l’interrogativo concernente quale sia il grado di corrispondenza – necessario ai fini della punibilità – tra la rappresentazione soggettiva ante delictum interna alla persona del concorrente ed il reato concretamente commesso da parte dell’autore materiale del fatto.

Prima di entrare in medias res, è d’uopo effettuare una breve riflessione di carattere introduttivo.

Originariamente, nell’ambito del diritto inglese, la disciplina penalistica del concorso di persone nel reato era da rinvenire esclusivamente all’interno della common law e si ispirava a tre principi fondamentali:

1) la distinzione tra le differenti forme di partecipazione (principal in the first degree, principal in the second degree, accessories before the fact e accessories after the fact);

Premessa

In Frosini non si può apprezzare la morfogenesi dell’ordinamento senza aver presente la morfologia della prassi, nel senso che la sua teoria cibernetica presuppone l’astrattezza della forma agendi giuridica ed il formalismo dell’esperienza simbolica trascendentale. Nella prospettiva idealistica, infatti, la Conoscenza – siccome prodotto dello Spirito – non può che possedere un’essenziale sistematicità. Ciò è necessario, a ben guardare, perché altrimenti – senza coerenza interiore, completezza logica ed indipendenza dall’esterno – non ci sarebbe alcun modo per la Ragione di porsi in assoluto e fondare se stessa. In altri termini scientificità e sistematicità sono convertibili, giacchè la massima forma di Sapere non può che essere scientifica – e dunque sistematica – e non può che avere ad oggetto la scienza – e quindi il sistema – poiché lo Spirito idealistico non può che porsi come scienza della scienza o sistema del sistema. A tal proposito è utile richiamare le considerazioni precedentemente svolte in merito all’eredità idealistica – l’attualismo di Giovanni Gentile in particolare – manifestata dall’idealismo giuridico frosiniano e le precisazioni compiute in merito agli influssi del neocriticismo – specialmente nella dottrina delle forme di Ernst Cassirer – sottesi al suo realismo giuridico. Per quanto concerne il primo profilo, credo sia sufficiente osservare che, nella gnoseologia dell’Autore, il Pensiero ha una capacità eminentemente produttiva dell’Essere e quindi possiede un innegabile carattere autopoietico. In merito al secondo aspetto, vorrei soltanto far presente come il richiamo alla realtà compiuto da Frosini in effetti si risolva in una forma di duplice naturalismo – storico e giuridico – che diventa una vera e propria visione cosmologica.

In questa sede vorrei anzitutto soffermarmi sui tratti più emblematici, verificando la connotazione idealistica della cibernetica nell’interpretazione frosiniana; in secondo luogo intendo approfondire la visione dell’ordinamento giuridico come sistema simbolico; in terzo luogo mi pare necessario altresì premettere alcuni cenni in merito all’adesione di Frosini all’etica della situazione, intesa come Nuova Morale conforme all’emersione della cibernetica e dunque idonea a porsi non soltanto come guida della condotta nell’età dell’umanesimo tecnologico, ma anche come fonte di legittimazione dell’ordinamento giuridico.

In massima sintesi, il primo aspetto concerne l’impostazione di fondo del sistema frosiniano, il secondo coinvolge la cibernetica in senso oggettivo e la teoria dell’ordinamento, il terzo riguarda la cibernetica in senso soggettivo e la teoria dell’interpretazione.

§.1.- Progresso tecnologico e cibernetica: l’umanesimo tecnologico
Mi sembra necessario non soltanto comprendere in che senso la cibernetica acquisisca, all’interno del pensiero frosiniano, un carattere essenzialmente – e dichiaratamente – ideologico, ma anche delineare il contesto della riflessione dell’Autore. A conferma della correttezza nell’impostazione qui seguita, mi sembra opportuno sottolineare come nel sistema frosiniano si possano ritrovare agevolmente le due versioni della cibernetica – quella oggettiva e quella soggettiva – sopra individuate.

§.1.1.- La “cibernazione” come ideologia della “religione della scienza”
Si può dire che nel pensiero frosiniano la cibernetica costituisce una sorta di “ideologia del progresso tecnologico”, attribuendo al carattere “ideologico” un significato positivo, a differenza della sua più comune accezione[2]. La cibernetica per l’Autore non è altro che la rappresentazione ideale – o la chiave interpretativa – di un determinato momento storico, emergente non da una “rivelazione”, bensì dalla “rilevazione” – è suggestivo il sapiente gioco di parole – della «situazione spirituale esistente di fatto»[3]. Essa, in termini più specifici, è la «cifra espressiva di un nuovo atteggiamento, che la mente umana è obbligata ad assumere di fronte alla trasformazione di modi di vita»[4]. Questa visione è denominata cibernazione[5] e definita come «sistema di vita socio-economico, in cui l’impiego di macchine autoregolatrici nel quadro d’una produzione automatizzata appare determinante ai fini dello sviluppo di un’economia del benessere»[6].

L’Autore affronta l’innegabile realtà di un’evoluzione tecnologica estremamente veloce e pervasiva esponendo la questione del technology assessment – la valutazione delle conseguenze sociali dello sviluppo industriale[7] – come una sorta di “processo alla tecnologia”[8]. Il progresso, fenomeno alquanto complesso ed articolato[9], costituisce agli occhi dell’Autore «il movimento verso il futuro che si verifica nel quadro di una società industriale avanzata, e che incide sui modi di pensare, di agire e di vivere, giacché riguarda anche la componente biologica dell’uomo»[10], il cui fondamento è nella libertà umana, in quanto «non ha un carattere provvidenziale, ma è uno sforzo, una scelta, una sfida che l’uomo d’oggi compie, consapevole dei suoi rischi ed errori»[11].

Tale ultima osservazione permette di individuare correttamente il punto d’appoggio della concezione frosiniana. Il progresso non solo è giustificato siccome frutto della tensione spirituale dell’individuo contemporaneo, ma è posto anche e soprattutto come valore assoluto condizionante l’intera società. L’Autore con ciò intende superare la dialettica – in senso idealistico – tra due tesi prospettate come opposte: da una parte l’integrale rifiuto di attribuire alla tecnologia alcun significato – si tratterebbe di un “mondo senz’anima” – posizione propria di un orientamento latamente materialistico; d’altra parte, l’identificazione della tecnica con il “progresso morale”, tesi eccessivamente semplicistica – impersonata da Benedetto Croce – e mancante di contatto con l’esperienza contemporanea. È ben vero che nell’evoluzione tecnologica non vi sono soltanto aspetti positivi, così come non si possono trarre esclusivamente profili critici; è anche vero che Frosini tiene presenti entrambe le prospettive e fornisce una nozione del progresso tendenzialmente equilibrata; è tuttavia necessario ammettere che la – innegabile – complessità nella struttura ideale del progresso tecnologico è utilizzata dall’Autore come scusante per sospendere ogni giudizio assiologico[12]. Ciò si presta indubbiamente ad alcune obiezioni, poiché un conto è sostenere che l’evoluzione tecnica sia un fatto ormai acquisito – affermazione condivisibile – ma altro conto è seguire Frosini nell’affermazione, altrettanto perentoria, che la tecnica debba sottrarsi ad ogni censura in quanto espressione della libertà individuale. In tal modo, infatti, il progresso tecnologico assumerebbe una peculiare autoreferenzialità e di conseguenza si collocherebbe “oltre il Bene ed il Male”, ponendosi esso stesso come esclusivo criterio di giudizio dei fenomeni sociali.

Del resto, l’assunzione della tecnologia ad unico referente assiologico porta a confermare il profondo legame tra questa concezione e l’attualismo gentiliano.

Anzitutto, non è superfluo ricordare il chiaro stampo razionalistico dell’intero sistema[13]. Si potrebbe quasi sostenere che in Frosini la tecnologia rappresenta la manifestazione primordiale dell’impulso razionalistico – analogamente al “subconscio giuridico” surrogato del diritto naturale – e quindi la vera e propria radice dell’individualismo, quasi il suo principio[14].

In secondo luogo, dall’opposizione ai critici di ispirazione marxista[15] si può comprendere come nella cibernetica Conoscenza e Prassi si coniughino perfettamente, legittimando la pretesa del Pensiero, fattosi Spirito, di dominare la Materia. Agli occhi dell’Autore la tecnologia costituisce la realizzazione concreta della prassi idealistica di stampo gentiliano[16] e rappresenta indubitabilmente la conferma della validità teoretica del «chi sa fa, chi fa sa»[17]. È l’uomo a dominare la tecnologia e non il contrario, come per esempio nella celebre ricostruzione di Jacques Ellul[18].

Da ultimo non posso esimermi dal ricordare come il culto della cibernetica richiami la “religione della scienza” del positivismo ottocentesco. Non per nulla lo stesso Frosini, già nell’opera del 1968 ritenne opportuno riferirsi alla concezione di “Stato fabbrica” che rese celebre l’industrialismo ‘mistico’ di Saint-Simon[19]. Al di là delle esaltazioni, e senza rendere conto delle numerose utopie[20], è importante sottolineare il legame tra la lettura frosiniana della cibernetica e le concezioni che hanno inteso ricavare una ‘religiosità’ nel connubio tra scientismo e immanentismo[21]. Come nota Francesco Gentile a proposito di Saint-Simon[22], affidare alla tecnologia – o meglio all’industria, che in quell’epoca muoveva i primi passi – il compito di ricucire la lacerazione tra cittadino e autorità, significa sostenere «la difesa del valore assoluto della scienza, quale unica forza capace di assicurare un progresso reale all’umanità e di illuminare “les gouvernans aussi bien que les gouvernés”»[23]. A tal proposito credo sia sufficiente ricordare che Saint-Simon reinterpretò il messaggio evangelico spogliandolo del suo riferimento trascendente per ridurlo ad un appello alla fratellanza tra gli uomini[24]. A tal proposito non posso esimermi dal rammentare che Auguste Comte rinnovò il culto professato dal suo Maestro in un’infervorata religione della scienza,[25] la quale, vale la pena di sottolineare, ha anche la funzione di eliminare la conflittualità sociale diffondendo la ’simpatia’ tra gli uomini e quindi permettendo una riforma sociale in senso organicistico[26].

Non c’è meraviglia che il rapporto tra religione e scienza, così concepito, venga ripreso e si ritrovi specialmente nei filosofi più vicini all’attualismo[27] come Ugo Spirito e Antimo Negri, i quali peraltro ebbero modo di trattare anche i temi frosiniani.

Il primo indicò espressamente la cibernetica come lo strumento grazie al quale «il mito del superuomo può diventare una realtà effettiva, con conseguenze inimmaginabili»[28]. In realtà l’implicito riferimento a Nietzsche potrebbe fuorviare. Per il filosofo del corporativismo, infatti, nella società contemporanea non vi sarebbe alcun esito nichilistico, ma una «riorganizzazione dell’unità spirituale fondata sulla scienza»[29], la quale assumerebbe uno statuto epistemologico veritativo trapassando, sulla base di ciò, al piano assiologico[30].

Nelle seguenti note fugaci si vuole sottolineare un aspetto peculiare, ma per questo non meno importante, che potrebbe risultare sorprendente agli addetti ai lavori della odierna Leoni Renaissance: la teoria (liberale) della “pretesa giuridica”, che negli intenti del giusfilosofo avrebbe voluto proporsi come antitesi al formalismo kelseniano, non pare sia riuscita a raggiungere lo scopo.

I. Oltre Kelsen: quale stato per quale diritto?

Bruno Leoni non perdeva occasione per rimproverare ai teorici del positivismo giuridico di trovare rifugio in un arido tecnicismo[1], sussumendo in maniera del tutto ingiustificata fini pratici come postulati teorici. Il Nostro, rammentava invece, con la sua prosa caratteristica, come «Il termine “filosofia del diritto” può farci pensare a problemi del tipo di quelli che si poneva ad esempio Platone quando indagava in che cosa consistesse la giustizia, il sommo bene ecc. se pensassimo che questo è senz’altro il compito della filosofia del diritto come disciplina insegnata nella facoltà di giurisprudenza, non troveremo facilmente il legame tra questa disciplina e le altre insegnate nella stessa facoltà. Il filosofo del diritto considera quindi una serie di problemi che il giurista puro non si pone. Quest’ultimo, infatti, non ha ad esempio come compito il criticare l’utilità o la dannosità di una legge (…) il giurista puro non si pone il problema della “giustizia” del diritto vigente, il quale è per lui, in un certo senso, “giusto” soltanto in quanto “vige”, ossia emana da una autorità considerata come qualificata per emanarlo secondo determinati procedimenti»[2].

La conseguenza di questa impostazione è stata ben evidenziata già dal Lottieri: «in tal modo la teoria del diritto finisce per perdere ogni capacità di presa sul reale: procedimenti e regole che sono pienamente giustificati nell’ambito della pratica giuridica di un avvocato (il cui scopo fondamentale è dare soddisfazione al proprio cliente) finiscono per essere trasposti in un contesto teorico nel quale la loro adeguatezza è quanto mai dubbia»[3]. Un recupero adesivo della posizione del Leoni viene dunque qualificato con una opinione ancor più decisa nel denunciare lo scarso valore che può apportare l’attività dei “pratici” circa la definizione del “fenomeno giuridico”.

Profili critici similari sono ripresi negli “Appunti di filosofia del diritto” del 1966 dove si sostiene che la ricerca filosofica sul diritto «deve partire da dove arrivano le discipline giuridico-tecniche; essa rende problematici i presupposti pratici del lavoro del giurista, presupposti che si riflettono nelle materie giuridico tecniche. Pertanto essa non può semplicemente recepire i concetti propri del giurista pratico. Nonostante ciò, molte ricerche sul diritto che si presentano come teoriche sono incorse proprio in questo errore»[4].

L’utopia della purezza di una teoria che non soltanto perde ogni collegamento con l’esperienza pratica del mondo[5], ma vorrebbe su questa stessa vita concreta imporsi come giustificata, è per Leoni anche al principio dell’illusione di potersi sottrarre ad ogni riflessione economica sul rapporto tra le risorse e gli obiettivi, nonché sulla necessità di commisurare i secondi alle prime.

Nel criticare il positivismo giuridico, il filosofo non si è limitato alla sottolineatura delle contraddizioni interne e della fragilità delle premesse teoriche e metodologiche idonee a contestare la teoria del positivismo nel diritto; egli, difatti, si rivela pienamente conscio che l’obiettivo primo si insinua nel riproporre una questione davvero fondamentale: la tensione tra legalità e legittimità e, quindi, la convinzione che ogni norma posta dal sovrano debba essere costantemente vagliata e sottoposta ad esame critico, quantomeno per garantire la giustificazione del diritto di resistenza (al sovrano stesso).

In quanto liberale, il Leoni è costantemente mosso da una intenzione etica ben precisa, che punta a salvaguardare prima di tutto la dignità del singolo uomo, tutta innervata nella libertà[6]. In questa prospettiva si riesce bene a cogliere l’avversione del filosofo del diritto torinese nei confronti di qualsiasi forma di socialismo. Egli era del tutto convinto, fin da suoi primi scritti giovanili, che il socialismo[7] fosse l’espressione di una pessima moralità e della utopica ideologia[8] di sottoporre la realtà dell’esperienza al controllo di poche menti illuminate.

Ecco che possiamo, in compagnia di molti altri lettori critici del Leoni, affermare che se Egli si è così fermamente opposto al positivismo giuridico in un luogo ed in un periodo del tutto avverso alle Sue posizioni (l’Italia degli anni ’50 e ’60 del XX secolo) lo ha fatto anche perché notava in questo atteggiamento generale l’imprescindibile premessa per una legislazione statale sempre più invadente, illiberale e oppressiva che non riusciva a tollerare.

Com’è stato felicemente evidenziato, tale determinazione «a focalizzare l’attenzione sulla persona è particolarmente evidente in quelle analisi nutrite di realismo giuridico in cui il Leoni pone l’accento sulla natura storica dei concreti ordinamenti legali e la connessione tra politica[9] e legalità»[10]. Il diritto, quindi, sarebbe dominato da una logica meramente tecnico-professionale ed il risultato di tutto ciò è che la riduzione del diritto a legge vede compiuto il proprio destino nella crescente implementazione della macchina legislativa.

Interessante notare come tale riflessione prima di essere espressa compiutamente nell’opera a tutt’oggi maggiormente conosciuta Freedom and the Law[11], veniva già significativamente illustrata in brevi saggi tecnici di critica a talune leggi positive specifiche e, cosa se possibile ancor più mirabile, negli articoli per “Il Sole 24 ore”[12]. In questi è facile notare la piena competenza che l’Autore possedeva nell’applicare a casi concreti le elaborazioni del pensiero filosofico-giuridico liberale e di raffigurare i cambiamenti giuridici, politici ed economici della società sotto una medesima visuale, ossia come la manifestazione dello stesso fenomeno: la perdita progressiva della libertà da parte dell’individuo.

Un elemento importante, difatti, è la capacità che il Leoni aveva di coniugare la pratica con la teoria, facoltà questa che gli derivava dall’essere avvezzo sin da giovane ad un sapere multidisciplinare applicato nell’insegnamento, nella ricerca e nella attività di consulente d’impresa, giornalista ed avvocato d’affari. Giornalista, appunto, talmente fine ed acuto da essere in grado di utilizzare concetti teorici articolati per denunciare, con linguaggio semplice ma non per questo meno sarcastico e nel poco spazio che una colonna di quotidiano ammette, taluni rilievi critici circa i mali cui inevitabilmente porta(va) l’interventismo statale[13].

Queste carenze erano causate, per Leoni, dalla ipotetica frattura tra i due mondi distinti del Sein e del Sollen. Leoni in tale maniera partecipa della concezione per la quale i teorici del diritto, condizionati da tale distinzione, per lui inaccettabile, vivrebbero in un mondo del tutto estraneo a quello dell’esperienza giuridica. Tuttavia il nostro riesce a comprendere bene che «anche questo dover essere finisce per diventare un essere. Questa teoria si pone di fronte alla norma come a un oggetto di studio, esattamente come il sociologo si pone di fronte un fatto sociale come a un oggetto di studio, o come il fisico si pone di fronte a un fenomeno come a un oggetto di studio (…) per questo fatto la norma non potrà essere in tal caso qualche cosa di diverso da un essere, ma sarà precisamente un essere, un dato di studio come un fenomeno di qualsiasi altra natura»[14].

Anche la definizione kelseniana della norma come “comando de-psicologizzato” risente della scarsa chiarezza dei concetti di Sollen e Sein[15] e non è dato comprendere bene cosa si possa dedurre dal fatto che «se norma fosse un comando, sarebbe un fatto psicologico, un elemento della realtà sociale. Kelsen invece dice che la norma è un comando depsicologizzato. Ma cosa vuol dire? Si può agevolmente intendere che cosa sia comando come fatto psicologico o come formula linguistica (iubeo); ma il comando despicologizzato è qualcosa di librato a mezz’aria. Non è più un comando, cioè non è un fatto psicologico, e non è neppure un Sein»[16].

Proprio da questo punto prende avvio la disamina critica del Nostro. Pare interessante evidenziare come alla critica della norma, il filosofo accompagni spesso la critica alla teoria dello stato di stampo formalista, illustrando come taluni errori della seconda non possono non essere degna cassa di risonanza per le incongruenze della prima.

Difatti, la teoria kelseniana per la quale l’ordinamento giuridico si risolverebbe nello stato[17] viene criticata[18] in tre aspetti. Innanzitutto, non è sufficiente per confutare in maniera esaustiva il concetto di stato come interazione fra individui appartenenti allo stesso contesto sociale; inoltre, la confutazione medesima dell’esistenza e della validità dei concetti quali “volontà comune” e “interesse comune”, è strumentale e poco convincente; inoltre, da ultimo, l’idea kelseniana secondo cui non è possibile distinguere il potere politico dagli altri tipi di potere, senza qualificare il primo tramite un insieme di norme giuridiche, ossia senza introdurre il concetto di ordinamento, porta a ritenere la teoria dello stato-ordinamento come l’unica realizzabile, ma soltanto se si accettano acriticamente presupposti che Kelsen stesso non ammette come unici possibili e ai quali la teoria sociologica ha fornito già valide alternative.

I . Più di qualcuno oggi si domanda a che servano le scuole per le professioni legali istituite, in questi ultimi anni, nelle nostre università o le coeve scuole forensi spontaneamente create dagli ordini professionali (queste ultime, occorre aggiungere, senza oneri per lo stato e, il più delle volte, anche per i corsisti).
Né manca chi si domanda a che servano [addirittura] le nostre facoltà di giurisprudenza.
Interrogativi questi che, così assolutamente formulati, sembrano a molti sconcertanti o, senz’altro, assurdi; ma che tali non sono se li riferiscano a un particolare contesto (come quello italiano), che costringa a misurare l’efficienza in concreto di istituzioni del genere.
In questa prospettiva ci si potrebbe ulteriormente interrogare (e non pochi se lo domandano) a che servano, nel contesto delle nostre facoltà giuridiche, corsi come quelli di filosofia del diritto o di diritto romano.

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(Utrum sit..) Possiamo, oggi, considerare la Iuris prudentia tra le fonti dell’ordinamento giuridico delle relazioni intersoggettive? Tale è la quaestio che viene posta all’inizio del convegno di studio su “Momento prudenziale e atto amministrativo singolare canonico”a. Ad essa cercherò di dare, sommariamente, una risposta in termini giuridico-filosofici, precisando sin dall’inizio che della metafora mi servo al modo di Cicerone[1] piuttosto che a quello di Livio[2]. Consapevole della ambiguità dell’immagine[3] ma anche della contraddizione in cui incorrono quanti, dopo avere per ragioni ideologiche escluso di potervi fare ricorso, la usano disinvoltamente[4] .

A. (Videtur..) Sembra, stando al dettato della moderna “geometria legale”[5], che la Iuris prudentia non possa trovar spazio nel processo di ordinamento delle relazioni intersoggettive.

1. “Auctoritas non veritas facit legem”[6]. Sin dalle prime formulazioni hobbesiane del volontarismo giuridico, risulta come dato assodato “che non è la verità, ma il potere a creare la legge” poiché, sostiene il Philosopher replicando al Lawyer che aveva perentoriamente affermato essere la “ratio anima legis”, sulla base della ragione “a chiunque sarebbe lecito proclamare contraria alla ragione qualsiasi legge, e cogliere così il pretesto per non obbedire”[7]. Va ricordato che, sul presupposto, convenzionalmente assunto, dello stato di natura, Hobbes sostiene “che bene e male sono nomi, imposti alle cose da coloro che attribuendoli vogliono esprimere la loro simpatia o la loro avversione” e che, “per la diversità dei temperamenti, delle abitudini, delle opinioni, le inclinazioni degli uomini sono diverse (..), sicché quel che uno loda, cioè chiama buono, l’altro biasima come cattivo, ché, anzi, soventissimo una stessa persona in occasioni diverse loda e biasima la stessa cosa. Donde sorgono discordie e contese e lo stato di guerra perdura tutto il tempo che, per la diversità delle ragioni individuali, bene e male si misurano con diverso metro”[8]. Conclusione in ordine all’esperienza giuridica: non la iuris prudentia, “o saggezza di giudici disordinati”, ossia l’opinione ondivaga di funzionari patentati, ma la ragione dello stato, che è un tutt’uno col pubblico imperio, fa la legge ed esclusivamente questa, la legge, per il potere del sovrano, è in grado di mettere ordine nelle relazioni intersoggettive[9].

2. Anche nella versione rousseauiana della geometria legale, si proclama tassativamente che solo alla legge gli uomini debbono “giustizia e libertà”. Avendo assunto che quello di assicurare i beni, la vita e la libertà di ciascuno mediante la protezione di tutti costituisca il motivo per il quale gli uomini, assembrati dai loro reciproci bisogni, si sono più strettamente uniti nello stato civile, Rousseau si chiede come sia possibile costringerli a difendere la libertà di uno di essi senza attentare a quella degli altri e come sia possibile provvedere ai bisogni pubblici senza alterare la proprietà particolare di ciascuno di quelli che si costringono a contribuirvi. “Se la mia volontà può subir costrizione, io non sono più libero e se altri può manomettere i miei beni, io non ne sono più il padrone”[10]. Ora, questa difficoltà, che doveva sembrare insormontabile, afferma il Ginevrino, è stata tolta di mezzo dalla “più sublime delle istituzioni umane, o piuttosto da un’ispirazione celeste, che insegnò all’uomo a imitare quaggiù i decreti immutabili della divinità”[11]: la legge. “E’ questo salutare organo della volontà di tutti che ristabilisce nel diritto l’uguaglianza naturale tra gli uomini. E’ questa voce celeste che detta a ciascun cittadino i precetti della ragione pubblica, e gli insegna a modellare la propria condotta sui principi dettati dal suo proprio giudizio e a non essere in contraddizione con se stesso. Ed è solo questa voce che i capi devono far parlare quando comandano; perché appena un uomo pretende di sottomettere un altro alla sua privata volontà, indipendentemente dalle leggi, esce all’istante dallo stato civile per collocarsi di fronte all’altro nel puro stato di natura, in cui l’obbedienza non è mai prescritta se non dalla necessità”[12].

3. Poiché espressioni come “ragione dello stato” o. “ragione pubblica” avrebbero potuto ingenerare, ideologicamente, degli equivoci, Hans Kelsen nella sua teoria pura del diritto, la più radicale e coerente canonizzazione della moderna geometria legale, affronta “l’eterno problema di ciò che sta dietro al diritto positivo” e, spregiudicatamente, conclude affermando che “chi cerca ancora una risposta troverà non la verità assoluta di una metafisica né la giustizia assoluta di un diritto naturale. Chi alza quel velo senza chiudere gli occhi si vede fissare dallo sguardo sbarrato della testa di Gorgone del potere”[13]. Non poteva essere affermata in maniera più chiara l’espunzione dall’orizzonte giuridico della prudentia, essendo il campo occupato esclusivamente dal potere. Tanto che, portando l’argomento alle estreme conseguenze, vi sarà chi, come Giovanni Tarello ad esempio, concluderà sostenendo che alla “prudenza” del giurista non sarebbe toccato altro che il compito di sostenere ideologicamente il dettato del potere effettivo[14].

B. (Sed contra ..) Tuttavia anche la “geometria legale” o, come per lo più si dice, il positivismo giuridico sono costretti in proposito a scendere a qualche compromesso. Su questo dobbiamo riflettere, anche senza addentrarci nel campo aperto della “scienza della legislazione”, che peraltro in Italia, come ha scritto opportunamente Alessandro Giuliani, è stata caratterizzata sempre, sin dal tempo di Giambattista Vico, dal modello del “legislatore ragionevole”[15].

1. Senza sconfessare la tesi fondamentale circa il primato della volontà nel diritto “il positivismo giuridico ha per parecchio tempo sottoscritto come propria la teoria della coerenza e, ancor più, quella della completezza dell’ordinamento – nota Giacomo Gavazzi, forse il più lucido e insieme autenticamente critico esponente della scuola di Bobbio – Ora sia quello della completezza sia quello della coerenza sono ideali tipicamente razionalistici. Di un modesto razionalismo, certamente formale la coerenza; per dirla rudemente: ‘il legislatore può comandare tutto quello che vuole, ma non deve contraddirsi. Più invasiva, ma altrettanto formale la completezza; anche qui, per dirla in sintesi: ‘se il legislatore ha comandato certe cose, i suoi comandi valgono anche per le cose simili’. Su tale strada bisognava e, ancora si può, andar avanti per cercare di vedere un po’ chiaro nel problema del diritto razionale o come altro lo si voglia chiamare”[16]. In altri termini, si tratta di riconoscere il “pedaggio” che la volontà del legislatore deve, o dovrebbe, pagare alla ragione per potersi dire autenticamente capace di mettere ordine nelle relazioni intersoggettive. Gavazzi ritiene che un modo per risolvere il problema possa essere quello della “motivazione delle leggi”, analogamente alla motivazione di una sentenza o di un provvedimento amministrativo, cioè con “un discorso strumentale, preparatorio e giustificativo di quello imperativo della decisione o della prescrizione, come esposizione delle ragioni (vere o false, buone o cattive, congrue o incongrue, non importa) che vengono o possono venire portate a giustificare la prescrizione”[17].

2. Tra i “compromessi” cui deve scendere la geometria legale, a proposito del pedaggio che la volontà deve, o dovrebbe, pagare alla ragione per potersi dire autenticamente capace d’ordinamento, quello dell’interpretazione è il più appariscente. Se, infatti, il diritto ha da essere applicato, è necessario accertare il senso delle norme da applicare ossia bisogna interpretarle e questo implica inevitabilmente un “procedimento intellettuale” di natura conoscitiva incidente in modo significativo sul “processo dell’applicazione del diritto nel progressivo passaggio da un piano superiore ad un piano inferiore (..) come per esempio fra costituzione e legge o fra legge e sentenza”[18]. Ora, anche in una prospettiva geometrica dell’ordinamento, a causa dell’intenzionale o involontaria indeterminatezza della prescrizione normativa, “l’interpretazione di una legge non deve necessariamente condurre ad un’unica decisione da ritenersi la sola esatta bensì deve condurre, possibilmente, a più conclusioni nota sempre Hans Kelsen – tutte aventi egual valore, nella misura in cui le si raffronta soltanto alla legge da applicare, anche se soltanto una di esse si trasforma poi in diritto positivo, mediante l’atto dell’organo che applica il diritto, e particolarmente del tribunale”[19]. Si pone, tuttavia, così al centro del discorso il problema della ragione che induce l’organo che applica il diritto a scegliere una delle più conclusioni possibili, tutte aventi egual valore in rapporto alla legge da applicare ma una sola valida in rapporto all’ordinamento giuridico delle relazioni intersoggettive cui si applica.

3. Derubricare la ragione della scelta come politica, ma in realtà sarebbe più corretto dire ideologica, e non giuridicamente rilevante, come finisce per fare anche la teoria pura del diritto, significa eludere pilatescamente il problema, senza risolverlo non avendolo potuto evitare. Perché, se è vero che “nell’applicazione della legge da parte di un organo giuridico l’interpretazione teorica del diritto da applicare si collega con un atto di volontà”, è altresì incontestabile che tale atto di volontà poggia e si regge, in quanto motivato, sulla “scelta fra le possibilità rivelate dall’interpretazione teorica”[20]. E questa scelta, se non la si vuole lasciar affondare nel vuoto dell’irrazionale, su di una qualche ragione deve pure basarsi.

Dalla Prima lettera ai Corinzi di San Paolo Apostolo (12, 12-31 a)

“Se chi insegna oggi storia delle dottrine politiche non sarà, forse, animato, come il professore che leggeva la repubblica platonica nell’Italia dell’aureo Rinascimento, dalla speranza di poter trarre da tanta lettura le norme eterne del perfetto reggimento, esso può, tuttavia, essere animato dalla fede che una accurata indagine del secolare travaglio compiuto dallo spirito umano per raggiungere l’universale concetto della politica, ci possa permettere di vivere più compiutamente l’individuarsi della categoria politica in una data ora storica”[1]. Con questa citazione dalla Premessa metodologica della sua Storia delle dottrine politiche italiane, concludevo il mio contributo[2] agli studi in memoria di Paola Maria Arcari, che per la Facoltà di Scienze Politiche di Cagliari il professor Tito Orrù ha curato nel 1978, cercando di mettere in evidenza la specificità del suo modo di “fare” storia delle dottrine politiche.

Coinvolta nel dibattito, che negli anni ’30 del secolo scorso vide gli storici delle dottrine politiche impegnati a smarcarsi[3] dalla caustica definizione crociana della disciplina come “storia-guazzabuglio”[4], Paola Maria Arcari, in modo del tutto originale ma soprattutto spregiudicato, notava l’opportunità di individuare quanto di specifico vi fosse nella storia delle dottrine politiche, al fine di “evitare di risolvere i grandi problemi di questo nuovo ramo della storia con semplici trasposizioni di discussioni sorte e risolte in altri campi”[5]. Ed avendo sinteticamente accentrato l’attenzione su tre termini: storia, dottrina, politica, avvertiva la necessità di “non dimenticare che dal terzo di essi doveva scaturire il momento peculiare della disciplina”[6]. Potrebbe sembrare una banalità, tanto è scontata la proposta, ma così non era, e non è. Se ne coglie l’importanza, e soprattutto la carica polemica tuttora incisiva, solo che si rifletta, anche solo di sfuggita, sulle difficoltà che allora la cultura idealistica incontrava nel definire il diritto (e quindi in qualche modo anche la politica), considerato un’astrazione dei concreti rapporti economici o un fossile dell’eticità. Ora, riconosciuto alle partizioni crociane il merito d’aver imposto un approfondimento critico delle ideologie e delle istituzioni politiche, della precettistica e dell’arte politica, per stabilire se esse appartenessero al mondo dei fatti o a quello delle idee, l’Arcari avvertiva la necessità di “guardare addentro alla distinzione storia di fatti e storia di idee, in modo da poter chiarire i nessi esistenti fra la politica come arte e la politica come scienza o filosofia”[7], per riconoscere, discostandosi in tal modo radicalmente da ogni idealismo, che “storia di fatti e storia di idee non sono sinonimi, sic et simpliciter, di azione e pensiero”[8]. Se così fosse, infatti, storia di idee sarebbe storia di pensieri pensati come storia di fatti storia di azioni già compiute, e le due, in apparenza tanto distanti da sembrare ad un idealista quasi due universi separati e incomunicanti, rivelerebbero una singolare identità in quel loro assumere ogni accadimento, azione o pensiero, nella sua “empirica puntualità”, per collocarlo in una serie causale convenzionalmente predeterminata. Ora in una simile “serie causale – commentava con sottile umorismo l’Arcari – il fatto (cioè l’atto compiuto) dall’abate Coeur che illustra il programma del liberalismo cattolico e il fatto che l’uva piemontese avesse dato vino abbastanza buono per ubriacare il monaco di Grinzane, si inseriscono ugualmente come fatti determinanti la politica religiosa del conte di Cavour”[9]. Con questo l’Arcari non intendeva negare la possibilità di un simile modo di riflettere scientifico, o come noi preferiamo chiamarlo “geometrico”[10], intorno all’esperienza politica, a condizione però di non perdere una vigile consapevolezza dell’ipoteticità del procedimento seguito nella costruzione e dell’astrattezza dei risultati in tal modo raggiunti[11], ma negava con straordinaria energia che questo fosse il modo in cui poteva esser concepita un’autentica storia delle dottrine politiche, non ritenendo che per questa via se ne potesse cogliere la collocazione conveniente nell’esperienza politica. Così, infatti, si pone il più complesso problema del rapporto tra la conoscenza convenzionale ed operativa della scienza politica e l’azione o, come sarebbe preferibile dire, l’esperienza politica, rispetto al quale un ruolo cardinale viene ad assumere la storia delle dottrine politiche a condizione però di non ridurre le dottrine, ossia il pensiero, alla “empirica puntualità” delle sue manifestazioni[12], come all’Arcari sembrava venisse fatto nella gran parte degli studi contemporanei di storia delle dottrine politiche. Una storia doxastica[13] delle dottrine politiche in altre parole non potrebbe che limitarsi alla “riproduzione” di testi politici, esercizio magari formalisticamente elegante ma sostanzialmente pleonastico rispetto a quello della scienza politica, “la storia vera diverrebbe solo quella dei fatti e la storia delle dottrine politiche diverrebbe storia di vane elucubrazioni”[14]. Essa pertanto deve essere altro. E, “come la storia vera, quella cioè che non è empiria ma filosofia, è autocoscienza della problematicità dei risultati di indagini storiche compiute con metodo scientifico, così la storia filosofica della scienza politica deve essere autocoscienza dei limiti delle scienza politiche”[15]. Per rendere più stringente la sua affermazione ma anche più preciso l’assunto, l’Arcari si affida ad una lunga citazione di Gioacchino Volpe: “Innegabile – afferma acutamente il Volpe – il vantaggio che alla storiografia può venire ed è venuto dalla filosofia, in quanto negli storici si sia destato il desiderio e bisogno di approfondire, allargare la visuale, porre problemi veri, fondere al fuoco di un pensiero i materiali freddi e frammentari dell’erudizione; ma innegabile anche il danno che può venire ed è venuto quando storici o filosofi abbiano trasportato o trasportino di peso la ‘filosofia’, la scienza filosofica, nel campo storico e di essa facciano coperchio e pietra tombale alla viva realtà; o quando storici e filosofi si mettano allo studio delle dottrine politiche con un vistoso bagaglio filosofico ma con una appena rudimentale conoscenza di quella realtà empirica, di quelle condizioni di fatto in mezzo a cui e da cui il pensiero politico dei vari tempi è scaturito. Di studiosi così fatti di storia delle dottrine filosofiche ce ne sono, oggi, troppi e ne viene una tendenza ad isolare, a sistematizzare, ad irrigidire la dottrina politica, in altre parole un’attività che rampolla, nei suoi elementi vivi, dalla realtà vissuta. Si rischia di svuotare e impoverire nuovamente la storia dei fatti quanto la storia dei pensieri; come anche si rischia, da parte dei zelanti della nuova formula ‘storia etica’, di ruzzolare nel moralismo, di supervalutare il momento cosiddetto morale nella spiegazione dei fatti o perdersi nella casistica delle intenzioni, dell’animo buono o non buono, che presiede all’attività degli individui storicamente importanti”[16]. Con queste, anche caustiche ma opportune se non necessarie, precisazioni l’Arcari definiva quindi filosofica la storia delle dottrine politiche in quanto impegnata a “cogliere il formarsi del volere politico, o nello sforzo che esso compie per raggiungere un’autocoscienza del suo essere, o in quello di inserirsi nelle astratte classi scientifiche che l’intelletto gli presenta, o nell’ineffabile determinarsi dell’azione nella sua puntualità”[17], con “finalità ultima (..) quella di raggiungere il concetto di politica” ed “avendo sempre riguardo al fatto che ogni sistema di filosofia politica presuppone la critica che la storia ha fatto del sistema precedente e che, a sua volta, tende a tradursi in programma politico e a farsi storia”[18]. Ecco perché per Paola Maria Arcari, “se chi insegna oggi storia delle dottrine politiche non sarà, forse, animato, come il professore che leggeva la repubblica platonica nell’Italia dell’aureo Rinascimento, dalla speranza di poter trarre da tanta lettura le norme eterne del perfetto reggimento, esso può, tuttavia, essere animato dalla fede che un’accurata indagine del secolare travaglio compiuto dallo spirito umano per raggiungere l’universale concetto della politica, ci possa permettere di vivere più compiutamente l’individuarsi della categoria politica in una data ora storica”[19].

A trenta anni di distanza, o quasi, volendo contribuire in qualche modo al rinnovato ricordo di quella straordinaria figura di pensatrice e d’insegnante che è stata Paola Maria Arcari, mi sono trovato a meditare su quale potrebbe, o forse dovrebbe, essere l’oggetto, oggi, di una “accurata indagine del travaglio compiuto dallo spirito umano” per “vivere più compiutamente l’individuarsi della categoria politica” nella nostra ora storica. E, riprendendo in mano quella pietra miliare della storia delle dottrine politiche che è il suo monumentale Idee e sentimenti politici dell’Alto Medioevo pubblicato postumo nel 1968[20], sono stato colto come da un’improvvisa suggestione.

Lo studio dell’Arcari, riguardante “il periodo che, nella storia delle dottrine politiche, viene conglobato o confuso sotto la generica denominazione di stoico-patristico”[21], è filologicamente motivato dall’intento di mettere in evidenza il valore solo “negativo” della denominazione[22], il cui unico scopo sarebbe quello di “scindere il medioevo non scolastico da quello scolastico, cioè aristotelico-tomistico”[23]. Uno studio estremamente complesso, e difficile da apprezzare, per la latitudine, la varietà e la sottigliezza dei riferimenti documentari ma anche per il groviglio oggettivo dell’argomento trattato; l’Arcari suggerisce di sostituire la denominazione di “stoico-patristico” con quella di “sincretista”. Sincretista il “tentativo rappresentato in Italia da Cassiodoro, che in Italia ebbe una troppo breve esistenza ma in altre province dell’impero, e soprattutto sotto i visigoti di Spagna, più avventurate anche se meno mature manifestazioni. Sincretista, sebbene sotto diverso aspetto, il contributo dato da Boezio”[24]. Ma anche studio suggestivo per lo sviluppo del pensiero che da esso si dipana con linearità: l’Arcari successivamente analizzando il crollo dell’Impero d’Occidente nella coscienza degli uomini del V e VI Secolo, i tentativi sincretisti del periodo gotico nella fase romano-barbarica, problemi e paralogismi sollevati dall’avvento dei longobardi nella fase biblico-germanica, il passaggio dalla società della foresta al mundeburdio regio, riconosce come linea conduttrice quello che chiama “il paradosso: nella realtà anarchica di una società senza Stato si inserì l’organizzazione della Chiesa, come ordine provvidenziale, provvidenzialmente impostosi al caos politico”[25], e questo comportò, come conseguenza non si può dire inevitabile ma nei fatti non evitata, l’affermarsi di una ideologia: “l’ideologia della totale sostituzione della Chiesa allo Stato”[26], il che avrebbe esposto, questa volta sì inevitabilmente, “la Chiesa ad affrontare problemi, e a patire delusioni e amarezze, che erano proprie dell’esperienza statale”[27]. Ma soprattutto, questa trasformazione della “Chiesa in Stato significava correre il rischio di dare lo stesso valore eterno e trascendente del dogma a ciò che dogma non è ma che, per sua natura, è anzi verità pro tempore, momentanea, transeunte”[28]. “Solo oggi il Concilio Vaticano II ha sentito l’esigenza di conciliare fermezza del dogma e tolleranza religiosa, raccogliendo così il legato tramandato dagli epigoni della Chiesa romano-latina”[29].

1. Introduzione
2. I precedenti comunitari della riforma del mercato del lavoro
3. La riforma italiana come implementazione delle politiche dell’Unione. I presupposti teorici della riforma e il c.d. “Libro Bianco”.
4. I nuovi strumenti normativi e contrattuali della riforma italiana e il richiamo alla tradizione europea
4.1 Disciplina dei servizi per l’impiego.
4.2 Job on call
4.3 Job sharing
4.4. La certificazione dei contratti di lavoro
4.5 Le altre novità. Cenni.
5. Considerazioni conclusive
5.1 La valutazione dei primi risultati della riforma
5.2 I motivi dei limitati risultati raggiunti dalla riforma.
5.3 La mistificazione del principio di sussidiarietà all’origine dell’insuccesso della riforma
5.4 La perduta occasione per una riforma autenticamente sussidiaria: lo Statuto dei Lavori.

1. Introduzione. Il 2003 è stato un anno fondamentale per le riforme nel settore giuslavoristico. Dopo un lungo processo, che muove dall’emanazione del c.d. Libro Bianco, attraverso un travagliato iter parlamentare, il 14 febbraio 2003 la delega al Governo in materia di “occupazione e mercato del lavoro” diviene legge. La legge si poneva una serie di complessi ed importanti obiettivi da realizzare, la modernizzazione del settore giuslavoristico, la trasparenza ed efficienza al mercato del lavoro e l’aumento del tasso di occupazione attraverso il miglioramento delle capacità d’inserimento professionale dei disoccupati e di quanti sono in cerca di una prima occupazione.

Dopo quella legge, frenetica è stata l’attività del legislatore (delegato) italiano che ha portato prima al decreto legislativo delegato 10 settembre 2003 n. 276 comunemente (e in un certo senso impropriamente) detto legge Biagi, con cui il Governo dava attuazione alla legge delega, e poi ad una serie di decreti attuativi della stessa per rendere la riforma effettivamente applicabile ([1]).

Proprio queste riforme intendiamo esaminare alla luce e sullo sfondo del paesaggio normativo e giuridico europeo.

La nostra indagine affronterà l’argomento sotto tre diverse prospettive; la nostra attenzione si soffermerà innanzi tutto sullo scenario europeo, all’interno del quale si inserisce la riforma italiana; poi ci si soffermerà sulla scena centrale del quadro di riforma, sui motivi che l’hanno suggerita e determinata, approfondendo i collegamenti tra (parte della) stessa e le politiche dell’unione; in ultima analisi, prima delle considerazioni finali, ci si soffermerà su alcuni spunti di dettaglio degli istituti che caratterizzano la riforma stessa al fine di individuarne le connessioni, giuridiche e istituzionali, a livello europeo.

2. I precedenti comunitari della riforma del mercato del lavoro. Nell’affrontare l’argomento, diviene preliminarmente necessario precisare che l’interesse comunitario alla disciplina del rapporto di lavoro non ha un’origine molto remota nella tradizione europea.

In una prima fase, immediatamente successiva all’istituzione dell’allora Comunità Europea, ma che si è protratta per decenni, infatti, l’attenzione dell’Unione era rivolta più alla cd “armonizzazione nel progresso” e non alla “armonizzazione normativa” pura e semplice, mediante l’imposizione di regole inderogabili nella disciplina dei rapporti di lavoro. In particolare, l’art. 117 del Trattato di Roma del 25 marzo 1957 (divenuto ora Art. 136 del Trattato Consolidato) poneva tra le finalità della Comunità quella di “promuovere il miglioramento delle condizioni di vita e di lavoro della manodopera che consenta la loro parificazione nel progresso”. Anche da questa semplice lettura di uno dei principi fondamentali dello Statuto, appare evidente come l’Unione è stata per molto tempo attenta alla normativa del settore lavoristico solamente ed esclusivamente nella misura in cui questa risultava strumentale alla costituzione di un mercato unico, all’interno del quale i lavoratori potessero circolare liberamente, e all’evitare distorsioni legate alla diversa concorrenzialità dei diversi mercati del lavoro.

Solo relativamente di recente, con il Trattato di Maastricht del 7 febbraio 1992 e con il Trattato di Amsterdam del 2 ottobre 1997, le competenze comunitarie in materia di lavoro e occupazione sono state significativamente ampliate, assegnando alla Commissione un rilevante potere di sostegno e impulso al dialogo sociale e di impulso e direttiva dell’attività normativa dei singoli Stati membri in materie attinenti alle condizioni di vita e lavoro del lavoratore, alle politiche dell’occupazione, alla protezione sociale, al dialogo sociale e alla formazione delle risorse lavorative ([2]).

Si deve dire, ad ogni modo, che, dopo i citati Trattati, malgrado le previsioni statutarie diano stessa dignità formale ai detti principi, rispetto ai classici principi fondamentali dell’Unione, il diritto comunitario e i relativi interventi degli organi comunitari, continuano ad essere ispirati alla volontà di eliminare le distorsioni della concorrenza basate sul diverso costo del lavoro più che sull’introduzione di standard di trattamento economico e normativo inderogabili, ritenendo logicamente prioritari (e forse non ancora pienamente realizzati) i primi rispetto ai secondi.

Passando ora ad una valutazione più approfondita della riforma e della connessione della stessa con le politiche europee in ambito di occupazione, diviene doveroso ricordare i precedenti europei della normativa di riforma. Non dobbiamo dimenticare, infatti, che la Commissione Europea ha, più volte, invitato i paesi membri alla modernizzazione dell’organizzazione e dell’ordinamento dei rapporti di lavoro. Tra i più importanti inviti, precedenti la riforma, ricorderei il c.d. Libro Verde Partnership for a new organisation of work adottato da parte della Commissione Europea in data 16 aprile 1997 con cui la Commissione stimolava "un dibattito europeo tra tutti gli attori interessati sulle nuove forme d’organizzazione del lavoro per poter migliorare in tal modo la situazione dell’occupazione e la competitività delle imprese nell’Unione europea. (…) Constatando, nell’organizzazione del lavoro, la necessità di un passaggio dai rigidi sistemi tradizionali ad un processo più flessibile, tenuto conto della trasformazione della tecnologia, dei mercati e della gestione delle risorse umane, la Commissione invitava in particolare le parti sociali ed i poteri pubblici a dar vita ad un partenariato per mettere a punto un nuovo quadro di modernizzazione del lavoro, in modo da arrivare ad un’organizzazione dello stesso che fosse produttrice, qualificante e partecipativa, senza per questo compromettere la sicurezza dei lavoratori ([3]).

Dopo questa, altrettanto significativa si è rivelata la Comunicazione Modernising the organisation of work, a positive approach to change adottato da parte della Commissione in data 25 novembre 1998: con cui la stessa Commissione “Al fine di stimolare e rafforzare il partenariato per modernizzare l’organizzazione del lavoro, (…) individua(va) anche alcune questioni che le parti sociali (avrebbero potuto) utilmente esaminare: garantire una formazione adeguata; mettere a punto formule di globalizzazione dell’orario di lavoro; incoraggiare la diversificazione dei rapporti di lavoro e nuove forme di attività; garantire condizioni ottimali per l’introduzione e l’adozione delle nuove tecnologie; promuovere la motivazione e l’adattabilità dei lavoratori attraverso forme di più ampia partecipazione; promuovere la parità di opportunità” ([4]).

Lo stesso Consiglio europeo di Lisbona (2000) e quello di Stoccolma (2001) avevano – inoltre – evidenziato l’importanza del tema dei more and better jobs per permettere la realizzazione di un effettivo progresso verso occasioni di migliore qualità per il lavoratore evitando così l’esclusione sociale e la disoccupazione, specie se di lunga durata.

Le proposte della Commissione Europea (riguardo a detto argomento) sono ribadite anche in una comunicazione adottata il 6 dicembre del 2001 dal titolo Employment and social policies: a framework for investing in quality, indirizzata al Consiglio ed al Parlamento europeo in vista del Consiglio Europeo di Laeken.

Detto orientamento era stato ulteriormente precisato dall’Unione Europea all’interno delle c.d. “linee guida sull’occupazione” che impongono agli Stati membri obblighi molto precisi. In particolare, la linea guida n. 14 per il 2001 prevedeva che gli Stati membri, anche insieme alle parti sociali, o sulla scorta di accordi negoziati dalle parti sociali, dovessero esaminare “il quadro normativo esistente” e vagliare “la possibilità di contemplare nella normativa nazionale tipologie contrattuali più flessibili e in modo che coloro che lavorano con contratti di tipo flessibile godano di una sicurezza adeguata e di una posizione occupazionale più elevate, compatibili con le esigenze e le aspirazioni dei lavoratori (…)”.

A livello europeo, quindi, emergeva (ma emerge tuttora) in maniera chiara e precisa l’esigenza (di tutti i paesi europei) di adattare la normativa relativa ai rapporti di lavoro e al mercato del lavoro con l’intento di realizzare un corretto equilibrio tra flessibilità e sicurezza del posto di lavoro. Al contempo, però, l’Unione Europea continuava (e continua) ad invocare la necessità che ciò avvenga in un clima di confronto costruttivo tra le parti sociali, in particolare relativamente all’organizzazione del lavoro ed alle nuove forme di occupazione.

3. La riforma italiana come implementazione delle politiche dell’Unione. I presupposti teorici della riforma e il c.d. “Libro Bianco”. Tali indicazioni sono state tutte recepite nella riforma italiana, con forme e modalità particolari, sulle quali ci soffermeremo successivamente, ma che hanno posto l’Italia esattamente nella prospettiva europea appena delineata.

A conferma di quanto siamo venuti a dire, vorremmo avvalerci della lettura del presupposto teorico della riforma in Italia, il così detto Libro Bianco ([5]), libro nel quale vengono illustrati i principi ispiratori della riforma. Se noi guardiamo agli obiettivi che si era prefissato il nostro legislatore delegato e che sono indicati nel citato Libro Bianco, rinveniamo come lo stesso sia l’esatta espressione delle indicazioni europee.

1. Premessa.

L’oggetto di queste brevi riflessioni investe un tema “classico” nel senso più decisivo del termine[2]. “Classico”, anzitutto, perché impone di tornare a riflettere, ancora una volta, sul tema del fondamento del giuridico, sul legame tra le varie forme di normatività (giuridica, politica, morale, etica) e sulla questione se e come ciò possa definirsi scientificamente; su temi, dunque, che fanno parte della filosofia del diritto da tempo immemore e che appartengono pertanto al suo orizzonte teoretico più specifico.

Nel contempo, però, la questione è classica in un senso ulteriore, e finanche più grave perché come tutti i classici torna costantemente a riproporsi in forme nuove, sempre diversamente attuali, catalizzando ogni volta l’attenzione degli osservatori. Se infatti “classici” sono quei temi che non solo costituiscono un punto d’osservazione privilegiato per l’analisi del contesto storico e culturale all’interno del quale furono elaborati, ma più di tutto rappresentano paradigmi teoretici con i quali ogni generazione torna a confrontarsi, e attraverso i quali è possibile comprendere realtà di volta in volta diverse e impreviste, la tematica in oggetto è precisamente di questo genere. In particolare, il tema del valore del diritto, ovvero del suo fondamento storico-contingente o, diremmo, ontologico, se è vero che rappresenta uno dei ‘luoghi’ teoretici più costanti e ricorrenti del pensiero giuridico, si intreccia oggi con la discussione tutta moderna sulla scientificità dell’ordinamento giuridico, che investe in primo luogo il ruolo del giurista, come già il titolo della presente disamina tenta di sintetizzare “Diritto e giuristi, oggi”.

Dalla sua particolare struttura si vorrebbe far emergere la consapevolezza che il richiamo odierno alla scientificità del diritto, si innesta in modo più o meno evidente su un paradigma filosofico che vede nel diritto qualcosa di assolutamente contingente, storico, fondato unicamente sull’accordo o sulla volontà del legislatore, e dunque espressione diretta ed esclusiva della sovranità dello stato. Con la conseguenza che la concezione per la quale il diritto in sé possa veicolare determinati valori – a prescindere, volendo, dalla loro fondazione: teologica, antropologica, etica etc… – viene percepita come un’indebita usurpazione della sovranità statale, come un’intromissione non dovuta nella sfera ordinamentale di ‘altre’ istanze sovrane, non ultimo lo scientismo sedicente “neutro”. Riflessione questa, che significativamente ad ogni piè sospinto si ripropone e ad ogni passo viene comunque, et pour case, denunciata insufficiente come si rileva anche dalla lettura comparata di alcune opere più o meno recenti sul tema.

«La mancanza di un profilo di storia del pensiero giuridico concreto, che valga a ricostruire e a rivivere per linee interne, (…), i motivi e i problemi che nascono direttamente dall’esperienza di coloro che più direttamente sono a contatto con la vita del diritto»: a detta del Caiani questa era, infatti, una delle lacune più evidenti della cultura filosofico-giuridica italiana nella prima metà del secolo scorso, alla quale tentava, giovane filosofo del diritto all’Università di Padova, di fornire un «modesto iniziale tentativo diretto a colmare»[3] tale deficienza. Quello stesso “profilo”, appunto, che il Grossi, tra i più stimati storici del diritto, cerca di ricostruire sin dal titolo di una delle sue opere recenti con l’esplicita intenzione di definire una «storia della scienza giuridica vista dal di dentro della stessa»[4]. La quaestio che entrambi gli studiosi malcelano è la consapevolezza di voler (ri)costruire un piano comune tra i pratici e i teorici del diritto, perché ambedue consci, tanto il filosofo quanto lo storico, che il diritto “pulsa” nella esperienza comune dell’umano, alla quale, solo, ogni studio sul diritto dovrebbe mirare.

Date tali premesse, ancor più interessante e proficua risulta la disamina dell’ultima opera del Casa[5], filosofo del diritto da sempre attento alle dinamiche concrete dell’esperienza giuridica, che ha come scopo precipuo quello di fornire i criteri interpretativi della scienza giuridica italiana, investigandone il profilo epistemologico. L’esito dell’analisi offerta dallo studioso padovano inquadra con chiarezza la percezione che la filosofia del diritto riuscirà ad interpretare compiutamente il proprio ruolo solo se riconoscerà il senso ed il rilievo della scienza giuridica e di quelle concrete attività dei “pratici”, che alla scienza medesima strettamente si connettono[6]. Non tanto, o perlomeno non solo, per quello che gli esiti della scienza del diritto hanno di compiuto e di definitivo, quanto, o perlomeno anche, per i contenuti che ad essi ineriscono e per i problemi a cui danno risposta, nonché, infine, per le questioni[7] che questi stessi prospettano.

Difatti, siamo latori dell’opinione che, qualsiasi siano l’indole e la funzione[8] che al diritto si intendano attribuire, non se ne può disconoscere il legame che lo unisce alla realtà e, precipuamente, ai suoi (eventuali) conflitti, ma su questo torneremo nelle conclusioni. È dunque evidente come la questione in esame non possa utilmente appellarsi ad un interesse meramente storico e ricostruttivo, peraltro importantissimo e imprescindibile[9], ma chieda al contrario uno sforzo teoretico ulteriore, finalizzato alla comprensione di come il tema della scientificità del diritto si possa porre oggi, e di come esso si intrecci con quello della natura del diritto e del suo fondamento assoluto ovvero della sua assoluta contingenza. Riflettere ancora una volta sul fondamento del diritto, in sunto, può costituire la premessa migliore per aprire un discorso sulla scientificità tout court e sui confini che tale concetto assume in una prospettiva giuridica e filosofica, onde carpire se e in che modo un ordinamento riesca a tenere fondanti e vincolanti per esso taluni criteri oggettivi, al di là, rectius a prescindere, della contingente volontà del legislatore o degli esiti delle procedure democratiche.

Stimolo cardine di una ricerca tanto improba da apparire illusoria, rimane il monito del Grossi che ricorda a tutti e a ciascun giusperito come «in ogni branca dello scibile giuridico il giurista più vivace sente il bisogno di affrontare temi di fondazione e di rifondazione del proprio sapere»[10].

In tal modo intendiamo sin da subito confessare il punto di partenza: verificare nel concreto dell’esperienza umana se il diritto in quanto tale possa configurarsi come uno strumento valido per offrire un criterio di ordine alle relazioni intersoggettive[11], che non sia fondato in virtù di un mero rapporto di forza, perché riteniamo vera la seguente affermazione: «un’elaborazione ordinata della epistemologia delle scienze umane richiede la esplicitazione di due premesse fondamentali, (…) l’esistenza dell’uomo e l’esistenza della società»[12].

Su questi due essenziali presupposti e alla luce di quanto affermato anche da Caiani, Grossi e Casa, riteniamo si debba fondare una scienza del diritto, consci che il quesito fondamentale consiste nel chiedersi cosa desideriamo, in qualità di individui destinati a vivere in re publica, dall’ordinamento giuridico, che in quanto tale non può non rimanere strumento e mai fine. La risposta non può essere altro che volere una migliore comprensione dell’umano vivere, indi, dell’esistere dell’animale politico con tutte le interazioni proprie, anche conflittuali, di un essere società.

2. Quale scienza per il diritto (positivo)?

Conclusa la premessa è utile osservare che la questione dell’autenticità dell’esperienza giuridica può ragionevolmente costituire il riferimento principale per una riflessione sul carattere storico e contingente del diritto o, viceversa, sulla sua sostanziale trascendentalità e necessità.

La presente vuole essere una semplice prospettiva che, partendo proprio dalle analisi del Caiani, del Grossi e del Casa, ha il solo obiettivo di rivalutare lo spessore delle loro opere offrendo qualche spunto di meditazione per tentare di proseguire oltre le loro stesse opere. Gli autori citati, difatti, se da un lato non hanno remora alcuna nel mostrarsi ben consci della difficoltà che comporta l’argomento della scientificità del diritto, rimangono però, forse inconsapevolmente, avviluppati in una concezione limitante di scienza, ma soprattutto di diritto.

Difatti, a quanto è dato conoscere, non si sono posti il quesito se il diritto possa essere inteso come una dimensione inautentica e dunque eventuale dell’esperienza umana, oppure come dimensione ineludibile dell’essere umano. Solo conseguentemente a quella che può dirsi una vera e propria presa di posizione a-problematizzante, la giuridicità può essere identificata come una pura regolamentazione eteronoma, qualcosa che si cala sul soggetto dall’esterno e che condiziona il suo agire e le sue possibilità relazionali; oppure come una caratteristica che procede dall’autonomia propria di ogni essere umano e dalle relazioni che si instaurano grazie alla presenza di soggetti autonomi.

Secondo la prima impostazione, la libera attività personale, dimensione davvero autentica della soggettività, sarebbe pertanto artificialmente sottoposta ad una serie di vincoli esterni che, per varie ragioni operativamente perfino comprensibili, costituirebbero un sistema sanzionatorio e repressivo socialmente importante ma, certamente, non autentico. In conseguenza a quella che potremmo chiamare inautenticità, dunque, il diritto dovrebbe continuamente giustificarsi mediante una dimostrazione di conformità ad una dimensione fondativa, quali, ad esempio, l’utilità sociale o economica o morale, ovvero la forza della volontà sovrana; in sunto una procedura di determinazione di esso accettata dai destinatari delle norme, ma non potrebbe in alcun modo rivendicare un carattere esistenzialmente autentico, anzi sfigurerebbe la stessa esperienza giuridica in qualche accidente solo eventuale.

Ditalchè la norma giuridica diviene la fonte di una dimensione virtuale[13] della stessa esistenza umana; la sorgente di una modalità relazionale anche molto utile ma priva, in sé, di autenticità. L’uomo autentico non sarebbe insomma l’homo juridicus, né la normatività, e meno che mai la normatività giuridica, potrebbe pretendere di essere ritenuta in qualche modo naturale. La naturalità implicherebbe, infatti, proprio quella dimensione di autenticità che al diritto si pretende di negare ricercandone proprio il fondamento scientifico, e che apparterrebbe invece unicamente alla libera manifestazione della volontà desiderante dell’uomo; il diritto in quanto forma specifica della normatività insomma non sarebbe certamente una modalità autentica dell’esperienza umana, ma semplicemente una applicazione tecnica determinata dalla necessità dei gruppi sociali più complessi, e che pertanto dovrebbe, da un lato, restringersi il più possibile, lasciando spazio ad altre modalità di gestione e disciplina delle relazioni, ma soprattutto dovrebbe assecondare il più possibile le pretese soggettive, vere manifestazioni della libertà dell’uomo[14].

Introduzione – Nel corso del Novecento, a partire dalle ricerche di Ivor Armostrong Richards (The Philosophy of Retoric, London 1936), la metafora si è trasformata da topos retorico in strumento di conoscenza, modalità efficace per rappresentare una visione del mondo.

Il suo studio si è pertanto rivelato prezioso per indagare, dal punto di vista delle loro implicazioni linguistiche, la storia delle idee.

Come è stato notato, in questo studio è raro osservare che alcune metafore subentrino d’un colpo ad altre, sostituendovisi completamente; “in genere – scrive una delle maggiori specialiste della metaforologia politica – si assiste a un lungo periodo di coesistenza di più campi metaforici tra loro, prima che a uno di essi riesca di scavalcare gli altri insendiandosi al loro posto” (F. Rigotti, Il potere e le sue metafore, Milano 1992, p. 204).

E’ quanto si sta verificando nel caso della rappresentazione dell’ordinamento politico-giuridico, dove l’attuale mutamento di paradigmi è efficacemente rappresentato dal lento ma inesorabile avvicendarsi di due immagini: quella della piramide e quella della rete (cfr. M. Losano, Diritto turbolento. Alla ricerca di nuovi paradigmi nei rapporti fra diritti nazionali e normative sovrastatali, “Riv. Intern. Filos. Diritto”, 2005, pp. 403-430; F. Ost, M. Van de Kerchove, De la piramide au réseau? Pour une théorie dialectique du droit, Bruxelles 2002). Come nota Ugo Pagallo in un saggio specificamente dedicato all’emergere dei nuovi paradigmi giuridici, nell’era della globalizzazione e della rivoluzione informatica inevitabilmente affiora anche “la crisi della metafora con cui Kelsen e, con lui, generazioni di studiosi di diritto positivo hanno voluto rappresentare la struttura formale e normativistica dell’ordinamento” (U. Pagallo, Introduzione a Prolegomeni d’informatica giuridica, Padova 2003, p. 25).

La concezione piramidale dell’ordinamento

Sotto l’influenza della “reine Rechtslehre” di Hans Kelsen, la piramide è divenuta il simbolo stesso del diritto.

Essa rappresenta efficacemente la concezione dell’ordinamento come “costruzione a gradini” (Stufenbau) che Kelsen, perfezionando alcune tesi di Adolf Merkl sviluppa compiutamente nella seconda delle sue opere maggiori, la Dottrina generale dello Stato (Allgemeine Staatslehre) del 1925.

Secondo questa concezione la validità di ogni norma (a partire da quelle che Kelsen chiama “norme individuali”, che sono gli atti amministrativi e giurisdizionali) deriva da una norma superiore. Così, per esempio, la sentenza di un tribunale è valida, ossia ha esistenza come norma, perché esiste un’altra norma che attribuisce validità alle sentenze dei tribunali; e questa seconda norma a sua volta è valida, perché posta in essere da organi ai quali la possibilità di emanare norme valide è attribuita da un’altra norma ancora, superiore ad essa.

Ma questo processo “a gradini”, per il quale ogni norma trova il proprio fondamento di validità in una norma superiore, non può essere infinito: al suo culmine deve esserci una “norma fondamentale” (Grundnorm), che sia il fondamento di validità di tutto il sistema di norme che costituisce un ordinamento giuridico (cfr. H. Kelsen, General Theory of Law and State, Cambridge (Mass.) 1945, trad. it. Milano 2000, p. 116).

La validità di una norma, pertanto, non dipende dal suo contenuto di giustizia, ma dal titolo formale di chi l’ha posta in essere, sulla base di un’ulteriore norma gerarchicamente sovraordinata, fino ad arrivare alla norma fondamentale, presupposta come valida.

La norma fondamentale, infatti, non è norma come lo sono tutte le altre norme presenti nell’ordinamento, “non è posta, ma ipotetica e presupposta” (Ivi, p. 408). Costituisce l’apriori della teoria pura del diritto, il cui compito è quello di rappresentare l’insieme degli imperativi del sovrano, sulla base di una convenzione, e dunque convenzionalmente, come sistema ordinato di norme valide, geometricamente disposto in virtù di una struttura razionale rigorosamente ipotetico-deduttiva.

“Ciò significa – afferma Francesco Gentile – che l’ordinamento giuridico non è reale, ma puramente virtuale. Non corrisponde a qualcosa di sostanziale, ma è una costruzione artificiale” (F. Gentile, L’ordinamento giuridico tra virtualità e realtà, 3. ed., Padova 2005, p. 9).

L’ordinamento assume così, in questa versione formale e virtuale, una struttura piramidale, per cui i rapporti gerarchici tra norme “attive” e “passive” del sistema giuridico, implicano, risalendo dalla base al vertice, un numero sempre più ridotto di norme sovraordinate, fino alla norma fondamentale, che è appunto unica (cfr. U. Pagallo, Alle fonti del diritto, Torino 2002, p. 110, n. 35).

Dalla piramide alla rete

Ai nostri giorni tuttavia, come osserva Mario Losano, riflettendo sui nuovi pardigmi dell’ordinamento, “nel ben calibrato ordinamento gerarchico della piramide, trova spiegazione soltanto una parte del diritto odierno, ma non tutto” (M. Losano, Diritto turbolento, cit., p. 427).

La concezione kelseniana della struttura gerarchica del diritto è stata infatti pensata per lo Stato nazionale sovrano del secolo XIX e della prima metà del secolo XX. A partire dalla metà del secolo XX il modello stato-centrico è stato però posto in crisi dallo sviluppo di poteri pubblici internazionali e organismi sovranazionali. Oggi il mondo è ormai pieno di ordinamenti ultrastatali e gli Stati nazionali hanno perso l’esclusiva della sovranità.

In un saggio significativamente intitolato “Gli Stati nella rete internazionale dei poteri pubblici” (pubblicato in S. Cassese, La crisi dello Stato, Roma-Bari 2002), Sabino Cassese, esaminando l’influenza sulla vita degli Stati dei nuovi poteri pubblici ultrastatali, considera quattro conseguenze:

1) Gli Stati sono condizionati, nell’esercizio della sovranità, da istituzioni superiori. Infatti qualunque decisione interna, dal settore postale a quello del trasporto aereo a quello ambientale, è condizionata dal rispetto di standards e criteri posti in sede internazionale o sovranazionale.

2) Gli Stati perdono l’esclusività delle loro funzioni, dovendo condividerle con altri organismi.

3) Gli apparati esecutivi statali, una volta organi di esecuzione di decisioni statali, divengono ora anche organi di esecuzione di decisioni di altri organismi.

4) Gli organi giudiziari nazionali si adeguano in vario modo all’esistenza di organi giudiziari superiori e divengono così potenti veicoli dell’attuazione del diritto sovranazionale all’interno degli Stati (cfr. Ivi, pp. 62-3).

Questa situazione determina “un nuovo assetto dei poteri pubblici” che assume l’aspetto di un “ordinamento su più livelli e a rete”: “In altre parole, – scrive l’insigne amministrativista – alla moltiplicazione dei poteri pubblici non ha fatto riscontro una loro gerarchizzazione, per cui ruoli, compiti e posizioni sono solo parzialmente definiti; non vi sono chiare linee di confine per aree o materie, ma interdipendenza strutturale e funzionale; le procedure non sono sequenze articolate lungo chiare linee di autorità, ma azioni svolte a supporto reciproco” (Ivi, p. 64).

Questo mondo meno razionale (ma ancor più dominato dal diritto di quanto non lo fossero gli Stati) tende lentamente a sostituirsi al modello Westfalia, secondo il quale soggetti del diritto internazionale erano solo gli Stati e i principi della sovranità degli Stati e della loro eguaglianza giuridica erano assoluti. Se il modello di Westfalia aveva ridotto il numero dei poteri pubblici (basti pensare che gli oltre 500 poteri pubblici indipendenti che vi erano nel XVI secolo in Europa si erano ridotti, all’inizio del XX secolo, a 25), quello che ora tende a prevalere lo aumenta.

Un altro aspetto del nuovo assetto riguarda la sua “fluidità e incompiutezza”: i poteri pubblici, ai diversi livelli, si sovrappongono e intrecciano, ma i conflitti vengono evitati grazie all’incompiutezza e fluidità, per cui, come nell’ordinamento dell’Europa medievale, nessuna istituzione è totalizzante e prevale l’“indirect rule” (cfr. Ivi, p. 64).

Tuttavia – osserva Cassese in conclusione – “una soddisfacente formula di sintesi per indicare il nuovo regime internazionale… non è stata ancora sviluppata. E’ stata affacciata quella, che dà il titolo a un libro (ed. by J.N. Rosenau and E.-O. Czempiel, Cambridge 1992, ndr.), di Governance without Government. Ma questa tradisce in parte la realtà che vuole cogliere e sintetizzare, sia perché nella realtà sono presenti poteri pubblici ancor più numerosi che in passato, sia perché la formula sottintende la ricerca di un centro mondiale di governo che non esiste e non può esistere in un ordinamento a rete” (Ivi, p. 65).

Commenta Pagallo: “Mentre la metafora della piramide implica tradizionalmente i rapporti di gerarchia impliciti nella ripartizione statica delle competenze e nell’unidirezionalità delle relazioni tra regola e regolato, l’immagine reticolare del diritto suggerisce invece una “moltiplicazione dei poteri pubblici” che sfugge alle gerarchie tradizionali. L’“interdipendenza strutturale e funzionale” tra i diversi snodi della rete comporta una ripartizione dinamica delle competenze per cui, come nel caso della sussidiarietà, “ruoli, compiti e posizioni sono solo parzialmente definiti” e “non vi sono chiare linee di confine per aree o materie” (U. Pagallo, Introduzione a Prolegomeni d’informatica giuridica, Padova 2003, p. 29).

La concezione reticolare dell’ordinamento

D’altra parte, la metafora reticolare dell’ordinamento ancora più efficacemente rispecchia la progressiva informatizzazione del diritto, per lo meno nella misura in cui il mondo del diritto diventa sempre più un mondo digitale. Così nota Pagallo che “l’aspetto più paradossale dei temi dell’informatizzazione del diritto dipende dalla circostanza che le raffigurazioni usuali del sistema giuridico, con i “nodi” e con le “reti”, saranno sempre meno considerate semplici “metafore” e, più spesso, “metafore assolute”… Si prepara un futuro in cui l’interazione comunicativa dei soggetti sarà mediata da “centri” terminali disposti reticolarmente” (Pagallo, Introduzione, cit. p. 61). E così Paolo Heritier osserva che le trasformazioni indotte dalla telematizzazione della società determinano il passaggio “dal diritto della rete alla rete del diritto” (P. Heritier, La rete del diritto, Torino 2001, pp. 8, 159). E’ sufficiente citare dallo Studio di fattibilità per la realizzazione del progetto “Accesso alle norme in rete” del Ministero della giustizia. Dopo aver rilevato che gli indici per soggetti devono rispondere a criteri di rigorosa scientificità, ma anche alle esigenze pratiche del cittadino medio, si afferma: “In proposito può essere particolarmente importante rilevare che la stessa struttura ipertestuale di World Wide Web consente finalmente di superare la rigidità delle strutture gerarchiche verticali di tipo arboriforme: infatti, percorsi concettuali, in cui si proceda gradualmente da categorie più generali ad altre più specifiche, potranno essere integrati dalla compresenza “virtuale” (in quanto ottenuta non con la ripetizione della stessa sottocategoria, bensì mediante la moltiplicazione di link ad essa collegati) di una stessa sottocategoria all’interno di più categorie generali distinte. Sotto l’aspetto tecnico ciò importa che gli Indici sistematici di risorse risultino strutturalmente simili piuttosto a “grafi” che ad “alberi”: a uno stesso nodo si può arrivare attraverso percorsi tutti alternativi, tutti ugualmente validi” (in “Informatica e diritto”, 2000, p. 23). Espressa con l’immagine del passaggio dagli alberi ai grafi, piuttosto che con quella del passaggio dalla piramide alla rete, la riconfigurazione del sistema normativo in forma ipertestuale trova comunque nella figura del nodo il suo simbolo più significativo. Come scrive ancora Pagallo: “La rappresentazione reticolare dell’ordinamento, che si prospetta con i temi dell’informatica giuridica, abbandona il concetto di “vertice” tipico dei modelli teorici imperniati sul principio di sovranità, e analizza il significato dei vecchi e nuovi centri decisionali con il concetto chiave di “nodo”. Affrontando le nuove frontiere tecnologiche del diritto secondo questa prospettiva, l’elemento costitutivo della rete coglie infatti il genus proximum delle fattispecie maturate a seguito della informatizzazione del diritto secondo quel denominatore che hanno in comune i (per ora contrastanti) fenomeni emersi dall’indagine di Cassese; vale a dire, la presenza di “centri decisionali” di potere che implicano il “mutuo riconoscimento” tra le parti del tutto, e il permanere di rapporti orientati gerarchicamente con il passaggio da una struttura ordinata dall’alto a un congegno autordinantesi” (Pagallo, Introduzione, cit., p. 32). La figura del nodo evidenzia pertanto il modo in cui i media elettronici mettono in discussione la tradizionale versione geometrica delle istituzioni e riconfigurano il principio fondativo del diritto nel senso, appunto, di una “rete”.

La notte del Santo Natale dell’anno appena trascorso è morto nella sua casa di Montirone Giacomo Gavazzi. La sincerità del suo amore per il sapere, il fascino della sua capacità di meraviglia, la trasparenza della sua apertura alla relazione rendono spontaneo e insieme obbligato, in questo momento di doloroso distacco, manifestare un segno di riconoscenza e di memoria che vorremmo affidare allo stralcio di alcune sue pagine[i], in apparenza minori, dedicate a sondare nella profondità di un autore che avrebbe dovuto essergli ideologicamente lontano, e tale forse egli davvero sentiva, ma di cui non resisteva a sperimentare la prossimità filosofica, alla quale senza riserve si lasciava andare[ii]. Francescanamente sine glossa, per vivere ancora una volta il mistero della comunione nella differenza.

Le Leggi è l’unico dialogo in cui Platone attribuisce una funzione positiva e costitutiva al legislatore umano. In esso è posta con estrema lucidità l’alternativa tra due diversi modi o tecniche di formulare le leggi: da un lato lo stile che con linguaggio moderno possiamo chiamare imperativo, dall’altro lo stile imperativo-persuasivo. Successivamente, nel corso delo stesso dialogo, l’alternativa sarà superata e il secondo termine, discorso misto, imperativo-persuasivo, sarà sostituito con un termine complesso, in cui i due elementi, l’imperativo e il persuasivo, scissi l’uno dall’altro, avranno ciascuno struttura e sede autonome: precisamente nella legge quello prescrittivo, nel preludio alla legge quello persuasivo.

Consideriamo la prima presentazione dell’alternativa.

L’Ateniese, dietro il quale è lo stesso Platone, chiede se “chi abbia avuto l’incarico di compilare le nostre leggi non dovrà porre nessuna premessa del genere1 in capo alle leggi stesse; ma venir subito a dire quello che si deve fare oppure no, e, determinata la pena, passare alla legge seguente, senza aggiungere al complesso delle sue disposizioni nessuna esortazione, nulla che ad esse persuada”2.

Sono così delineate due tecniche di legiferare che poco più avanti3 saranno anche chiamate il metodo “doppio” (d?p????) una e metodo semplice (?p????) l’altra: la doppia formulazione consiste nel “persuadere e nel minacciare ad un tempo”, quella semplice “nel valersi delle sole minacce”4.

È chiaro che i due metodi non sono equivalenti: ma quale preferire? La risposta in parte è già contenuta nella definizione stessa degli stili ed in parte rafforzata dall’esempio, tratto dall’arte medica, con il quale l’Ateniese ha voluto illuminare l’intima differenza tra i due metodi.

Dalla descrizione risulta che il metodo doppio il quale usa la persuasione e la forza, e così tempera l’imperio con la persuasione5, è “due volte superiore all’altro per efficacia pratica”6. Sull’obiettivo dell’efficacia pratica ritorna con insistenza l’esempio dei due metodi di curare, o dei due medici: il medico empirico ed il medico scienziato.

L’esempio, presentato sin dalle prime battute della discussione sul doppio metodo, introduce però, quasi senza parere, elementi che mirano a giustificare il metodo legislativo della doppia formulazione su un piano diverso da quello della mera efficacia pratica.

In breve, ecco di che si tratta: esistono secondo l’Ateniese medici e aiuti medici. I medici(che sono uomini liberi) studiano l’arte medica scientificamente e scientificamente la insegnano ai propri discepoli7. In che consista lo studio scientifico dell’arte medica è precisato poco oltre8: il medico libero studia le malattie sin dall’origine e in quella che è la loro nartura. Viceversa l’ “aiuto medico” non apprende l’arte medica scientificamente, bensì “secondo le istruzioni del suo padrone, stando a guardare e in maniera empirica”9, in altre parole non indagando le cose nella loro origine e nella loro natura, ma imitando il medico vero. Ai due diversi modi di possedere l’arte medica, corrispondono due modi altrettanto diversi di esercitarla. Il medico libero normalmente cura gli ammalati liberi mentre il medico praticone cura gli ammalati schiavi, ma questo è il meno: il praticone tratta l’ammalato sbrigativamente, “con la sufficienza di un tiranno”10 “senza dare o ricevere una qualche spiegazione sui casi individuali dei singoli servi”; ordina ciò che gli suggerisce l’esperienza, come se avesse esatte cognizioni scientifiche” e passa ad un altro ammalato, rendendo così meno grave al padrone (al vero medico) la cura degli ammalati (liberi)11. Del tutto diverso il comportamento del medico libero verso i suoi pazienti: diverso, come abbiamo visto, il presupposto: “conosce e studia scientificamente le malattie”; ma diverso anche lo scopo: quello cerca “a poco a poco di restituire la salute”, mentre il praticone alleggerisce il lavoro del padrone e, quando gli va bene, restituisce anche la salute; e diverso infine anche il rapporto con i pazienti: “comunica le proprie impressioni all’ammalato e ai suoi cari”, impara qualcosa da parte dell’ammalato e soprattutto si fa “maestro dell’ammalato”, “metodicamente rendendolo docile e preparandolo per via di persuasione” ad accettare la prescrizione.

L’esampio dell’arte medica mira chiaramente a suggerire l’idea che la legislazione imperativo-persuasiva (come l’arte del medico libero) è più efficace perché più dolce12, piacevole (com’è detto in 684 c), tale da far accogliere le leggi volentieri dal popolo e dalla massa13, quel popolo e quella massa che in 720 a sono paragonati ai fanciulli che pregano il medico di curarli il più dolcemente possibile.

Che l’esempio abbia anche un altro significato, e nell’intento di Platone certo più profondo, risulta da una frase che concettualmente sembra lasciata in sospeso, e che perciò rinvia all’intera concezione platonica del reggitore-legislatore. L’affermazione cui mi riferisco è la seguente: “Ora, delle due specie di leggi sopra esposte, la seconda non è solo due volte superiore all’altra per efficacia pratica, ma, come abbiamo detto, veramente a proposito abbiamo fatto il paragone con i due tipi di medici”14. Che cosa significa, dopo aver ribadito la maggior efficacia pratica della legge persuasivo-imperativa, sottolineare con una avversativa ????, che il paragone dei medici è stato fatto veramente a proposito? Significa soltanto, come esplicitamente verrà detto poco dopo15, che l’analogia corre, e si arresta, tra la legge pura (o ordine tirannico) e la prescrizione di quei medici che Platone ha chiamato “schiavi”? Il testo isolato potrebbe giustificare siffatta interpretazione, ma non pare verosimile. Una lettura più organica16 avalla invece proprio il seguito dell’analogia: al vero medico corrisponde anche il vero legislatore, quello cioè che non solo prescrive in un certo modo – comandando e persuadendo – ma prescrive in quel certo modo perché è veramente in grado di farlo, perché, in altre parole, non è uno qualsiasi ma possiede una certa scienza e perché di questa scienza deve farsi maestro presso la “massa che non filosofa”.

Questo punto sembra assai importante per capire la funzione ed i limiti della persuasione che Platone vuole accompagni ed integri il comando della legge. Lo svolgimento del tema deve provvisoriamente essere accantonato, per completare l’analisi del mezzo proposto per conseguire la persuasione.

Torniamo così all’alternativa iniziale tra discorso imperativo e discorso imperativo-persuasivo.

A Platone non basta aver stabilito la superiorità del metodo “doppio” rispetto a quello semplice; vuol mostrare come rispettivamente si applichino nel campo legislativo e per questo sceglie come tema d’esercitazione l’età dei connubi. Che il legislatore provveda per prima cosa a ciò che negli stati riguarda il principio delle nascite, sembrava del tutto naturale a Platone ed alla cultura del suo tempo. Né precetto (inteso come norma di condotta) né sanzione (ce del resto è lasciata indeterminata) mutano dall’una all’altra formulazione. La prima, anzi, quella del metodo semplice, non contiene altro che quei due elementi. Essa suonerebbe all’incirca così: “Ognuno prenda moglie fra i trenta ed i trentacinque anni, se no venga condannato ad una multa e all’atimia”17. Una formulazione che indubbiamente sarebbe piaciuta ad Hobbes.

Viceversa la formulazione secondo il doppio metodo è un intreccio di argomentazioni che si incastrano suggestivamente l’una con l’altra, sortendo un effetto che, se oggi forse non può più dirsi propriamente persuasivo, mantiene un’efficacia assai forte.

L’argomento centrale18 è che “il genere umano ha una naturale affinità con il tempo nella sua totalità”; successivamente si identifica l’immortalità con l’accompagnamento del tempo “lungo tutto il corso dei secoli” e cioè, per l’appunto, con il tempo nella sua totalità. Ma perché l’identificazione abbia successo, bisogna anche suggerire l’idea che “il genere umano deve essere concepito come una totalità”, “come rimanente sempre uno ed identico a sé”, il che può avvenire appunto “lasciando figli dei figli”. A questo punto la catena può chiudersi col risultato che “per via di generazione il genere umano partecipa della immortalità”.

Naturalmente l’immortalità potrebbe anche non essere un bene desiderabile, ma a parare codesta eventualità provvedono due altri gruppi di argomenti. Il primo, esposto al principio dell’argomentazione, consta di un invito a riflettere come il genere umano (si badi, è il genere umano che viene posto come soggetto, predisponendo così il singolo che non senta desiderio di immortalità, a partecipare anch’esso a quel sentimento) “in un certo qual modo sia per natura partecipe d’immortalità”. Dopo di che, chi mai direbbe di aver sempre avuto desiderio di restare oscuro o, dopo morto, di essere completamente dimenticato, e perciò potrebbe coerentemente concludere di non desiderare l’immortalità?

1. Alcune breve notazioni sulle scienze cognitive

Rispetto agli studi d’informatica giuridica è senz’altro possibile oggi affermare che il problema epistemologico per eccellenza è quello relativo ai rapporti tra l’Intelligenza artificiale e il diritto, questione che, a ben vedere, e se osservata da altro punto di vista, finisce per coincidere con la disamina della possibilità di applicare allo studio del diritto modelli epistemologici pensati e realizzati per altri ambiti del sapere scientifico, tenuto conto che progetti di ricerca propri delle cosiddette scienze cognitive[1] sono presenti nei più disparati ambiti di studio, dalla psicologia alla sociologia, dalle neuroscienze fino alla biologia attraverso la logica e la linguistica.

Infatti, se nessuno potrà dubitare che a partire dalla fine degli anni Ottanta affrontare la tematica epistemologica dell’informatica giuridica significa analizzare i presupposti teorici e verificare i risultati pratici di quelli che vengono comunemente denominati i sistemi esperti, pensati e realizzati appunto secondo i principi ed i dettami dell’Intelligenza artificiale, forse non è ancora a tutti noto che la maggior parte delle problematiche che s’incontrano oggi nello studio dell’informatica giuridica altro non rappresentano se non il punto di emersione dei nodi teorici proposti e, per certi versi, ancora irrisolti, dalle scienze cognitive, le cui formulazioni dovranno poi necessariamente fare i conti con le diverse concezioni della scienza giuridica[2], dato che non sarebbe possibile pensare di informatizzare rami o settori dell’ordinamento giuridico, se non vi fosse una qualche consapevolezza teorica in ordine al metodo, all’oggetto e all’obiettivo della giurisprudenza.

In altri termini, e da altro punto di vista, se tradizionalmente il problema filosofico dell’informatica giuridica era quello di comprendere come potesse saldarsi la formazione umanistica del giurista con la conoscenza tecnica dell’informatico, risulta evidente che mai come oggi si pone la questione di interrogarsi sul facere di quel medesimo giurista; il quale, divenuto informatico, da una parte, avverte l’esigenza di avere una puntuale conoscenza dell’aspetto tecnico del suo operare, che altro non significa se non consapevolezza filosofica della convenzionalità[3] dei suoi risultati o quantomeno percezione della parzialità degli stessi, dall’altra, non può rinunciare ad orientare la sua attività alla comprensione dell’unità di quel medesimo ordinamento giuridico, divenuto oggi sempre più informatizzato e, come tale, sempre più virtuale[4].

Se questo è l’itinerario tracciato, occorre preliminarmente concentrare la nostra attenzione sulla circostanza che il giurista, nella quotidiana ricerca del suum cuique tribuere, sola via attraverso la quale è possibile ricomporre la frattura creatasi nell’ordinamento e così ricostituire una pur provvisoria unità dell’ordinamento giuridico stesso, deve operativamente misurarsi con diversi livelli e sempre maggiori profili di convenzionalità.

Primo fra tutti, quello concernente la progressiva informatizzazione dell’ordinamento giuridico stesso, dal quale deriva anche recentemente l’idea, di matrice illuministica, secondo la quale la validità e/o l’efficacia di una disposizione dipenderebbe dalla sua propensione ad essere informatizzata, al punto tale che, secondo alcune teoriche[5], persino il legislatore più avveduto, nel dubbio fra più possibili formulazioni, dovrebbe comunque optare per la disposizione più informatizzabile piuttosto che per quella più aderente al fatto da regolare e successivamente per quella più facilmente reperibile attraverso l’utilizzo dell’elaboratore[6].

Lungo questa via, ci si imbatte nel problema, che è poi quello che interessa principalmente la presente trattazione, di comprendere se e come sia possibile elaborare materiale giuridico informatico, e proprio perché informatico già convenzionale, al fine di ottenere una “conoscenza che è ulteriore e diversa rispetto a quella di partenza”[7]. Si tratta di studiare quei sistemi informatici che, raccolta una conoscenza giuridica formalizzata[8] e, come tale, già trattata secondo rigide regole di logica e semantica attraverso precise inferenze logiche, la restituiscono in forma di conoscenza utile e qualitativamente diversa rispetto a quella di partenza. L’intento, in altri termini, è quello di fornire non tanto informazioni su una questione, come accade per le banche dati, quanto di indicare le possibili soluzioni rispetto ad un prefissato problema.

Inutile annotare che la disamina di tali sistemi, detti esperti o cognitivi a seconda che si voglia valorizzarne l’aspetto metodologico-strutturale oppure quello funzionale[9], non può non fare i conti con la concezione latu sensu filosofico-giuridica[10] degli ideatori-realizzatori (programmatori) dei sistemi stessi, nonché con quella dei fruitori dei medesimi. Basti pensare che a partire dagli anni Sessanta tali ricerche si sono formidabilmente saldate con quelle dell’orientamento sicuramente più diffuso e, sotto certi profili, anche più importante del panorama giuridico filosofico italiano, comunemente denominato “Scuola di Torino”[11], il cui obiettivo precipuo era di utilizzare e adattare all’ambito giuridico le teoriche elaborate dalla Scuola Analitica del Circolo di Vienna[12].

Rispetto a tale tema, e a questo punto della trattazione, salvo poi affrontare più diffusamente la questione nel prosieguo dell’esposizione, occorre rilevare che autorevoli studiosi[13] della Scuola di Torino hanno ritenuto che la realizzazione di sistemi informatici cognitivi non solo avrebbe consentito di utilizzare finalmente gli strumenti epistemologici da loro predisposti precedentemente, ma la progettazione di tali sistemi avrebbe anche collaborato in modo decisivo al raggiungimento di quello che era l’obiettivo da tempo affidato alla scienza giuridica, quantomeno da quel fondamentale saggio di Norberto Bobbio del 1950, Teoria della scienza giuridica, purificare, completare e ordinare il linguaggio del legislatore[14].

Chiarito pertanto che il proseguo dell’esposizione sarà caratterizzato dall’analisi dei sistemi cognitivi[15] predisposti dall’informatico in vista dell’utilizzazione da parte del giurista, occorrerà pertanto formulare una prima definizione di Intelligenza artificiale. Riprendendo la definizione di Sartor, “essa è la scienza intesa a sviluppare modelli computazionali del comportamento intelligente, e quindi a far sì che gli elaboratori possano eseguire compiti che richiederebbero intelligenza da parte dell’uomo”[16]. Di qui la possibilità di affermare che quasi tutti i sistemi giuridici esperti utilizzano ed applicano gli strumenti teorici messi a disposizione dai progressi realizzati dagli studi di Intelligenza artificiale, i quali appartengono a quel più ampio settore di ricerche che prende il nome di “galassia cognitiva”[17].

2. I primi approcci alle scienze cognitive

Gli studi di scienza cognitiva si fanno convenzionalmente iniziare nel 1956, data del Darthmount Summer Research Project on Artificial Intelligence, a partire dal quale risulterà subito chiaro quello che sarà l’intento degli studi Intelligenza artificiale: “simulare su un elaboratore elettronico il comportamento intelligente umano, costruire cioè una macchina, pur se diversa nella struttura dal cervello umano, in grado di avere un comportamento intelligente indistinguibile da un comportamento umano in un determinato ambito”[18].

In rapporto a queste premesse emerge dunque chiaramente il debito epistemologico di tali elaborazioni concettuali nei confronti di quelle scienze, dette appunto cognitive, che studiano l’atto cognitivo umano, inteso come espressione di tutte le capacità della sua mente, dalla razionalità alla percezione, dal comportamento al coordinamento muscolare.

Pertanto, e pur nella difficoltà di chiarire oggi con precisione quali siano i caratteri fondamentali delle scienze cognitive, occorre subito evidenziare che lo scienziato cognitivo sostiene la possibilità di rappresentare il funzionamento della mente umana ma solo attraverso un livello di analisi separato, che può essere chiamato il livello della rappresentazione, in cui l’attività cognitiva umana risulta necessariamente descritta nei termini di simboli, di schemi, di immagini, di idee e di altre forme di rappresentazione mentale. Ne deriva, secondo la cifra teorica di questa prospettiva, che il problema epistemologico per eccellenza diviene quello relativo alla scelta dei modi migliori per concettualizzare le rappresentazioni mentali, le quali potranno essere contemporaneamente proposizioni e enunciati oppure proposizioni e immagini.

Il ricorso al livello separato della rappresentazione comporta, quale ulteriore protocollo delle scienze cognitive, la convinzione in capo agli scienziati cognitivi dell’opportunità di escludere dall’oggetto delle loro ricerche tutto ciò che ha una qualche relazione con il contesto storico, culturale, emotivo che circonda il pensiero umano; risulta pertanto chiarissimo che i modelli delle scienze cognitive convenzionalmente escludono dalle loro analisi tutto ciò che attiene all’ambiente nel quale il pensiero umano è chiamato ad operare e ne può risultare influenzato, non solo nella convinzione che tali componenti non interagiscano con i processi mentali dell’uomo, ma anche quale vera e propria ipotesi di lavoro.

Inoltre, non si può dimenticare che altro elemento caratterizzante le scienze cognitive è rappresentato dall’uso dell’elaboratore[19]. Sul punto, occorre però intendersi, poiché esso, ai fini che qui interessano, assolve almeno a tre funzioni; in primo luogo, il computer rappresenta la prova di esistenza delle scienze cognitive stesse, dato che, se si può dire di una macchina costruita dall’uomo che essa ragiona e che è comunque in grado di trasformare le proprie informazioni iniziali, allora essa costituisce la conferma del fondamento epistemologico delle scienze della mente, della possibilità, in altri termini, di riprodurre il funzionamento del pensiero umano.

Si sono laureati in Giurisprudenza, in Filosofia, in Lettere, in Scienze Giuridiche, in Sociologia oppure perfezionati in Filosofia discutendo la tesi con il prof. Francesco Gentile nelle Università di Padova, di Napoli, di Trento, di Perugia o di Reggio Calabria:

Abucar, Alì Abucar
Università degli Studi di Padova – Scuola di Perfezionamento in Filosofia
Anno Accademico 1981/1982
Il problema della responsabilità giuridica nell’istituto tradizionale della “Diyah” in Somalia

Acerboni, Francesco
Università degli Studi di Padova – Corso di Laurea in Giurisprudenza
Anno Accademico 1992/1993
Il problema del diritto premiale nel pensiero giuridico moderno

Addondi, Valeria
Università degli Studi di Padova – Corso di Laurea in Giurisprudenza
Anno Accademico 1999/2000
I diritti della personalità nell’ordinamento giuridico italiano fra continuità e novità

Afelici, Maria Silvia
Università degli Studi di Padova – Corso di Laurea in Giurisprudenza
Anno Accademico 1995/1996
Oltre Kelsen. La “Methodenlehre” nella Germania contemporanea

Affatati Massimo
Università degli Studi di Padova – Corso di Laurea in Giurisprudenza
Anno Accademico 1989/1990
Il problema della codificazione nell’esperienza giuridica moderna

Agostinelli Antonella
Università degli Studi di Padova – Corso di laurea in Giurisprudenza
Anno Accademico 2001/2002
Il rapporto autorità – libertà come nodo problematico della relazione tra P.A. e cittadino in M. S. Giannini

Agujari, Maria Teresa
Università degli Studi di Padova – Corso di Laurea in Filosofia
Anno Accademico 1979/1980
Storia, persona, processo: tre linee di sviluppo del pensiero di Giuseppe Capograssi

Alaimo, Lucia
Università degli Studi di Padova – Corso di Laurea in Giurisprudenza
Anno Accademico 1997/1998
Personalità umana e soggettività giuridica: la pena tra retribuzione e rieducazione

Alessio, Gabriele
Università degli Studi di Padova – Corso di Laurea in Giurisprudenza
Anno Accademico 1989/1990
Il problema giuridico della famiglia di fatto

Alfonsi, Paola
Università degli Studi di Padova – Corso di Laurea in Giurisprudenza
Anno Accademico 1998/1999
La disponibilità del diritto di difesa: tra controllo e comunicazione

Aloisi, Liliana
Università degli Studi di Padova – Scuola di Perfezionamento in Filosofia
Anno Accademico 1980/1981
Alessandro Levi: la crisi del sottosuolo positivistico all’alba del XX secolo

Ambrosini, Elisabetta
Università degli Studi di Padova – Corso di Laurea in Giurisprudenza
Anno Accademico 1998/1999
Finalità rieducativi della pena ed ergastolo: tra controllo e comunicazione

Ambrosio, Luigi
Università degli Studi di Padova – Corso di Laurea in Giurisprudenza
Anno Accademico 1995/1996
Pena e misura della colpevolezza nella teoria della colpevolezza di G. Bettiol

Andreatta, Daniela
Università degli Studi di Padova – Scuola di Perfezionamento in Filosofia
Anno Accademico 1976/1977
Rivoluzione e scienza in Georges Sorel. Per una critica del razionalismo politico

Andreatta, Marco
Università degli Studi di Padova – Corso di Laurea in Giurisprudenza
Anno Accademico 1991/1992
Principio di sussidiarietà. Riflessioni sullo Stato Sociale

Andreello, Didimo
Università degli Studi di Padova – Corso di Laurea in Filosofia
Anno Accademico 1974/1975
Scienza, religione e politica nel pensiero di R. Lambruschini

Andrisani, Francesca
Università degli Studi di Padova – Corso di Laurea in Giurisprudenza
Anno Accademico 1999/2000
Il problema del giudicato civile tra virtualità e realtà

Antico, Alessandro
Università degli Studi di Padova – Corso di Laurea in Scienze Giuridiche
Anno Accademico 2001/2002
Il problema del danno biologico. Un caso di diritto giurisprudenziale

Ma le sta di fronte un’altra possibilità che noi, per evitare il carattere dispregiativo che la parola ha assunto, vogliamo chiamare non eteronoma, bensì allonoma. Essa sta, in rapporto a quella sopra descritta, non come servitù a libertà, ma come un altruismo naturale rispetto ad un contrapposto egoismo – ambedue le parole vanno intese nel significato puramente psicologico; come definizioni di modi di comportarsi, di cui l’uno ha il suo immediato punto centrale e determinante in se stesso, l’altro lo ha nell’altro. Allonoma è quindi quella disposizione, che involontariamente si riferisce all’altro; essa fa sì che l’uomo si senta conforme alla sua natura come membro di un tutto, come espressione ed organo di una potenza, come parte di una storia universale. Anch’essa può ispirare sia una vita cristiana che una vita non cristiana, trovando in ciò la sua ultima definizione.

L’uomo di Agostino è allonomo, determinato dal bisogno di aderire ad altro e rivolto ad attuare questa adesione. E ciò gli accade non già, perché sia debole o vile o incline al disprezzo di se stesso, ma perché la sua forza, il suo coraggio, il sentimento di se stesso hanno il loro centro nell’unione dell’essere e del divenire. Analogamente egli ha piena consapevolezza che Dio è perfettamente autonomo; egli stesso invece è esistente e intelligente solo per opera di Dio. Egli sa che tutto ciò che possiede lo ha direttamente dal Creatore; che esistenza e pensiero gli provengono costantemente e senz’altro da Lui. Con ciò non si sostiene che egli sia già credente ed obbediente a Dio, perché fede ed obbedienza non sono questioni di una disposizione naturale, ma decisioni personali. Anche l’uomo “autonomo”, per disposizione naturale, può essere credente ed obbediente a Dio; grandi figure delle cristianità moderna, ma anche di quella antica, ne fanno fede. Si intende piuttosto dire che, nella coscienza di Agostino, Dio è Colui che direttamente agisce e gli dona il pensiero. Ciò vuol dire che, per il suo istintivo sentimento, le cause seconde, dunque essenza e volontà dell’uomo, si ritirano dinanzi alla causa prima, il divino essere ed operare”

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Da ROMANO GUARDINI, Die Bekerung des Aurelius Augustinus (IV ed. 1989), tr. it. a cura di Virginia Faleschini, Morcelliana, Brescia, 2002, pp. 137-138.

È sorprendente quante cose si possono trovare in un piccolo libro, com’è quello di Vittorio Frosini intitolato La lettera e lo spirito della legge [1], elegante e discreto, che si lascia contenere nella tasca della giacca e che quindi può accompagnare anche fuori dai luoghi deputati istituzionalmente allo studio, “in viaggio” o, per dirla con Cicerone, “in otium veniens”.

Quante suggestioni ma anche quante provocazioni! In questa “galleria” vorrei attirare l’attenzione e rilevare quelle che riguardano specificamente la filosofia del diritto nel duplice senso di momento della ricerca e di disciplina accademica. Non per una particolare e ossessiva mania professionale, che peraltro non si può escludere in un “vecchio professore” come sono io, e neppure per una particolare malizia di lettore, che peraltro non si può escludere in un “vecchio lettore” come io sono, ma perché è lo stesso Frosini a presentare il suo lavoro del 1994 in continuità con un suo fortunato saggio del 1953, intitolato Lo Spirito e la lettera della legge[2]. Dove sviluppava una “vivace polemica” nei confronti della filosofia analitica della cosiddetta scuola oxoniense. Essendo stato, come ricorda nel libro del ’93, sodale di alcuni fra i più rappresentativi pensatori di quella Scuola, ospite del Magdalen College, per studiare sotto la guida di John D. Mabbot, la filosofia politica dei neo-hegeliani di Oxford. E, appunto in continuità con la polemica del ‘53, Frosini presenta il suo lavoro di quarant’anni dopo come “una riflessione critica sulla metodologia ermeneutica nella odierna filosofia e teoria generale del diritto in Italia”, formulando sin dall’inizio, in termini garbati ma critici, un giudizio composto ma sostanzialmente severo nei confronti della dottrina giuridica italiana che, sono parole sue, “continua a segnare il passo”.

Secondo Frosini, la dottrina del diritto italiana continua a segnare il passo, da un lato, per “la riduzione della filosofia del diritto all’analisi linguistica”, per lo più ripetitivamente dopo Tarello e Scarpelli, e, dall’altro, per il rimpanucciamento nelle vesti di “un eclettismo composito” del vecchio giusnaturalismo. Quanto al resto della produzione, piuttosto “sfuocato”, molta cautela nel prendere posizione “ideologica e metodologica”, commenti al pensiero altrui, “scarso impegno ad affrontare nel vivo i problemi giuridici”. In realtà quello che sta a cuore a Frosini, nel ’53 come nel ’94, è il rapporto tra filosofia e giurisprudenza. E, d’altronde, com’era intitolato il volumetto nel quale apparve il primo saggio sullo spirito e la lettera della legge se non proprio Filosofia e giurisprudenza[3]? La polemicità e l’irruenza del giovane Frosini possono illuminare la composta severità del Frosini maturo: “Il dialogo, che da sì lungo tempo nella storia dell’umanità si conduce tra i filosofi che, meditando sul mondo civile, si soffermano a considerarne quell’aspetto precipuo che è il diritto, ed i giuristi che, dalle formole delle loro leggi, vogliono innalzarsi ad intenderne la ragione, quel dialogo è dunque stavolta, a metà del nostro secolo (il Secolo XX), sul punto di cessare, e per sempre? Percorso insieme un lungo itinerario metale, a volta interrotto a causa di litigi, ma altre volte anche ameno in grazia alla compagnia, sembra che filosofi e giuristi stiano ora per separarsi in concorde discordia, essendosi infine trovati d’accordo nel riconoscere, come ultima verità della filosofia del diritto, l’inutilità della stessa”.

È superfluo notare come dietro a questa affermazione vi sia tutta la polemica delle “tendenze antifilosofiche della giurisprudenza moderna in Italia”, come diremmo per comodità col titolo di un saggio di Cammarata del 1922, apparso sulla Rivista Internazionale di Filosofia del Diritto con altri di Carnelutti e di Bonfante, di Levi e di Maggiore. Ma anche un bilancio della filosofia del diritto d’impronta idealistica. Bilancio che saremmo tentati di definire con la formula usata da Croce per stigmatizzare il tentativo di “innalzare a filosofia” il ragionamento della giurisprudenza, “fatto di convenzioni e finzioni”, uno “spasmo di acume vuoto”. Ma andiamo con ordine.

Che cosa avrebbe condotto filosofi e giuristi, in “concorde discordia”, ad affermare l’inutilità della filosofia del diritto? Continua, testualmente, il giovane Frosini: “Ci si sarebbe dunque finalmente accorti che giuristi e filosofi, dialogando fra loro, facevano uso non dello stesso linguaggio, ma di due linguaggi diversi, o meglio d’un linguaggio (i giuristi) e d’un superlinguaggio (i filosofi), che si mescolavano ibridamente insieme: onde tutte le più strambe o addirittura ridicole conseguenze”. Tornano alla mente altre formule crociane: “strano miscuglio”, “sconcia combinazione”, “groviglio di difficoltà”.

Il giovane Frosini, però, affonda ben più profondamente il “rasoio critico” e la cosa diventa estremamente interessante. Scrive: “Il primo punto fermo, che si sarebbe stabilito, secondo i nuovi teorici, sarebbe proprio questo: che al di là del linguaggio (…) non ci sarebbe proprio nulla. Non più il pensiero che si fa linguaggio, e il linguaggio che si fa, di nuovo pensiero: l’idea che si riflette nella espressione, e, come il raggio di luce che si rifrange, torna a se stessa. Ma il pensiero che tutt’uno col linguaggio, il linguaggio che definisce se stesso con un altro nome”. Che i filosofi si compiacciano di questo “nulla” che è il “nome di un nome”, passi. Già ne ha parlato Platone nel Sofista. Dal tempo di Aristofane, poi, i comici si sono divertiti con un soggetto tanto ameno. Meno edificante per quanti si professano “filosofi”, ossia amanti del sapere, verificare che dei colleghi dicano “seriamente” ciò che i comici sostengono “scherzando” alle loro spalle. Ma la cosa più grave è che, in virtù di quella “concorde discordia” circa l’inutilità della filosofia del diritto, anche per i giuristi vi sono delle conseguenze sconcertanti. Scrive sempre il giovane Fosini: “Poiché il diritto, col suo apparato verbale di rights, duties, e di torts, è semplicemente una particolare applicazione del linguaggio come mezzo di controllo sociale (G. Williams), anche il giurista avrebbe un compito simile: l’analisi del linguaggio, lo scarto della moneta-linguaggio che non sia quella riconosciuta e che gli è stata fornita dalle proposizioni normative attraverso cui si esprime il legislatore (N. Bobbio). Bando perciò al corso forzoso della moneta adulterata, come sarebbe il c. d. diritto naturale. Allora, ecco la giurisprudenza ridursi, o piuttosto definirsi, come filologia del diritto; e alla pari della filologia pura, anch’essa trattare il suo proprio oggetto – le parole di una norma di legge – con scientifico distacco e scientifico scrupolo. E come il fisiologo ed il medico si occupano del corpo, senza curarsi della anima; e l’astronomo studia il cielo, senza che gli occorra fingersi l’ipotesi di Dio; così. Ecco la nuova giurisprudenza compiere anch’essa l’esorcismo del fantasma, e scacciarlo: ecco cioè la tentata riduzione dello spirito alla lettera della legge”. La metafora del fantasma, per designare lo spirito, è tratta da Ryle: “A gost in the machine”[4]. E qui il giovane Frosini spara brutalmente una citazione, di cui lascerò al lettore immaginare o ricercare la fonte: “In effetti, anche la cosiddetta interpretazione della mens è una interpretazione di verba … In sostanza, anche l’interpretazione dell’intenzione che ormai abitualmente si chiama logica, è un’interpretazione grammaticale … il giurista non fa che fissare la grammatica di quel particolare linguaggio che è il linguaggio di quel particolare legislatore”. Grammatica, attenzione, neppure sintassi!

Epitaffio più elegante non poteva essere confezionato per la tomba della filosofia del diritto, e per i filosofi del diritto dell’accademia si sarebbe potuto pensare ad un riciclaggio, magari ope legis, in sociologi o informatici, ma di epitaffio si tratta anche, e soprattutto, per la giurisprudenza, almeno per quella di cui abbiamo appreso i connotati dal Digesto (1, 1, 1), dove dalle parole di Ulpiano siamo stati edotti del fatto che i giuristi, per loro natura, sono “veram, nisi fallor, non simulatam philosophiam affectantes”. Già, veram, non simulatam, philosophiam … Ma andiamo avanti.

A questo punto il lettore protesterà che tra il ’53 e il ’94 sono trascorsi quarant’anni, un’eternità nel Secolo XX. Ma è proprio questo che il Frosini maturo vuol dire, che in questa “eternità” la dottrina giuridica italiana ha continuato a “segnare il passo”, per la riduzione della filosofia del diritto all’analisi linguistica e per la pavidità di quanti, tra i filosofi del diritto, pur non essendosi ridotti ad analisti non hanno tuttavia saputo farsi carico di rinnovare la “grandiosa funzione esercitata dalla dottrina del diritto naturale, poi chiamato anche diritto razionale. (…) Giacché il giusnaturalismo, che pure è stato inteso come criterio di giustificazione, morale e religiosa, delle leggi positive, è stato anche un esercizio di continua, costante e coerente interpretazione delle leggi, di ricerca dello spirito della legge considerato come l’insieme dei valori supremi della convivenza civile”. Ecco perché il saggio su La lettera e lo spirito della legge può essere considerato cardinale nella produzione di Frosini, perché colloca l’ Autore nel disegno della filosofia del diritto italiana dell’ultimo secolo di cui, paradossalmente, non tratta in maniera tematica, e nel medesimo tempo fornisce senza esplicitamente definirla la chiave interpretativa del suo, di Frosini, itinerario speculativo. Ed è quanto mi propongo qui di mettere in evidenza, per rapidissimi tratti, per impressioni fugaci piuttosto che per dimostrazioni puntuali.

È intorno alla metà dell’Ottocento che la Filosofia del diritto comincia a trovare un posto nell’ambito degli studi legali, non solo “come un lusso accademico estraneo ad un corso regolare” ma perché riconosciuta “come la madre di tutte le altre discipline giuridiche”. Così scrive, nel 1858, Pasquale Stanislao Mancini. E questo è accaduto per le vie e nei modi più diversi: dalla Filosofia teoretica e pratica con Baroli a Pavia, ma anche dal Diritto e processo penale, filosofico e positivo con Nova sempre a Pavia, o dalle Pandette con Del Rosso a Pisa.

Appena affacciatasi sulla scena degli studi legali, la Filosofia del diritto si trova in un ginepraio, dovendosi “fare largo” ma anche “misurarsi”, stabilendo comunanze e diversità, con gli insegnamenti di Diritto naturale e di Enciclopedia del diritto, tra naturalischer ed antropologischer Grundlage nonché in rapporto all’Etica, auf dem Grunde des ethiscen Zusammenhanges. Uso le formule tedesche che si trovano, successivamente, nei sottotitoli di alcune tra le 22 edizioni, di cui quattro in italiano, di un libro famoso: il Corso di Diritto naturale o di filosofia del diritto di Henri Ahrens, perché si tratta di un libro la cui storia, dalla prima all’ultima edizione (1837-1892) si confonde con la storia della filosofia del diritto ai suoi albori, sollecitata dalla stessa esperienza giuridica, fluttuante tra ordine morale e vita economica. Ma anche perché, come risulta dall’ultima edizione curata personalmente dall’Autore prima della morte (1868), mettono in chiaro come l’identità della disciplina, nel ginepraio in cui si trovava tra spiritualismo e utilitarismo, appare essenzialmente dalla sua “funzione educativa”.

“La grave situazione politica in cui stanno quasi tutti i paesi civili (…), la perturbazione di tutte le idee morali che tanto chiaramente si manifesta nelle deplorevoli tendenze più o meno materialistiche (…), mi hanno spinto – scrive Ahrens – a determinare ancor meglio il principio del diritto nel suo carattere razionale (…) ed a mostrare, mediante cenni storici, che tutto l’ordine del diritto, come anche tutte le istituzioni e forme dello Stato, sono un riflesso di tutte le forze e di tutte le tendenze che agiscono nell’ordine intellettuale della società e che le condizioni essenziali alla libertà privata e pubblica non si trovano che in una azione potente delle idee e delle convinzioni morali nel seno di una società”. Ma Ahrens si spinge anche più innanzi, indicando le modalità di esplicazione di questa paideia cui è chiamata la Filosofia del diritto nell’ambito di un Corso di Giurisprudenza.

1. Quali norme? Quali paradigmi?

Che cosa significa tematizzare la materia della gestione delle crisi nel quadro europeo e, più in generale, delle nuove strategie d’intervento comune per la pace, che oggi e da più di un decennio coinvolgono una pluralità di Stati, uniti da un progetto di cooperazione?

Significa anzitutto accostarsi ad un terreno fecondo per una riflessione penalistica in qualche modo al confine con una sorta di epistemologia della complessità. 1

Significa tuttavia porre e porsi una serie di problemi aperti che difficilmente parrebbero definibili con gli strumenti della logica tradizionale binaria.2

Vale a dire che alla logica secondo cui “tertium non datur” tra due identità contrapposte o, più sinteticamente, alla logica del “terzo escluso” non appaiono davvero congeniali terminologie che ci parlano di interazioni e implicazioni tra fonti sovrapposte e frammentate.3

Sono queste le definizioni utilizzate più frequentemente per descrivere lo scenario ambiguo nel quale si iscrive quella sorta di “entre-deux” normativo che caratterizza le diverse forme di cooperazione delle armi per la pace nel mondo.

Sono le definizioni che abbiamo sentito sovente nel corso del seminario organizzato in ottobre a San Remo dal prof. Manacorda per il Consiglio della Magistratura Militare Italiana nell’ambito del progetto Grotius II della Commissione Europea su “Peace Keeping” e cooperazione penale.4

Si tratta di uno scenario che potrebbe non apparire del tutto rassicurante per i soggetti che, a qualunque titolo, partecipano a queste missioni, perché provoca l’emersione di un diritto penale incerto che non rende sempre le cose facili da un punto di vista operativo.

Si può fare un esempio che riguarda le possibili intersezioni tra fonti eterogenee dell’ordinamento e nell’ordinamento italiano. Notiamo che attualmente il nostro personale militare partecipante alle missioni “Enduring Freedom” in Afghanistan ed” Isaf” in Iraq è soggetto al codice penale militare di guerra, mentre lo stesso personale impegnato in tutte le altre operazioni internazionali nelle quali l’Italia esercita un ruolo attivo, è soggetto al codice penale militare di pace.5

Ma focalizziamo l’esempio dell’Iraq che più degli altri é denso di spessori problematici. L’ufficiale di polizia giudiziaria italiano, che svolge in questo territorio compiti polivalenti d’istituto in ambito militare e comune, dovrebbe egualmente riferirsi, secondo i casi: alle norme sostanziali del codice militare di guerra e del codice penale; 6 alle norme ordinamentali e processuali del codice penale militare di pace e della legislazione ordinaria7 ; e, finalmente, alle norme del codice iracheno del 1971, ripristinato al venir meno del regime totalitario, almeno nell’esercizio della funzione servente di collaborazione con la polizia locale.

A complicare questo quadro d’insieme, se mai ve ne fosse bisogno, si deve sottolineare che valgono per lo stesso ufficiale di polizia giudiziaria le regole d’ingaggio (ROE) della forza multinazionale8. Queste disposizioni prevedono ad esempio la consegna obbligatoria alle forze inglesi, in vista del cosiddetto interrogatorio tattico -non si sa con quali garanzie- di soggetti non belligeranti come gli iracheni, che siano stati catturati per avere commesso reati, beninteso, anche nei confronti delle forze armate italiane.

Abbiamo tracciato in modo molto approssimativo ma concreto, pensando alle ragioni della prassi, i primi profili di un “entre-deux” normativo tra diritto di guerra e diritto di pace, tra diritto penale comune e diritto penale militare. Ciò senza ignorare, incidentalmente, qualche elemento dissonante rispetto ai consueti modelli penalistici di garanzie.

Che dire di questa bozza di micro-sistema penale per le operazioni internazionali i cui punti di riferimento sono così variabili?

Bisognerà andare più a fondo ma per ora, in attesa di una sistematizzazione più avanzata e organica di questa materia, basta dire che si tratta di una delle possibili risposte, forse della risposta in qualche modo necessaria, per la sua flessibilità, alle domande non univoche di tutela penale poste da una realtà militare in continua trasformazione. Ciò, segnatamente in seguito a quella che appare una autentica rivoluzione copernicana, consacrata nel sangue dell’11 settembre ma risalente agli anni novanta.

Sono anni nei quali siamo stati sollecitati dalla forza delle cose che sono avvenute ed avvengono nel mondo a considerare inappagante la tradizionale concezione statica di difesa strettamente connessa ad un concetto di sovranità radicata nel territorio.

E’così che si è affermata una concezione dinamica di intervento comune da parte di una pluralità di Stati interessati a perseguire l’obiettivo della sicurezza collettiva dovunque si presenti l’esigenza di un controllo delle conflittualità. Vale a dire, in ogni possibile area di crisi, anche la più lontana dai rispettivi confini nazionali.

Questa immagine dinamica di una militarità condivisa al servizio della pace si è sostituita all’immagine classica del militare di sentinella ai confini nazionali ed ha provocato l’emersione di un’area normativa di interferenze tra ordinamenti disomogenei. Tra gli ordinamenti e negli ordinamenti.

Quale è il ruolo giocato dall’ Unione Europea in questa area complessa?

Parrebbe sempre più rilevante. Nel 2003 sono iniziate tre missioni di polizia internazionale del II° pilastro. La prima in Bosnia Erzegovina, con obiettivi non militari di aiuto alla polizia locale9; la seconda, in Macedonia,10 e la terza, nella Repubblica del Congo, con una qualificazione espressamente militare11

Grazie al concreto esplicarsi di questa dimensione operativa condivisa, stiamo attribuendo senso e dando un traguardo al tormentato cammino che porta progressivamente verso la realizzazione della difesa comune.12

Si tratta di una prospettiva già immaginata poco dopo la seconda guerra mondiale ma uscita dalla fase delle astratte formulazioni di principio soltanto negli ultimi anni con la creazione di EUROFOR e degli EUROCORPS.13

Notiamo a questo riguardo che lo scorso ottobre il Consiglio della UE ha fissato i criteri che dovranno ispirare la costituzione delle forze armate europee. Vale a dire, in sintesi: la previsione di cooperazioni strutturate tra avanguardie di Stati, tuttavia aperte all’adesione di altri, secondo meccanismi analoghi a quelli pensati per la moneta unica; la complementarità rispetto alla NATO ; la ratifica delle decisioni operative da parte del Consiglio. Si vedrà se all’unanimità ovvero a maggioranza, come è auspicabile se si vuole veramente che questa difesa comune sia effettiva e non paralizzata già alla sua nascita.

Questo significa che stiamo procedendo velocemente verso la realizzazione di un contesto nel quale potrà risultare ancora più sottolineata la complessità data dalle interferenze normative tra ordinamenti diversi.

Che cosa cambia per i cittadini militari di una pluralità di paesi che in passato hanno operato nell’ambito di un’organizzazione precaria determinata dalle decisioni del momento?

Nel quadro di una difesa comune che sia effettiva e non solo sulla carta essi saranno partecipi di una organizzazione militare, almeno embrionalmente predeterminata al modo di un esercito, ma rimarranno portatori delle originali diversità di costume anche giuridico.

Dunque, questi cittadini degli Stati e dell’Europa avranno più frequenti occasioni per adempiere ai doveri propri dello status militare, ma anche per commettere reati, ad esempio, in concorso tra loro ovvero gli uni nei confronti degli altri.

Vale a dire che si moltiplicheranno le potenzialità di episodi penalmente rilevanti concernenti militari di nazionalità diverse che già oggi sono ipotizzabili in uno dei qualsiasi teatri operativi nei quali è impegnata una forza multinazionale.

Di conseguenza, saranno moltiplicate le ipotesi di conflitto di giurisdizioni che d’altra parte già oggi possono realizzarsi nel caso di reati commessi in servizio da soggetti che appartengono a comunità politiche distinte dell’Unione ma, nello stesso tempo, alla Forza multinazionale europea (EUROFOR).

Siamo preparati a raccogliere questa sfida? Vale a dire, possiamo trovare gli strumenti per la risoluzione di questi conflitti nel materiale normativo del diritto dell’ Unione europea?

Ebbene, non troviamo alcuna prescrizione a questo proposito tra le più recenti norme di diritto derivato concernenti le operazioni militari dell’Unione in materia di politica europea di sicurezza e di difesa: azioni comuni, posizioni comuni e decisioni del Consiglio.

Non vi sono indicazioni nelle Draft guidelines che peraltro sono regole vaghe ed incerte alle quali si può derogare.[14]

A quasi quarant’anni dalla morte di Bruno Leoni, il volume di Carlo Lottieri offre la disamina più completa finora edita circa la sua filosofia politico-giuridica. L’A. mostra con estrema competenza l’iter speculativo del filosofo del diritto, già allievo del Solari e rappresentante unico in Italia della teoria giuridica che oggi non avremmo problemi a definire “libertaria”.

All’interno di quella che a più riprese è stata definita Leoni renaissance (si noti che dal 2003 ad oggi sono uscite in libreria già tre monografie dedicate al Leoni, senza contare i saggi, gli articoli e soprattutto la meritoria operazione di riedizione delle sue maggiori opere inaugurata dalla prima traduzione in italiano della sua fatica più nota “Freedom and the law” nel 1994), l’ultima fatica del Lottieri si distingue per la completezza dell’indagine, ma soprattutto per la profonda conoscenza e l’esaustiva disamina delle teorie di quelli che potremmo a ragione definire “compagni di ventura” del giusfilosofo anconetano (da Brentano ad Hayek, passando per Mises, da Husserl a Rothbard, passando per Menger).

Chiaro ed impegnativo l’obiettivo che si prefigge l’A. sin dall’inizio quando afferma che «questo volume intende (…) focalizzare l’attenzione su quanto (…) collega la valorizzazione dell’uomo quale soggetto che agisce liberamente (homo agens) e, al tempo stesso, quale protagonista di un’incessante ricerca della verità» (p. 6). I sei capitoli (cui si deve aggiungere l’ Introduzione tutta dedicata al rapporto Leoni-Hayek) che compongono le tre parti del volume con il loro lapalissiano frazionamento in tappe cronologiche del pensiero del L., non rendono però pienamente ragione dell’estremo e originale intersecarsi dei temi affrontati dallo stesso giurista, come pure l’A. in prima persona pare ammettere (cfr. p. 7).

Pregio assoluto dell’Opera, comunque, è la lucidità e l’acutezza d’indagine circa i luoghi comuni e spesso non giustificati della lettura secondaria sul L., a partire dalla troppo sbrigativamente accolta consonanza di idee tra questi ed Hayek (cfr., per tutte, pp. 15-20). Qualità questa che davvero rende l’Opera oltremodo significativa e assolutamente necessaria sia per quanti vogliano apprendere le prime notizie su tale particolare studioso, sia per tutti gli addetti ai lavori che sul L. e sul movimento libertario non solo italiano stanno dedicando i loro studi. A giustificare tale valore è lo stesso A. che a più riprese rende noto al lettore di aver potuto avere sotto mano a lungo i volumi sui quali studiò L. stesso e arricchisce la Sua disamina con non saltuarie esposizioni di quanto il giusfilosofo annotava ai margini dei testi sui quali lavorava. Dalla lettura dell’Opera emerge chiaramente, però, che tale pregio non vale per i primi lavori leonini, almeno quelli redatti fino al 1947, per i quali è verosimile che egli lavorasse soprattutto su testi non di sua proprietà e quindi tuttora conservati in biblioteche pubbliche.

In sunto, il lettore attento può giungere al termine dell’Opera arricchito di un approfondito bagaglio critico, sempre puntuale e giustificato, circa tutti i punti fondamentali (nessuno escluso) della teoresi leoniana. Orgoglioso delle sue battaglie contro qualsiasi forma di ingerenza statale nella vita dei singoli, a partire dall’idea di pianificazione per giungere a quella del positivismo kelseniano, pose in estremo risalto il contributo che, dal diritto romano alla common law, è possibile qualificare come “diritto evolutivo”.

Recuperato il valore del rapporto che L. ebbe con il Suo maestro Solari, l’A. evidenzia come l’idealismo del secondo, seppure non ebbe una evoluzione con le teorie del primo, fornì al L. tutti gli strumenti per mutare impostazione anche politica. Difatti, durante tutti gli anni di Università il L. era stato un convinto marxista perché «fortemente attratto dalla sistematicità di quel pensiero, tanto debitore nei confronti della dialettica hegeliana» (p. 72), ma fu proprio grazie al magistero del Solari (cfr. soprattutto G. Solari, Filosofia del diritto privato. Storicismo e diritto privato, Giappichelli, Torino 1940) che il giovane giurista comprese tutti i limiti di una impostazione “sociale” del diritto civile e propose, rovesciando anche l’analisi del maestro, una «concezione evolutiva e spontanea dell’ordine giuridico» dove quello che purtroppo in L. diventa “dogma” spesso non adeguatamente giustificato è «l’ordine centrato sull’individuo e volto a proteggere la libertà dei singoli» (p. 74). Seguendo poi sin da giovane le orme di Savigny, Kirchmann, Jhering ed Ehrlich, comprese presto che il confronto serio per un filosofo del diritto del suo tempo era la replica alle affermazioni di J. von Kirchmann sulla non scientificità della giurisprudenza e ancora valide rimangono le sue ricerche degli anni 1940-1942 sul tema com’è stato ben osservato anche recentemente (cfr. F. Casa, Sulla giurisprudenza come scienza. I: Un Dibattito attraverso l’esperienza giuridica italiana nella prima metà del ventesimo secolo, Cedam, Padova 2005, pp. 262-288, nonché pp. 316-325).

Tornando al testo, a partire dal II capitolo è facile notare come l’A. non si limiti ad essere mentore dimesso delle tesi del Leoni, ma si mostri studioso talmente appassionato da proseguire talvolta oltre le posizioni teoretiche del giusfilosofo anconetano, finendo per esporre considerazioni proprie originali. A mero titolo esemplificativo, nell’affrontare l’unico scritto dell’agnostico L. dedicato a “Il Cristianesimo e l’idea del diritto” [1949], l’A. mostra una sensibilità religiosa di matrice cattolica non indifferente sviluppando quelli che erano solo alcuni cenni del saggio in esame con talune considerazioni (cfr. pp. 94-100), dalle quali emergono limiti (dovuti, a detta dell’A., anche a causa di una inconsapevole fraintendimento di matrice protestante dovuto alle letture del Troeltsch circa la gratuità del giudizio divino), ma anche taluni pregi come l’aver compreso che il «cristianesimo si esprime in un’esperienza che non è in alcun modo confinabile nell’angusto ambito del diritto», quando invece nel XX secolo «perfino la richiesta di un ordine sociale capace di minimizzare l’ingiustizia sembra essersi risolta in un’inquietante escatologia del “neutro”» (pp. 96-97).

Di estremo interesse è seguire all’interno dell’Opera, grazie anche al nutrito apparato di note esplicative, l’evoluzione del pensiero del Leoni, quando questi da giovane studioso di epistemologia si è dapprima interessato al rapporto tra razionalità e diritto e poi, grazie anche ad alcuni lavori “commissionati” dal di lui maestro ha intrapreso strade fino ad allora estranee alla giusfilosofia italiana. In primis, lo studio del calcolo delle “probabilità” nel mondo del diritto, attraverso l’analisi della posizione leibniziana e la presa di coscienza felicemente immediata che la stessa «probabilità resta (…) importante e però non potrà mai utilizzare in modo fecondo gli strumenti concettuali della matematica» all’interno dell’universo giuridico. In second’ordine l’introduzione in Italia della Scuola Austriaca, che gli permetterà di affermare che «la teoria della previsione delle azioni umane, che sono oggetto di pretesa, non è una teoria matematica, anzi, è una teoria che prende atto dell’impossibilità di fare un calcolo al numero» (B. Leoni, Appunti dal corso di Lezioni di “filosofia del diritto”, (ciclostilate) S.Lenghi (a cura di), Pavia 1966 ora in B. Leoni, Il diritto come pretesa, A.Masala (a cura di), Liberilibri Macerata 2004, citato anche a p. 117)

Di seguito l’A., tenta una ricostruzione in chiave cronologica delle varie matrici della teoresi del giurista, riuscendo davvero compiutamente nell’intento di evidenziare cesure e continuità di temi nel corso della repentina evoluzione dei temi affrontati dal Leoni.

Se c’è, difatti, una difficoltà nello studio di questo autore, che però Lottieri mostra di arginare con maestria e competenza, è quella sintetizzabile nel suo essere estremamente vulcanico per intuizioni e dedito non solo per passione a molteplici campi del sapere (diritto, filosofia, economia, politica, sociologia, matematica, etc.). Caratteristiche queste che una volta coniugate con il destino tragico che lo condusse ad una morte (troppo) precoce, giustificano la classica difficoltà di chi si trova a sistematizzare un pensiero (ammesso che ciò sia mai possibile) avendo dinanzi soprattutto frammenti di riflessioni più o meno sparse, piuttosto che un pensiero maturo ben definito.

Davvero proficua, in questo senso, è la fatica dell’A. nel tentare una disamina del pensiero del Leoni circa la «necessità di elaborare una teoria generale dell’azione umana» (p. 129 e passim) dove il cardine del ragionamento è tutto riposto nella c.d. prasseologia di matrice misesiana quale riflessione sull’azione razionale e sul modo in cui essa interagisce con le azioni altrui.

In questa prospettiva, però, dove l’attenzione è a più riprese rivolta al concreto dinamismo delle relazioni umane, risulta per certi versi ambigua la posizione dell’A. circa il rapporto che il giusfilosofo mostra con l’apporto dei “pratici”. Avvocato in Torino egli stesso sin dagli anni ’40, L. mostra, difatti, un malcelato non apprezzamento per «alcuni tipi di avvocati», ma in realtà per tutti (B. Leoni, Law as Claim of the Individual, in “Archiv für Rechts und Sozialphilosophie”, 1964, p. 47), perché forieri a suo dire di un orizzonte ristretto della teoria giudica, vincolato sempre e soltanto alla legge positiva, tendente ad annullare come inutile il sapere della filosofia del diritto. Epperò è arcinota, e l’A. a più riprese rende edotto il lettore, la valorizzazione in Leoni dello jus civile e della common law, dove spesso il filosofo libertario contrappone la conoscenza fattuale e localizzata dei giuristi alla vana pretesa onniscienza dei legislatori (cfr. p. 149, nota 67).

Sarà proprio l’attenzione riservata al diritto romano, corroborata dall’influsso dello Ehrlich e del contatto costante con il pensiero dell’allora giovane Rothbard, che causerà in Leoni un felice, ma purtroppo incompiuto, recupero «del giusnaturalismo antico della tradizione aristotelica» (p. 165), dove la sua concezione moderata della prasseologia si manifestava tutta tesa ad evidenziare «come la soluzione delle questioni di giustizia debba saper contemperare ciò che vi è di stabile e ciò che vi è di mutevole (legato al tempo, al luogo, alle circostanze)» (pp. 164-165).

Dalla disamina dell’A. non è dato ben comprendere se sia il giusnaturalismo il mezzo tramite il quale il L. arriva ad aborrire a qualsiasi tipo di “potere” imposto dall’alto (a partire dalla definizione di “illegittimi” riservata ai monopoli c.d. “legali”), ovvero sia il punto di sbocco dove approdare per configurare una nuova prospettiva dell’ordinamento giuridico. Dubbio che, ci pare, nemmeno l’A. riesce bene a dipanare.

Se interessanti, nonché del tutto attuali, sono le riflessioni sul (non) diritto di sciopero e serrata, ovvero sulla già citata negazione della giustizia dei monopoli, di estremo rilievo rimangono le considerazioni circa la “politicità” dell’ordinamento giuridico (cfr. pp. 217-254) dove l’obiettivo è quello di limitare il “potere” (pubblico) concependone una fenomenologia “diffusa”. Necessariamente approfondita su questo tema è l’analisi dell’A., che permette di comprendere a fondo la preferenza costante del L. verso il modello rule of law e la profonda avversione invece verso il Rechtsstaat. Preferenza che permetterà al giurista di evidenziare che «il più umile dei soggetti del rapporto di potere non è, a ben guardare, soltanto “governato”, ma anche “governante”» (B. Leoni, Oggetto e limiti della scienza politica, in “Il Politico” (1962), n.4, p. 744). L’influenza della dialettica hegeliana servo-padrone non gli serve però solo per evidenziare il potere proprio del sottomesso, quanto per strutturare la sua tesi di un “ordine policentrico” basato su uno scambio di poteri che permetta «ad ogni singolo di ottenere rispetto, tutela o garanzia dell’integrità e dell’uso dei beni che ogni individuo considera fondamentali e indispensabili alla propria esistenza» (p. 247).

Un discorso conclusivo a sé merita la III parte dell’Opera dedicata a “La libertà” che a buon conto può definirsi il concetto cardine di tutto l’impegno profuso dal L. come studioso. In questi ultimi due capitoli, difatti, il Lottieri partendo da Coke e Bacon, si lascia forse troppo guidare dai propri studi e mostra un L. leggermente in penombra, rectius oscurato, a causa di presenze sicuramente importanti (per tutti, vedansi Rothbard, Reinach, Gardies e Miglio), ma forse non del tutto giustificate in una monografia dedicata al solo Leoni. Ecco che l’A. procede, con una costanza finanche ingombrante, dalle tesi del giusfilosofo italiano per affrontare temi sì importanti, ma si ritiene non così rilevanti all’interno del percorso teoretico del giurista torinese (si cita, a mero titolo esemplificativo, la disamina circa il concetto di “equità” alle pp. 294-300).

Da ultimo, però, paiono significative dell’accurata indagine proposta dall’A. alcune Sue considerazioni originali, quali: l’accettazione acritica assunta dal L. del common law (pp. 311-313); l’idea poco chiara di “libertà” e la distinzione tra questa e il concetto di “autonomia” (pp. 315-322); la prospettiva, infine, di un federalismo non coerente con l’impostazione liberale (pp. 322-324). L’A. tenta pure di assolvere alcune di queste incoerenze, identificando spesso la loro causa in una terminologia inadeguata (cfr. la distinzione tra la rothbardiana aggression e la leoniana coercion, pp. 323-326).

Volendo conchiudere questa recensione, comunque insufficiente vista la densità che caratterizza la presente monografia, pare utile riportare una citazione del Lottieri stesso che si ritiene possa a buon diritto palesare da una parte lo stile dell’Opera e dall’altra il già evidenziato intento dell’A.

Difatti lo studioso di Filosofia del diritto dell’Università di Siena illustra icasticamente il suo malcelato desiderio di proseguire l’opera solo appena principiata dal Leoni, cercando di partire proprio dai suoi “limiti”. In questo senso, come abbiamo notato, se il L. non pare aver mai avuto una ottima considerazione dei “pratici” del diritto, l’A. nella penultima pagina della Sua fatica significativamente abbandona il magistero del L. e nel contempo ne fa intravedere tutta la sua peculiare ricchezza, asserendo che «l’alternativa allo Stato moderno, allora, è basata sulle proprietà, sui contratti e sulla sapienza che emerge dal lavoro professionale dei tecnici del diritto: un’attività pratica volta a risolvere casi particolari ma che, in tal modo, costruisce anche quegli istituti che sono di fondamentale importanza in ogni società civile. E si tratta di un’alternativa possibile, eticamente desiderabile, razionalmente difendibile» (p. 380).

All’interno del panorama dei più recenti lavori di filosofia del diritto, il volume di Federico Casa[*] propone un tema che a prima vista potrebbe apparire superato, se è vero che negli ultimi anni scarsa attenzione gli è stata riservata dagli studiosi della disciplina. Se l’interesse è parso venire meno, non per questo però l’attualità e la rilevanza del tema si possono dire assenti, ovvero risolte. Anzi, la pubblicazione, caratterizzata da un’analisi esaustiva e approfondita sulla questione della scientificità della giurisprudenza, per il vero giurista può rappresentare un tassello fondamentale della sua formazione.

A ragion veduta, difatti, il primo merito dell’A. è proprio l’aver esposto chiaramente le caratteristiche, ma soprattutto le condizioni, che rendono “classico”, e quindi fondamentale, un argomento. Tra queste, imprescindibile rimane la capacità di una problematica di pervadere il presente per illuminare il futuro. Proprio dalla disamina acuta che si dipana lungo tutto il testo il Casa offre al lettore una continua correlazione temporale tra “ieri” e “oggi” il cui forte dinamismo ha la propria fonte in un intrascendibile primato del presente. Nell’Opera, tale caratteristica non tende a mostrare un mero interesse per ciò che ogni singolo studioso ha scritto, ma è dovuta piuttosto alla capacità dell’A. di far emergere dal “presente” della prima metà del secolo scorso, temi che interessano il “presente attuale” di tutti gli operatori del diritto. Esito felice questo che sarà sicuramente arricchito non appena lo studioso padovano darà alle stampe il secondo volume dell’Opera dove l’analisi giustamente proseguirà nell’analisi del Kelsen e della Scuola Analitica di Torino (pp. 392 e 398).

Sin dall’Introduzione (pp. 1-6), si comprende però che la relazione che l’A. stabilisce con l’ambito “classico” della epistemologia giuridica, non è di mera erudizione, perché questa otterrebbe l’infecondo risultato di offrire gli strumenti utili a collocare correttamente un certo dibattito, ovvero una o più posizioni sul tema nel proprio orizzonte di appartenenza, ma non di schiudere tale orizzonte a ciò che oggi siamo. L’obiettivo esplicitato dall’A., invece, è verificare se il tema della “Giurisprudenza come scienza” abbia avuto e/o avrà mai la possibilità di «gettare un ponte tra il sapere filosofico, necessariamente astratto, e il concreto operare di giudici, avvocati, notai» (p. 1).

Solo in questa prospettiva si colgono bene tutte le prese di distanza dai singoli autori analizzati; perché trattando proprio un tema “classico” l’A. non si limitato ad offrire al lettore un patrimonio immenso di riferimenti testuali come un tesoro da cui prelevare ciò che più pare utile a ciascuno, perché altrimenti correrebbe il rischio della erudizione finanche saccente, mentre il Suo scopo precipuo (cfr. pp. 5-6) è quello di offrire una problematizzazione di ciò che il giurista è oggi, “all’indicativo” direbbe Villey.

Il lettore attento, difatti, giunge al termine dell’Opera constatando un approfondito profilo critico, sempre puntuale e giustificato, nei confronti, inter alios, di Opocher (pp. 88-90; 301; 392-393), Cesarini Sforza (pp.121-122 e 136-142), Bobbio (pp. 150-152; 212-213; 301-302), Treves (pp. 195-199), Capograssi (pp. 212-213), Ravà (pp. 244-245), Olgiati (p. 261) Leoni (pp. 279-280; 288), nonché Di Carlo (p. 187) e de Gennaro (pp. 126-127). Tutti rilievi di natura problematica che servono all’A. per evidenziare limiti e prospettive delle risposte fornite ad alcuni quesiti come: può considerarsi scienza la giurisprudenza? Qual è l’oggetto della scienza del diritto? Con quale metodo si determina cosa è il diritto in una società?

Interrogativi tanto ardui, quanto lasciati irrisolti da un diffuso disinteresse che, però, prova più del necessario. Difatti, l’A. a ragione dimostra come tale silenzio nel dibattito odierno non sia giustificato dal ritrovamento di una soluzione univoca, quanto dalla consapevole necessità di tacere dinanzi ad un tema che difficilmente potrà dirsi chiarito una volta per tutte se non si accoglie il fatto che la giurisprudenza è in sé e per sé vincolata con un nodo gordiano alla perenne evoluzione dell’esperienza.

La peculiare attenzione che il volume mostra nei confronti del contributo dei c.d. “pratici” del diritto, difatti, svela la esplicita confessione dell’A. che «il filosofo, come lo scienziato, muove dall’esperienza ed è proprio in questo suo porsi nei confronti dell’esperienza che si possono intravedere i tratti caratteristici della riflessione filosofica» (p. 413). Perché il tentativo che, come un fiume carsico, riemerge qua e là, ma davvero innerva l’intera disamina, può essere identificato nel tentativo di riannodare i temi epistemologici a quelli prettamente filosofici, che è stato visto all’epoca come l’esperimento per gettare i ponti del dialogo tra filosofi e giuristi. Tentativi di dialogo, “ponti” appunto, che ripetutamente sono stati promessi, tanto dai giuristi (Carnelutti, Calamandrei) quanto dai filosofi (Cesarini Sforza, Capograssi, Lopez de Oñate); ma che spesso le correnti più diffuse nella prima metà del secolo XX (positivismo, neo-idealismo, neo-kantismo) hanno impostato troppo presto come definitivi e non attenti alla realtà.

Purtroppo, la costruzione ipotetica dei primi si è ben presto arrestata alla sola fase progettuale e astratta e la inaffidabile solidità delle seconde è stata compiutamente svelata fin dai primi anni quaranta dal Leoni.

Seguendo, anzi volendo esplicitamente «ri-partire da Il problema della natura della giurisprudenza di Enrico Opocher» (p. 5), l’A., infatti, in questo Suo primo volume sul tema, comincia studiando il problema epistemologico alla luce del rapporto della filosofia del diritto con il positivismo filosofico, col neo-kantismo e col neo-idealismo italiano per poi affrontare lo studio di alcuni saggi (come quelli di Treves, Olgiati, Bagolini e Capograssi) che in quei medesimi anni avevano trattato filosoficamente temi che imponevano una preliminare presa di posizione epistemologica. Per tornare, infine, alla trattazione della “classiche” tematiche sulla scientificità della giurisprudenza, dalla negazione della stessa per opera di Julius Hermann von Kirchmann fino alla celebrazione della possibilità di una reine Rechtslehre da parte del Kelsen.

Proseguire dall’imperituro lascito opocheriano circa il carattere “operativo” della scienza giuridica, perché strumentale all’attività del giudice, a parere dell’A. significa sottolineare anche il carattere “convenzionale” della stessa giurisprudenza una volta che gli studi sul convenzionalismo scientifico ne abbiano dimostrato il fondamento (pp. 393 e 396 dove il testo di riferimento è L.Geymonat, Filosofia e filosofia della scienza, Feltrinelli, Milano 1960).

Imprescindibile, quindi, è il problema dei rapporti tra la filosofia e la scienza giuridica nel primo novecento, dove il “vero nodo” di partenza verte sulla «proposta del positivismo italiano (…), che intendeva (…) accreditare il diritto come strumento di soluzione dei conflitti nella società e il ruolo del giurista come una sorta di lubrificante sociale» (p. 17), alla quale avrebbe voluto replicare un giusnaturalismo che non pareva in grado di fornire strumenti validi al giurista sia esso “neo-critico”, “storicistico” o “neo-scolastico”. Nemmeno le risposte neokantiane e neoidealiste, difatti, riuscirono a fornire valide alternative alle prospettive filosofiche di un Falchi o di un Fragapane, seguaci dell’Ardigò, come pure di un Vanni o di un Levi.

In questo scenario appena affrescato, l’A. è coartato nell’introdurre il tema del positivismo giuridico e assolve tale obbligo presentando una ammirevole campionatura delle varie accezioni che si hanno di tale impostazione giusfilosofica (inter alios, Bobbio, Kelsen, Scarpelli, Hart) fino a giungere alla giustificazione che l’A. accoglie come propria di positivismo giuridico, mutuandola dal Waldstein (Saggi sul diritto non scritto, Cedam, Padova 2002, pp. 51-52) per la quale «non si tratta di una visione logico-sistematica, né di una visione sociologica, nemmeno gli è essenziale l’importanza attribuita al diritto positivo, è decisiva, invece, l’inesatta assolutizzazione riscontrabile ovunque di singoli aspetti» (p. 65 nota 214).

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Il volume di Lucio Franzese su “Ordine economico e ordinamento giuridico. La sussidiarietà delle istituzioni” disvela le ragioni profonde, antropologiche prima che giuridico-formali, che ci vedono riuniti oggi in questo seminario[*].

Il Benvenuti, nelle pagine dedicate al metodo, ricorda che anche il diritto subisce “l’influenza dei valori propri e cioè dell’ottica epistemologica e temporale dell’osservatore”, valori che, peraltro, sono anch’essi “giuridici (e non politici o sociali)”.

Franzese esibisce chiaramente le premesse epistemologiche e la prospettiva assiologica del discorso: esiste una modalità di conoscenza “di tipo dialettico e sostanziale” che “elabora un sapere strutturato in modo an-ipotetico e con funzione puramente conoscitiva” (un sapere per sapere) al modo della conoscenza filosofica ed una modalità “di tipo convenzionale e operativa” (“un sapere per operare, secondo i dettami della conoscenza scientifica”).

L’Autore rimprovera ai giuristi una “deriva scientistica” con l’affermarsi della scienza giuridica moderna: ci si interessa al diritto “in termini esclusivamente ipotetici (come se) per conseguire determinati risultati (al fine di)”. Alla modernità si obietta, inoltre, di aver rotto l’originaria unità dei saperi, considerando in particolare i due poli sui quali si incardina il libro (e cioè il diritto e l’economia) come “due mondi scissi, incomunicanti e al limite opposti”, ma, soprattutto (sulla scorta delle riflessioni di Francesco Gentile) di aver “delineato delle astratte geometrie legali, le quali dalla convenzione del singolo allo stato di natura hanno desunto l’incapacità individuale a relazionarsi, ritenendo così di poter giustificare la pretesa statalistica di monopolizzare la dimensione giuridica”, così smarrendo il carattere “ontico” del fenomeno giuridico, realtà vivente nel profondo d’una società.

Il filo rosso della geometria legale corre da Hobbes fino alla Reine Rechtslehre kelsensiana, al positivismo giuridico ed allo stesso Stato sociale o del benessere, in realtà dispensatore di un “benessere di Stato”.

La geometria legale presuppone quell’ “inettitudine dell’individuo a disciplinarsi, che conduce ad identificare l’ordine delle relazioni intersoggettive con la volontà del sovrano, quale unico modo per creare un regolarità, quella artificiale imposta dalla legge, laddove vi sarebbe soltanto anomia”.

Emergono qui le premesse antropologiche del percorso argomentativo.

Da un lato l’antropologia fondativa del giusnaturalismo moderno, con la sua scissione tra l’Io ed il Noi (che si doppia poi nella speculare dicotomia “privato/pubblico”, categorie che Franzese chiama “figlie legittime del razionalismo giuridico”). Qui il singolo appare quale soggetto “anomico” appunto, in quanto dominato dagli impulsi egoistici, ciò che tuttavia appare come il “presupposto convenzionale” da cui prendere le mosse per “fondare un monismo giuridico statale”.

Di contro la necessità di una “nuova antropologia” (ma è in fondo il recupero del concetto platonico dell’ “essere padrone di sé”, come attitudine dell’uomo ad autoregolarsi) su cui, come si vedrà, fa leva l’approccio sussidiario. Questa antropologia valorizza l’autonomia e la capacità dei singoli; una capacità non “ottriata, frutto cioè di un concessione del potere”, ma che rampolla dallo spontaneo autoregolarsi della persona umana.

In ordine alle considerazioni che ho brevemente riassunto mi limito a porre l’interrogativo se non sia forse riduttiva la visione che si offre dell’ “esprit positiviste” e se non si possa pensare allora ad una sintesi, ad una Aufhebung, che ne recuperi il meglio, (segnatamente la possibile valenza garantistica), depurato dalle derive formalistiche. Quanto alla critica alla “deriva scientistica”, ci si può, inoltre domandare se essa non vada piuttosto focalizzata su quale metodo delle scienze naturali o fisico-matematiche sia stato utilizzato: il progresso del metodo delle scienze naturali e le acquisizioni più recenti dell’epistemologa possono, infatti, suggerire il superamento di “modelli euclidei e newtoniani uniformi ed elementari, per sostituirli con una geometria di curve irregolari e di dimensioni frattali” (Predieri), di un universo statico con uno evolutivo.

In ogni caso, dalle premesse epistemologiche ed antropologiche che l’Autore pone discende coerente l’analisi del tema “ordine economico e ordinamento giuridico”, analisi che corre sul filo della contrapposizione tra “artificio” e “natura delle cose” (nonché umana), tra un “diritto disincarnato dalla realtà sociale ed economica” che plana “dall’alto su una materia informe e bisognosa di essere disciplinata”, una legge immaginata “come una camicia di forza della vita economica, imposta per neutralizzarne le forze cieche” ed un diritto viceversa plasmato sulla realtà della natura umana, “consustanziale ai rapporti di cui rappresenta il profilo normativo”.

Tuttavia, si badi bene, la “naturalità” cui l’Autore si riferisce non va confusa con la “stato di natura”, mera ipotesi o convenzione, come si è già accennato, che approda però ad una regolamentazione “eteronoma” dei rapporti; d’altra parte l’autonomia a sua volta non si riduce, anche sul piano della conduzione della vita economica, alla “signoria della volontà individuale”, né si presta ad essere assolutizzata come una realtà autoreferenziale: sull’humus della naturale propensione dei soggetti a “darsi norme da sé” e ad attenervisi si innesta il ruolo sussidiario delle istituzioni, chiamate a sopperire alle deficienze dei regolamenti autonomamente predisposti e, soprattutto, a riaprire i canali della “comunicazione”, della ricerca di ciò che unisce e di ciò che divide. Attenta dottrina (Arena) ha già evidenziato come la sussidiarietà sia un concetto eminentemente “relazionale”; nel volume di Franzese colpisce l’insistenza sul registro della comunicazione tra i soggetti che mediante l’autoregolamento vogliono relazionarsi. L’individuo mosso dalla signoria della volontà, nel quadro di un diritto concepito come sistema di limiti reciproci, confligge non comunica con le altre monadi; qui, invece, la comunicazione ritrova la propria ontologica centralità nell’esperienza umana, fino ad ipotizzare “un ordinamento intersoggettivo instaurato dagli interessati”, sul quale si adagia l’intervento sussidiario delle istituzioni con funzione ortopedica e/o “di orientamento verso quanto risulti opportuno, conveniente, indispensabile per il benessere della vita comunitaria”.

Appaiono in definitiva espressione di artificialità e di geometria legale secondo l’Autore:

- la Costituzione economica;

- le modalità di direzione pubblica dell’economia, con il tradizionale apparato di sanzioni e limiti, ovvero di premi ed incentivazioni;

-lo stesso diritto privato siccome divenuto, a seguito del processo di codificazione, “un formidabile strumento di coartazione della volontà individuale”;

- la concezione “legalistica” del contratto, che obbliga in virtù della preminente volontà pubblica (si parla anche di “riduzione positivistica del contratto”, che si rattrappisce nelle norme poste dal potere sovrano);

- in generale un diritto che smarrisce la centralità della persona, sostituita dalla centralità della fattispecie, letteralmente intesa come immagine del fatto, a significare “la trasformazione della realtà nel passaggio dalla natura al diritto” (P. Rescigno);

- la previsione legislativa, nel quadro dei processi di privatizzazione delle imprese pubbliche, di società di diritto speciale, nelle quali riemerge, ad esempio nella golden share, la “mano minacciosa del Leviatano” (G. Rossi.);

- la prospettazione di un codice europeo dei contratti, espressione della sovranità di un costruendo Stato Europa, specularmente alle codificazioni nazionali, espressioni tutte di un ostracismo nei confronti dell’autonomia soggettiva;

- nel quadro della contrattualizzazione dell’attività amministrativa, la tesi sulla necessità di funzionalizzare il contratto all’interesse pubblico, riducendolo così ad “un simulacro, mercé l’attribuzione di prerogative all’amministrazione”;

-.la spinta ad una “normalizzazione” del mercato dopo gli scandali recenti, anche per neutralizzare il “conflitto epidemico” (Guido Rossi) fra gli attori della scena economica.

Per contro appaiono conformi alla natura delle cose (ovvero all’ “ordine naturale delle cose”) ed alla sussidiarietà:

- la “nuova Costituzione economica”, con il riconoscimento dell’“utilità sociale del mercato”;

- una regolazione soft in campo economico, tesa a valorizzare la capacità di autoregolazione degli imprenditori, mediante le Autorità indipendenti, le quali segnano il passaggio dal tradizionale diritto pubblico dell’economia ad un emergente “diritto sociale dell’economia”;

- l’intervento ortopedico della legge, in presenza di squilibri fra le parti, ma volto comunque a facilitare l’“affermarsi di un’attività economica diretta alla regolazione dialettica degli interessi in gioco”;

- l’affermarsi di codici di autoregolamentazione, nonché di “processi autodisciplinari” (come in campo urbanistico, dell’informazione, nel mondo sportivo e nella deontologia professionale);

- l’apertura alla gestione dei servizi pubblici da parte dei singoli;

- la valorizzazione del ruolo del cittadino come coamministrante o come autoamministrante alla stregua delle riforme dell’azione amministrativa intervenute negli ultimi anni (si pensi in particolare all’apertura verso la partecipazione procedimentale, gli accordi, nonché le dichiarazioni sostitutive degli atti di consenso o il silenzio assenso) fino a riconoscergli la responsabilità dell’individuazione stessa dell’utilità generale, della fissazione degli obiettivi nel quadro di un welfare della società civile;

- la contrattualizzazione (vera) dell’attività amministrativa;

- la riforma del diritto societario, con una visione contrattuale del diritto commerciale, nel senso del suo fondamento nell’autoregolazione degli operatori;

“L’esercizio del potere è un dovere: perciò non può mai risultare arbitrario!”. Stavo riflettendo sul tema del XXIII Congresso Nazionale del Sindacato Libero Scrittori Italiani, dedicato appunto a “Intellettuali e potere: che cosa è cambiato dal 1984”, quando mi è capitato di incrociare questa laconica quanto perentoria affermazione, beninteso di un intellettuale “potente”, un collega in accademia. “L’esercizio del potere è un dovere: perciò non può mai risultare arbitrario!”.

Non nascondo che sono stato immediatamente colto da un senso irresistibile di sdegno. Sdegno per l’arroganza che mi è parso di riconoscere dietro al rifiuto di sottostare al giudizio da parte di chi esercita, seppure pro tempore, il potere, e quindi di non assumerne la personale responsabilità. Qualcosa di simile a quello che un intellettuale “organico” come Thomas Hobbes significa quando dice: “L’opinione che un monarca riceva il suo potere per mezzo di un patto, vale a dire a condizione, procede dal non intendere questa semplice verità che i patti, essendo solo parole e emissione di fiato, non hanno alcuna forza per obbligare, contenere, costringere o proteggere qualcuno se non quella che si ha dalla pubblica spada, cioè dalle mani non legate di quell’uomo o assemblea di uomini che ha la sovranità”. Insomma, asfittico, claudicante e impallinato da ogni parte, il principio di sovranità, con il suo strascico di imposture, soprusi e ingiustizie, ritrova splendore e ossequio nella testa, confusa, di un intellettuale nell’esercizio del potere in accademia!

Allo sdegno, però, è subentrato ben presto un senso misto di sgomento e di vergogna.

Riflettendo sull’affermazione: L’esercizio del potere è un dovere: perciò non può mai risultare arbitrario, mi è affiorato il ricordo di un passo del Die Macht: Versuch einer Wegweisung di Romano Guardini, che sono andato a cercare tra i libri in biblioteca e che, senza commenti, vorrei citare integralmente.

“Non esiste potere alcuno che abbia a priori senso e valore. Esso riceve il suo senso attraverso l’uomo che ne prende coscienza, che ne decide, che lo trasforma in azione, che ne assume cioè la responsabilità. Non esiste un potere irresponsabile dell’uomo. Esso è sempre azione, o almeno permissione, e come tale una istanza umana, una persona, ne assume la responsabilità. E’ così anche quando l’uomo non vuole assumere questa responsabilità (…) La progressiva statalizzazione (scoperto il riferimento alla riduzione in chiave di sovranità statale) dei fatti sociali, economici, tecnici, e insieme le teorie materialistiche che concepiscono la storia come un processo necessario, significano il tentativo di abolire il carattere della responsabilità accettata, di scindere il potere dalla persona, e rendere il suo esercizio simile a un fenomeno naturale. In tal modo, il carattere essenziale del potere come energia di cui una persona è responsabile, non viene soppresso ma solo corrotto. Ne nasce una condizione di colpa che si attua poi in forme di distruzione.

In sé il potere non è né buono né cattivo, ma riceve il proprio senso solo dalla decisione di colui che lo esercita. (…) Il potere rappresenta indifferentemente la possibilità di ciò che è buono e positivo e il pericolo di ciò che è cattivo e distruttivo. Tale pericolo cresce in diretto rapporto con la misura del potere ed è ciò di cui noi oggi (Guardini scriveva così nel 1951, cinquant’anni fa’, ma non sembra che le cose siano cambiate, se non nel senso che si sono aggravate) siamo divenuti consapevoli. Il pericolo può provenire dal fatto che del potere disponga una volontà che ha un orientamento falso, ovvero non sente più alcuna obbligazione morale. Può anche avvenire che dietro di esso non ci sia più alcuna volontà a cui ci si possa rivolgere, nessuna persona che risponda, ma solo un’organizzazione anonima, in cui ciascuno è guidato e sorvegliato dalle istanze immediatamente contigue e appare perciò privato della propria responsabilità (è forse per questo che l’esercizio del potere non può mai risultare arbitrario ad un intellettuale?). (…) Il potere allora assume un carattere che non si può individuare, se non alla luce della Rivelazione: esso diviene demoniaco. Quando l’azione non è più sorretta dalla coscienza personale, un vuoto singolare si determina in colui che agisce. Egli non ha più il senso di essere lui ad agire, il senso che l’azione cominci in lui e che egli perciò ne debba rispondere. Sembra che egli non esista più in quanto soggetto e che l’azione passi semplicemente attraverso di lui, semplice anello di una catena. (…) Si diffonde sempre più la sensazione che non ci sia affatto un ‘qualcheduno’, che agisce, che dell’accadimento risponda qualcosa di indefinito, che non si può in nessun luogo afferrare, che non si presenta davanti a nessuno, che non risponde a nessuna domanda”.

A questo punto Guardini ha un richiamo ai due romanzi di Kafka, Il processo e Il castello.

Qual è la parte dell’intellettuale in questa sordida vicenda? Mi sono chiesto e non nascondo d’aver avuto paura: paura di me stesso, in quanto intellettuale. Che di questa triste vicenda sia corresponsabile l’intellettuale “commesso del gruppo dominante per l’esercizio delle funzioni subalterne dell’egemonia sociale e del governo politico”, chiamato a “mobilitare il consenso spontaneo delle masse all’indirizzo impresso alla vita sociale dal gruppo dominante” o a lubrificare gli ingranaggi “dell’apparato di coercizione statale (…) quando il consenso spontaneo viene meno”, è facile dirlo, con Gramsci, è quasi scontato dirlo, seppure con segno invertito. Ma non meno responsabile della sinistra vicenda, e forse persino di più, può essere l’intellettuale “chierico”, per usare la formula di Benda, “la cui attività non persegue immediatamente fini pratici”, che dice di cercare “la soddisfazione di un bene non temporale”, si compiace di proclamare che “il suo regno non è di questo mondo” e perciò assume “un atteggiamento di formale opposizione al realismo della masse”, ma in realtà si ricava abilmente una comoda nicchia dalla quale sentenziare come un “grillo parlante” di collodiana memoria. In apparenza rimanendo equidistante da chi ha il potere e da chi non lo ha ancora; in realtà essendo funzionale al potere anonimo e senza tempo. Diabolicamente.

Ed è sempre Guardini ad illuminare.

“Nella sicurezza della sua fede nel progresso, il secolo diciannovesimo ha deriso la figura del demonio, diciamo più onestamente e più esattamente di Satana; ma chi è capace di vedere non ride. Sa che egli esiste ed è al lavoro. (…) Quando si parla di ‘demoniaco’, come tanto spesso avviene, non c’è serietà nelle parole. Per lo più sono vane chiacchiere e dove se ne parla sul serio si esprime una paura indistinta o s’intende qualche stato psicologico, ovvero qualcosa di simbolico. Quando la scienza delle religioni, e la psicologia del profondo, il dramma, il film, il romanzo d’appendice parlano di demoniaco, esprimono semplicemente il sentimento che ci sia nell’esistenza un elemento di disarmonia, di contraddizione, di malizia, qualcosa di estremamente incomprensibile e sinistro che emerge con particolare evidenza in date situazioni individuali e storiche ed al quale corrisponde una particolare angoscia. In realtà si tratta non del ‘demoniaco’, ma di Satana. E chi sia Satana lo dice in modo competente solo la Rivelazione”.

Mettendosi poi nella prospettiva del “post-1984”, in cui affiora il ricordo di Orwell, la vicenda presenta aspetti ancor più significativi ed inquietanti.

Invero, la fine delle ideologie, simbolicamente concretatasi nella caduta del Muro di Berlino, ha preso “in grande” le forme della iconoclastia più selvaggia, mai si sono contate tante critiche della Sinistra da sinistra e da destra della Destra, ma “in piccolo” ha dato la stura alla nebulizzazione dell’ideologico, alla sua moltiplicazione per tanti quanti sono i singoli individui. Volendo utilizzare un termine del linguaggio tecnico oggi più avanzato, potremmo dire che si è prodotto il “nano-ideologico”. Ora l’intrinseca aporia, del particolare che pretende di valere in universale, o almeno in generale, che nell’ideologico poteva rimanere machiavellicamente mascherata, nel nano-ideologico è destinata a rivelarsi senza maschera perché la pretesa assolutizzazione dell’individuale non riesce a nascondersi nella guicciardiniana generalizzazione del “particulare”, e l’implosione del sistema, inevitabile, è nell’aria.

Il passaggio dall’uno all’altro dei vecchi recinti partitici è diventato fisiologico tanto da metter in soffitta, perché ormai ridotto a rottame, il trasformismo, che nella nostra storia politico-culturale aveva avuto in passato ampio spazio ma sempre in una luce obliqua, essendo gravato da un giudizio peggiorativo, e che oggi invece è divenuto segno di vitalità, di prontezza, di lungimiranza, “pratica” ma anche “intellettuale”. D’altra parte in un mondo in cui tutti sono, potenzialmente, in guerra con tutti sarebbe davvero difficile giudicare sconveniente l’aggregarsi variamente secondo il variare delle circostanze e l’evolvere dei progetti. Non potendosi dare contraddizione tra cloni.

Sennonché, proprio nel momento in cui, nel buio di una notte nera dove tutte le vacche sono nere, risuona il ghigno satanico del potere anonimo uno spiraglio di luce sembra aprirsi ed una voce pura risuona, mitemente ma fermamente. Perché nel dilagare del nano-ideologico non è dato a nessuno di ritenersi “semplice anello di una catena”, posto che ognuno pretende di far parte a sé solo e di agire esclusivamente in proprio. Nessuno può negare che “il senso dell’azione cominci con lui e che perciò ne debba rispondere” personalmente.. Non è più plausibile scaricare la responsabilità di ciò che accade su “qualcosa di indefinito, che non si può afferrare, che non si presenta davanti a nessuno, che non risponde a nessuna domanda”, la si chiami democrazia o classe o razza, la si definisca di destra o di sinistra. Chi lo facesse non sarebbe credibile, Non è credibile.

Di ogni azione c’è sempre qualcuno che deve rispondere, personalmente, in corpo e anima.

In questa terribile ma fortunata circostanza all’intellettuale è forse dato di esercitare un ruolo straordinario, lontano dal servilismo del commesso come dal narcisismo del chierico. Beninteso se è capace di sopportare l’emarginazione che può derivargli dal rifiuto di farsi strumento del potente di turno e nel medesimo tempo se non teme di misurarsi con esso per far valere la potenza critica di un atteggiamento indipendente e antesignano. assumendo il ruolo socratico della “levatrice”. La levatrice del vero.

I

Ci si può chiedere se abbia senso interrogare oggi Kant ed Hegel per trarne strumenti più affilati di scavo attorno agli snodi attuali del problema penale. Non pensiamo genericamente all’inesauribile questione del problema della pena ma nello specifico al suo porsi e riproporsi in un ambito tematico quale il diritto internazionale penale, strutturalmente segnato dal dominio della complessità a causa delle inevitabili intersezioni di prospettive sovente incomunicanti che lo caratterizzano.

Questa potrebbe sembrare tuttavia una domanda provocatoria se si considera che la comunità dei giuristi da tempo percorre, con qualche sottolineatura ricorrente, la via del commiato da questi filosofi proprio sul terreno sintomatico della teoria della pena1; sintomatico per la istintiva propensione dei penalisti a costruire esegesi e dogmatica sulla personale ideologia della pena.

Così vi è chi non a caso, anche recentemente, nel mondo della prassi giudiziaria e sulla scia di opinioni ormai diffuse tra gli scienziati del diritto penale, formula un “ programma per la giustizia” propiziando l’abbandono definitivo delle concezioni kantiane ed hegeliane della pena come retribuzione (punitur quia peccatum est) in favore di un concetto esclusivistico di trattamento sanzionatorio come strumento di prevenzione generale ( punitur ne peccetur)2.

Ma ancora non a caso, vi è invece chi come Ricoeur , libero dai condizionamenti delle scuole penalistiche e con la radicale libertà del teoreta che penetra trasversalmente discipline altre, avverte l’esigenza di tornare a Kant ed Hegel per esplorare questo stesso terreno3. Anche se andando alla ricerca di elementi su cui riflettere per procedere oltre ed essenzialmente per problematizzare da punti di vista ulteriori lo scandalo della pena come sofferenza aggiunta alla violenza, ma potremmo dire con formula hegeliana, come nuova lesione4, che costituisce l’autentico enigma posto dall’esercizio del diritto di punire.

Ed ecco una prima risposta indiretta alle domande iniziali. Per questa via Ricoeur si interroga sulle possibili esplicazioni alternative all’affermarsi della potestà punitiva nel mondo contemporaneo, attingendo, da un ambito contiguo a quello internazionale penale, il contro-esempio della commissione “Verità e riconciliazione” dell’Africa del Sud. Nel quale prende corpo l’ipotesi che l’inusuale paradigma della giustizia restauratrice prevalga in uno specifico teatro operativo sui modelli tradizionali della giustizia puramente repressiva5.

Questi esiti stimolanti di una rilettura del problema penale, che prende le mosse da prospettive emblematiche del pensiero filosofico, rafforzano il dubbio implicito nelle brevi osservazioni appena svolte. Se cioè sia davvero cosi perentoria l’esigenza di un definitivo commiato da queste prospettive e se non sia anzi il caso di riattivarne il potenziale di senso, magari rifiutato solo per l’operare di schemi ideologici precostituiti circa il ruolo della pena.

Iniziando da Kant, ci si potrebbe chiedere se davvero la sua filosofia della pena non abbia più nulla da dire6.Basta rileggere alcuni passi della “Metafisica dei costumi”, molto noti e sovente svalutati come contenitori di formule vuote e scontate7, per rispondere a questo interrogativo individuando il nucleo di pensiero al quale si può attribuire senso anche e soprattutto nella nostra epoca incline alle violazioni dei diritti umani.

Ci riferiamo in particolare al passaggio in cui Kant applica al problema della pena la seconda formulazione dell’imperativo categorico per rifiutare ogni lettura utilitaristica dell’universo penale, ponendo un’equazione i cui termini essenziali possono essere riassunti così: la pena deve essere applicata a chi è colpevole di un delitto e non per un utile dell’individuo stesso o della società ma perché l’uomo non deve mai essere trattato come un puro mezzo8.

Si può liquidare così frettolosamente una concezione della pena come valore che, e perché, non va in cerca di giustificazioni ulteriori, ma nella quale è implicita l’apertura di un percorso speculativo che presuppone il riconoscimento della dignità dell’uomo come fine ed il conseguente rifiuto di ogni teoria che sacrifichi i diritti fondamentali sull’altare dell’interesse sociale? Forse la ragione del dissenso risiede nel fatto che in questo percorso non vi è evidentemente spazio per le concezioni preventive e defensionali della pena, nelle quali si annida il rischio della condanna esemplare ma ingiusta dell’incolpevole?

Certo Kant enfatizza inopinatamente questa scelta di campo giungendo persino ad affermare che la legge penale è un imperativo categorico, anche a costo di accettare il rischio della contraddizione9.

Parrebbe questa la ragione di un’incoerenza non solo definitoria rispetto alle premesse assunte, perché nel sistema kantiano, radicato sulla rigida separazione di morale e diritto, la legge dovrebbe essere classificata semmai al modo di un imperativo ipotetico. Ma quando si misura con la legge penale, che tutela beni universali di riferimento, Kant avverte inopinatamente l’esigenza di usare la terminologia forte e significativa dell’imperativo categorico, che nel sistema rimanda ad una dimensione penale come area densa di implicazioni tra essere e dover essere, fatto e idea. Appunto, tra diritto e morale.

In altre parole, ci sembra di poter trarre la conseguenza che questa dimensione, tanto ambigua quanto feconda, diventa luogo privilegiato di verifica per riconoscere, con l’autorità dell’imperativo categorico, che l’uomo è fine e non mezzo, soggetto e non cosa .

Ma non basta. Seguendo questo itinerario logico si può comprendere anche se non condividere l’assolutezza con cui Kant, per mettere una pietra tombale su ogni teoria relativa della pena, non esita ad affermare che la sola pena giusta in caso di omicidio è sempre e solo la pena di morte: “Anche quando la società civile si dissolvesse con il consenso di tutti i suoi membri… l’ultimo assassino che si trovasse in prigione dovrebbe venire giustiziato10. Una posizione che il filosofo difende, pour cause, prendendosela polemicamente con Beccaria il quale, sull’opposto versante utilitaristico, rifiuta la pena di morte negandone qualsiasi compatibilità con l’originario patto sociale11.

Concludendo dunque sul punto, potremmo dire, forse non tanto paradossalmente, che la via kantiana al riconoscimento della soggettività nel penale è tracciata, anche in negativo, grazie ad un argomento che appare dissonante rispetto alla sensibilità contemporanea ed ai valori espressi nella nostra costituzione, perché rimanda alla legge del taglione come criterio esclusivo di misura della pena con il suo terribile corollario della pena capitale.

Ci sembra cioè che, grazie alle aporie interne al sistema e nonostante gli esiti incondivisibili dell’itinerario kantiano, questo riconoscimento equivalga a porre un criterio regolativo di tutela dei diritti umani e quindi un punto fermo che difficilmente oggi potrebbe essere ignorato.

Resta da dire invece brevemente che la via tracciata da Kant è percorsa fino in fondo da Hegel. Ma non ci riferiamo all’applicazione in ambito penale del solito schema triadico della dialettica hegeliana, nel quale il diritto è la tesi; il delitto, che nega il diritto, è l’antitesi; la pena retributiva, come negazione della negazione, è la sintesi12.

Ciò che appare tuttora suscettibile di proiezioni paradigmatiche nella dimensione operativa del diritto penale, nonostante le diffuse critiche, è il concetto di pena come “diritto posto nel delinquente”13, in cui si esprime il paradosso hegeliano del diritto alla pena. Un paradosso che rimarrebbe irresolubile ed incomprensibile se fosse inteso alla lettera come puro diritto del delinquente alla espiazione14. Mentre appare il punto di arrivo della via kantiana al riconoscimento della soggettività nel penale se viene letto come diritto per nulla paradossale di chi delinque ad essere considerato soggetto libero e responsabile.

Le riflessioni che seguiranno presuppongono l’utilizzo di queste suggestive formule hegeliane, con una precisazione le cui ragioni di fondo dovrebbero emergere progressivamente. E, cioè, che coglierne la vitalità in una lettura di alcuni aspetti significativi della dimensione internazionale penale non equivale a condividere l’orizzonte teoretico nel quale esse sono iscritte.

II

Quando internazionalisti e penalisti si accostano al diritto internazionale penale ovvero al diritto penale internazionale come problema, beninteso, di diritto interno o di diritto internazionale, secondo la specifica prospettiva assunta, lo fanno ancora oggi con cautela utilizzando un lessico che tradisce un certo disagio di fondo se non l’eco di qualche pregiudizio risalente.

Chi tematizza la combinazione di penale ed internazionale senza riporre gli occhiali del giurista di settore finisce per parlare in modo abbastanza eloquente di antinomie strutturali , di un ibrido ovvero, con terminologia ancora più ricercata, di una sorta di ossimoro. Vale a dire, di una contraddizione che, nella figura retorica, diventa solo apparente ma si radica nel contrasto originario dei modelli di riferimento.

L’emersione degli interrogativi implicati da queste prime indicazioni esige evidentemente un attento lavorio di scavo alle radici del problema ma non ci si può davvero illudere di potere dare risposte definitive che non parrebbero ipotizzabili, come si vede, neppure dal punto di vista strettamente terminologico su materiali che presuppongono un intreccio quasi ingovernabile di saperi 15.

Questa consapevolezza non può d’altra parte impedire di prendere posizione ed anzi sollecita a prospettare una linea tematica di ricerca che prende le mosse dall’uso non casuale di una ambigua costruzione retorica per evidenziare la fecondità degli interrogativi sottostanti. Per chiarire, ecco la tesi che dovrà essere sottoposta a verifica, come il contrasto o, se si vuole, l’antinomia di penale ed internazionale appaia insanabile e renda incomunicanti questi universi giuridici artificialmente separati solo se si accetta in modo acritico una teoria della sovranità che viene da lontano. Perché in questa concezione del mondo che rimanda a Marsilio, Hobbes, Bodin, “le souverain c’est celui qu’ on ne contraint pas 16 », il sovrano è colui che non può essere obbligato, non riconosce alcuna autorità superiore, nulla deve ad altri e non dipende altro che dalla sua spada 17. Dunque, in ambito interno, e cioè nel territorio delimitato dalla gittata dei suoi cannoni, non può rinunziare all’esercizio della potestà punitiva che rappresenta l’aspetto più emblematico della sua stessa sovranità mentre, verso l’esterno, si trova in perenne contrasto con le analoghe pretese di chi egualmente è sovrano.

Vattelapesca quello che intendeva dire con questa frase, visto che la parola gli serviva a mascherare il pensiero. Comunque, la massima riassume i canoni della politica di quel grande, rimasti poi tradizionali nella diplomazia, il cui studio fu sempre di dire il contrario della verità. Voi direte che, una volta scoperto il sistema, esso perde ogni efficacia poiché basterà interpretare a rovescio le parole (..). Però, piano. C’è modo e modo di applicare il sistema e Talleyrand l’applicava molto bene. La cosa filava come un olio in politica estera. (…) Certe volte quell’uomo astuto diceva bianco perché non si sospettasse che la verità era nero; ma certe volte diceva bianco acciocché gl’interlocutori, conoscendo la sua astuzia, pensassero che la verità fosse nero e invece era proprio bianco. E certe volte diceva bianco affinché gli ascoltatori, sapendolo diabolicamente furbo, pensassero ch’egli volesse far credere nero mentre era realmente bianco e invece era proprio nero. E certe volte …

Talleyrand espose le proprie teorie e volle applicarle anche in famiglia, nella vita quotidiana. Ricordate, diceva: mai rivelare le proprie intenzioni; la parola serve per mascherare il pensiero. Ma in pratica tutto gli andava a rovescio, propria a causa delle sue astuzie. Talleyrand diceva: Oggi a pranzo gradirei non carne, ma pesce. La verità era che voleva carne. Viceversa i familiari, dimentichi della sua teoria, gli servivano pesce. Il famoso diplomatico s’imbestialiva. Ma hai detto tu che preferivi il pesce, obiettava quella santa donna della moglie (brava signora ma un po’ oca). E Talleyrand: Quante volte debbo ripeterti che la parola serve non a rivelare, ma a mascherare il pensiero. (…) Stasera preparate la cena non per le sette, ma per le otto, come tutti i giorni, perché io non debbo uscire. In realtà doveva proprio uscire e gli era indispensabile anticipare l’ora di cena. Ma al solito si serviva della parola per mascherare il pensiero. Senonché, quel bestione del maggiordomo, digiuno di teorie diplomatiche, si bevevo alla lettura le parole del padrone e alle otto in punto serviva in tavola. Apriti, cielo. Talleyrand scattava: Ma vi ho detto che volevo cenare in anticipo! Appunto per questo, balbettava il maggiordomo confuso. Ma come non capite che la parola serve per mascherare il pensiero? Il mio pensiero era di cenare alle sette e per questo l’ho mascherato da pensiero di cenare alle otto, altrimenti se vi avessi detto chiaramente che volevo cenare alle sette voi avreste potuto credere che tali mie parole mascherassero il pensiero di cenare alle otto e a quest’ora avreste servito. Quindi vi ho detto che volevo mangiare alle otto perché non volevo cenare alle otto. Avete capito? No, faceva quello scioccone del maggiordomo con brutale franchezza, quasi con cinismo:

Viceversa, chi aveva capito era la moglie. Ma Talleyrand ancora non si fidava. A evitare il ripetersi degli incresciosi equivoci che avevano scombussolato la sua vita privata, metteva i puntini sulle i. Le diceva, per esempio: Domani non debbo partire per Vienna, quindi è inutile che tu mi faccia preparare le valigie. La moglie capiva che egli doveva partire. Il che era la verità. Ma, trattandosi di cosa importante, Talleyrand non si fidava della comprensione della moglie e aggiungeva: Dalle mie parole hai certo capito che debbo partire e che mi occorrono le valigie. Siamo intesi. Benissimo, diceva la signora, convinta che il marito continuasse a mascherare il pensiero con le parole. E l’indomani, niente valigie. Altre volte, tra una frase del marito che mascherava il pensiero e quel mettere i punti sulle i, la brava signora non sapeva a che attenersi, non capiva qual era il vero pensiero di Talleyrand. Perciò, acciocché il marito capisse ch’ella non aveva capito, s’affrettava a dirgli: Ho capito. E faceva il rovescio di quel che desiderava Talleyrand. Ma come, gridava costui, se mi avevi detto che avevi capito? E lei: Mascheravo anch’io il pensiero con le parole. (…)

Sottile diplomatico con tutti, in casa egli si rassegnò a dire pane al pane … Troppo tardi! Ormai in casa avevano capito il sistema, avevano afferrato il segreto, possedevano la chiave della sua diplomazia… Guardate, diceva Talleyrand, che io ormai con voi ho rinunziato a mascherare il pensiero con le parole. Non dovete interpretare a rovescio quello che dico. Ma sì! Andate a farlo capire a quei tali, cresciuti alla scuola del grande diplomatico. Quand’egli diceva che non dovevano interpretarlo a rovescio, costoro interpretando a rovescio ritenevano che volesse essere interpretato a rovescio e perciò lo interpretavano a rovescio[1]

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[1] Da ACHILLE CAMPANILE, Vite degli uomini illustri, Rizzoli, Milano 1975, pp. 141-145.

1. L’ultimo volume di LUCA ANTONINI (Sussidiarietà fiscale. La frontiera della democrazia, uscito per i tipi della Guerini e Associati nella seconda metà del 2005), reca già nel titolo un significativo tributo alla sussidiarietà, principio che nella sua declinazione in ambito fiscale, acconsente una vera rivoluzione[1], presentandosi in effetti come «una forma alternativa di concorso alle spese pubbliche (ex art. 53)» (p. 20), ed altresì «come un correttivo del modello tradizionale “burocratico-impositivo” teorizzato e costruito sotto l’ombrello dello Stato nazione» (ibid.).

L’analisi parte con la constatazione della crisi in cui versa la formula “no taxation without representation”, fulcro delle democrazie rappresentative occidentali, capace di spiegare con tutta evidenza la nozione garantistica di autoimposizione, anch’essa in grave declino. Quest’ultima in particolare, ricorda l’Autore, è un’appendice della più generale “liberty and property clause”, per la quale nessuna interferenza del pubblico nella sfera privata attinente ai temi della proprietà e della libertà può avvenire se non attraverso una disposizione di legge[2]. In questo senso opera l’art. 23 Cost., che prevede una riserva di legge per tutto ciò che concerne le obbligazioni personali e patrimoniali: riserva intesa in senso formale, dovendosi includere le leggi ordinarie, gli atti aventi forza di legge, le leggi regionali, e le fonti del diritto comunitario[3]. Non si deve dimenticare, parimenti, che l’evoluzione del diritto tributario italiano è per lo più avvenuta per mezzo di decreti legislativi, i quali hanno spostato il potere di imposizione dal Parlamento al Governo, sancendo una netta supremazia di questo per quanto attiene la gestione della spesa e quindi, le scelte di ordine finanziario.

Il progressivo indebolimento dell’organo legislativo a favore di quello esecutivo si è avverato ed ha ricevuto formale riconoscimento per effetto della riforma costituzionale approvata nel corso della XIV legislatura[4] — in grado di traghettare l’instabile parlamentarismo italiano verso una forma di potenziamento dell’organo esecutivo[5]. In estrema sintesi, le misure introdotte in tal senso, contenute perlopiù nel nuovo Tit. III, Parte II Cost., sono da ascrivere alla intenzione manifestata (trasversalmente) da alcune forze politiche, di rafforzare il governo ed in particolare il suo Primo Ministro: «non si è più in presenza di un “primus inter pares”, ma si configura un vero e proprio rapporto di sovraordinazione, che sposta da un piano collegiale a uno monocratico il momento formativo dell’indirizzo politico» (p. 47)

Ciò che si evince, insomma, è una «crisi moderna delle forme tradizionali di rappresentanza» (p. 63), la quale può essere superata soltanto per mezzo del principio di sussidiarietà.

Tale gravissimum principium, le cui ascendenze possono farsi risalire alla filosofia tomistica (p. 65), se non addirittura, aggiungeremmo noi à rébours, alla elaborazione della Media Stoa proposta da Panezio, deve però essere ricollegato alla modernità, ed alle prime formulazioni del rapporto tra autorità e libertà proposte dagli studiosi del diritto pubblico[6]. La discrasia tra società e Stato icasticamente dipinta da Santi Romano, è infatti da imputare alle elaborazioni politiche e giuridiche moderne: «scomparsi ceti e corporazioni, ridotti alle minime espressioni persino i comuni, non si volle porre di fronte allo Stato che l’individuo»[7].

Sembra quindi che l’intuizione di Tocqueville sull’importanza dell’associazionismo, espressione di una “società intermedia”, sia da prendere in considerazione perché capace di spiegare in tutta evidenza la distanza che intercorre tra un sistema “accentrato” come quello francese, in cui appunto Stato ed individuo non ammettevano filtri di interposizione, ed un altro, quello americano, che viceversa esaltava le autonomie insite nella società civile[8]. Ma il pensiero tocquevilliano non risulta comunque scevro da quell’impostazione per così dire geometrica, che vede nella libertà un diritto del singolo «a vivere indipendentemente dai suoi simili, per tutto ciò che non ha rapporti con altri che non con lui stesso, ed a regolare come crede il suo proprio destino»[9].

Infatti è la nozione di autonomia a costituire il presupposto ineliminabile della stessa sussidiarietà, a patto che si parli proprio di autonomia: e non di libertà.

Non si tratta di una personale sovranità della volontà (libera) contrapposta alla sovranità dello Stato, il che renderebbe le due sovrane pretese uguali anche se opposte[10]; ma di una vera e propria capacità di autodeterminazione di cui ogni uomo è dotato in quanto anthropos physei politikon zoon: capace, cioè, di determinare il bene cooperando insieme agli altri, in quanto accomunato agli altri membri del consorzio umano dalla tensione al bene comune.

Il diritto, in questa circostanza diventa modalità della relazione, misura dialettica, sede privilegiata della controversia[11].

E passando al dato positivo, Antonini ci ricorda che la storia del principio di sussidiarietà nel nostro ordinamento giuridico non è certo delle più raggianti[12]: dalla legge Crispi sulle Opere Pie, alle sentenze della Corte Costituzionale sulle fondazioni di origine bancaria, sino, aggiungiamo noi, alla mortificazione inferta alle autonomie sociali dalle previsioni sulla disciplina dell’impresa sociale[13]; tanto da poter dire che «rispetto agli altri Paesi d’Europa, l’Italia oggi si colloca così agli ultimi posti nella valorizzazione di quella risorsa rappresentata dalla capacità della società civile di organizzare risorse per rispondere a bisogni sociali» (p. 76).

2. Infine, nell’ultimo capitolo, l’Autore sostiene la tesi per cui il principio di sussidiarietà si materializza ed acquista tutto il suo spessore nell’aspetto finanziario dell’allocazione delle funzioni: una lettura attenta dell’art. 119 Cost., fa intendere che qualunque discorso sulla ripartizione delle competenze è subordinato al finanziamento delle stesse. Ciò che farebbe ricordare Mortati, che definiva l’argomento dell’autonomia finanziaria «pietra angolare» nella costruzione dello Stato regionale[14].

Dunque, come non rivolgere l’attenzione in modo diretto ed immediato a quel diritto tributario che oggi sembra entrato in crisi di identità? Come non soffermarsi sulle problematiche poste dal Welfare, che «con il suo peso fiscale diventa la causa del problema che doveva risolvere» (p. 117)?

Ancora una volta — è infatti questo il senso del moto rivoluzionario — si ripresenta il declino del principio che lega rappresentanza politica (parlamentare) e capacità impositiva, sintetizzato nella formula “no taxation without representation”, entrato in crisi principalmente per effetto della globalizzazione, in grado, di per sé, di «destrutturare» il principio della sovranità fiscale. In altre parole, «le coordinate fondanti del diritto fiscale», definito dall’Autore medesimo «ius publicum per eccellenza», innalzate «sulla statualità e sulla materialità della ricchezza, appaiono, infatti, rivoluzionate dalle spinte della globalizzazione e dal parossismo degli sviluppi tecnologici» (pp. 110-111).

La soluzione prospettata da Antonini quale modalità di superamento della crisi, è tutta in una ricetta: «in quest’ottica, il principio di sussidiarietà sembra idoneo a ricomprendere la complessità delle metamorfosi intervenute, rivalutando, a fronte della crisi delle sedi tradizionali della sovranità statale, la sovranità personale anche in relazione al concorso alla spesa pubblica» (p. 112) — con il corollario biforcuto delle prospettive volte al superamento dell’impostazione statualistica insita nel rapporto tributario: il federalismo fiscale e la sussidiarietà fiscale.

È proprio quest’ultima formula, a ben guardare, a presentarsi quale «correttivo del modello tradizionale “burocratico-impositivo teorizzato e costruito sotto l’ombrello dello Stato nazione» (p. 112), in grado di «enucleare una nuova generazione di diritti sociali, costruiti sullo schema delle libertà negative, ma sostenuti da un valore assiologico che ne evidenzia il nesso con i valori sociali» (p. 113).

Ciò che traspare però è un ambiguo parallelismo tra la nozione di autonomia e quella di libertà: lo schema della libertà negativa, cui dovrebbe ispirarsi la nuova generazione di diritti sociali è vicino, per ispirazione, alle pretese soggettive (positive e negative) che hanno formato il substrato delle rivoluzioni moderne[15]. Ma il catalogo dei diritti nati con le rivoluzioni moderne è imprescindibilmente relazionato alla costruzione ipotetica ed operativa propria del contrattualismo: Gustavo Zagrebelsky ci ricorda, in effetti, che «secondo la concezione moderna i diritti sono l’armatura giuridica della volontà, un modo di proteggerla dai suoi nemici»[16], cioè, al limite del soggettivismo volontaristico, anche dallo Stato. Ciò che fa venire in mente lo schema del conflitto, e non quello della controversia, che viceversa germoglia dall’autonomia.

Quando ci si riferisce alla sussidiarietà ed ai rapporti umani che essa fa sviluppare, bisogna ricordare e tesaurizzare un magistrale avvertimento: «non è conflitto: perché oggetto del conflitto è immediatamente il dominio sulla cosa o sulla persona ridotta a cosa»[17]

Il principio di sussidiarietà non fa sorgere pretese, né di ordine positivo (diritto a prestazioni), né di ordine negativo (diritto al non intervento) in quanto contiene, piuttosto, una proposta ed insieme un paradigma, quello cioè di un diverso atteggiarsi dell’uomo e dello Stato.

Non l’asservimento dell’uno nei confronti dell’altro, ma, semmai, un rapporto di tipo paritario, sussidiario per l’appunto, di aiuto e collaborazione, e non di assorbimento[18].

Pertanto la previsione di meccanismi DE TAX da luogo ad un diritto, in quanto costituisce una pretesa del singolo ex artt. 2-3-31-53 Cost. In ciò sembra malagevole individuare un superamento dell’impostazione statualistica del rapporto tributario, e infatti la giurisprudenza tedesca cui fa riferimento l’Autore, si riferisce al Familienexistenzminimum come ad un diritto soggettivo, e tale è da considerare pure la previsione di agevolazioni fiscali per le famiglie con figli a carico, a favore di invalidi ed anziani.

Le altre misure di cui parla Antonini sono più comodamente caratterizzabili come dispositivi di sussidiarietà. La cd. “contribuzione etica”, il meccanismo “+ dai, – versi”, la destinazione dell’otto per mille al non profit e alla ricerca scientifica, strutturano infatti un rapporto tra lo Stato ed i cittadini di tipo nuovo, restituendo al contribuente la capacità di scelta insieme alla responsabilità per le scelte compiute: in questo disegno si riscontra quella partecipazione al bene comune attraverso la definizione in comune del bene, che costituisce il nucleo di qualsiasi rapporto giuridico improntato al paradigma sussidiarietà/autonomia.

1. Al cittadino comune si offre non raramente un’esperienza giuridica contraddittoria, che mette a dura prova la sua fiducia nel diritto e nelle istituzioni, concernente l’effettivo significato della legittima difesa[1]. La cronaca quotidiana non è avara di episodi, infatti, in cui la vittima designata di un grave delitto si ritrova colpevolizzata sul terreno giudiziario per avere ferito o ucciso l’offensore. Si tratta, per lo più, di casi relativi a commercianti che, aggrediti nel loro negozio, con le armi spianate, da uno o più rapinatori, interrompono l’esecuzione del delitto utilizzando contro gli aggressori un’arma da fuoco. Quando l’autore dell’assalto criminale riporti ferite o addirittura venga ucciso, il cittadino che si è difeso è immediatamente sottoposto a indagini per il delitto di lesioni o di omicidio volontario e il suo nome viene iscritto nel registro degli indagati. Inizia un procedimento che si sviluppa nei tempi, nei modi e secondo le procedure di ogni processo penale. Le vicende giudiziarie così aperte si chiudono talora con un provvedimento di archiviazione. Un numero non irrilevante di casi, però, trova soluzione soltanto a conclusione di un itinerario più tormentato, in cui la vittima è costretta a difendersi in giudizio dall’accusa di omicidio volontario o di lesioni gravi. Spesso l’imputato viene assolto, sul rilievo che ha agito nell’esercizio di una facoltà legittima; talora, invece, è condannato a titolo di omicidio o lesioni colpose per avere ecceduto nella difesa. Una trafila processuale analoga subiscono in non rare occasioni gli esponenti delle forze dell’ordine, quando, operando nell’esercizio delle loro funzioni, abbiano ferito o ucciso il rapinatore o il ladro colto nella flagranza o quasi/flagranza del delitto[2].

Ribellarsi contro la parificazione di trattamento, all’inizio delle indagini preliminari, tra aggressore e difensore, non significa misconoscere il diritto/dovere di sottoporre al controllo di legalità anche il comportamento di colui che si è difeso dall’aggressione altrui. In tale contegno possono infatti annidarsi eccessi e patologie e, dunque, momenti di ingiustizia. Ma è incongruo che profili meramente ipotetici di antigiuridicità vengano, in assenza di concreti e precisi indicatori, utilizzati allo scopo di vanificare, nell’immediata considerazione giuridica, la differenza qualitativa tra i due tipi di condotte. Ciò determina nell’opinione pubblica un sentimento di sospetto verso il diritto di difendersi contro l’aggressore, contrastante con una equilibrata visione della giustizia penale.

2. Al fine di corrispondere a questa esigenza di chiarificazione, è stata approvata la Legge 13 febbraio 2006, n. 59, intitolata Modifica all’articolo 52 del codice penale in materia di diritto all’autotutela in un privato domicilio, in vigore dal 17 marzo 2006 (pubblicata nella Gazzetta Ufficiale n. 51 del 2 marzo 2006), costituita da un unico articolo che ha aggiunto due commi all’articolo 52 del codice penale.

In una prospettiva più generale, va detto che, prima della modifica in esame, nel diritto vivente si era affievolito il ruolo della legittima difesa. Per comprenderne le cause, è opportuno considerare che l’attuazione delle norme giuridiche è influenzata dai modelli antrolopogici in ordine al fondamento della dignità pertinente alla persona umana. Il diritto alla legittima difesa esprime un’idea nobile dell’uomo, come ente intrinsecamente capace di giustizia, portatore di un valore attivo, inteso alla realizzazione della giustizia nella società. Esemplare è l’insegnamento di Rudolph von Jhering in ordine all’origine dell’antico jus romano[3], secondo cui è l’energia dell’uomo a consentire la vita stessa del diritto. Si tratta non della “nuda violenza fisica”,[4] bensì di “una virtù attiva al servizio dell’idea giuridica”.[5] Il diritto non nasce dallo Stato come regola oggettiva posta autoritativamente dal sovrano, bensì dalla inclinazione virtuosa alla giustizia insita in ogni singolo uomo. Colui che difende il proprio o altrui diritto è latore non soltanto di un interesse individuale, ma anche di un valore generale, che lo pone in comunione con tutti gli altri, perché, difendendo il diritto particolare, egli contribuisce altresì a conservare il bene superiore della giustizia[6]. E anche se è vero che, per meglio garantire la pace sociale, la comunità politica riserva ordinariamente a sé l’esercizio della potestà punitiva, sottraendola alla disponibilità dei singoli, non è men vero che, quando è assente la possibilità di ricorrere allo Stato, ogni persona è legittimata ad agire in difesa del proprio e dell’altrui diritto, con una reazione spontanea che la sensibilità oppone al danno o alla minaccia del danno ingiusto, quasi come anticipazione di ciò che la ragione detta come giusta retribuzione nei confronti dell’offensore[7].

Questa idea attiva ed energica dell’uomo, centro di moralità e di giuridicità, è oggi quasi completamente sfumata a favore dell’idea per cui l’uomo sarebbe esclusivamente portatore di interessi economici o, al massimo, di utilità attinenti alla sfera fisico-emozionale. Questo tipo di uomo è mero destinatario della norma creata dal sovrano; e anche se egli partecipa, in tesi, almeno nei regimi democratici, alla creazione della legge, ciò fa in quanto componente del corpo elettorale, senza tuttavia partecipare realmente alla creazione del diritto, in virtù dei suoi comportamenti concreti, mosso dall’inclinazione buona a realizzare la res iusta.

Al contrario di quanto ritiene la mentalità materialistica, l’uomo possiede, come magistralmente insegna Aristotele, una intuizione del giusto, che costituisce il momento genetico della vita sociale: “Perché la natura, come diciamo, non fa niente senza scopo e l’uomo, solo tra gli animali, ha la parola: la voce indica quel che è doloroso e gioioso e pertanto l’hanno anche gli altri animali (e, in effetti, fin qui giunge la loro natura, di avere la sensazione di quanto è doloroso e gioioso, e di indicarselo a vicenda), ma la parola è fatta per esprimere ciò che è giovevole e ciò che è nocivo e, di conseguenza, il giusto e l’ingiusto: questo è, infatti, proprio dell’uomo rispetto agli altri animali, di avere egli solo, la percezione del bene e del male, del giusto e dell’ingiusto e degli altri valori: il possesso comune di questi costituisce la famiglia e lo stato”[8].

L’idea impoverita di uomo che si è venuta affermando nell’universo giuridico impedisce la valutazione appropriata dell’importanza cruciale della legittima difesa nell’ordinamento. La precomprensione ermeneutica positiva che l’idea nobile dell’uomo dovrebbe indurre a formulare nei riguardi del comportamento tenuto in difesa dello iustum lascia il posto a una precomprensione di segno opposto, evocante un apprezzamento negativo verso il contegno che, rivolto a difendersi, ha provocato oggettivamente un danno[9].

Né va trascurata, a riguardo della precomprensione della cifra espressa rispettivamente dalle due condotte contrapposte, la diffusione, in dipendenza di ormai desuete ideologie, che pure ancora operano nella sfera psichica inconscia di molti, di un atteggiamento di tolleranza verso il contegno deviante serbato dall’offensore, visto non come consapevole violatore della pacifica convivenza civile, bensì come vittima incolpevole di una società tendenzialmente oppressiva. Sì che, non appena l’offensore esce soccombente dallo scontro scaturito dalla sua volontà di ingiustizia, scatta una reazione psico-sociale, alimentata irrazionalisticamente dai mezzi di comunicazione di massa, che inverte il ruolo delle parti e induce a ravvisare nello scacco dell’aggressore non la conseguenza appropriata di un contegno nichilista, bensì l’effetto di un bisogno prevaricante di sicurezza della parte forte del conflitto sociale.

Un altro rilevante fattore di corrosione del diritto alla legittima difesa riguarda specificamente la tutela dei diritti patrimoniali. Una parte della dottrina penalistica, che ha influenzato ampiamente la giurisprudenza, ha progressivamente delegittimato, nel corso degli ultimi trenta anni, la tutela penale del patrimonio su due distinti versanti, del soggetto offensore e del bene oggetto di tutela[10].

Sul primo terreno si è guardato con benignità al soggetto che la sociologia criminale qualifica appartenente alla categoria della microcriminalità. Costui, pur delinquendo incessantemente contro il diritto di proprietà, sarebbe soltanto blandamente colpevole, perché non agirebbe per un disegno di accumulazione capitalistica, limitandosi a protrarre indefinitamente uno stile di vita asociale. Egli dovrebbe, pertanto, attirare su di sé una reazione di tipo non punitivo, bensì comprensivo. Nei suoi confronti dovrebbe applicarsi una terapia di mantenimento che, evitandogli la restrizione della libertà, valga a garantirgli lo status di deviante, sottoposto al controllo tollerante dei servizi sociali. I cittadini dovrebbero imparare a convivere con i suoi comportamenti asociali, secondo una linea di pensiero in cui non soltanto l’idea retributiva della pena è cancellata dall’orizzonte sociale, con i suoi fondamentali presupposti della libertà del volere e del principio di responsabilità, ma anche l’idea della pena come correzione e riabilitazione sociale viene negata, in base al suo smascheramento come strumento di integrazione/repressione adottato dal capitalismo avanzato[11].

Sul versante relativo al patrimonio, si è diffusa una nozione di tipo dinamico/funzionale, al posto di quella tradizionale in senso statico/strutturale. La mutazione imporrebbe la fuoriuscita dalla tutela penalistica tutte le volte in cui l’offesa sia diretta esclusivamente contro gli oggetti economici in quanto attribuiti a un soggetto determinato. La tutela si giustificherebbe soltanto quando sia lesa, insieme con la proprietà individuale, altresì la sfera di libertà della vittima e la sua potenzialità di sviluppo come soggetto socialmente utile.

Perché una lezione di Teologia in una Scuola di diritto all’alba del Terzo Millennio? Una prima risposta potrebbe essere offerta dall’incipit del terzo capitolo di un “piccolo scritto”, apparso nel marzo del 1922, intitolato appunto Politische Theologie. Vier Kapitel zur Lehre der Souveranität, autore “un docente di diritto pubblico”, Carl Schmitt.

“Tutti i concetti più pregnanti della moderna dottrina dello Stato sono concetti teologici secolarizzati. Non solo in base al loro sviluppo storico, poiché essi sono passati alla dottrina dello Stato dalla teologia, come ad esempio il Dio onnipotente che è divenuto l’onnipotente legislatore, ma anche nella loro struttura sistematica, la cui conoscenza è necessaria per una considerazione sociologica di questi concetti”. L’affermazione di Carl Schmitt è drastica ma non peregrina, se si considera che già Leibnitz, nella Nova Methodus discendae docendaeque jurisprudentiae, del 1667, afferma di avere trasferito il modello della ripartizione dell’opera “dalla teologia al diritto poiché – testualmente – l’analogia delle due discipline è straordinaria”. Ma anche se si considera che una puntuale esposizione delle analogie di questo tipo si trova nella gius-filosofia della controrivoluzione, nelle opere di de Bonald, De Maistre e Donoso Cortés, e che Max Weber, il quale riconosce al diritto della Chiesa romana d’aver creato “come nessun altro diritto sacro un canone razionale”, afferma incontestabile “il fatto che il diritto canonico sia divenuto per il diritto profano – noi oggi diremmo laico – addirittura una delle guide sulle vie della razionalità”.

Ora, se i concetti del moderno diritto pubblico sono concetti teologici secolarizzati, se il diritto laico ha seguito come modello sulla via della razionalità il diritto sacro, non sarà strano che in una Scuola di diritto, laico e moderno, ci si interessi di teologia e di teologia del diritto in particolare. Ma non è questa se non una ragione accidentale della decisione che sta alla base della nostra iniziativa. Anche perché, non possiamo nascondercelo, dalla polemica seguita alla prima pubblicazione della schmittiana Teologia politica, ad opera del teologo Erick Peterson, con il saggio Der Monoteismus als politiches Problem, del 1935, ma che poi si è andata arricchendo di nuovi interventi tanto da divenire una “leggenda scientifica” sino alla Politische Theologie II di Schmitt, del 1970, dalla polemica nessuna delle parti è uscita con argomenti del tutto convincenti: né quella che ritiene del tutto liquidata la teologia politica sulla base dell’assunto, questo certamente plausibile, che non sia possibile giustificare un regime politico con il dogma cristiano; né quella che ritiene plausibile una dottrina politica fondata sulla Rivelazione in base all’assunto, questo certamente plausibile, che “la Chiesa di Cristo non è di questo mondo e della sua storia, ma è in questo mondo”.

All’origine di questa iniziativa c’è la presa d’atto della crisi che da qualche tempo attanaglia l’istituzione accademica e la convinzione che una soluzione è attingibile solo se si recupera il senso originario della sua funzione. Per spiegarci potremmo usare un testo di Romano Guardini, che all’inaugurazione del Semestre estivo di quell’anno accademico 1949 si chiede “quale senso abbia il lavoro che viene intrapreso all’università”. Non dimentichiamo la drammaticità del momento, a Monaco gli studenti erano allora ospitati in un edificio ancora segnato dai bombardamenti della Seconda Guerra Mondiale. Oggi gli studenti sono ospitati da edifici confortevoli e in genere bene attrezzati, ma potremmo nasconderci il bombardamento a cui i loro animi sono sottoposti da parte di un mondo freneticamente rigoglioso nel consumo e desolantemente sterile nel costrutto?

“A questa domanda si può dare, anzitutto, una risposta pratica: si va all’università per ottenere lì quelle condizioni che ci permettono di ottenere, più avanti, la nostra preparazione professionale. Il medico, il maestro, il giudice, l’impiegato della pubblica amministrazione, tutti necessitano di conoscenze per poter lavorare, e quelle conoscenze le dobbiamo acquisire negli anni dello studio universitario. La risposta è certamente condivisibile e giusta, ma non dice tutto, anzi, non dice l’essenziale. Qual è il significato ultimo dell’università? – si chiede Guardini – Lo si può esprimere con la frase Conoscere le verità, e precisamente la verità per se stessa. In uno scritto del 1954, sulla responsabilità dello studente nei confronti della cultura, il teologo preciserà il suo pensiero. “L’università si ammala, appena la verità cessa di essere il punto di riferimento del sapere universitario”.

Noi viviamo in una università malata e non possiamo non interrogarci sul perché della malattia, se per caso essa non dipenda dall’aver messo la voglia al posto della verità quale “norma nella coscienza dell’università”. Perciò ora pare necessario riflettere sul fatto storico che la nostra università, come tutte le università europee, è nata, nel medioevo, da un’istanza ben precisa. L’istanza avvertita da uomini di grande fede che ritennero essenziale l’interrogarsi sulla razionalità dei dati rivelati, di qui l’originaria centralità degli studi teologici ma subito e insieme l’aprirsi di questi al “rischio della verità storica” e al “rischio della realtà”, donde il fiorire degli studi giuridici, medici, storici e dell’universitas studiorum che, più tardi, designerà non più come prima una corporazione ma la totalità delle discipline impartite da un centro di studi superiori. Sulla base di questo innegabile dato storico vogliamo sperimentare il recupero dell’origine, teologica, dei nostri studi, giuridici, come antidoto alla strisciante malattia dell’università, in qualche maniera illuminati da una lucida intuizione del professor Joseph Ratzinger il quale, ponendosi specularmente di fronte alle difficoltà in cui oggi s’imbattono gli studi teologici, di fronte al rischio di una “teologia della paura”, di una “teologia della poca fede (…) sfuggente all’incontro con la verità”, afferma come “determinante – secondo la bella espressione della prima lettera di Pietro – che l’unica parola della fede (?ó???) si scopra e si concretizzi continuamente come risposta (ap?????a) ad ogni domanda umana (1 Pt. 3,15)”.

Ecco il perché di questo esperimento di lezioni di teologia (del diritto) che, per utilizzare una felice espressione del collega Francesco D’Agostino, professore di filosofia del diritto nella Facoltà Giuridica dell’Università romana di Tor Vergata, non si perita di “dare al diritto contenuti positivi (contenuti che anzi non le compete affatto sindacare, come dimostrano i perversi risultati cui si è pervenuti in tutte le epoche dominate da ideologie teocratiche)”, né a maggior ragione “di mettere a disposizione del giurista categorie teologico-dommatiche (che sono del tutto estranee al suo orizzonte)” ma intende “introdurre nel circolo ermeneutico, nel quale ragione e coscienza dei giuristi si dialettizzano, una parola nuova, che né la ragione né la coscienza, in quanto tali, sono capaci di formulare”.

Fonti.

CARL SCHMITT, Politische Theologie, Vier Kapitel zur Lehre der Souveranität (1922) citato da Carl Schmitt, Le categorie del “politico“. Saggi di teoria politica a cura di Gianfranco Miglio e di Pierangelo Schiera, Il Mulino, Bologna 1972; Politische Theologie II. Die Legende von der Erledigung jeder Politischen Theologie (1970) citato da da Carl Schmitt, Teologia politica II. La leggenda della liquidazione di ogni teologia politica a cura di Antonio Caracciolo, Giuffré, Milano 1992.

GOTTRIED WILHELM LEIBNIZ, Nova Methodus discendae docendaeque jurisprudentiae, Francofurti 1667.

MAX WEBER, Wirtschaft und Gesellschaft, Tübingen 1922.

ERIK PETERSON, Der Monoteismus als politiches Problem, Leipzig 1935.

ROMANO GUARDINI, Ansprache im Gottesdinst zur Semestereröffnung. Gehalten in St. Ludwig zu München (1949), Die Verantwortung des Studenten für die Kultur (1954), citato da Romano Guardini, Tre scritti sull’università a cura di Marcello Farina, Morcelliana, Brescia 1999.

JOSEPH RATZINGER, Das neue Volk Gottes. Entwürt zur Ekklesiologie, Patmos, Düsseldorf 1969 citato da Joseph Ratzinger, Il nuovo popolo di Dio a cura di Germano Re, Queriniana, Brescia 1971.

FRANCESCO D’AGOSTINO, Il diritto come problema teologico ed altri saggi di filosofia e teologia del diritto, Giappuchelli, Torino 1995.

Con questo titolo curioso, che suona quasi come uno scioglilingua, il collega Luca Antonini, ideatore ed organizzatore efficientissimo di questo importante convegno su “Virtù e torti del diritto nelle società post-moderne”, ha voluto evidenziare quanto di paradossale vi sia dietro al fenomeno dei diritti umani. L’amico Umberto Vincenti avrebbe detto, ma lo sentiremo tra poco, dietro alla “mitologia dei diritti umani”.

Così come in termini paradossali ritengo vada letto l’aneddoto riportato da Jacques Maritain nell’introduzione all’inchiesta svolta dall’Unesco nel 1947[1]. “Si racconta che in una riunione della Commissione, in cui si discuteva dei diritti dell’uomo, qualcuno si meravigliasse che si fossero trovati tutti d’accordo, nel formulare una lista di Diritti, vari campioni d’ideologie violentemente avverse – Si, risposero, noi siamo d’accordo su questi Diritti, ma a condizione che non ci si domandi il perché (n. d. a.: il che significa a condizione che non ce se ne chieda il fondamento!). Col perché comincerebbe la baruffa”[2]. Maritain, peraltro, era del tutto favorevole alla proclamazione solenne di questi diritti, anche a tacere della loro giustificazione razionale, giudicata “indispensabile e tuttavia incapace di mettere accordo fra gli spiriti”[3], perché in tal modo si sarebbe fatto posto ad una philosophy of life, una concezione pratica dell’uomo e della vita, sulla quale sarebbe stato più facile convenire e che avrebbe dovuto consentire una convivenza più pacifica tra mondi ideologicamente distanti o, più esattamente, opposti. La guerra fredda, di qualche anno dopo, avrebbe rivelato il carattere illusorio della cosa.

Ma di paradosso sotteso ai diritti umani, in quanto prodotto del razionalismo politico-giuridico, si parla anche in un volumetto, un autentico pamphlet, che l’amico e collega Danilo Castellano ha pubblicato di recente[4]. Un lavoro che vuole essere, e si dichiara, “respingente”, in quanto respinge “la tesi secondo la quale le Dichiarazioni recepirebbero diritti essenziali, insiti nella natura dell’uomo e indispensabili per un consorzio autenticamente civile”[5].

Muovendo da prospettive diverse, anzi antitetiche, si conviene sul carattere paradossale di questi diritti, definiti umani quasi che ci fosse un diritto disumano, ed è appunto su questo paradosso che vorrei soffermarmi, sulla base di tre interrogativi, insieme storici e teorici che, nell’economia contenuta di questo intervento, saranno semplicemente accennati piuttosto che compiutamente svolti.

Perché fondamentali? In che senso si dicono fondamentali i diritti umani? In ragione di ciò su cui si fondano o in funzione di ciò che sono chiamati a fondare?

I diritti umani vengono detti fondamentali perché sono posti a fondamento della rivolta del popolo nei confronti del suo governo. La cosa risulta immediatamente evidente se si considera anche in maniera sommaria quella che può essere considerata come la prima dichiarazione dei diritti in senso politico-giuridico: la Dichiarazione di Filadelfia del 4 luglio 1776.

Com’è noto la Declaration by the Representants of the United States of America, comunemente conosciuta come Declaration of Indipendence, non contiene un elenco dettagliato di diritti umani ma ne dà una definizione sintetica e precisissima. “Quando nel corso degli eventi umani diventa necessario per un popolo sciogliere i legami politici che l’hanno legato ad un altro e prendere, fra le potenze della terra, un posto separato e uguale cui le leggi della natura e del Dio della natura gli danno diritto, per il rispetto dovuto all’opinione dell’umanità, esso deve dichiarare le cause che lo hanno determinato alla separazione”. E continua: “Noi consideriamo come incontestabili ed evidenti per se stesse le seguenti verità: tutti gli uomini sono creati uguali; dotati dal Creatore di certi diritti inalienabili; tra questi diritti sono la vita, la libertà e la ricerca della felicità. I governi sono stabiliti fra gli uomini per garantire questi diritti, e il loro giusto potere emana dal consenso dei governati. Tutte le volte che una forma di governo diviene distruttiva di questo scopo, il popolo ha il diritto di cambiarlo o abolirlo, e di stabilirne uno di nuovo, fondandolo sui principi e organizzandolo nelle forme che gli sembreranno le più convenienti ad assicurargli sicurezza e felicità”[6]. Segue un lungo elenco degli abusi e delle usurpazioni[7], di cui il popolo dei coloni del Nord America riteneva d’essere rimasto vittima del governo inglese, che si conclude: “Noi non abbiamo mancato di riguardo verso i nostri confratelli inglesi. Li abbiamo avvertiti dei tentativi fatti dal loro legislatore di estendere su di noi un’ingiusta giurisdizione. Abbiamo ricordato loro le circostanze per le quali siamo emigrati e ci siamo stabiliti qui. Abbiamo fatto appello alla loro giustizia e alla loro magnanimità naturale, li abbiamo scongiurati, in nome della comune origine, di sconfessare queste usurpazioni che inevitabilmente erano destinate ad interrompere i nostri legami e i buoni rapporti. Essi sono rimasti sordi alla voce della giustizia e della consanguineità. Noi dobbiamo rassegnarci alla necessità che comanda la separazione e ci obbliga a guardare a loro, come al resto dell’umanità: nemici in guerra e amici in pace”[8].

D’allora, sul modello di quella statunitense, le dichiarazioni dei diritti hanno sempre avuto a che fare con una guerra, di secessione o d’indipendenza, guerreggiata o fredda, sempre ideologicamente condizionata, in prospettiva conservatrice o progressista secondo le circostanze. Guardando attentamente dietro alla facciata ideologica, assai varia e variegata, è tuttavia riconoscibile un dato costante di natura strettamente giuridica: i diritti umani, così utilizzati operativamente, si presentano teoreticamente come in qualche modo antagonisti di quello che Paolo Grossi ha efficacemente definito l’assolutismo giuridico[9], ossia la riduzione del diritto a legge del sovrano e, in genere, della giuridicità ad instrumentum regni, monopolio dell’occasionale detentore del potere.

In altri termini, ne fossero o meno consapevoli i dichiaranti, lo volessero o non, i diritti umani hanno finito, originariamente, per costituire una sorta di barriera opposta alla piena e incondizionata esplicazione del potere giuridico sovrano e con il loro, seppur vago ed ambiguo, riferimento ad una giuridicità “pre-legale” hanno velato, ma forse sarebbe più corretto dire compromesso, l’assunto fondamentale del positivismo giuridico, condensato icasticamente nel brocardo hobbesiano: “Auctoritas non veritas facit legem”. In qualche modo, precario ma reale, lasciando all’uomo uno spazio per sottrarsi al soffocante abbraccio del sovrano legislatore.

Quale la reazione del sovrano di fronte alle dichiarazioni dei diritti umani? Semplificando, risponderei che ha mirato maliziosamente a depotenziarne gli effetti introiettando i diritti fondamentali nel suo sistema giuridico[10]. Ancora un paradosso. Ma andiamo con ordine.

Per apprezzare la violenza con cui è stata investita l’istituzione statale dall’uragano dei diritti dell’uomo basta leggere le prime righe della Déclaration des droits de l’homme et du citoyen approvata dall’Assemblea Nazionale francese il 26 agosto 1789.

“I rappresentanti del popolo francese, costituiti in Assemblea Nazionale, considerando che l’ignoranza, l’oblio e il disprezzo dei diritti dell’uomo sono le sole cause delle sventure pubbliche e della corruzione dei governi, hanno stabilito d’esporre, in una dichiarazione solenne, i diritti naturali, inalienabili e sacri dell’uomo, affinché questa dichiarazione, costantemente presente a tutti i membri del corpo sociale, rammenti loro continuamente i loro diritti e i loro doveri; affinché gli atti del potere legislativo e quelli del potere esecutivo, potendo essere in ogni momento confrontati con il fine di ogni istituzione politica, siano più rispettati; affinché i reclami dei cittadini, fondati d’ora innanzi su principi semplici e incontestabili, volgano sempre alla conservazione della Costituzione e alla felicità di tutti. Di conseguenza, l’Assemblea nazionale riconosce e dichiara, in presenza e sotto gli auspici dell’Essere supremo, i seguenti diritti dell’uomo e del cittadino”[11]. Seguono, com’è noto, diciassette articoli lapidari che sembrano inchiodare una volta per sempre l’istituzione sovrana del potere al servizio del corpo sociale, fissando in maniera semplice e incontestabile i canoni di comportamento del Soggetto pubblico e insieme i criteri alla luce dei quali i soggetti privati lo avrebbero giudicato … per “la conservazione della Costituzione”. In cauda venenum. E mi spiego.

La prima e principale forma operativa di difesa dei diritti dell’uomo sembra essere assicurata dalla tecnica costituzionale[12], ossia dalla loro introduzione nella Carta costituzionale, in genere nella prima parte della stessa, quella delle dichiarazioni programmatiche di principio, che dà un’impronta a tutto il successivo sviluppo analitico dell’organizzazione giuridico-amministrativa dello stato. Anche autori che hanno sempre ritenuto giusto che non ci si dovesse neppure interrogare sul fondamento dei diritti umani, come ad esempio Norberto Bobbio, hanno caldeggiato una loro protezione passando “da un sistema di diritto debole, in quanto garantito da codici di norme naturali o morali, a un sistema di diritto forte, come sono i sistemi giuridici degli Stati nazionali”[13].

El bien común estrecha los vínculos de la ciudad, mientras que el particular los disuelve. [..] conviene tanto al bien común como al particular que aquél esté mejor atendido que éste. Platón, Las Leyes, L. IX, 875ª.

I.- INTRODUCCIÓN

Si por crisis se entiende ruptura, crítica negativa, dialéctica de las antinomias o momento o episodio crucial en el que algo juega su existencia, parece evidente que la nuestra es una época de crisis que tiende a abarcar la totalidad de la vida humana. En el ámbito político ella se manifiesta como crisis del Estado, de la autoridad, del pensamiento y, en definitiva, de la legitimidad, justificación o validez de los fenómenos políticos. Tradición y crisis, con su ambivalencia dialéctica, integran nuestra experiencia histórica.

Desde finales del Medioevo hasta nuestros días, la crisis política se ha ido desarrollando según un esquema dinámico semejante a éste:

-De la pólis comunitaria al Estado como estructura o maquinaria de control social;

-de la autoridad, como potestas regendi a poder en cuanto fuerza;

-de la autarquía de los fines humanos a la soberanía como centralización del poder no sujeto a una ley superior;

-del reconocimiento de la naturalidad de la vida política, expresada en las instituciones tradicionales, a la artificialidad del contrato;

-de lo concreto de la vida humana a la abstracción revolucionaria;

-de la verdad de los bienes y fines, al relativismo de los medios y al escepticismo respecto de los fines;

-de las formas naturales, justas o legítimas de organización de las magistraturas públicas a estructuras de organización del poder, con el acento puesto en lo instrumental y procesal;

-de un pensamiento político sapiencial a una mera técnica;

(Y podrían seguir las antinomias dinámicas de la crisis…)

* * *

La política, en su sentido clásico, es, sin dudas, algo más que una técnica estatal; tampoco el Estado (la pólis) es sólo una maquinaria destinada al control social. Por el contrario, la política constituye una dimensión de la vida del hombre que consiste en un modo de afrontar los problemas de la convivencia humana desde una óptica global y sintética, que no es otra que la perspectiva del bien común. Cabe sintetizar de este modo, una de las tesis centrales del pensamiento político de Francesco Gentile[1].

Pero lo dicho en el párrafo anterior no implica dejar de lado la consideración de la pólis, la civitas, la respublica o el Estado, sino exclusivamente la perspectiva distorsiva de lo que Gentile denomina geometría política. El aspecto institucional, al que responde el tema del Estado, es el factor estabilizante del dinamismo vital; algo así como la extensión o continuación de la naturaleza humana -en el orden disposicional- en la vida social. Es decir, así como las disposiciones y los hábitos son cualidades que inhieren en las personas, como determinaciones de las facultades, así las instituciones constituyen verdaderas disposiciones de las conductas interactivas que conforman la trama social. De ahí la fecundidad del paradigma[2] del hombre grande (la pólis) y la pólis pequeña (el hombre individual) que permite discernir ambos conceptos e inteligir las proporciones intrínsecas de ambas realidades esenciales. Desde esta perspectiva, también el bien común es el fin y el criterio fundamental.

De esta cosa que es la política, como una dimensión de la vida humana convivida -y no una dimensión cualquiera, sino la suprema, en el orden de la perfección- depende el concepto de la política como un cierto saber acerca de esa cosa; saber que, de alguna manera, la integra, la constituye o la modifica. Y que, en términos escolásticos, tiene como objeto esa cosa y como fin (u objeto formal práctico) el bien común.

II.- APROXIMACIÓN PLATÓNICA AL BIEN COMÚN

No puede haber una medida común que a la vez no lo sea de lo diverso, ni es posible la convivencia, y ni siquiera la “máquina” política, sin una cierta voluntariedad o consenso de quienes están juntos y hacen algo juntos. Ésta es una buena aplicación que hace Gentile de la dialéctica platónica. Ahora bien, señala el padovano con acierto que este consenso no debe confundirse con el contrato social, ni siquiera como un mero concurso de voluntades. Es algo más. La convergencia de voluntades presupone una visión común y algo efectivamente común, que será precisamente el fundamento del consenso y del vivir juntos. Como se ve, el autor evoca aquí sin nombrarla la doctrina aristotélica de la homónoia (literalmente: espíritu, sentir o visión común), que fuera luego transcripta al latín como concordia[3].

Queda claro, pues, que no puede haber vida social sin una medida común de lo justo y lo injusto, de lo lícito y de lo ilícito, de lo conveniente y de lo nocivo para el hacer común. Dicho en términos aristotélicos, no puede haber vida social si no hay intercambios, y no puede haber intercambios sin un mínimo de reciprocidad, ni puede haber la igualdad que está implicada en la reciprocidad sin una medida común. Esta medida común puede ser convencional e inmediata, como la moneda, pero en definitiva debe haber una última medida común, un criterio del que dependen las medidas inmediatas. La comunidad humana no puede existir, pues, sin cosas comunes y sin una visión en común de dichas cosas. Comunidad que es condición de lo diverso, pues sólo tiene sentido hablar de diversidad a partir de algo común; y viceversa. La inteligencia de esto es la dialéctica política. Ahora bien, esta atribución o reconocimiento de lo común y lo diverso en la vida comunitaria exige una justa medida común que es, claro está, una medida racional, que se resuelve en el Bien, como fusión de belleza, proporción y verdad; estamos hablando del bien común.

Dice Gentile que “el verdadero problema político está constituido por el reconocimiento del bien común que, en definitiva, no es sino el reconocimiento en común del Bien”[4] (la mayúscula usada indica claramente la referencia a la Idea platónica del Bien, con todo lo que ella implica). Es platónica también la analogía que establece entre el bien común y el concepto. Del mismo modo que el concepto es un principio regulador del conocimiento humano que a la vez que unifica las experiencias anteriores queda abierto a las experiencias nuevas, el bien común -que nunca puede ser entendido como entidad actual o plenamente poseída-, ejercita su función de modelo para el gobierno de toda comunidad, “punto límite de por sí inalcanzable y sin embargo orientador de la acción política”. Se advierte aquí la radical problematicidad de la experiencia política y la necesidad de la inteligencia dialéctica.

La justa medida, en tanto medida común justa, y el bien común, identificable al límite con la Justicia en la pólis, conducen naturalmente a la inteligencia o dialéctica política a la consideración del derecho natural. El obstáculo que se presenta en el pensamiento contemporáneo en este punto es el empobrecimiento metódico del concepto de naturaleza, que es consiguiente a la actitud “desubstancializante” y operativa de la ciencia moderna. Gentile reiteradamente llama la atención acerca de la vinculación del positivismo jurídico con lo que él denomina geometría legal, es decir, con la asunción, de parte de la Política y del Derecho, del modelo matematicista e hipotético-deductivo de la física-matemática. Restablecida la idea de naturaleza, salta a la vista que es la naturaleza que los hombres tienen en común lo que constituye el fundamento de sus respectivas obligaciones y de toda norma. Es esa naturaleza común, en definitiva, lo que hace que haya un bien común y una medida común.

Queda afirmada así la estructura teleológica del hombre, de la vida humana, de la comunidad política y, más en general, de todas las cosas.

Quedan establecidos también los tres principios supremos del Derecho natural y de toda la Ética:

1°) Dios, y no el hombre, es la medida de todas las cosas, como se dice en Las Leyes[5], como definitiva refutación del relativismo antropológico de Protágoras. Dios que, en el contexto de La República, es la Idea del Bien, de la que procede, por participación (y creación, según el Timeo), el ser, la esencia (o naturaleza) y la bondad inmanente de todas las cosas. Éste es el principio trascendente, que fuera expresado por San Agustín y toda la Escolástica como identificación de Dios con la ley eterna.

2°) Debe obrarse de acuerdo con la naturaleza (κατά φύσιν).

3°) Debe obrarse de acuerdo con la razón (κατά λόγον).

Enrico Opocher s’iscrisse alla Facoltà di Giurisprudenza di Padova nell’anno accademico 1931-32 e d’allora vi rimase legato istituzionalmente, come studente prima, come assistente volontario, straordinario e di ruolo poi, quindi come professore incaricato, straordinario, ordinario e fuori ruolo, per 59 anni, a cui andrebbero peraltro aggiunti i 13 anni dell’emeritato. Un caso più unico che raro nell’accademia italiana. La semplice cronaca di alcuni brevi segmenti di questa lunga storia costituirà il mio piccolo contributo al ricordo tanto ricco di spunti e di riflessioni.

Nel 1931 la patavina Universitas Iuristarum aveva come preside il grande Vincenzo Manzini che insegnava diritto e procedura penale; Marco Fanno insegnava economia politica, Donato Donati diritto costituzionale, Adolfo Ravà filosofia del diritto e diritto civile, Francesco Carnelutti diritto processuale civile, Giannino Ferrari dalle Spade diritto romano, Alberto Asquini diritto commerciale, Giovanni Salemi diritto amministrativo, Gaetano Pietra statistica, Anton Maria Bettanini diritto internazionale; tra i borsisti di internato, come si diceva allora, Enrico Guicciardi e Alberto Trabucchi.

Il giovanissimo Opocher s’era iscritto a Giurisprudenza per accondiscendere al desiderio paterno ma si sarebbe subito avvicinato agli studi di filosofia del diritto che corrispondevano alla sua originaria, personale, aspirazione e Adolfo Ravà sarebbe diventato, per sempre, il suo maestro. Da un lettera del 14 agosto 1934[1] si possono misurare la simpatia e la stima, ma soprattutto, la familiarità affettuosa che già intercorrevano tra il maturo docente e lo studente del terz’anno. “Caro Opocher – scrive Ravà – ho piacere che Lei si sia messo con interesse al lavoro; mi pare però alquanto prematuro che Lei voglia fin d’ora tracciare le linee fondamentali della sua esposizione. Ciò che ha pensato non può che valere in via provvisoria, e non è certo il caso di scrivere fin d’ora un’introduzione. Giusto è invece che Lei studi lo stato della questione della proprietà al tempo in cui Fichte inominciò a lavorare. Ma mi pare basti che Lei studi direttamente gli autori più vicini (da Rousseau in poi): per i precedenti può vedere le esposizioni che si trovano nelle parti speciali dei trattati di Filosofia del diritto (Ahrens, Lasson, Kohler, ecc.) salvo controllare i testi ove tali esposizioni non le sembrino sufficienti. Quanto allo sviluppo del pensiero stesso di Fichte, bisogna naturalmente veder tutto e non è da credere, come Lei accenna, che il suo Stato commerciale chiuso ne rappresenti il pensiero definitivo. Negli ultimi 13 anni della sua vita Fichte non può non aver continuato a riflettere sui problemi della proprietà, e bisogna specialmente esaminare i suoi corsi di lezioni degli anni 1810 e seguenti. Spero che queste indicazioni le siano sufficienti per ora. Potremo poi discutere a voce”.

Le poche righe di una lettera familiare offrono icasticamente lo spaccato di una università “vera”, con veri maestri e veri scolari, che non può non attrarci stanti le misere condizioni della “nostra” università. Quando il giovanissimo Opocher ne divenne allievo, Ravà era nel pieno della maturità. “Uno degli ultimi completi rappresentanti di quella severa cultura di ispirazione tedesca che, specie nel campo della filosofia ed in quello del diritto, aveva aperto in Italia le vie di un decisivo progresso”[2]. Con le sue due opere maggiori, dedicate a Il diritto come norma tecnica e a Lo Stato come organismo etico[3], rappresentava icasticamente “una specie di ponte di passaggio sulla linea di sviluppo che in Italia come in Germania stava allora portando la filosofia del diritto e dello stato dal neokantismo al neoidealismo”[4]. In realtà, il motivo più fecondo della sua concezione del diritto e dello stato stava altrove e più precisamente nel fatto che, seppur legata com’era al normativismo e allo statalismo, essa costituiva un “geniale” tentativo di aprire il mondo del diritto e dello stato ad una concreta orientazione etica, in scoperta polemica, “da un lato contro la vanificazione del diritto e l’assolutizzazione dello Stato intraprese allora in nome di un’artificiosa concretezza etica dal neoidealismo, dall’altro contro il formalismo e la concezione individualistica della società prevalenti nel neokantismo”[5]. In virtù di che cosa questa originale, e scomoda, posizione era sostenibile? La risposta è semplice: in virtù della sua “passione” per Fichte. Ebbene, a saggiare l’efficacia di questo tentativo sarebbe stato il giovane Opocher, con le sue ricerche e i suoi “pensieri” su Fichte.

Nel luglio del 1935, Opocher si laurea con lode in Giurisprudenza, discutendo con Ravà la tesi, appunto, su La proprietà nella filosofia del diritto di G. A.. Fichte.

Nell’agosto del 1937, divenuto assistente volontario di filosofia del diritto, presenta al IX° Congresso Internazionale di Filosofia (Congrès Decartes), una relazione su Immanentismo ed eticismo nella Wissenschaftslehre di Fichte”. Anche questo passo è seguito con premura e discrezione dal maestro che, alla vigilia della partenza per Parigi, incoraggia l’assistente: “Ho letto la Sua relazione per il congresso di Parigi, e ne sono contento. L’impostazione è felice, ed è anche esposta bene e chiaramente. La soluzione credo anche che sia giusta, almeno come orientamento; ma l’esposizione ne è un po’ confusa. In una redazione definitiva dovrebbe cercare un grado maggiore di chiarezza (..). Ho piacere comunque che Lei abbia preparato una relazione che interesserà. Specialmente interesserà il prof. Medicus, a cui scriverò che anche Lei va a Parigi, come lo scriverò a Brunschwicg”[6]. E, al ritorno, dimostra di apprezzarne il resoconto: “La ringrazio della Sua lettera e degli interessanti ragguagli, e mi congratulo per il Suo scontro filosofico con P. Boyer nonché per il filosofico banchetto in casa di Brunschwicg, a cui piace fare il pezzo grosso, ma che è una cara persona e mi è affezionato. Ho piacere anche che sia stato con Medicus. Questi mi ha mandato la sua comunicazione, bella e importante. Non l’ha sentita? E c’è stata discussione?”[7]. Sarebbe superfluo ricordare chi fossero il Padre Charles Boyer, Leon Brunschwicg e Fritz Medicus.

Nel 1942, con l’ampio saggio su Il superamento fichtiano dell’individualismo nell’interpretazione di G. Gurvitch [8], apparso nel ‘40 sulla “Rivista Internazionale di Filosofia del Diritto” di Giorgio Del Vecchio, Opocher consegue la libera docenza in filosofia del diritto.

Il volume su G.A. Fichte e il problema dell’individualità del 1944[9], l’ottavo della Collana delle Pubblicazioni della Facoltà di Giurisprudenza dell’Università di Padova, corona la prima fase degli studi di Enrico Opocher portandolo alla cattedra nel 1948.

Nella seduta del 30 novembre 1948, il Consiglio di Facoltà, composto dai professori Aldo Checchini, Marco Fanno, Antonio Répaci, Gaetano Pietra, Carlo Esposito, Enrico Guicciardi, Rolando Quadri, Alberto Trabucchi e Pasquale Voci, su proposta del Preside Checchini, procede unanime alla chiamata di Opocher a ricoprire l’insegnamento di Filosofia del diritto, lasciato vacante da Norberto Bobbio, trasferitosi da mesi nella sede di Torino, utilizzando la cattedra in soprannumero di Ravà che, rientrato in ruolo dopo la triste vicenda dell’allontanamento dall’Università a causa delle leggi razziali, era stato chiamato a Roma. Anche di questo marchingegno burocratico si trova traccia in una affettuosa lettera di Ravà[10].

Nella motivazione della delibera, la Facoltà significativamente riprende un passo del giudizio della Commissione di concorso, che aveva riconosciuto in Opocher “uno studioso che sa mettersi con grande sincerità ed immediatezza nel centro dei problemi filosofici, che profondamente vive e che cerca di risolvere con autonomia di pensiero, sempre mostrando di conoscerne profondamente lo svolgimento storico ed i precedenti”[11]. Il giorno prima, il 29 novembre 1948, era stato chiamato a ricoprire la cattedra di Istituzioni di diritto privato Luigi Carraro.

Non rientra nell’economia di questo ricordo un’analisi degli studi fichtiani di Opocher, è tuttavia necessario farvi un rapido riferimento per intendere il taglio del suo rapporto con l’esperienza giuridica nella Facoltà patavina.

Ponendo al centro del pensiero fichtiano il problema concreto dell’individualità, Opocher porta un contributo fondamentale alla storiografia su Fichte, come peraltro risulta da tutti gli scritti successivi sull’argomento, ma soprattutto getta le basi teoretiche del suo, proprio, pensiero. Scrive: “Il problema di Fichte è il problema della coscienza contemporanea. Le vie tentate dal pensiero fichtiano per risolverlo si sono incarnate, attraverso la mediazione di altri pensatori e di altre dottrine, da Hegel a Nietzsche, dall’individualismo allo statolatrismo, dal nazionalismo all’internazionalismo, nella storia contemporanea ed il loro fallimento teorico si è incarnato nel fallimento pratico implicito nella crisi della vita contemporanea. Il pensiero fichtiano –conclude Opocher – ci mostra, come racchiuse in una vivente unità, le profonde ragioni della crisi del nostro tempo – non si dimentichi la data dello scritto: 1944 – ed il suo fallimento ci ammonisce come non sia possibile superare questa crisi senza spezzare le catene del razionalismo”[12]. Spezzare le catene del razionalismo diventa, d’allora, l’impegno costante e continuo dello studioso e del docente. Di questo il riflesso più diretto sugli studi di filosofia del diritto si concreta nel rifiuto di “una concezione della filosofia del diritto come mera e meccanica applicazione dei principi di questo o quel sistema filosofico alle schematiche costruzioni dei giuristi”[13], nella quale peraltro Opocher crede di riconoscere anche il motivo profondo, e giustificato, della diffidenza dei giuristi nei confronti dei filosofi del diritto[14]. E, d’altro lato, connota, in maniera inconfondibile, il suo rapporto con la scienza giuridica della quale valorizza “la consapevolezza della propria inerenza al movimento concreto dell’esperienza giuridica e quindi delle necessarie connessioni che alla filosofia del diritto la legano, attraverso una profonda riflessione sulla logica della propria metodologia”[15]. e mediante il riconoscimento della “impossibilità di (..) prescindere dalla consapevolezza del valore che sorregge il mondo del diritto”, ossia della giustizia. Quando scrive questo Opocher fa esplicito riferimento alla Metodologia del diritto di Francesco Carnelutti[16] e alla rivista “Justitia”, organo comune dei giuristi cattolici[17]. Ma sono evidenti le traccie profonde lasciate sul suo pensiero dall’incontro, breve ma intensissimo, con Giuseppe Capograssi, che a Padova aveva tenuto l’insegnamento di filosofia del diritto per due anni, 1938/40, dopo Ravà e prima di Bobbio.

Sommario:

1. Sull’esser “giusto” del giusto processo”
2. Il “giusto processo” nel nuovo testo dell’art. 111 Cost.
3. Il carattere innovativo della costituzionalizzazione del “giusto processo”
4. “Giusto processo” e contraddittorio
5. “Giusto processo” e ricerca della verità
6. Il problema della verità processuale
7. Il contraddittorio quale metodo di ricerca della verità
8. Conclusioni provvisorie.

1. Sull’esser “giusto” del “giusto processo” – «Per noi, terrestri, solo nella controversia si danno giusto e ingiusto così come solo nel discorso si danno vero e falso»[1]. Con queste parole comincia lo studio di Francesco Gentile Su linguaggio e diritto, pubblicato in appendice al volume Ordinamento giuridico tra virtualità e realtà. E di queste parole, che connettono giustizia e verità nel tessuto dialettico della controversia e del discorso giuridici, questo saggio vuol tentare una sia pur parziale e circoscritta verifica.

Ne costituisce l’occasione il dibattito suscitato in Italia dalla riforma del processo penale, in cui i temi classici della giustizia e della verità nel diritto sono inopinatamente tornati al centro dell’attenzione dei giuristi e dei filosofi del diritto. In questo contesto è infatti divenuto sempre più frequente il riferimento al “giusto processo”, fino al definitivo inserimento di questa formula nel nuovo testo dell’articolo 111 della nostra Legge fondamentale[2].

Effettivamente, la qualificazione del processo penale risultante dalla recente riforma costituzionale come “giusto” ha posto e pone non pochi problemi. Qual è il senso di questa espressione? Un ritorno al giusnaturalismo? Un richiamo ai valori del “due process of law” sanciti nelle convenzioni internazionali? Un riferimento ai principi costituzionali? O addirittura, come pur sostenuto da illustri giuristi, un “non senso”[3]?

Per rispondere a queste domande occorre innanzitutto cercare di precisare quale tipo di processo penale è stato ritenuto dal legislatore costituzionale intrinsecamente “giusto”.

2. Il “giusto processo” nel nuovo testo dell’art. 111 Cost. – Il testo definitivo dell’art. 111 Cost., quale si può leggere dopo le modifiche introdotte dall’art. 1 della legge cost. n. 2 del 1999, è così formulato:

1-La giurisdizione si attua mediante il giusto processo regolato dalla legge.

2-Ogni processo si svolge nel contraddittorio tra le parti, in condizione di parità, davanti ad un giudice terzo e imparziale. La legge ne assicura la ragionevole durata.

3-Nel processo penale, la legge assicura che la persona accusata di un reato sia, nel più breve tempo possibile, informata riservatamente della natura e dei motivi dell’accusa elevata a suo carico; disponga del tempo e delle condizioni necessari per preparare la sua difesa; abbia la facoltà, davanti al giudice, di interrogare e di far interrogare le persone che rendono dichiarazioni a suo carico, di ottenere la convocazione e l’interrogatorio di persone a sua difesa nelle stesse condizioni dell’accusa e l’acquisizione di ogni altro mezzo di prova a suo favore; sia assistita da un interprete se non comprende o non parla la lingua impiegata nel processo.

4-Il processo penale è regolato dal principio del contraddittorio nella formazione della prova. La colpevolezza dell’imputato non può essere provata sulla base di dichiarazioni rese da chi, per libera scelta, si è sempre volontariamente sottratto all’interrogatorio da parte dell’imputato o del suo difensore.

5-La legge regola i casi in cui la formazione della prova non ha luogo in contraddittorio per consenso dell’imputato o per accertata impossibilità di natura oggettiva o per effetto di provata condotta illecita.

6-Tutti i provvedimenti giurisdizionali devono essere motivati.

7-Contro le sentenze e contro i provvedimenti sulla libertà personale, pronunciati dagli organi giurisdizionali ordinari e speciali, è sempre ammesso ricorso in Cassazione per violazione di legge. Si può derogare a tale norma soltanto per le sentenze dei tribunali militari in tempo di guerra. Contro le decisioni del Consiglio di Stato e della Corte dei conti il ricorso in Cassazione è ammesso per i soli motivi inerenti alla giurisdizione”.

Maurizio Cecchetti, nella relativa voce dell’Enciclopedia del diritto, ha svolto di questo testo una accurata analisi[4], che ci può forse aiutare a cogliere il significato della nozione di “giusto processo” ivi emergente.

Egli ci fa notare innanzitutto che solo i primi due commi hanno portata normativa generale, riferendosi ad ogni tipo di processo giurisdizionale, mentre i successivi tre contengono principi e regole puntuali concernenti specificamente il processo penale.

Ora, dall’esame dei primi due commi del nuovo art. 111 Cost. si ricava che il concetto generale di “giusto processo” accolto nella Costituzione è contrassegnato dalla compresenza di alcuni “elementi indefettibili”, ai quali si aggiungono le specificazioni dei commi successivi con riferimento alla definizione dei caratteri “essenziali” del giusto processo penale.

Le garanzie minime che devono essere salvaguardate perché un processo, un qualsiasi tipo di processo giurisdizionale, possa definirsi “giusto” sono dunque: a) il contraddittorio tra le parti, in condizioni di parità; b) la terzietà e l’imparzialità del giudice; c) la ragionevole durata.

Oltre a queste, vanno ricordate le garanzie che erano già presenti nell’art. 111 e che oggi sono contemplate nei commi 6 e 7: d) l’obbligo di motivazione di tutti i provvedimenti giurisdizionali ed e) la possibilità di impugnare le sentenze e i provvedimenti sulla libertà personale almeno con il ricorso in Cassazione per violazione di legge[5].

Infine, i tre commi concernenti il “giusto processo penale” ne precisano i contenuti elencando i diritti spettanti ad ogni “persona accusata di un reato” (comma 3) e stabililendo il suo svolgimento in conformità al “principio del contraddittorio nella formazione della prova” (comma 4), con l’unica eccezione dei casi in cui vi sia il consenso dell’imputato, venga accertata un’impossibilità di natura oggettiva o venga provata una condotta illecita nei confronti dell’autore di dichiarazioni a carico (comma 5)[6].

Occorre tuttavia guardarsi dal concepire il “giusto processo” quale mera sommatoria delle sue componenti espressamente enunciate, da considerare come entità individue e a sé stanti, senza coglierne i collegamenti e le interdipendenze funzionali.

Rileva al riguardo Cecchetti che «il compendio delle singole garanzie che attengono all’esercizio della funzione giurisdizionale all’interno della formula unitaria di “giusto processo” è cosa ben diversa dalla semplice e autonoma enunciazione delle medesime garanzie. Nell’uso della formula di sintesi emerge, infatti, una intrinseca valenza “sistemica” o “relazionale” che impone il coordinamento tra le diverse garanzie nell’ottica di una loro concretizzazione che tenga conto delle reciproche interazioni e del risultato complessivo»[7].

Non solo, ma, come risulta con evidenza dai lavori parlamentari che condussero all’approvazione della riforma[8], la portata della nozione di “giusto processo” può estendersi ben oltre il dettato del testo modificato, fino a includere anche gli altri principi processuali già consacrati nella Carta costituzionale e nelle convenzioni internazionali sui diritti umani e appartenenti alla tradizione angloamericana del due process of law[9].

Cionondimeno, per meglio intendere il preciso significato giuridico che deve essere attribuito al “giusto processo” ivi menzionato nell’ambito del diritto processuale penale, è forse opportuno riferirsi proprio alla lettera del nuovo art. 111, anche in relazione alla questione del carattere innovativo o meno di tale nozione rispetto all’ordinamento giuridico previgente.

E’ chiaro infatti che, se accertato, sarà soprattutto l’aspetto di novità della riforma a qualificare il processo penale che ne deriva come “giusto”.

3. Il carattere innovativo della costituzionalizzazione del “giusto processo” – Al fine di poter individuare i fattori di novità connotanti il “giusto processo penale”, occorre preliminarmente notare che il complesso delle caratteristiche di tale processo, quale emerge dalla riforma, risulta comprensivo delle garanzie che devono essere assicurate in tutti i tipi di processo, anche in quelli civile, amministrativo e tributario, cosicché sarà della totalità delle disposizioni del nuovo art. 111 che si dovrà verificare se esse, riguardo alla configurazione del processo penale, abbiano portata innovativa, nel senso della specificazione e/o attuazione delle norme costituzionali preesistenti, oppure semplicemente ricognitiva, nel senso della sola esplicitazione e/o riproduzione di contenuti normativi già presenti a livello costituzionale.

Ma conviene in proposito seguire ancora il Cecchetti[10]…

Egli ritiene infatti difficile negare che «almeno una gran parte dei contenuti normativi del nuovo art. 111 costituisca nient’altro che la formale esplicitazione nel testo della Costituzione di norme già considerate, in modo pressocché incontestato, di livello costituzionale, perché immediatamente connesse a disposizioni presenti nella Carta del 1948»[11].

Innanzitutto mi sia consentito un ringraziamento per l’invito che il Comune di Portogruaro mi ha rivolto a condividere con tutti Voi la festa della nostra Repubblica. Non Vi nascondo che l’invito è stato da me accolto con entusiasmo anche se mi è stato dato un compito impegnativo ma, è necessario precisarlo, molto gradito, quello di rappresentare la realtà del Polo universitario di Portogruaro, che, in questi ultimi anni, ha avuto una presenza sempre più significativa nel territorio, realizzando un progetto che ad alcuni, solo pochi anni fa, poteva sembrava a dir poco ardito. Compito impegnativo per l’importanza dell’argomento che dovrò affrontare: “L’attualità della Costituzione”. Argomento d’amplissimo respiro sul quale sono state scritte intere biblioteche e molte altre opere, certamente, saranno scritte. Proprio l’ampiezza dell’argomento e l’inevitabile limitatezza dei tempi, m’inducono ad organizzare il mio intervento sotto forma di spunti, brevi riflessioni, senza aver la presunzione di trattarlo in pochi minuti, sperando, malgrado questi limiti, di risultare chiaro e comprensibile. In difetto, confido in ogni caso nella Vostra benevolenza.

Sarà inevitabile, verso la fine del mio intervento, un seppur breve riferimento alle riforme istituzionali che sono apparse, repentine, all’orizzonte politico negli ultimi mesi. Ma, e penso in questo modo di interpretare autenticamente lo spirito con cui l’Amministrazione ha organizzato questo dibattito, i cenni saranno, per quanto possibili, squisitamente giuridici e di carattere generale, per evitare la possibilità di accendere polemiche in un giorno che, ricordiamolo, non è la festa di questa o quella coalizione, non è la festa di questo o quel partito ma è la festa di tutti gli italiani.

Attualità della Costituzione, quindi. Dicevamo argomento molto vasto che inevitabilmente pone delle difficoltà proprio in ordine alle modalità d’approccio. Come spesso in questi casi è utile fare, partirei proprio dal significato etimologico del termine. Dal significato della parola Costituzione.

Qual è, quindi, il significato della parola Costituzione. Semplicemente aprendo un vocabolario possiamo scoprire o, forse meglio, ricordare che la parola costituzione è un termine che è portatore di una pluralità di significati, la cui portata evocativa è amplissima, e, proprio per questo, di grande interesse e fascino. Tra questi significati, ricorderei, mi sia consentito il gioco di parole, i due più significativi e che ci potranno essere utili nel prosieguo della nostra esposizione. Da un lato il termine costituzione evoca l’idea di fondazione, di fondamento, di struttura ma anche di creazione, di costruzione di qualcosa; Dall’altro il termine costituzione ci riporta ad un concetto quasi medico – biologico, inteso come la struttura fisica di un corpo vivo, la sua essenza biologica naturale; E sono proprio questi due significati che sembrano suggerirci ed illustrarci la strada da seguire nell’affrontare l’argomento d’oggi.

Da un lato la Costituzione è l’insieme di regole che costituiscono il fondamento o, se vogliamo, le fondazioni, la struttura su cui si erge e si organizza lo stato. Dall’altro, però, la Costituzione è vicina ai cittadini, li rappresenta, ne condivide la loro umanità e naturalità, la loro evoluzione vitale.

Fatta questa doverosa premessa terminologica, ritengo sia innanzi tutto necessario recuperare anche il senso più profondo e giuridico dell’idea di Costituzione in generale e della nostra Costituzione attualmente vigente.

La Costituzione non è solo un piccolo libercolo di 139 articoli più qualche disposizione transitoria. Non è solo la formale enunciazione d’alcuni principi generali. Cos’è la Costituzione quindi? La risposta a questa domanda ce la fornisce un grande maestro della filosofia classica, Aristotele, il quale nella sua opera “La Politica” per indicare la costituzione usa il termine politéia ([2]). Lo stesso termine, però, all’interno dell’opera aristotelica acquista una serie di diverse sfumature di significato ad ulteriore dimostrazione della poliedricità semantica del termine stesso.

Politéia viene usata in alcuni passi dell’opera da Aristotele con il significato di “autorità sovrana” e quindi, per traslato, identifica i poteri sovrani dello stato e, quindi, la sovranità;

Politéia, però, nell’opera aristotelica viene anche usato con il significato di “organizzazione dei poteri della città, la loro distribuzione” e, diremmo noi l’ordinamento costituzionale degli organi dello stato;

Politéia, ancora, in un altro passo della stessa opera, viene utilizzato con il significato di “stile di vita (virtuoso) di una città” e, per traslato, del cittadino, della comunità sociale virtuosa in quanto orientata all’individuazione e alla successiva realizzazione del bene comune.

La pluralità dei significati individuati non deve preoccuparci, in quanto, a ben vedere, tutti questi significati non sono altro che la diversa qualificazione sotto diversi piani prospettici della stessa realtà, e finiscono per dare l’autentico e profondo significato del termine costituzione, individuandone l’autentico significato. Riassumiamo, quindi, i vari significati individuati. La Costituzione è da un lato il potere sovrano (che nel nostro caso appartiene al popolo) che si riconosce come tale e si organizza con un proprio ordinamento e dall’altro la finalità di quest’organizzazione: quella di individuare e realizzare il bene comune, il bene della comunità, vivendo così una vita (usando le parole del filosofo) virtuosa. Nella Costituzione, quindi, convivono due anime altrettanto importanti. Un’anima operativa e pratica dell’organizzazione degli organi politici e costituzionali dello Stato la quale coesiste e convive con l’anima quasi etica della vita virtuosa della comunità dei singoli, che rinunciano alla propria individuale prospettiva e si orientano alla realizzazione del bene della comunità, del bene comune.

La nostra Costituzione, inutile quasi ricordarlo, è custode di queste due prospettive, è custode di queste due anime. Infatti, la nostra Costituzione rispecchia perfettamente questa duplice anima proprio nella sua divisione interna. Ricordiamo che la Parte II della Costituzione contiene la disciplina dell’organizzazione e dei poteri degli organi Costituzionali quali il Corpo Elettorale, il Parlamento, il Presidente della Repubblica, il Governo, la Magistratura, Le Regioni, le Province e i Comuni e per finire con la Corte Costituzionale. Mentre, per converso e a completezza, la prima parte della Costituzione contiene i principi generali e i diritti e le libertà inviolabili dei cittadini che la stessa Costituzione è chiamata a riconoscere e garantire, l’uguaglianza, la libertà individuale, la libertà di domicilio e di circolazione, la libertà associativa e politica, il diritto alla salute, alla formazione culturale, e i diritti economici e, non ultimo, al lavoro;

Ma, a questo punto, considerando il titolo del mio intervento, diviene necessario porsi una domanda e più precisamente se queste due anime, queste due parti della Costituzione hanno la stessa importanza, sono entrambe irrinunciabili o se, in qualche modo si può rinunciare ad una di esse, modificandola radicalmente.

A questo punto, per me, diviene inevitabile ricordare l’insegnamento del Prof. Francesco Gentile, da molti anni Preside della Facoltà di Giurisprudenza di Padova, noto filosofo e teorico del diritto, ma altresì noto costituzionalista. Non è un caso che nel 1994 Gentile è stato nominato componente della Commissione di studio sulle riforme Istituzionali, elettorali e costituzionali della Presidenza del Consiglio. In particolare, a proposito dell’incontro d’oggi, mi torna in mente il suo insegnamento in ordine alla natura regolare dell’uomo, sulla c.d. regolarità ([3]). Per illustrarla, ci può essere utile ricorrere ad un semplice esempio. Se noi lasciamo un gruppo di bambini in un giardino, liberi di giocare, avremo modo di vedere come gli stessi in una successione, più o meno veloce, passeranno a giocare una serie diversa di giochi che chiameremo “classici” o tipici. Una volta esauriti questi, avendo ancora tempo a disposizione, gli stessi bambini passeranno a creare loro dei nuovi giochi. Ma cosa vuol dire creare un gioco? Vuol dire stabilire delle regole da seguire nello svolgimento del gioco e poi seguirle. Se non si fissano le regole e se, poi, una volta fissate non le si rispettano, il gioco non si realizza.

Vedete, proprio i bambini, con la loro innocente semplicità, sono la testimonianza più evidente di quella che è la vera natura dell’uomo, della sua naturale capacità e propensione, ossia della capacità dell’uomo di darsi delle regole e di seguirle. Nel mondo quotidiano del gioco, come nella vita organizzata dei cittadini ci sono due aspetti importanti. Da un altro le regole che, i cittadini si danno per garantire e favorire la convivenza, regole che, per loro stessa natura, sono convenzionali e quindi mutabili (come mutate sono state) nel tempo. Dall’altro la regolarità del soggetto, la sua capacità di comprendere il significato di una regola, di darsi delle regole e di seguirle. Regolarità che, a differenza delle regole, non è convenzionale, non è mutevole perchè propria della natura umana. Le regole del gioco possono essere mutate e cambiate. In questo modo si cambierà il gioco, le modalità di coesistenza ma i cittadini continueranno a giocare; Le regole possono cambiare. Ciò che non cambierà mai è la regolarità dell’uomo, del consociato, che non è regola ma il presupposto della valenza e dell’applicabilità d’ogni regola, a prescindere da quella che essa sia.

Potendo contare sulla maggior scienza dei colleghi e sulla loro più diretta esperienza, non solo come studiosi del diritto costituzionale ma anche come parlamentari ed uomini di governo, vorrei col mio intervento introduttivo riflettere su tre paradossi che non sfuggono all’attenzione di un qualunque uomo della strada.

Sulla Costituzione italiana, come documento, come Carta, per intendersi quella approvata dall’Assemblea Costituente il 22 dicembre 1947, con 453 voti favorevoli ( pari all’88% dei votanti) e con 62 contrari (pari al 12 % dei votanti), pubblicata sulla Gazzetta ufficiale del 27 dicembre 1947, n. 298, ed. str., sono piovute sin dal primo istante della sua entrata in vigore le critiche più diverse e dalle più diverse parti. Alla tentazione non seppero sottrarsi neppure molti Padri Costituenti. In un libretto del 1999, che venne pubblicato dalle Edizioni Scientifiche Italiane nella collana “La Crisalide. Studi filosofici di critica civile”[2], sono raccolte a mo’ d’assaggio una trentina e più di queste critiche. Bocconi dal sapore forte, piccanti per non dire ustionanti. A campione, da una lettera dall’America di Gaetano Salvemini ad Ernesto Rossi: “Ho letto il progetto della nuova costituzione. È una vera alluvione di sciempiaggine. I soli articoli che meriterebbero di essere approvati sono quelli che rendono possibile di emendare o prima o poi quel mostro di bestialità”. Ma qui siamo al primo paradosso!

Per la prima riforma importante della Carta del ’48, in base al disposto dell’art. 138 Cost., bisogna attendere l’ottobre del 2001, con la L. cost. 18 ottobre 2001, n. 3, che rielabora ma meglio sarebbe dire ribalta l’intero Titolo V, quello delle Regioni, delle Provicie e dei Comuni, all’insegna del principio di sussidiarietà; almeno così è detto. E non è che nel frattempo, cinquantatre anni, non si fossero praticati dei tentativi di riforma parlamentare per rimediare a quelli che dalla pubbicistica venivano denunciati come dei “preoccupanti segni d’invecchiamento della Carta, evidenziati in particolare dal processo di unificazione europea e dalle sfide del mercato globale”. La lista di questi tentativi sarebbe lunga e noiosa, dal c.d. “decalogo istituzionale” del II Governo Spadolini, del 1982, ai Comitati di studio che operarono alla fine dell’VIII Legislatura, tra il 1982 e il 1983: Comitato Bonifacio e Comitato Ritz, alla Commissione bicamerale per le riforme istituzionali della IX Legislatura, che prese il nome dall’on. Bozzi ed operò per tutto il 1984. Dal messaggio presidenziale di Francesco Cossiga del luglio, 1991, al tavolo predisposto nel corso della X Legislatura dall’on. Mino Martinazzoli, Ministro per le Riforme, tra il 1991 e il 1992. Dalla Commissione parlamentare per le riforme istituzionali della XI Legislatura (1992-1994), che prese il nome dall’on. Ciriaco De Mita e dalla Presidente on. Nilde Iotti, alla Commissione bicamerale per le riforme costituzionali della XIII Legislatura, del 1997, presieduta dall’on Massimo D’Alema. La citazione degli eponimi rende l’impressione della latitudine delle forze politiche dalle quali i tentativi sono stati posti in essere. Tante critiche, tante, infinite, discussioni, paradossalmente, nessun risultato. Tutti quei tentativi si sono rivelati di fatto delle “tombe” per la riforma a parole invocata. Poiché mi ci sono trovato anch’io, in una di quelle “tombe”, vorrei descrivere in due parole lo stato d’animo che vi ho provato.

Per caso, nel mio si chiamava “pinuccio”, l’estate del 1994, esattamente il 14 luglio, presa di non so quale bastiglia, vengo chiamato a far parte del Comitato di studio sulle riforme istituzionali, elettorali e costituzionali nominato con decreto del Presidente del Consiglio dei Ministri ai sensi dell’art. 29 della Legge 23 agosto 1988, n. 400. Presidente del Consiglio dei Ministri: on Silvio Berlusconi; Ministro per le Riforme: sen. Francesco Enrico Speroni. L’entusiasmo per la novità dell’inopinato successo elettorale delle tre forze politiche allora costituenti il Polo per le libertà e il buon governo era contagioso. Ne fu preso anche il Comitato, governativo, per le riforme che lavorò freneticamente tutta l’estate, forse per dimostrare d’essere diverso dagli omologhi comitati di matrice parlamentare. Il 21 dicembre 1994, con lettera prot. 988/M/21/12 il Senatore Speroni trasmette al Presidente Berlusconi il testo definitivo del progetto di revisione, costituito da 50 articoli approvati all’unanimità e da due ipotesi di elezione diretta del Capo del Governo, rispettivamente di 18, la proposta Galeotti, e di 6, la proposta Ciaurro, articoli. Scriveva testualmente: “Signor Presidente, ho l’onore di trasmetterLe ufficialmente il testo definitivo del progetto di revisione della Costituzione elaborato dal Comitato di studio sulle riforme istituzionali, elettorali e costituzionali, da Lei nominatoncon decreto del 14 luglio 1994 ai sensi dell’artcolo 29 della legge 23 agosto 1988, n. 400. Nel rassegnare i risultati dell’opera del Comitato da me presieduto, mi sia permesso di esprimere la più viva soddisfazione per il puntuale rispetto del termine del 31 dicembre, da Lei fissato nello stesso decreto istitutivo. Tale obiettivo è stato raggiunto grazie all’impegno costante dei componenti del Comitato, che si sono prodigati in ricerche individuali, studi comparatistici e discussioni collegiali. Il mio personale apprezzamento nei riguardi dei professori membri del Comitato si giustifica altresì per la fermezza dimostrata nel corso della loro attività collegiale, oggeto a volte di pretestuose polemiche, dettate in realtà dalla strumentalizzazione preconcetta di sterili posizioni di scetticismo e di diffidenza verso qualsiasi approfondimento per una migliore organizzazione ed articolazione delle nostre Istituzioni. (..) Relativamente alle proposte riguardanti la forma di governo, mi sia consentito di richiamare la Sua attenzione sul rapporto che viene disegnato tra governo e opposizione, prevedendosi in particolare un vero e proprio ‘statuto dell’opposizione’, quale contrappeso ai maggiori poteri attribuiti all’esecutivo. Inoltre, il testo elaborato riforma in modo sensibile il titolo V della Costituzione, al fine di sviluppare il massimo livello di decentramento a favore di Comuni, Provincie e Regioni. Al riguardo, mi permetto segnalarLe i seguenti punti fondamentali: -il rovesciamento dell’impostazione vigente degli articoli 70 e 117 Cost., nel senso di enumerare in modo tassativo le materie attribuite alla funzione legislativa dello Stato, mentre tutte le altre verrebbero automaticamente affidate alla potestà legislativa esclusiva delle Regioni; – la garanzia costituzionale per l’autonomia statutaria, organizzativa, normativa, amministrativa e finanziaria degli enti territoriali, secondo il principio della sussidiarietà; l’autonomia finanziaria ed impositiva di Comuni, Provincie e Regioni; -l’abolizione del controllo opreventivo di legittimità sugli atti amministrativi degli enti territoriali. Nel confermarLe che tutti gli aspetti delle singole questioni sono stati esaminati con cura sotto ogni profilo e nell’auspicio di aver così fornito un prezioso contributo per l’avvio del processo di rinnovamento costituzionale, la cui necessità è sempre più avvertita nel Paee, mi è gradità l’occasione di porgerLe i migliori saluto ..”[3].

Vorrei attirare l’attenzione sulla data: 21 dicembre 1994. Se vi si riflette sopra, si può misurare tutta l’ipocrisia, diffusa nell’aria. Si ricorderà, infatti, che il 21 dicembre 1994, in un dibattito drammatico, peraltro spettacolarmente teletrasmesso da Montecitorio al Paese, l’on. Bossi annunciava il ritiro della Lega dal Governo, che rimaneva così privo di maggioranza parlamentare e dunque irrimediabilmente in crisi. Perché parlare di ipocrisia? Ma perché ad un cittadino qualunque, estraneo alle alchimie settarie, risultava, e continua a risultare, difficile capire come possa trovarsi in crisi un governo nel momento in cui ha tra le mani lo strumento per raggiungere quello che, per dichiarazione ufficiale, viene considerato l’obiettivo qualificante il suo programma, ossia “il rinnovamento costituzionale, la cui necessità è sempre più avvertita nel Paese”. Così come appariva, e continua ad apparire, incomprensibile che si potesse dichiarare formalmente l’apprezzamento per il risultato raggiunto, resistendo “alla strumentalizzazione preconcetta di sterili posizioni di scetticismo e di diffidenza” e poi si ritirasse la fiducia. In quella triste sera di dicembre, con l’amara constatazione che la riforma, a parole invocata da tutti, non era argomento determinante e decisivo per la vita di un governo repubblicano, indifferentemente dalla sua collocazione a destra o a sinistra, mi interrogavo, senza trovare risposta, sul perché la via della riforma costituzionale fosse tanto impervia nel nostro paese. Oggi credo di avere la risposta, ma prima è opportuno venire al secondo paradosso che, essendo a noi assai più prossimo, potrà essere assai più rapidamente sondato.

Sul finire della XIII Legislatura (996-2001), come un fulmine a ciel sereno, si fa per dire poiché né di un fulmine si trattava né il cielo era sereno, viene approvata in Parlamento la riforma “epocale” del Titolo V della Costituzione, relativa alla struttura “federale” del sistema politico-amministrativo del paese. Approvata da un Parlamento agli sgoccioli del suo mandato. Approvata con una maggioranza risicatissima: 5 voti. Approvata con un referendum sostanzialmente disertato dagli elettori: 34%. Neppure chi l’aveva votata, la coalizione di centro-sinistra, si nascondeva la precarietà di una simile riforma in limine mortis, costituendo oggettivamente un passo indietro rispetto al processo riformatore messo in atto dalla medesima coalizione di governo, “a costituzione invariata” con la legge c.d. Bassanini, del 15 marzo 1997, n. 59. Il disastro, tuttavia, si doveva rivelare in tutta la sua ampiezza in seguito, con l’ingestibilità di gran parte della riforma, per la mancata metabolizzazione della stessa da parte del sistema, com’è stato messo in evidenza dalla sentenza della Corte Costituzionale (n. 313/2003), che ha dichiarato l’illeggitimità dei regolamenti delle Giunte regionali, mandando in fumo centinaia e centinaia di atti emanati sulla scorta di un leggittimo affidamento. A questo disastro, paradossalmente, oggi, alla fine della XIV Legislatura, con un Parlamento di diverso segno politico ma anch’esso agli sgoccioli del mandato, si pensa di porre rimedio con una riforma della riforma[4], votata nuovamente dalla sola maggioranza, una maggioranza per di più tenuta insieme dal vincolo formale della “fiducia” che, a questo punto, appare soltanto come una “minaccia” ai parlamentari in vista della composizione delle liste per le elezioni incombenti. Il che fa sorgere il sospetto di un uso propagandistico della riforma costituzionale, a destra come a sinistra, del tutto aberrante e scandaloso.

Alla domanda del perché la via della riforma costituzionale sia stata tanto impervia nel nostro paese si unisce così la domanda del perché una riforma finalmente varata debba risultare tanto precaria nel paese da dover essere a sua volta riformata prima di diventare concretamente operativa. Anche a questo proposito ritengo d’avere, oggi, una risposta ma prima è necessaria almeno una battuta sul terzo paradosso.

Da quanto detto si potrebbe dedurre che in Italia nulla sia cambiato dell’assetto costituzionale definito dalla Carta del ’48: cosa del tutto falsa, com’è sotto gli occhi di ognuno. Molti e profondi sono stati i cambiamenti, paradossalmente però non sulla base di una riforma costituzionale ex art. 138 Cost. Se si considerano senza pregiudizi gli eventi, si deve riconoscere che all’origine di ognuno dei più profondi cambia e sulla menti dell’assetto politico repubblicano si trova un referendum popolare. Il referendum sulla preferenza unica del 1991, approvato dal 98% dei votanti, con una partecipazione al voto del 62,5%. Il referendum sul maggioritario del 1993, approvato dall’80% dei votanti, con una partecipazione al voto del 77%. Un movimento che, da un lato, le forze politiche tradizionali non hanno saputo interpretare e governare e che, dall’altro, non si è tradotto correttamente in termini politico-istituzionali ma è stato cavalcato e, a posteriori potremmo dire, snaturato dalla rivoluzione giudiziaria c. d. di Tangentopoli. Le ragioni di Tangentopoli, indiscutibili benché perseguite a senso unico e non a tutto campo, non avevano, infatti, in se valenza politica, in mancanza della quale, erano inevitabilmente destinate a tradursi in un manicheismo intessuto di sfiducia generica ed indifferenziata per la politica. Donde la ricerca delle soluzioni fuori della politica, nell’astratta ingegneria amministrativa o peggio nell’intrigante economia aziendale.

Riflettendo sui tre paradossi si fa strada una risposta, anch’essa paradossale, alle domande sulla difficoltà di perseguire la riforma costituzionale per via parlamentare e sulla precarietà della riforma costituzionale finalmente varata in Parlamento: Perché l’istanza popolare di riforma non ha trovato interpretazione autenticamente politica e perché, detto altrimenti, i politici non hanno saputo dare veste autenticamente istituzionale all’istanza popolare di rinnovamento. Questo è accaduto perché, oggi non avrei molti dubbi a sostenerlo, ai riformatori è mancata una capacità che ha consentito ai costituenti di governare i risentimenti di una guerra civile appena conclusa e di neutralizzare le diffidenze indotte da una guerra mondiale, seppure freddamente, incipiente. Potrà sembrare scandaloso, e certamente verrebbe deprecato da tanti dei “soloni” le cui critiche anche aspre della Carta del ’48 abbiamo visto più sopra raccolte[5], ma è necessario dirlo: Perché è mancata la capacità di compromesso. Mi spiegherò con una citazione tratta da un’intervista concessa dall’allora cardinale Joseph Ratzinger ad Andrea Tornielli e pubblicata sul periodico “Tracce”, nel novembre del 2000.

1.- Rilevanza del problema del metodo

2.- Tra legalismo (etico) e retorica (sofistica)

2.1.- Il legalismo

2.2.- La retorica sofistica

2.3.- Tertium (non) datur?

3.- Metodo, diritto & giustizia

3.1.- La giustizia come struttura fondamentale
della natura umana

3.2.- «Il diritto, in un certo senso, è metodo»

3.3.- «Il diritto, in un certo senso, è dialettico»

4.- Conclusione: dialettica e metodo giuridico

1.- Rilevanza del problema del metodo.
Tradizionalmente si distinguono due interrogativi intorno al diritto: il “quid jus?” concerne la sua realtà imprescindibile, o essenza; il “quid juris?” riguarda la soluzione delle controversie giuridiche.

Dobbiamo confessare che nella pratica quotidiana la prima questione tende ad essere trascurata. È molto difficile che il cliente chieda cosa sia il diritto: egli si rivolge al professionista per avere un diritto.

Da un punto di vista limitato a tale prospettiva, ciò potrebbe condurre a svalutare l’importanza della prima questione. Alcuni potrebbero sostenere che conoscere l’essenza del diritto sia perfettamente inutile per operare con esso, anzi, il vero diritto si potrebbe cogliere esclusivamente nella sua dimensione pratica, non in quella teorica, tanto meno in quella filosofica.

Non si può negare che il diritto sia ben legato alla realtà delle cose. Il problema è che di queste ultime non si può avere una visione meramente operativa. Sarebbe estremamente semplicistico.

Anzitutto, non si può trarre pienamente vantaggio da uno strumento che non si conosce. Non si può semplicemente usare un oggetto. È necessario comprenderne il funzionamento, rispondere alla domanda «come si usa?», la quale a sua volta non può prescindere dalla soluzione del quesito «cosa è?».

Notiamo in secondo luogo una contraddizione. Chi a parole svaluta il discorso filosofico, nei fatti filosofeggia: da una parte si delegittima un discorso sulla realtà del diritto, dall’altra si afferma nel diritto una determinata qualità (il suo “essere pratico”).

Vi è un’ulteriore ragione per sostenere che un giurista non dovrebbe ridurre il diritto alla sua dimensione operativa, al mero fare. Esiste un terzo interrogativo irriducibile al semplice «quid juris?», come conferma anche l’esperienza concreta. Pare ovvio infatti sottolineare che il cliente non chiede al giurista una qualunque soluzione al suo problema giuridico, bensì soltanto quella corretta. Diventa fondamentale comprendere perché una determinata risposta sia migliore di un’altra.

Il problema inerente alla correttezza della soluzione riguarda propriamente il metodo giuridico. Poiché, almeno per i tre motivi sopra descritti, non possiamo prescindere da un discorso intorno all’essenza del diritto, occorre ammettere che la metodologia riflette l’intrinseca connessione tra le due domande precedentemente delineate: la correttezza metodologica presuppone l’esatta soluzione al «quid jus?» filosofico ed implica, o per certi versi garantisce, una buona impostazione al «quid juris?» pratico relativo al caso concreto[2].

Detto brutalmente: se non si conosce la realtà del diritto non si può degnamente affrontare un problema giuridico, né sperare di risolverlo. Senza criterio di valutazione sulla correttezza delle risposte, il giurista non potrebbe che rimanere muto davanti all’interlocutore invece di rispondere a dovere, oppure sarebbe costretto a fornire un ventaglio di soluzioni talmente ampio da non offrire alcuna indicazione di condotta al cliente: fornirebbe una prestazione professionale insoddisfacente in entrambi i casi.

Vi è anche il rischio opposto, beninteso. Alla medesima conseguenza – la soluzione errata – condurrebbe altresì una risposta dedotta da una determinata visione del diritto assunta a priori per ragioni meramente ideali. Chi perde il contatto con la realtà, sbaglia.

Banalmente, per «vincere le cause» evidentemente è necessario studiare «come è il diritto» – le regole coinvolte nella controversia – ma anche «come si vincono le cause» – il metodo -. Per raggiungere tale consapevolezza è parimenti indispensabile conoscere «cosa significa vincere le cause» – l’essenza del diritto -.

Meno banalmente, se è umano riflettere sulla propria vita, chiunque svolga una professione legale prima o poi non può esimersi dall’interrogarsi sul significato e sul valore dell’esperienza giuridica. Ci sono alcune domande a cui il giurista non può sottrarsi. Può essere corretta una soluzione ingiusta? Può essere ingiusto il diritto? Cosa è la Giustizia?

2.- Tra legalismo (etico) e retorica (sofistica)
Possiamo distinguere due posizioni dogmatiche piuttosto comuni in ordine al problema del metodo: il legalismo e la retorica sofistica[3].

Tracciamo di seguito un breve schema esplicativo delle proposte teoriche e metodologiche, proponendo al contempo una sintesi delle relative obiezioni opponibili.

2.1.- Il legalismo
Definiamo il legalismo in questa sede – semplificando – come la versione rigorosa del principio di legalità: secondo tale visione, la legge non solo esaurisce il diritto, come propone il principio citato, ma anche ogni giudizio di valore. Per chi sostiene la legalità, «il diritto è la legge»: la forma qualifica la giuridicità di una regola, pertanto ciò che non ha la validità di legge, non è diritto. Il legalismo compie un passo ulteriore, giungendo al formalismo: la legge, in quanto tale, è giusta, o meglio, la legge è sempre giusta, è Legge[4]. Si può dire in sintesi: «la giustizia è la Legge».

Se può apparire comodo identificare Giustizia e Legge, la semplificazione legalistica potrebbe sembrare ancor più vantaggiosa per i suoi risvolti prettamente operativi: com’è noto, il positivismo risolve il «quid juris?» con il procedimento logico del sillogismo deduttivo[5].

In astratto, l’errore sarebbe impossibile: il ragionamento giuridico è concepito come un perfetto calcolo algebrico. In concreto, sarebbe sufficiente aprire i fascicoli processuali per confutare tale assunto, ma può essere utile svolgere due considerazioni teoriche. L’ordinamento giuridico, per poter essere geometricamente applicato[6], necessita anzitutto di una formalizzazione linguistica che è inconcepibile[7]. In secondo luogo, esso richiede l’ulteriore requisito della omnicomprensività, la quale non è che un’opzione ideologica[8]: la realtà dei fatti è che i mutevoli rapporti umani superano la fantasia di ogni legislatore.

Ma non è questo il punto d’interesse: se anche il metodo sillogistico fosse sempre praticabile, sarebbe comunque troppo alto il prezzo da pagare come contropartita.

Anzitutto, l’identificazione tra diritto e legge contraddice la stessa esperienza giuridica. La pur diffusa mentalità positivistica non tiene conto della struttura dell’ordinamento vigente, in cui non si può negare giuridicità a fenomeni niente affatto normativi come consuetudine[9], equità[10], autonomia privata.

In secondo luogo, il legalismo riduce al silenzio il dialogo tra giudice e parti. Se si aderisce all’opinione secondo cui l’operatività delle norme è demandata ad un rigido meccanismo algoritmico qual è il sillogismo, si deve coerentemente negare intelligenza giuridica in chi instaura la lite ed in chi la decide. I giudici diventano semplici esecutori, ingranaggi dell’applicazione normativa, la «bocca che pronuncia le parole della legge, esseri inanimati che non possono moderare né la forza né il rigore di essa»[11]. Pertanto, nel processo viene a mancare una vera controversia in punto di diritto: la discussione non può che rimanere saldamente vincolata ad un’unica voce, quella secca e tagliente della voluntas legis.

In terzo luogo, il fondamento razionale del diritto è sostituito da quello autoritativo. Se è vero diritto soltanto il comando del legislatore, per l’avvocato non esistono argomenti contro la sua imposizione, quindi la stessa attività forense viene confinata nell’angusto spazio della mera allegazione istruttoria.

Infine si delinea il difetto più grave di tale opinione. Assumere che la Legge sia sempre giusta significa avvalorarne i precetti a prescindere dal loro contenuto, rinunciando alla propria coscienza critica. Non è necessario ricordare le passate leggi razziali. Norme ingiuste, che ripugnano la coscienza umana, sussistono anche nel nostro tempo: davanti ad esse un uomo non può rimanere indifferente.

“L’opera principale del candidato è un saggio che ambisce a ricostruire la totalità del pensiero filosofico giuridico di Tullio Ascarelli in rapporto alle correnti filosofiche del giusnaturalismo, positivismo giuridico e neo-idealismo. Si tratta di un lavoro privo di valore scientifico”. Quando ho letto questo giudizio della professoressa Anna Pintore, nel verbale della procedura di valutazione comparativa per la copertura di un posto di professore associato per il settore scientifico-disciplinare Jus 20 della Facoltà di Giurisprudenza dell’Università degli Studi di Milano-Bicocca, indetta con D.R.n. 2660 del 9 dicembre 2003, pubblicato sulla G.U. – IV^ Serie speciale – n.101 del 30 dicembre 2003, non ho potuto non preoccuparmi, benché, avendo fatto parte di commissioni di concorso dall’ormai lontano 1980, non mi scandalizzi per le enfatizzazioni a cui le schermaglie accademiche talvolta portano soprattutto i neofiti e i minori. Mi sono preoccupato, e non potevo non preoccuparmi, poiché il libro di cui si tratta è apparso come ventunesimo titolo di una collana, da me diretta, in cui sono apparsi lavori di molti autorevoli professori di prima e di seconda fascia del settore scientifico-disciplinare Jus 20, come si dice oggi, quali Francesca Zanuso, Gian Pietro Calabrò, Domenico Coccopalmerio, Aristide Tanzi, Teresa Serra, Alberto Scerbo, Serenella Armellini, Marcello Fracanzani, Giuseppe Sorgi, Lucio Franzese, Marco Caserta, i quali dalla contiguità con un “lavoro privo di valore scientifico”, per colpa del suo autore ma anche e forse più del curatore della collana, avrebbero potuto trarre personale disdoro. “Dimmi con chi vai … ecc.”.

Premesso che la collana de “L’Ircocervo. Saggi per una storia filosofica del pensiero giuridico e politico italiano contemporaneo”, il cui primo titolo risale al 1978 e che conta a tutt’oggi ventisette volumi, è nata e si è sviluppata per corrispondere ad un’esigenza messa in luce dal XI Congresso Nazionale della Società italiana di filosofia giuridica e politica, ossia quella di “tentare un ‘bilancio’ e insieme di fare un ‘esame di coscienza’ del pensiero giuridico-politico italiano contemporaneo” e a tal fine si è proposta di “fornire ai ‘non addetti ai lavori’ una informazione sintetica su quanto hanno fatto e stanno attualmente facendo gli ‘esperti’ del settore, nel medesimo tempo in cui rende questi sensibili alle sollecitazioni che possono venire alle loro ricerche da un’attenzione non strettamente specialistica”, senza essere mai tentata dall’ambizione di “ricostruire la totalità del pensiero filosofico” di chicchessia mentre proprio “la consapevolezza critica che non si dà informazione la quale non sia in qualche modo già una forma d’interpretazione suggerisce il taglio schiettamente filosofico dei saggi, il cui significato è affidato alla tensione problematica della coscienza e al vigore dialettico della dimostrazione” (Le citazioni sono tratte dalla manchette della collana che si trova in calce ad ogni volume). Premesso tutto questo, per la “tensione problematica della coscienza” mi sono interrogato sui tre motivi addotti dal Commissario Pintore per il suo drastico quanto lapidario giudizio e francamente debbo dire di non essere riuscito ad apprezzarne il “vigore dialettico della dimostrazione”.

“Per le gravi lacune bibliografiche” di cui il lavoro in questione soffrirebbe, “tra gli studiosi omessi” si menzionano “autori quali Auletta, Grossi, Costa, Tedeschi, Bianca” ma non è detto a che titolo sicché diventa arduo capire perché non si siano citati in proposto tutti gli storici del diritto che si sono interessati del periodo in cui ha operato Ascarelli (a parte il fatto che Costa è citato, seppure come traduttore di E. Husserl, a p. 159) e soprattutto tutti i cultori del diritto commerciale e del diritto civile che con Ascarelli si sono scientificamente misurati (se non vado errato i professori del settore scientifico-disciplinare Jus 01 sono oggi 298 e quelli del settore scientifico disciplinare Jus 04 sono 165 senza contare quelli dell’affine settore scientifico-disciplinare Jus 05).

“Per la scarsa dimestichezza con le problematiche e le correnti filosofico-giuridiche prese in esame” si sostiene che queste siano “costantemente trattate senza alcun approfondimento critico e senza le necessarie conoscenze di sfondo (sic.) ”. Ma anche in questo caso non è detto a che titolo, sicché riesce difficile capire come il misurarsi con Ardigò, Arminion, Arnold, Ascoli, Asquini, Austin, Baratta, Bartley, Battaglia, Bentham, Bergbohn, Betti, Binder, Bobbio, Bodin, Branca, Brugi, Brunetti, Bruno, Bugnet, Bulow, Caselli, Caiani, Calogero, Cammarata, Capograssi, Cardozo, Carnelutti, Cattaneo, Cavalla, Cesarini Sforza, Checchini, Cicala, Cohen, Coke, Colonna, Conte, Corsale, Cotta, Coviello, Croce, D’Amelio, David, De Crescenzo, De Francisci, De Gennaro, De Giovanni, Degni, Del Vecchio, Demante, Demolombe, Dicey, Dilthey, Donati, Duguit, Esser, Ferrara, Ferri, Frank, Frosini, Gallaik, Gangi, Gasparini, Gavazzi, Gény, Giannini, Giannotta, Gorla, Groppali, Grozio, Haegestroem, Hegel, Hobbes, Holmes, Husserl, Irti, Jemolo, Jhering, Jori, Josserand, Kant, Kantorowicz, Kaufmann, Kelsen, Kirchmann, Larenz, Leblond, Leibniz, Llevellyn, Leoni, Levi, Lombardi Vallauri, Lo Schiavo, Lundstedt, Maggiore, Marinoni, Mazzarese, Meneghelli, Mengoni, Merlin, Meroni, Messineo, Miceli, Modugno, Morin, Nolde, Olbrechts Tyteca, Olgiati, Olivecrona, Opocher, Pacchioni, Pagallo, Palazzolo, Paresce, Pattaro, Pedrali Noy, Perelmann, Perticone, Piola, Piovani, Popper, Pound, Puchta, Pugliatti, Quadri, Radbruch, Radin, Ragusa, Rickert, Ripert, Romano, Ross, Rotondi, Saleilles, Scarpelli, Scialoja, Semerari, Serra, Solmi, Spirito, Stammler, Tarello, Tessitore, Tomasio, Vaccaro, Vanni, Villa, Vlachos, Welzel, Westermann, Windscheid, Wolff, Wundt, Zaccaria, Zitelmann, possa essere considerato uno sfondo poco profondo e variegato.

Venendo in fine alla denuncia di “alcuni errori grossolani di giudizio (ad esempio, sulla scienza giuridica quale intesa da Kelsen)”, un’attenzione più vigile avrebbe permesso di accorgersi che l’autore del lavoro in questione si colloca, esplicitamente dichiarandolo, nell’alveo del giudizio di altri, nel caso di Kelsen nell’alveo del giudizio che io da tempo sto coltivando, ed una criticità scientifica più matura avrebbe richiesto di misurarsi con l’ originale, cercando magari di capire come mai quando esso venne delineato per la prima volta, in occasione del convegno su Hans Kelsen nella cultura filosofico-giuridica del Novecento organizzato dall’Istituto della Enciclopedia Italiana nel 1983, senza essere condiviso, non venne ritenuto né errato né grossolano ma discutibile da studiosi come Giuliano Vassalli, Carlo Roehrssen, Felix Ermacora, Riccardo Monaco, Giovanni Tarello, Dieter Grimm, Uberto Scarpelli, Giacomo Gavazzi, Gaetano Calabrò, Lucio Colletti, Erhard Denninger, Riccardo Guastini, Robert Walter, Vittorio Frosini, Renato Treves e Norberto Bobbio. Ma capisco che è più immediato ragionare sulla base del “Dimmi con chi vai .. ecc.”.

Su tutto questo riflettevo quando m’è capitato fra le mani l’ultimo tomo dei Classici Giuffré – Strenna 2004, dedicato alla riedizione di tre saggi di Tullio Ascarelli con una breve ma densa presentazione di Bernardino Libonati, che termina così: “E’ difficile segnalare adeguatamente l’importanza del contributo ascarelliano al diritto commerciale italiano. Ascarelli vi ha influito non solo per indicazione di idee, per innovazione di prospettive, per affrancamento da false convinzioni pregresse. Vi ha influito soprattutto per la riconduzione dell’attenzione alla consapevole ragionata considerazione dei conflitti di interessi sottostanti alle norme; per la critica serrata ad impostazioni che comunque dimentichino che il diritto è storia, sicché il giurista deve essere partecipe attivo del suo tempo; per la responsabile disponibilità al confronto e al dibattito. Ascarelli ha spiegato, vuoi in riflessioni teoretiche vuoi nella considerazione del caso concreto, come risulti – e qui inizia una citazione, peraltro la sola dell’intera presentazione – come risulti necessario prendere le mosse da una concezione storicistica dell’interpretazione giuridica, per la quale non esistono solo interpretazioni giuridiche ‘vere’ o ‘false’ ma interpretazioni che indicano un ‘valore delle varie e successive formulazioni in una loro considerazione nel tempo’; ed ha perciò ripetutamente invitato ogni studioso di diritto a soffermarsi sempre e consapevolmente sulla realtà giuridica effettuale”. Da dove trae la citazione il Libonati? Dal lavoro che la Pintore bolla come “privo di valore scientifico”! Ma no!

“Dimmi con chi vai … ecc.”.

Un processo che in questo momento risalta fortemente alla nostra attenzione riguarda il fondamentale rilievo assunto dai fattori economici, che direttamente o indirettamente incidono sulla configurazione delle abituali categorie della politica ed influenzano sviluppi particolari nel mondo giuridico. Sotto questo aspetto si prospetta, anzi, una tendenziale subordinazione della politica e del diritto all’economia e alla riaffermazione di un’ottica prettamente individualistica. Già all’interno della realtà europea si assiste ad un’accentuazione delle relazioni statali su base economica e ad una produzione legislativa che ha come comune denominatore la costruzione di un modello economico unitario. Le basi stesse dell’Unione Europea sembrano poggiare prevalentemente su interessi economici, da cui far discendere la definizione delle politiche comuni e la individuazione dei settori sociali oggetto di intervento normativo.

Il fenomeno si è ancor più accentuato a seguito dell’incalzante sviluppo tecnologico, dell’introduzione di nuovi strumenti di “comunicazione giuridica” e dell’allargamento dei confini dei mercati economici e finanziari. Questi caratteri appaiono ricompresi nel processo di globalizzazione, che si caratterizza per il fatto di produrre un diverso modo di vivere la dimensione spazio-temporale.

I processi di globalizzazione favoriscono, infatti, il distacco dal fattore spaziale, nel senso che provocano l’effetto di una sostanziale “indifferenza rispetto ai luoghi”, creando nei fatti l’affermazione di un diverso centro, di un altro punto di riferimento, costituito non da un “altro luogo” o da “più luoghi”, ma da un “non-luogo”. Con l’esito di rompere il tradizionale equilibrio fondato sulla costruzione dello Stato moderno, per dare origine ad una società de-territorializzata: per usare alcune indicazioni di Habermas, ci si è indirizzati verso la formazione di una “costellazione postnazionale”, che “elimina il costruttivo combaciare – entro i confini dello stato nazionale – di politica e sistema giuridico, da un lato, con circuiti economici e tradizioni culturali, dall’altro lato”[1]. La società globale si presenta, in altri termini, come una “società senza Stato” o come una “molteplicità senza unità”, in cui appaiono del tutto evanescenti tanto l’aspetto spaziale, quanto quello temporale, sfumato dalla rapidità e dalla immediatezza dei mezzi di comunicazione.

Per intenderci: “una particolare azione umana, simultaneamente ad altre provenienti da non importa quale luogo, può direttamente estendersi da una parte all’altra del mondo, può raggiungere qualsiasi altra parte del globo, annullando del tutto lo spazio fisico, cioè la distanza, e comprimendo al massimo, quando non azzerando, il tempo occorrente per il compimento dell’azione stessa”[2]. Questa annotazione rinvia ad una valutazione più generale. La globalizzazione, infatti, “designa l’ampliarsi e l’intensificarsi dei rapporti di traffico, comunicazione e scambio al di là delle frontiere nazionali (…). Rete è diventata una parola chiave a prescindere dal fatto che si tratti del trasporto di beni e persone, dei flussi di merce, capitale e denaro, della traduzione ed elaborazione elettronica di informazioni, dei processi circolari tra uomo, tecnica e natura”[3]. Sì che va tenuto presente che l’abbattimento delle frontiere riguarda sicuramente il campo economico, ma tocca anche la politica, il diritto, la cultura e la società, innescando processi di mutamento tendenzialmente radicale.

Le caratteristiche stesse della globalizzazione favoriscono ipotesi di frammentazione politica e sociale. Nel senso che sotto i più svariati punti di vista ad una tendenza uniformatrice ed omogeneizzante corrisponde una realtà disgregatrice, proiettata verso soluzioni di isolamento sociale e di separatismo politico. Secondo alcuni autori il localismo è una sorta di vero e proprio rifugio di fronte all’incalzare della globalità. Costituisce, cioè, un patrimonio di certezza e di sicurezza a cui appigliarsi per resistere alle spinte dell’attualità in direzione di una perdita di identità, individuale e collettiva; ma rappresenta anche il sistema attraverso il quale operare un recupero di valori a compensazione dell’azione corrosiva avviata nei confronti dei principi che presiedono alla razionalità democratica. In verità ci si sta accorgendo che la concentrazione del potere globale richiede la presenza di ambiti operativi incapaci di uscire dai confini locali, l’espansività spaziale dei pochi necessita della limitazione spaziale più diffusa, la totale assenza di confini degli uni presuppone la definizione di confini sempre più stretti ed invalicabili degli altri.

Gli obiettivi della liberalizzazione delle attività economiche e finanziarie, della espansione dei mercati internazionali e della riduzione degli interventi normativi costituiscono lo specchio dello svilimento del potere della politica dinanzi alle esigenze prevalenti dell’economia. Qualche autore ha tratto la conclusione che la globalizzazione rappresenta un fenomeno eminentemente economico, dal momento che si assiste ad una tendenza ad assimilare i processi economici in un sistema unico di espansione mondiale, che si configura caratterizzato dall’idea dell’universalismo del mercato[4].

Dalla parte dell’economia è stato precisato innanzitutto che la globalizzazione non è un fenomeno del tutto nuovo, favorisce l’acquisizione di benefici e vantaggi a seguito dell’influenza derivante dal muoversi in società sempre più aperte e non deve provocare la messa in discussione dell’economia di mercato, poiché essa si connette forzatamente alle condizioni istituzionali esistenti. E’ pur vero, però, che il problema reso palese dalla sfida della globalizzazione è posto dall’allargamento dei livelli di disuguaglianza[5]. Senza voler rifiutare i risultati del progresso, è bene constatare che il territorio è stato ormai sostituito dal mercato, tant’è che le valutazioni di ordine economico sembrano prevalere su tutte le altre, finendo per condizionare l’azione politica.

Si è parlato, così, di un “fondamentalismo del mercato”, che ha prodotto il perseguimento soprattutto di interessi finanziari e commerciali da parte delle istituzioni economiche internazionali. A ciò si aggiunge l’acquisizione di un reale potere di fatto ad opera dei soggetti più forti economicamente, che determina indubbiamente la possibilità di dettare le regole del gioco e di sottrarsi ai vincoli derivanti dalla politica e dal diritto in virtù dell’evanescenza dei confini spaziali e delle impalcature temporali. La libertà e la velocità di movimento dei “poteri economici” impedisce l’esercizio di un’attività di controllo tanto nazionale quanto internazionale, ma si propone, al contempo, come strumento di pressione per imporre soluzioni di vantaggio e a forte beneficio utilitaristico. Si è dovuto riconoscere, pertanto, che la globalizzazione ha finito per servire gli interessi dei paesi più industrializzati a discapito dei paesi in via di sviluppo, ha dimostrato l’incapacità di pilotare correttamente le economie in fase di transizione ed ha evidenziato generale disinteresse per la sorte delle diverse forme di povertà del mondo, contribuendo, peraltro, ad allargare la cerchia del disagio[6].

Questo quadro fornisce la chiave di lettura del rapporto asimmetrico esistente tra i soggetti detentori del potere e della forza economica e gli individui titolari della capacità di consumo, tra gli Stati forti e ricchi e gli Stati deboli e poveri. L’andamento “schizofrenico” dell’economia globale, con i suoi risvolti oscillanti tra positività per pochi e negatività per molti, o anche tra positività da estendere a molti e negatività da ridurre a pochi o a poco, al momento sembra foriero di repentini mutamenti dei mercati, di tendenziale instabilità economica e di un inasprimento dei conflitti sociali, sia sul piano interno che in ambito internazionale. I processi economici dell’epoca della globalizzazione rivelano, tra l’altro, la radicalizzazione di uno schema sociale, ma allo stesso tempo di un indirizzo politico-giuridico proiettato verso l’esaltazione individualistica, dal momento che il motore della vita sociale viene rinvenuto prevalentemente nel momento economico, e l’homo oeconomicus sembra avere soppiantato ogni altra componente dell’umanità.

Questa ispirazione di fondo rivendica, poi, come condizione costitutiva, ma anche come fine, la libertà: una libertà che finisce per prospettarsi come liberazione, libertà “negativa”, libertà disgiunta dalla responsabilità. Tutto ciò si riverbera sul processo di riformulazione dei rapporti di lavoro, che sono condizionati dalla ricerca e dalla predisposizione di nuovi e più efficaci strumenti di flessibilità, che tendono a spostare i rischi derivanti da un’economia globalizzata dall’impresa al lavoro. In verità, l’idea trainante appare quella di dimostrare la capacità del capitale di governare il mercato, senza alcuna interferenza frapposta da variabili differenti. La possibilità di controllare e piegare i comportamenti dei lavoratori incide sulla competitività delle imprese nel mercato e sull’aspetto quantitativo del sistema occupazionale. Permane, invece, un sostanziale disinteresse per le conseguenze umane di questa diversa strutturazione del lavoro, che provoca, inoltre, “un indebolimento dell’intero apparato delle tutele sociali garantite sinora ai lavoratori e alle loro famiglie”[7].

Bauman visualizza con precisione la realtà di un’economia disegnata attraverso la lente della flessibilità, evidenziando come dal lato della domanda significhi libertà di azione ed espansione delle opportunità di scelta degli ambiti e dei luoghi di svolgimento delle attività produttive. Sul versante dell’offerta si riversano, invece, effetti devastanti, poiché “il lavoro va e viene, scompare subito dopo essere apparso, viene spezzettato o sottratto senza preavviso, mentre le regole del gioco per le assunzioni e i licenziamenti cambiano senza appello, e chi ha o cerca un lavoro poco può fare per frenare il processo. Per rispondere quindi agli standard di flessibilità imposti da quanti fanno e disfanno le regole – per essere “flessibili” agli occhi degli investitori – la condizione di coloro che “offrono lavoro” deve essere quanto più rigida e inflessibile possibile”[8].

Wurzel alles Übels
Einig zu sein, ist göttlich und gut; woher ist die Sucht denn

Unter den Menschen, daß nur Einer und Eines nur sei?

FRIEDRICH HÖLDERLIN

Qu’est ce que la crise contemporaine de la conscience politique dont on se plaint aujourd’hui un peu par tout et de toute manière ? Je répondrais à la question en trois temps : l’unique, les autres, le jeu de la machine politique ; en m’aidant des suggestions qu’on peut tirer, même aujourd’hui, du texte de Rousseau [1].

L’unique. « Je ne suis fait comme aucun de ceux que j’ai vus ; j’ose croire n’être fait comme aucun de ceux qui existent .. ». La nature a brisé « le moule dans lequel elle m’a jeté » (C., I, 5). Ecrit-il, Jean Jacques Rousseau, au début des Confessions. En nous privant ainsi, semble-t-il, de tout espoir d’arracher aux secrets de son texte une réponse utile à notre sujet. Cependant n’est ce pas le sens aigu de l’unicité l’héritage le plus évident que Rousseau à laissé aux hommes de nos jours ?
En effet, si l’unicité chez Jean Jacques, comme on a dit récemment, est « une quête de l’impossible », il est impossible de ne pas remarquer son affirmation nette, pour une fois sans ambiguïté, d’être l’unique, le seul. « Rien n’est si dissemblable à moi même, c’est pourquoi il serait inutile de tenter de me définir autrement que par cette variété singulière.. – on lit déjà dans le Persifleur – en un mot, un protée, un caméléon, une femme sont des êtres moins changeants que moi. Ce qui doit dès l’abord ôter aux curieux toute espérance de me reconnaître sous quelque forme particulière qui ne sera la mienne que pendant ce moment là ; et ils ne peuvent même espérer de me reconnaître à ces changements – précise–t-il – car comme ils n’ont point de période fixe ils se feront quelquefois d’un instant à l’autre, et d’autres fois je demeurerai des mois entiers dans le même état » (P., I, 1108-1109).
On retrouve, bien sûr, dans cette affirmation le goût de se cacher, de se soustraire aux regards des autres, que Rousseau manifeste toujours, paradoxalement, au moment où il se présente, lui- même, à ses lecteurs. Cependant l’attitude se profile beaucoup moins contradictoire lorsqu’on arrive à en saisir la structure intime.
« Son cœur, transparent comme le cristal, ne peut rien cacher de ce qui s’y passe ; chaque mouvement qu’il épreuve se transmet à ses yeux et sur son visage » (D., I, 860). Et cependant toute espérance est ôtée aux curieux de pénétrer son cœur, de «reconnaître quelque jour à son caractère ». Et, il faut le dire, la condition est réciproque, car « l’obscur labyrinthe de leurs cœurs (c’est-à-dire des cœurs des autres) m’est impénétrable – reconnaît Rousseau – à moi dont le cœur, transparent comme le cristal, ne peut cacher aucun de ses mouvements » (Corr. : Starobinski, 301).
Toute l’histoire du « complot », dont on dispute encore partagés entre deux interprétations, l’une insistante sur le côté subjectif de la vision, l’autre essayant de ne pas oublier les faits réels, ne serait que le résultat de l’incapacité humaine de communier. Elémentaire ! Trop simple pour y croire. Proteste un adversaire imaginaire ! Et bien, même Rousseau n’y croyait pas, tout d’abord ; lui qui se sentait digne d’amour et d’estime, qui se croyait honoré, chéri, et qui tout au coup se vit travesti d’un monstre, affreux tel qu’il n’en exista jamais. « Je me débattais avec violence et je ne fis que mieux m’enlacer. Je voulus forcer mes persécuteurs à s’expliquer avec mois, ils n’avaient garde … Cependant j’espérais toujours : je me disais, un aveuglement si stupide, une absurde prévention, ne saurait gagner tout le genre humain. Il y a des hommes de sens qui ne partagent pas ce délire.. Cherchons, je trouverais peut-être enfin un homme, si je le trouve ils seront confondus.. » (R., I, 1076-1077).
En s’élevant avec tant d’ardeur contre l’opinion des autres on en subit le joug. Jean Jacques s’en aperçoit, et « …après avoir cherché longtemps sans succès cet homme, éteignit sa lanterne et se renferma tout a fait au dedans de lui » (D. I, 792). « Alors je commençais à me voir seul sur la terre et je compris que mes contemporains n’étaient par rapport à moi que des êtres mécaniques qui n’agissaient que par impulsion et dont je ne pouvais calculer l’action que par les lois du mouvement. Quelque intention, quelque passion que j’eusse pu supposer dans leurs âmes, elles n’auraient jamais expliqué leur conduite à mon égard d’une façon que je pusse entendre. C’est ainsi que leur dispositions intérieures cessèrent d’ être quelque chose pour moi. Je ne vis en eux que de masses différemment mues, dépourvues à mon égard de toute moralité » (R. I, 1078).
L’homme, devenu savant, ne voit alors dans les malheurs qui lui arrivent que les coups de la nécessité aveugle de la nature, il ne sent du mal, dont il est la proie, que l’atteinte matérielle et les coups qu’il reçoit ont beau blesser sa personne, pas un n’arrive jusqu’à son cœur. Néanmoins ce cœur murmure encore ! Mais désormais l’homme, devenu savant, a compris que la faute n’est pas aux autres, c’est à lui. Ce n’est pas dans les choses, qui nous sont étrangères, que l’on trouve la racine du mal, mais en soi-même, justement d’où vient ce murmure. De l’ « amour-propre ». « Je n’eus jamais beaucoup de pente à l’amour-propre – conclut Rousseau – mais cette passion factice s’était exaltée en moi dans le monde et surtout quand je fus auteur ; j’en avais peut être encore moins qu’un autre, mais j’en avais prodigieusement. Les terribles leçons que j’ai reçues l’on bientôt renfermé dans ses premières bornes ; il commença pour se révolter contre l’injustice mais il a fini par la dédaigner. En se repliant sur mon âme et en coupant les relations extérieures qui le rendent exigent, en renonçant aux comparaisons et aux préférences il s’est contenté que je fusse bon pour moi ; alors redevenant amour de moi même il est rentré dans l’ordre de la nature et il m’a délivré du joug de l’opinion » (R., I, 1079).
« Amour de soi », « amour–propre ». On rejoint ici la structure intime du problème. Et de la huitième promenade des Rêveries on est renvoyé au premier dialogue de Rousseau juge de Jean Jacques, à la Lettre à Christophe de Beaumont, aux livres II et IV de l’Emile, au Discours sur l’origine et les fondements de l’inégalité parmi les hommes.
On a beaucoup écrit à ce sujet. On en sait presque tout. Mais il faut y revenir toujours. Car c’est de ce « principe » (D.O., III, 154) que coule toute réflexion de Rousseau, et avec elle notre discours. L’amour de soi est un sentiment individuel, l’amour-propre est un sentiment né en société. L’amour de soi est une force positive et expansive ; l’amour-propre est une force négative et rétrécissant. L’amour de soi est absolu ; l’amour-propre relatif. Mais d’où viennent ces différences ? Quelle en est la véritable cause ? La réponse claire, nette, est déjà gravée dans la note XV du Discours sur l’inégalité. De façon que tout ce qui a été dit après n’est que le développement de ce « principe ».
Poussé par le sentiment de l’amour de soi, chaque homme en particulier se regarde, lui-même, « comme seul spectateur qui l’observe, comme le seul être dans l’univers que prenne intérêt à lui, comme le seul juge de son mérite » (D.O., III, 219). Donc pas de rapport, pas de comparaisons, pas de communion. Mais aussi pas de langue, pas de raison, pas de conscience. Pas d’idée de convenance, de justice, d’ordre. « Dans cet état l’homme ne connaît que lui …il ne hait ni aime rien .. » (L.B., IV, 936). « Ses désirs ne passent pas se besoins physiques.. Ses modiques besoins se trouvent si aisément sous sa main, et il est si loin du degré de connaissances nécessaires pour désirer d’en acquérir de plus grandes, qu’il ne peut avoir ni prévoyance, ni curiosité.. Don âme, que rien n’agite, se livre au seul sentiment de son existence actuelle » (D.O., III, 114). L’homme de l’état de nature vit dans l’immédiat. Il est seul car il est l’unique.
Voilà le « principe » de la science de l’homme, telle que Rousseau veut la fonder rigoureusement. « Principe », qu’il a tiré, comme on à très bien vu, de Abbadie, de Huber, de Malebranche, de Vauvenargues. Et aussi, quoique par opposition, de Hobbes, de Locke, de Pufendorf, de tous les maîtres de la science politique moderne. Mais qu’il a défini de la façon la plus simple et donc la plus générale. La plus élémentaire et donc la plus essentielle, la plus abstraite et donc la plus efficace d’un point de vue opérationnel.

“Ecco un libro che non ha ceduto al gusto accademico della ‘monografia’ obiettiva e generica, costruita in modo da valere per tutti i filosofi. Qui Fichte, prima di essere un sistema filosofico da studiare, sottilizzando o almanaccando, è un problema, anzi è il problema stesso di cui si tormenta l’autore, il quale, come la maggior parte dei giovani filosofi della nuova generazione italiana, infastidito dell’idealismo, inteso come sistema dell’immanenza assoluta, dà ascolto alle voci dell’irrazionalismo in quanto proclamino il valore dell’individualità che il turbine del razionalismo ha travolto, convinto anch’egli, come i più recenti assertori o interpreti dell’esistenzialismo, che la più vitale esigenza del pensiero contemporaneo sia ‘esigenza di intendere e quindi rivalutare l’individualità in tutta la sua concretezza’ (p. 13)”[2].

Così, nella seconda metà dell’anno 1944, sulla torinese “Rivista di filosofia”, Norberto Bobbio recensiva un libro della nuova generazione di filosofi del diritto, mettendone in evidenza con esplicito apprezzamento “la rinnovata aspirazione ad una ‘metafisica della vita’ di contro al recente prevalere di un relativismo antimetafisico” ma anche manifestando delle “pungenti perplessità” per “la professione così aperta di un nuovo irrazionalismo (..), proprio ora – scriveva – in cui la ragione viene cacciata dal regno dell’uomo in nome dei miti più disumani ed assurdi, l’istinto trionfa sulla ponderatezza, la ‘sana’ vitalità sulla ‘morbosa’ riflessione, l’uomo primitivo, tutto istintività e sensualità, sull’uomo civile, (..) proprio oggi in cui solo la ragione con quella forza di persuasione che da essa promana può vincere la retorica ingannevole e settaria dei prammatici che si appellano alle fedi cieche, al basso istinto, alle passioni inferiori degli uomini di cattiva volontà”[3]. Il libro recensito: G. A. Fichte e il problema dell’individualità. L’autore: Enrico Opocher[4].

Enrico Opocher entrò a far parte dell’Istituto Veneto di Scienze Lettere ed Arti nel 1956, presentato dal Presidente, Aldo Checchini, nella seduta dell’8 aprile, insieme con l’amico e collega Alberto Trabucchi. Aveva quarantadue anni. Da otto professore di Filosofia del diritto nella Facoltà di Giurisprudenza di Padova, sulla cattedra che era stata di Adolfo Ravà e di Giuseppe Capograssi[5]. E agli atti dell’Istituto ha lasciato la testimonianza del suo modo, personalissimo e personalista[6], d’intendere filosoficamente l’esperienza, con dei contributi che ad una lettura sinottica si rivelano cardinali per ricostruirne l’intero itinerario speculativo.

Nel discorso, tenuto all’adunanza solenne del 25 giugno 1978 nella sala dello Scrutinio in Palazzo Ducale, dedicato a Benedetto Croce a venticinque anni dalla morte, Opocher fa i conti con il neo-idealismo, la cui “improvvisa e rivoluzionaria irruzione nella cultura italiana” ha rappresentato per tutti i giovani studiosi della sua generazione un “fatto grosso” e per lui in particolare ha costituito l’humus della formazione scientifica e spirituale.

“In un’epoca dominata da uno scientismo e da un tecnicismo chiusi ai grandi dialoghi del tradizionale umanesimo, questo fatto – scrive – può anche sembrare poco espressivo o addirittura assumere significati negativi. Ma, a parte la grandezza della filosofia idealistica (..), bisogna pur ricordare che il neoidealismo poté svolgere la sua fondamentale funzione nella nostra cultura, tra la fine dell’ottocento ed i primi quarant’anni del secolo successivo, per tre fondamentali motivi.

Anzitutto perché rappresenta la prima importante espressione culturale dell’Italia unita o, meglio, del processo di unificazione morale politica sociale seguita al risorgimento. E, come tale, adempie la funzione di trarre la cultura del nostro paese dalle secche di un’ormai sterile provincialismo, aprendo il dialogo con la filosofia europea ed, anzi, diventandone una delle forze più vive.

Poi, perché nasce nell’Italia meridionale, ultimo fiore di una millenaria cultura umanistica, proprio mentre nel settentrione il primo sviluppo industriale favorisce una ritardata diffusione dello scientismo positivista. E – aggiunge – non importa se questa millenaria cultura trova nel pensiero di Croce il buon senso, l’arguzia, la bonomia che caratterizza il temperamento napoletano, ed in Gentile, la coerenza spietata e la drammaticità dell’antichissima terra di Sicilia che ci darà quasi contemporaneamente anche l’arte di Pirandello. Ciò che conta è che, attraverso Croce e Gentile, riemergono con la forza di una stagione romantica ritardata non solo, com’è ovvio, Vico ma addirittura il genio metafisico della Magna Grecia.

Infine, perché attraverso il neoidealismo la cultura italiana compie il suo massimo sforzo (massimo ma non certo riuscito come lo dimostrerà proprio il rapporto tra Gentile ed il fascismo) per riassorbire nell’alveo del pensiero i fermenti romantici (attivismo, irrazionalismo, intuizionismo) che si apprestavano ad assecondare le tensioni sociali dell’età liberale in quel suo processo involutivo che precipiterà la vecchia Europa e la sua cultura nel baratro di due guerre mondiali. E c’è anche da dire – conclude – che proprio per tutte queste ragioni il neoidealismo esprime, in Italia, un processo sociale che, in attesa di coinvolgere il nuovo proletariato industriale rovesciandosi nel marxismo, secondo la logica che da Hegel aveva già portato a Marx, ha un valore nettamente unificante: quello di assecondare l’accesso alla cultura della piccola borghesia. Nel che sta un’altra profonda ragione dell’esito ‘fascista’ del neoidealismo, se è vero come è vero che il fascismo fu soprattutto un fenomeno piccolo borghese”[7].

Con scarni ed incisivi tratti Opocher disegna in modo inconfondibile un quadro, che è anche un bilancio, della storia morale, politica, sociale ed economica dell’Italia tra la fine dell’Ottocento e i primi quarant’anni del Novecento. Ma idealismo per lui non fu, come per i suoi coetanei, solo o per lo più il neo-idealismo, altrove identificato con la formula assai più appropriata di “neohegelismo”[8]. Per Opocher idealismo era qualcosa di “istintivo”[9], era prima di tutto “orientazione vivificatrice dell’intera personalità, che affrontava, permeava di sé e superava ogni ‘posizione’ speculativa”, così come aveva sperimentato all’ombra della “nobile vecchia quercia” di Adolfo Ravà che chiamava la propria personale interpretazione del primato kantiano della ragion pratica, appunto, “idealismo etico” [10].

Quando il giovanissimo Opocher ne divenne allievo, Ravà, che nella patavina Universitas Iuristarum insegnava insieme Filosofia del Diritto e Istituzioni di Diritto Privato, era nel pieno della maturità. “Uno degli ultimi completi rappresentanti di quella severa cultura di ispirazione tedesca che, specie nel campo della filosofia ed in quello del diritto, aveva aperto in Italia le vie di un decisivo progresso”[11]. Con le sue due opere maggiori, dedicate a Il diritto come norma tecnica e a Lo Stato come organismo etico[12], rappresentava icasticamente “una specie di ponte di passaggio sulla linea di sviluppo che in Italia come in Germania stava allora portando la filosofia del diritto e dello stato dal neokantismo al neoidealismo”[13]. In realtà, il motivo più fecondo della sua concezione del diritto e dello stato stava altrove e più precisamente nel fatto che, seppur legata com’era al normativismo e allo statalismo, essa costituiva un “geniale” tentativo di aprire il mondo del diritto e dello stato ad una concreta orientazione etica, in scoperta polemica, oggi diremmo bi-partisan, “da un lato contro la vanificazione del diritto e l’assolutizzazione dello Stato intraprese allora in nome di un’artificiosa concretezza etica dal neoidealismo, dall’altro contro il formalismo e la concezione individualistica della società prevalenti nel neokantismo”[14]. In virtù di che cosa questa originale, e scomoda, posizione era sostenibile? La risposta è semplice: in virtù della sua “passione” per Fichte. Ebbene, a saggiare l’efficacia di questo tentativo sarebbe stato il giovane Opocher, con le sue ricerche e i suoi “pensieri” su Fichte, dalla relazione su Immanentismo ed eticismo nella Wissenschaftslehre di Fichte, presentata al IX° Congresso Internazionale di Filosofia tenutosi a Parigi nel 1937[15], all’ampio saggio su Il superamento fichtiano dell’individualismo nell’interpretazione di G. Gurvitch del 1940[16], con cui nel ‘42 conseguì la libera docenza, al volume su G.A. Fichte e il problema dell’individualità del 1944[17].

Il lavoro di Opocher, che pone al centro del pensiero fichtiano il problema dell’individualità, è cardinale per la storiografia su Fichte, poiché fa cadere “l’interpretazione dualistica che dipinge un Fichte contraddittorio, soggettivista e individualista fino al 1800, spinoziano o, addirittura, hegeliano prima di Hegel ed antiindividualista dopo il 1800”[18], ma fa cadere anche “l’interpretazione unitaria che dipinge un Fichte più kantiano di Kant e costringe tutto lo sviluppo del pensiero fichtiano, per quanto riguarda la filosofia generale, negli schemi della prima Dottrina della Scienza criticamente intesa, e per quanto riguarda la filosofia del diritto e dello stato, negli schemi dei Lineamenti di diritto naturale antiindividualisticamente intesi”[19]. “Per comprendere Fichte – è la conclusione dal punto di vista storiografico – è necessario spezzare l’involucro del suo sistema e introdursi nel cuore stesso del suo pensiero fino a cogliere il problema per il quale questo pensiero si snoda: il problema dell’individualità”, riconoscendo come “la filosofia di Fichte, tanto nel suo aspetto generale, quanto nel suo aspetto filosofico-giuridico e filosofico-politico, sia antinomica” .

Ma il lavoro di Opocher è altresì cardinale, da un punto di vista teoretico, per la scoperta del fallimento a cui va incontro il tentativo fichtiano di risolvere il problema dell’individualità nell’ambito del razionalismo. “Il problema di Fichte è il problema della coscienza contemporanea. Le vie tentate dal pensiero fichtiano per risolverlo si sono incarnate, attraverso la mediazione di altri pensatori e di altre dottrine, da Hegel a Nietzsche, dall’individualismo allo statolatrismo, dal nazionalismo all’internazionalismo, nella storia contemporanea ed il loro fallimento teorico si è incarnato nel fallimento pratico implicito nella crisi della vita contemporanea. Il pensiero fichtiano –conclude Opocher – ci mostra, come racchiuse in una vivente unità, le profonde ragioni della crisi del nostro tempo – non si dimentichi la data: 1944 – ed il suo fallimento ci ammonisce come non sia possibile superare questa crisi senza spezzare le catene del razionalismo”[20].

Il silenzio della pubblica amministrazione è, certamente, un argomento centrale che ha caratterizzato gli ultimi quindici anni del panorama normativo amministrativo. Non a caso, anche di recente, il legislatore ha ritenuto di tornare sull’istituto per precisarne alcuni aspetti ([1]). Questo recente intervento normativo è la testimonianza più evidente sia dell’attualità dell’istituto sia, ad ogni modo, dei numerosi nodi problematici che il silenzio amministrativo, per la sua strutturale ambiguità, pone agli interpreti ed agli operatori del settore.

Nel tentativo di dare una risposta alle problematiche che il silenzio amministrativo poneva, la dottrina italiana, da sempre, si è divisa fondamentalmente in due correnti di pensiero.

Una corrente ritiene che il silenzio amministrativo, le varie ipotesi di silenzio amministrativo, che hanno trovato la loro principale regolamentazione nella legge 241/90, siano l’espressione del riconoscimento, da parte del legislatore, dell’autonomia amministrativa e, in generale, normativa del singolo, della sua capacità di autoregolamentazione, e, quindi, la concretizzazione della sussidiarietà nel settore amministrativo ([2]).

A questo orientamento si contrappone quello di coloro che, invece, ritengono che il silenzio amministrativo, lungi dall’essere il riconoscimento dell’autonomia del singolo, sia in realtà una contraddizione interna del sistema amministrativo, basato sulla nozione di procedimento finalizzato all’emanazione di provvedimenti necessariamente espressi, e, quindi, riconoscono nel silenzio il frutto di una disfunzione della macchina amministrativa, non in grado di dare risposte certe al cittadino, alla quale il legislatore cerca di porre un rimedio normativo, con una qualificazione legislativa del silenzio, altrimenti privo, per sua natura, di significato.

La corrente di pensiero, che vede nel silenzio l’espressione dell’autonomia del singolo e della sussidiarietà delle istituzioni, presenta una serie di incongruenze che, inevitabilmente, ci inducono a ritenere maggiormente condivisibili le teorie del secondo orientamento illustrato.

Per comprendere i motivi di questa distinzione e per spiegare i motivi che ci inducono a ritenere preferibile la chiave interpretativa proposta dal secondo orientamento appena illustrato, si deve cercare di comprendere i punti che le due tesi hanno in comune e quelli che, viceversa, su cui le due posizioni si diversificano.

Certamente tutti devono concordare sul fatto che la L. 241/90, la prima legge che viene a dare una disciplina compiuta e generale del silenzio amministrativo, è una legge che rompe, o vorrebbe rompere, rispetto alla tradizione precedente, rispetto alla visione giacobina della pubblica amministrazione secondo la quale l’amministrazione della cosa pubblica viene esercitata solamente in termini di sovranità, dimentica del bene comune, che la stessa pubblica amministrazione è chiamata a perseguire.

Certamente tutti devono, inoltre, concordare sul fatto che, nella legge citata in particolare e nella riforma del settore in generale, vi è la previsione di una serie d’istituti che introducono gradualmente questa nuova visione del pubblico e del nuovo rapporto tra Privato e Pubblico; la partecipazione al procedimento, gli accordi tra cittadino e pubblica amministrazione e l’autocertificazione, sicuramente si pongono all’interno in uno sviluppo graduale di riconoscimento di una nuova visione dell’agire amministrativo ([3]).

Ciò che, in realtà, distingue profondamente le due posizioni, sono le conclusioni che da queste premesse si vogliono trarre. In particolare, laddove la dottrina, appartenente al primo orientamento, ritiene di dover o poter porre all’apice del citato sviluppo, il silenzio della pubblica amministrazione in generale e, in particolare, il silenzio assenso (previsto e disciplinato dall’art. 20 della Legge 241/90 e successive modifiche) e la denuncia di inizio attività (previsto e disciplinato dall’art. 19 della Legge 241/90 e successive modifiche) quasi a considerarli l’ulteriore e inevitabile risultato della riforma e a vedere in essi la concreta realizzazione da un lato e il concreto riconoscimento dall’altro, della piena capacità di autoamministrazione del singolo. Dove, è importante sottolineare, per autoamministrazione, per autonomia del singolo si intende, nel caso, la capacità del singolo, del cittadino di predisporre una propria regolamentazione, una propria visione dell’ordine e dell’equilibrio degli interessi in gioco, lasciando allo stato una posizione di sussidiarietà e di possibile controllo a posteriori della legittimità o meno di tale individuazione.

I motivi che ci inducono a non concordare con queste conclusioni sono molteplici.

Da un lato, alcuni motivi sono connessi all’origine storica dell’istituto del silenzio e, se vogliamo e di riflesso, della riforma iniziata dalla L 241/90. Sotto un altro aspetto, inoltre, i motivi si devono ritrovare nella ratio stessa della riforma prevista dalla L 241/90 e, quindi, dalla necessità di considerare l’istituto del silenzio in modo sistematico, ossia all’interno della visione complessiva che il legislatore ha inteso introdurre con la riforma legislativa. Non ultimo, però, vi sono alcuni motivi che emergono chiaramente, a nostro modo di vedere, proprio dal dettato normativo, dagli stessi articoli che prevedono e disciplinano l’istituto del silenzio amministrativo nella L 241/90.

Passiamo, quindi, all’illustrazione seppur volutamente e necessariamente sommaria degli accennati motivi.

I) Origine storica dell’istituto del silenzio amministrativo
Innanzi tutto, non si deve dimenticare che il silenzio amministrativo è un istituto che storicamente nasce come un istituto di natura “patologica”, come lo storico riconoscimento della macchina amministrativa della propria incapacità di dare sempre una risposta al cittadino che richiedesse il suo intervento, come lo storico riconoscimento dei limiti della macchina amministrativa, delle disfunzioni della pubblica amministrazione.

Il silenzio della pubblica amministrazione, quindi, non è mai stato il frutto di una libera scelta del legislatore che abbia ritenuto lo stesso come un istituto degno d’essere tale, come un istituto che prevedesse e regolamentasse, lasciandone lo spazio, l’autonomia privata. Semmai, si deve dire che il silenzio della pubblica amministrazione, è (sempre storicamente) divenuto il settore di intervento della preoccupata dottrina e giurisprudenza prima e del preoccupato legislatore poi i quali prendevano atto che tale silenzio poteva portare (come spesso ha portato) ad una lesione degli interessi, per non dire dei diritti, del singolo, del cittadino.

Riecheggia, ancora una volta, l’insegnamento di Benvenuti ([4]) che evidenziava come nei Paesi nei quali esiste una legge sul procedimento, non si prevedono norme che disciplinino il silenzio dell’amministrazione ma solo norme che impongono l’obbligo di procedere e provvedere e sanzionano l’eventuale inadempimento a quest’obbligo.

In tutta Europa, laddove si è messo mano al procedimento amministrativo, si è anche vietato il silenzio e si sono previsti gli strumenti necessari per l’eliminazione dell’istituto del silenzio, sempre visto come il riconoscimento di un limite, di una contraddizione sistematica.

II) Valutazione complessiva della riforma. Necessità di una interpretazione sistematica dell’istituto del silenzio alla luce della complessiva riforma del settore.

Le ragioni che ci inducono a sostenere l’illustrata posizione, sono però anche ricollegabili alla ratio complessiva che ha ispirato l’intera riforma, e che ci deve indurre a svolgere un’interpretazione sistematica dell’istituto del silenzio, anche e soprattutto alla luce dei principi generali innovativi introdotti dalla riforma stessa. Non è possibile, infatti, valutare l’istituto del silenzio se non considerando i principi generali che la riforma stessa prevede e ai quali il silenzio deve essere in una logica e coerente connessione.

Ricollegandomi a quanto appena detto, non si deve dimenticare che la L. 241/90 ha fatto una scelta di fondo: ha dato definitivo risalto e centrale importanza all’istituto del procedimento amministrativo, ritenuto il mezzo che permette, nel contraddittorio tra le parti, la corretta individuazione del migliore equilibrio tra gli interessi in gioco. Non a caso la legge 241/90 è denominata “Nuove norme in materia di procedimento amministrativo (…)” a sottolineare la centralità dell’istituto all’interno della riforma complessiva. Non a caso la Legge 7 agosto 1990 n.241, è definita da alcuni autori come "la prima legge generale dell’ordinamento italiano sul procedimento amministrativo" ([5]), a testimonianza di una scelta del nostro legislatore, di una scelta definitiva in termini di centralità del procedimento nell’attività amministrativa.

L’esigenza di intervenire a disciplinare l’azione amministrativa è stata avvertita in modo sempre più intenso ([6]), in quanto lo si è sempre considerato come il primo passo necessario per limitare la discrezionalità della pubblica amministrazione ([7]) ([8]) e di conseguenza i possibili ed arbitrari abusi da parte della stessa ([9]).

Esigenza che importava la necessità, quindi, di trovare uno strumento che permettesse il controllo dell’azione amministrativa da parte del cittadino e conseguentemente una migliore tutela dei propri diritti ed interessi legittimi, ma che allo stesso tempo garantisse all’esecutivo la possibilità di operare senza ostacoli farraginosi alla propria azione.

Come è stato autorevolmente affermato in dottrina ([10]), infatti, "la previsione di differenti passaggi, la fissazione di termini perentori o ordinatori (…) sono tutti elementi che si inquadrano all’interno di un tentativo di costringere l’amministrazione ad un comportamento prevedibile" ([11]) e, quindi, aggiungerei io, controllabile e verificabile.

Come inevitabile e necessario corollario del principio appena illustrato, la legge 7 agosto 1990 n. 241 introduce un altro principio molto importante dell’azione amministrativa, principio che anch’esso deve essere valutato come caratterizzante la stessa riforma nel suo complesso, ossia il principio enunciato dall’art. 2 della L 241/90. Tale articolo, che il recente intervento legislativo ha confermato sotto questo aspetto ([12]), afferma che, una volta che il procedimento sia iniziato, d’ufficio o su istanza di parte, "la pubblica amministrazione ha il dovere di concluderlo mediante l’adozione di un provvedimento espresso" ([13]). Questa enunciazione che, in realtà, viene a recuperare quello che era stato il tradizionale orientamento della giurisprudenza precedente ([14]), ci conferma la volontà del legislatore di eliminare le ipotesi di silenzio o, quanto meno, di limitare i casi di silenzio giuridicamente rilevante ([15]), alle sole ipotesi che potremo definire patologiche ([16]).

1. Premessa

Il problema della tutela penalistica della dignità umana esige che si chiarifichi lo stesso concetto di «dignità umana» nella sua specifica traduzione giuridico-penale, ossia sullo specchio riflesso costituito dalla repressione dei contegni che ne costituiscono la negazione; l’ordinamento italiano, in particolare, ha riformulato recentemente i delitti di schiavitù[2]. Di fronte a codesto sforzo di politica criminale, ho potuto riflettere, con rinnovato interesse e slancio critico, sui criteri in base ai quali il legislatore penale solitamente si interroga sui profili di offensività e di disvalore dei comportamenti da sottoporre alla comminatoria della sanzione penale.

Il problema ermeneutico, in effetti, ruota attorno all’esigenza di prevedere adeguate forme deontico-normative di caratterizzazione di un essenziale bene della persona, il quale, per quanto di natura spirituale e immateriale, dovrebbe costituire, nisi fallor, il nucleo cruciale di ogni politica di tutela dei beni nell’ordinamento, da quella civilistica a quella amministrativistica, da quella costituzionalistica a quella, che quivi ne occupa, di carattere penalistico. Quel problema, il quale s’è posto ai miei occhi sempre più come una vera e propria impasse teorica senza uscita, si può descrivere nei termini seguenti: a fronte del generalizzato riconoscimento del disvalore penale di comportamenti radicalmente lesivi dello statuto dignitario della persona (dai delitti di schiavitù alle manipolazioni genetiche, dai delitti contro l’identità personale a quelli relativi alle pratiche sugli embrioni), a riguardo dei quali la società moderna chiede che il giurista fornisca una pertinente lettura sub specie iuris, si posiziona un luogo comune, operante in senso contrario a cotale generalizzata rilevanza, il quale contrassegna «negativamente» le nuove forme di tutela dei beni immateriali della persona – ivi compresa la dignità umana -, in quanto sforniti di specifica concretezza ed «afferrabilità» concettuale.

Tale luogo comune si manifesta attraverso alcune ragioni di insoddisfazione per l’incapacità del giurista di apprestare una tutela penalistica contraddistinta in termini di concretezza, e si è tradotto nella particolare insistenza dedicata da parte della dottrina al concetto di «afferrabilità» del bene giuridico tutelato. In questa prospettiva, si è anche posto in rilievo come il concetto “di «afferrabilità»” della tutela, tanto caro al penalista, vada riferito “non tanto […] al bene penalmente tutelato, quanto piuttosto alla sua negazione dialettica, cioè alla lesione del bene stesso, in cui consiste la violazione penale”, poiché “nei reati contro la persona, di regola non è difficile afferrare il valore umano che la norma incriminatrice vuole proteggere; ciò che molto più difficilmente si afferra è la soglia oltre la quale, o gli elementi in presenza dei quali, siffatto valore umano può ritenersi significativamente leso”[3]. Tali difficoltà, d’altra parte, hanno legittimato le perplessità di parte della dottrina sull’opportunità dello stesso ricorso alla tutela penalistica, imponendo “di cominciare a ripensare se sia davvero opportuno, se non legittimo, continuare a mantenere l’attuale forma di tutela penale a garanzia di beni giuridici connotati da una particolare «inafferrabilità» – che contrasta con il carattere necessariamente tassativo dell’illecito penale – e nei confronti dei quali peraltro, la sanzione penale non sembra affatto sortire effetti positivi in termini di prevenzione generale”[4].

Queste posizioni di diffidenza, quando non radicale avversione, a riguardo della legittimità delle politiche d’incriminazione dei beni non caratterizzati da sensibili gradienti di «palpabilità», se, da un canto, non condivisibili nella loro genericità, da un altro canto rivelano le difficoltà incontrate dal giurista positivo, informato all’assioma del principio di sovranità, e ai suoi corollari dogmatici nell’interpretazione operativa[5], nel cimentarsi con l’indagine dialettica e an-ipotetica del concetto di dignità umana e con l’analisi dei caratteri degli atti umani di essa lesivi.

Invero, a me sembra che le ragioni dei gravi disagi esibiti in dottrina in rapporto alla tutela penalistica della «dignità umana» si possono cogliere attraverso una triplice indagine: la prima, di carattere, lato sensu, teorico-generale, induce a riflettere sull’origine culturale degli «imbarazzi» del penalista nel cimentarsi con la tutela della componente razionale, etica e spirituale, della persona; la seconda, che potrei definire «fenomenologica», concerne una riprova storica di tali difficoltà, tematizzabili analizzando le aporie in cui si è imbattuta la letteratura giuridica italiana nel delineare i profili di offensività nei delitti contro il bene «immateriale» dell’onore; la terza, che definirei «filosofico/dogmatica», sarà volta a individuare, in uno alla genesi di tale inadeguatezza, anche una possibile via d’uscita, da intraprendere abbandonando la concezione del diritto quale arsenale di controllo sociale a disposizione del Sovrano (con estromissione radicale, tipicamente moderna, dell’idea di «giustizia» dall’orizzonte del ragionamento giuridico, in generale, e penalistico, in particolare), a favore di una riflessione che sappia cogliere dialetticamente le ragioni del giusto e dell’ingiusto sia nel singolo rapporto interpersonale, sia nel complessivo contesto comunitario.

2. L’origine culturale del disagio del penalista nel delineare la tutela dei beni «immateriali» della persona.

Credo che per comprendere le origini culturali di codesta difficoltà ermeneutica se ne debbano ricercare i fondamenti giustificativi nella cifra teorica del positivismo giuridico. Per gran parte del quale[6], la “più assoluta e rigorosa obiettivazione giuridica dell’azione o contegno dell’uomo consiste nella depurazione di questo concetto da ogni elemento soggettivo, consiste nella sua più assoluta e rigorosa desoggettivazione o, come sarebbe preferibile di dire, nella sua spersonalizzazione”; sì ché “ci appare in tutta la sua più sconcertante violenza il connotato del controllo sociale, quale tematizzato in varia ma costante maniera dalla geometria legale”, e risultante “dalla combinazione di un potere effettivo, la «spada» di Bodin, le «mani libere di Hobbes», e della virtuale unificazione dei comportamenti individuali mediante la rappresentazione normativa degli stessi”[7].

Sia pure con intendimento direttamente rivolto al modo di intendere in generale l’ordinamento giuridico e la stessa fondamentale categoria della «giuridicità» secondo la scienza politica moderna, così Francesco Gentile delinea la sottile operazione mistificatoria prodotta dalla pretesa di applicare esclusivamente il sapere scientifico, e le corrispondenti categorie d’indagine, all’esperienza umana nella società civile e politica. Il medesimo ordine di critiche viene sviluppato da Mauro Ronco sul versante penalistico, laddove, nel caratterizzare – mi si passi l’ossìmoro – la spersonalizzazione della persona, osserva: la “delineazione di un sistema efficace di tutela a favore della persona, operante ai vari livelli di profondità del suo esistere concreto, costituisce la migliore risposta dell’ordinamento giuridico alle tensioni disgreganti che si manifestano nella società contemporanea”; e tuttavia, il “positivismo giuridico ha insegnato a ricavare tale concetto esclusivamente dall’estensione della tutela predisposta dalle norme del diritto positivo, al punto che persona in senso giuridico non sarebbe quella che l’esperienza concreta di ciascuno riconosce essere tale, bensì quella che l’ordinamento giuridico tratta come tale”[8].

D’altra parte, che nella radicale disaffezione per l’approfondimento del concetto di «persona» si nasconda la più generale menda della trasfigurazione fittizia nella mera «soggettività giuridica», appare chiaro ove si rifletta sulla posizione teorica di Hans Kelsen, di certo il maggior esponente del formalismo giuridico[9] del secolo scorso. Non si prestano ad equivoche edulcorazioni le parole con cui il giurista di Praga riduce l’esperienza umana rilevante per il diritto, e – con essa – la «persona», a mera qualificazione normativa: “L’unità di doveri e di diritti soggettivi, cioè l’unità delle norme giuridiche […] le quali formano una persona fisica, è data dal fatto che è il comportamento del medesimo uomo a formare il contenuto di questi diritti e doveri”, e la “cosiddetta persona fisica non è quindi un uomo, bensì l’unità personificata delle norme giuridiche che attribuiscono doveri e diritti al medesimo uomo”. Il quale, a sua volta, non “è una realtà naturale, bensì una costruzione giuridica creata dalla scienza del diritto, un concetto ausiliario nella descrizione di fattispecie giuridicamente rilevanti […] la cosiddetta persona fisica è una persona giuridica”[10]. Oggetto delle attenzioni del diritto non sarebbe la persona nella concreta realtà del suo esistere, sempre identificata nel brano kelseniano dalla paradossale interiezione («cosiddetta»), ma la finzione astratta della scienza, il «replicante» disumanizzato disegnato dall’ordinamento «more geometrico constructo».

Per chiarificare siffatta «vaporizzazione» teorica dell’autentico profilo personalistico, etico e giuridico, della persona, mi sembra opportuno l’approfondimento di due tematiche: occorre dapprima considerare l’origine storica e razionale di tale mutato atteggiamento antropologico in via generale; si tratta, quindi, di verificare se tale atteggiamento abbia esercitato la propria influenza anche nello specifico àmbito del diritto penale.

Sotto il primo riguardo, la storiografia tradizionale[11] individua in Thomas Hobbes il precorritore della moderna scienza politica, laddove per «modernità» deve intendersi una teoria ed un pensiero slegati dalla tradizione classica aristotelico-tomista, intrecciati ai modelli matematici e geometrici caratteristici del nuovo orizzonte della conoscenza scientifica[12]. Se, dal lato storico, la modernità costituisce l’inizio di una «nuova» riflessione sull’essere personale, dal lato razionale il mutamento trova una propria puntuale legittimazione proprio nella pretesa di applicare il metodo della conoscenza scientifica alle scienze sociali, e, tra queste, al fenomeno giuridico. Va considerato, infatti, che – come ricorda Francesco Gentile[13] -, sarebbe stato proprio lo scienziato tout court, Galileo Galilei, a spingere, pur «involontariamente»[14], il filosofo inglese nell’impresa, dapprima, di estendere il metodo scientifico a tutti i campi del sapere, comprese la morale, la politica e la giurisprudenza, e quindi, servendosi di una struttura logica rigorosa, di giustificare razionalmente l’illimitatezza del potere sovrano[15]. Sì che è innegabilmente riconosciuto come, da Hobbes in avanti, il metodo scientifico sia stato applicato allo studio dei fenomeni umani, in particolare politici e sociali, con modalità tali da fondare una forma di riflessione nettamente divaricata rispetto a quelle della tradizione politica antecedente, e – come noto[16] – fondata sul presupposto «antropologico» dell’homo homini lupus, del pactum unionis et subiectionis dante vita al macroantropos statuale, la cui unica finalità, perseguita attraverso la sovrapposizione volontaristica e violenta del proprio potere sull’individuo a-nomico dello stato di natura, sarebbe stata quella di assicurare la «vita fisica» individuale contro il pericolo di una morte violenta.

1. Mentre il Parlamento è alla ricerca di una soluzione normativa agli scandali finanziari cha hanno scosso in questo inizio di secolo il mondo degli affari[1], vi è chi, come Guido Rossi, reputa necessario un ripensamento globale dei meccanismi di mercato, e a tal fine propone di assumere una prospettiva filosofica, di riflettere cioè “sull’essenza del diritto applicato al capitalismo finanziario”(p. 15): solo allora, infatti, “le buone leggi e le regole efficaci, come le salmerie di un tempo, seguiranno”(p. 25).

Il giuscommercialista individua nel conflitto d’interessi fra gli attori della scena economica la patologia che potrebbe mettere a repentaglio la logica del libero scambio e, quindi, l’economia di mercato. Pur nella pluralità delle sue manifestazioni, la più nota delle quali concerne l’intreccio tra la titolarità di cariche politiche e la gestione degli affari propri, il conflitto d’interessi denota un forte squilibrio nelle operazioni economiche, determinato dal prevalere di una parte che impone le sue ragioni di scambio, la sua volontà, alla controparte, inficiando così l’interazione soggettiva. Non si instaura, infatti, un’autentica comunicazione tra gli agenti economici, se uno di essi prevarica l’altro, non tenendo conto dei suoi interessi nella regolamentazione del loro rapporto, ma si dà vita ad accordi solo fittizi, in quanto non suggellanti il proprio di ciascuno[2].

Ciò sconsiglierebbe l’adozione del principio della piena libertà contrattuale, in quanto sinonimo del potere individuale di esercitarsi al di fuori di qualsiasi limitazione. Tant’è che, in una recente riflessione, lo squilibrio contrattuale è stato indicato come “conseguenza comune” delle negoziazioni, la cui regolazione andrebbe “contro la corrente delle forze di mercato”[3]. Di qui la critica del nostro autore al nuovo diritto societario che, valorizzando l’autonomia statutaria, quale autodisciplina della vita dell’impresa, rappresenterebbe una “controriforma superficiale, e anche pericolosa”(p. 41)[4].

Giunti a questo punto, la diagnosi di Rossi sembra chiara: il mercato patisce gli opportunismi dei singoli, che agiscono per il loro esclusivo tornaconto, non badando alle ragioni altrui, per cui sarebbe necessario intervenire dall’esterno, con prescrizioni eteronome. Invero, afferma l’autore, riandando all’esperienza maturata in qualità di Presidente della Consob, “abbandonati a se stessi, non sorretti da opportune regolamentazioni, i mercati – soprattutto quelli finanziari – non obbediscono ai meccanismi virtuosi che molti considerano loro propri, ma tendono a incoraggiare manipolazioni e frodi. Più diventano sofisticati, più richiedono una disciplina attenta e capillare” (p. 16). Occorrerebbe, in altri termini, sostituire all’anomia propria dell’individuo l’ordine proprio della legge[5].

La posizione di Guido Rossi sarebbe pertanto riconducibile alla dicotomia, teorizzata dalla scienza giuridica moderna, tra privato e pubblico, designando il primo la signoria della volontà individuale, tutto affidandosi al potere del singolo, alla sua capacità di farsi valere, con la conseguenza che le singole relazioni sarebbero alla mercé della parte in grado di prevalere sull’altra, a meno che non intervenga il potere pubblico, cioè statale, il quale si impone agli individui, riconducendo i loro arbitrii ad un ordine predeterminato.

Sembrerebbe dunque prospettarsi una risposta per così dire ortodossa alla perdita di fiducia nel mercato, improntata cioè al paradigma giuridico della modernità, che riconosce capacità taumaturgiche al potere, creatore di ordine, regolarità, simmetria laddove vi sarebbero soltanto disordine, irregolarità, asimmetria. Una risposta del tutto coerente con la prospettiva ideologica che fa della legge, intesa come comando della volontà sovrana, la fonte esclusiva dell’ordinamento delle relazioni intersoggettive. Sicché compito del diritto, nel campo economico, sarebbe quello di neutralizzare le interferenze individuali che impediscono la corrispettività fra le prestazioni degli agenti negoziali.

Questa prima impressione è rafforzata dalla constatazione che Rossi, per un verso, dichiara a chiare lettere che la “certezza del diritto e dell’applicazione delle sue sanzioni costituisce l’unica garanzia di una conduzione corretta degli affari e del traffico giuridico”(p.134) e, per l’altro, tributa il suo omaggio al principale sacerdote di questo credo, cioè a Kelsen, auspicando che una “Grundnorm ponga i mercati finanziari al riparo di frodi e manipolazioni, arginando il senso di incertezza che percorre le nostre comunità”(p.108). Pertanto, anche nell’età dei mercati globalizzati, occorrerebbe un potere che sovrasti gli operatori economici, conformando le loro condotte ad un ordinamento astrattamente concepito[6].

La necessità di una disciplina eteronoma sarebbe infine accreditata dal fallimento dell’agire contrattuale, in quanto piegato alla volontà dei più forti, i quali, in particolare, tramite la figura dei patti di sindacato condizionerebbero la vita delle imprese, violando i diritti degli altri soci e, più in generale, attraverso le regole di corporate governance imporrebbero i loro interessi a tutto l’organismo societario. Così come gli stessi codici etici, sedicenti applicazione dell’etica agli affari, sarebbero dei pii desideri, al punto che, per poter diventare cogenti nei confronti degli stessi predisponenti, se ne è dovuta imporre per legge l’obbligatorietà. Insomma, le tecniche di autoregolazione si sarebbero dimostrate del tutto impotenti nei confronti dei gaglioffi, i quali, anzi, ne avrebbero fatto uno strumento d’elezione per l’appagamento dei loro appetiti[7]. Al punto che il commissario europeo al Mercato interno, Frits Bolkestein, presentando in questi giorni la revisione dell’ottava direttiva sulle società, in vista dell’esame da parte del Consiglio e dell’Europarlamento, è sbottato: “L’attuale erosione della fiducia proviene dalla sensazione che la professione che si autoregolamenta rischia di trovarsi in una situazione di conflitto d’interessi”[8].

2. Sennonché, continuando nella lettura, ci si imbatte in perentorie affermazioni di segno opposto, del tipo: “Bisogna riconoscere che il diritto societario, da solo, non è in grado di creare un contesto economico e giuridico propizio allo sviluppo dei mercati”(p.79); oppure che le regole, pur essendo importanti, “possono non bastare”, come è attestato dal fatto che la “legislazione speciale ha invero imbrigliato, in tutti gli ordinamenti positivi occidentali, l’attività economica in generale e il mondo degli affari in particolare”(p.135), senza impedire al conflitto d’interessi di diventare pervasivo, esponendo il sistema capitalistico al rischio di una implosione; ma soprattutto sconcerta il richiamo ad una concezione antropologica diversa da quella prospettata dal pensiero moderno a giustificazione dell’assolutismo giuridico, della riduzione cioè dell’ordinamento intersoggettivo al comando del potere sovrano. Per Rossi, infatti, “nello scenario che si apre davanti a noi, non sembrano offrirsi alternative reali a un recupero della moralità individuale”(p.141). Perché il conflitto d’interessi possa essere debellato, “deve accadere qualcosa su un piano diverso, che forse in questo senso, sì è quello dell’etica individuale e collettiva. L’unico auspicio – conclude il giuscommercialista – che mi sento di formulare è che, così come da un giorno all’altro lo spettacolo dei conflitti è sembrato a vasta parte dell’opinione pubblica un fatto forse poco elegante, ma in fondo normale, da un giorno all’altro torni ad apparire inaccettabile”(p.25)[9].

Al lettore, disorientato da questa presa di posizione, potrebbe sembrare che la sua guida nei meandri del mondo economico e finanziario sia incorsa, inopinatamente, in aporia. Dopo aver criticato i codici etici, quali “entità misteriose”(p.70) e aver stigmatizzato in generale le tecniche di autoregolazione, in quanto condizionate dall’atavica avidità individuale, si vorrebbe accreditare la capacità del singolo di perseguire l’ordinato sviluppo dei propri affari. In tal modo riferendosi all’operatore economico come ad un soggetto che percepisce il disvalore delle condotte prevaricanti, sopraffattrici dell’altro, mediante le quali si perviene ad un assetto sperequato degli interessi in gioco. Il che è l’opposto di quanto predica dell’individuo il pensiero giuridico moderno, al fine di giustificare l’idea del diritto come tecnica del controllo sociale, volta ad ottenere dai soggetti le condotte desiderate mediante la minaccia di una sanzione.

3. In realtà bisogna riconoscere che l’autore si è mantenuto fedele al proposito di indagare con atteggiamento filosofico le attuali vicissitudini del mondo economico. La percezione dell’autonomia soggettiva, della capacità cioè del singolo di darsi da sé le regole della propria condotta e di saperle poi rispettare, quale fulcro della vita economica, infatti, lo induce a superare le astrattezze della scienza giuridica moderna.

Una impostazione diversa dalla moderna “geometria legale” – che si caratterizza per la sua riflessione sul fenomeno giuridico in termini ipotetici-deduttivi e con intento di ridurlo a mera imposizione del titolare del potere[10] – occhieggia nel volume di Guido Rossi. In primo luogo quando viene sottolineata la recente legislazione americana in materia societaria che, per uscire dall’impasse determinata dalle frodi contabili perpetrate dagli amministratori delle aziende in danno degli azionisti, ha certamente inasprito le sanzioni, ma ha fatto leva sull’autoregolamentazione degli operatori, giacché, riconoscendola e facendone propri i contenuti, necessariamente la promuove tra gli stessi. Invero la legge non può surrogarsi all’etica individuale, la quale sola può indurre i singoli a ricercare la congruità dei regolamenti d’interessi, rendendo così possibile il funzionamento della logica degli scambi[11].

Per tal modo viene in discussione l’assioma della geometria legale, l’idea cioè del singolo come soggetto anomico che può relazionarsi solo grazie all’intervento della legge conformativo della sua condotta. A tal proposito, Rossi evidenzia “l’estraneità” della così detta etica degli affari, e dei codici che le sono figli, alla materia su cui vanno ad incidere, nel senso di essere espressione dell’interesse uscito vittorioso dal conflitto tra i diversi operatori. E chiaramente l’interazione soggettiva non è favorita da tale genesi dei codici, che si riducono a una sorta di duplicato del codice civile, poiché al pari di quello sono dettati da un potere egemone.

Ma è soprattutto nelle considerazioni epistemologiche, contenute nel libro, che vengono in rilievo elementi capaci di sottolineare la virtualità, nel senso di astrattezza, della rappresentazione fornita dal pensiero giuridico moderno circa l’agire economico. L’autore, infatti, auspica un ritorno “all’originaria unità dei saperi”(p.138), che è stata rotta dalla modernità, e in particolare invita a non considerare economia e diritto come due mondi scissi, non comunicanti e al limite opposti.

SOMMARIO:

1. Silenzio sovrano
2. Silenzio sussidiario
3. Autonomia personale e sussidiarietà istituzionale, ovvero l’ordinamento giuridico delle relazioni intersoggettive.

1. Da quando è stato formulato il monito che il silenzio della pubblica amministrazione è “un istituto di degenerazione”[1], tutta una serie di studi si è incaricata di evidenziare l’anomalia di tale condotta del soggetto pubblico che, pur essendo una mera inerzia, viene sostanzialmente configurata come una modalità dell’agire amministrativo.

Il volume di Torquato G. Tasso, Il silenzio della pubblica amministrazione – Il paradosso del silenzio come forma di comunicazione tra privato e pubblico, Esi, Napoli 2004, pp. 296, si inserisce in questo filone dottrinario, denunciando, in una prospettiva di teoria generale del diritto, la figura del silenzio amministrativo in quanto ostativa all’instaurazione di un rapporto dialettico, volto cioè al riconoscimento di quanto è comune e di quanto è diverso, tra pubblica amministrazione e cittadino.

A tal fine, l’Autore pone in luce meridiana la “natura enigmatica” (p. 26), la “strutturale insignificanza” (p. 104) del fenomeno, consistendo il silenzio in un fatto di per sé imperscrutabile, per cui sarebbe un artificio equipararlo ad un provvedimento amministrativo, come invece si sforzano di fare dottrina, giurisprudenza e legislazione che, nel tentativo di salvare il cittadino dall’ignavia della pubblica amministrazione, gli attribuiscono un significato, di volta in volta qualificandolo come silenzio rigetto, silenzio rifiuto o inadempimento, ovvero silenzio assenso.

In secondo luogo il libro rivela come paradossalmente il silenzio, da fenomeno patologico, in quanto pura inerzia del soggetto pubblico, sia divenuto, per effetto delle previsioni generali contenute negli articoli 19 e 20 della legge 241 del 1990 sul procedimento amministrativo, forma ordinaria del rapporto tra pubblica amministrazione e cittadino. Neutralizzando così l’efficacia innovativa di quegli istituti previsti dalla stessa legge che, accogliendo il principio del giusto procedimento e quello della trasparenza, configurano l’attività amministrativa come risultato del confronto tra la posizione dell’amministrazione agente e quella dei cittadini coinvolti dall’esercizio del potere, in superamento dell’idea tradizionale dell’agire amministrativo quale attività propria ed esclusiva dell’organo pubblico.

L’aporia in cui sarebbe incorso il legislatore denoterebbe “quanto sia difficile modificare lo status quo dell’amministrazione” (p. 15), rivelandosi l’istituto del silenzio come il “cavallo di Troia con cui il pubblico reagisce alla inaccettata rivoluzione” (p. 208) prefigurata dalla legge sul procedimento.

Invero, osserva l’Autore, “il Pubblico potrà continuare, a mezzo del silenzio, a dar vita a fattispecie produttive degli stessi effetti sostanziali di un provvedimento, ma che, a differenza del provvedimento, non rispettano i principi generali previsti dalla legge stessa, quali l’obbligo di provvedere, di motivare i provvedimenti, di far partecipare il singolo al procedimento anche attraverso i principi-corollario della trasparenza e del diritto di accesso al procedimento amministrativo. Queste fattispecie non sono infatti frutto di un procedimento che garantisca il privato (e, con lui, la comunità) dell’avvenuta corretta – perché dialettica – individuazione del giusto equilibrio tra i vari interessi in conflitto, non sono motivate, cosa che renderebbe possibile un controllo immediato al singolo (e, con lui, alla comunità), e non permettono, infine, al privato di partecipare alla formazione del provvedimento stesso, condividendo col pubblico, almeno in parte, l’attività amministrativa e facendo valere, in tale sede, i propri interessi. Attraverso il silenzio e grazie al silenzio – conclude quindi l’Autore – il pubblico può continuare ad agire così come aveva sempre agito, con la massima discrezionalità e gratuità e, superando i limiti previsti dalle legge 241/1990, riemerge in modo ancor più prepotente in tutta la sua propria assolutezza. Il Pubblico può così continuare ad amministrare come aveva sempre fatto, ossia in termini di sovranità” (p. 260).

2. L’ultima citazione ci consente di ravvisare con nettezza i punti di accordo e quelli di disaccordo con la prospettiva di Torquato G. Tasso.

Appare del tutto condivisibile la tesi sostenuta, laddove si sottolinea il delinearsi di un nuovo rapporto tra cittadino e pubblica amministrazione, improntato alla parità delle parti, nel senso che entrambi sono posti, dal legislatore del procedimento, sullo stesso piano nello svolgimento dell’attività amministrativa. Il cittadino non appare più come il mero destinatario dell’agire unilaterale, autoritativo ed esecutorio del soggetto pubblico, come è accaduto a partire dalle leggi di unificazione amministrativa dello Stato italiano. E’ considerato soggetto coamministrante, secondo la pregnante formula benvenutiana, potendo contribuire alla soluzione dei problemi gestionali della comunità di appartenenza, allorché la questione trattata incida direttamente sulla sua sfera giuridica.

Il libro ha dunque il merito di cogliere l’autentica potenzialità del processo riformatore in atto nel sistema amministrativo. Le riserve nei confronti della posizione del Tasso riguardano, invece, la rappresentazione che egli dà del silenzio della pubblica amministrazione. In particolare del silenzio assenso, di cui all’art. 20 della legge sul procedimento, e del silenzio, previsto dall’articolo precedente, che l’amministrazione può tenere sulla denunzia di inizio attività presentata dall’interessato, quali figure suscettibili di distorcere fino ad impedire l’oggettivazione dell’attività amministrativa, che pur il legislatore si era prefisso di realizzare, facendo leva sul contraddittorio tra amministrazione procedente e cittadini coinvolti dalle decisioni che essa va ad assumere. In entrambe le ipotesi, secondo l’Autore, l’amministrazione sarebbe sciolta da ogni vincolo, potendo agire al di fuori di ogni garanzia procedurale, nel senso che essa ricorrerebbe al silenzio, di volta in volta, per avvantaggiare o svantaggiare i cittadini, a seconda che essi siano amici oppure nemici del titolare del potere.

A prescindere dalle applicazioni patologiche, a noi sembra che le figure denunziate rappresentino una discontinuità, rispetto all’ordinamento amministrativo forgiato dal pensiero illuministico e giacobino, e assolutamente imperante fino alla promulgazione della disciplina del procedimento, comportando un passo in avanti sulla strada del riconoscimento della capacità del singolo ad affrontare in prima persona i problemi amministrativi posti dal vivere in società; un incremento, quindi, rispetto agli istituti riconducibili al concetto di coamministrazione. Non si può, infatti, non “ravvisare, all’interno della legge n. 241, una gradualità progressiva tra la partecipazione procedimentale, gli accordi tra amministrazione e privati, l’autocertificazione, il silenzio assenso e la denuncia di inizio di attività, figure nelle quali tutte si esercita la libertà attiva del cittadino”.[2] Queste ultime, in particolare, legittimano il fenomeno dell’autoamministrazione, in quanto consentono al singolo di predisporre da sé il regolamento dei propri interessi, spettando alle istituzioni il compito di valutarne la rispondenza alle effettive esigenze organizzative del consorzio civile. In caso negativo, invero, l’amministrazione romperà il silenzio per disporre il divieto di prosecuzione dell’attività intrapresa dal singolo a seguito della denuncia dell’inizio della stessa, ovvero l’annullamento dell’atto di assenso illegittimamente formatosi nei confronti della richiesta dell’interessato, oltre all’applicazione della sanzione penale da parte dell’autorità giudiziaria qualora gli autoamministrati siano ricorsi a delle dichiarazioni mendaci.

Non sembra quindi condivisibile l’affermazione che, attraverso il silenzio, la pubblica amministrazione possa continuare ad agire come entità sovrana nei confronti dei cittadini i quali, perciò, si ridurrebbero a meri amministrati. In entrambe le ipotesi stigmatizzate, in realtà, essa non irreggimenta dei soggetti considerati incapaci di regolarsi, come nella prospettiva propria del pensiero giuridico e politico moderno che, per giustificare l’assolutezza delle istituzioni, presuppone una società civile quale regno dell’anomia. La pubblica amministrazione, infatti, consente l’esercizio dell’autonomia soggettiva, ossia della capacità del singolo di regolare da sé la propria condotta. Invero, mediante la previsione sia del silenzio della pubblica amministrazione in ordine alla documentata richiesta individuale di poter esercitare un’attività per la quale è previsto un atto di assenso dell’autorità, sia del silenzio sulla denunzia di inizio di attività che il singolo ha intrapreso ritenendo di essere in possesso dei requisiti necessari, il legislatore sembra configurare le istituzioni come sussidiarie nei confronti dell’operato autonomo dei soggetti, per cui l’azione degli organismi amministrativi si esplica solo se e quando l’autoregolamento individuale contrasti o sia insufficiente alla cura degli interessi gestionali dell’associazione societaria.

Settant’anni fa’, esattamente nel maggio del 1935, Francesco Carnelutti teneva all’Istituto Veneto di Scienze, Lettere ed Arti un discorso intitolato Clinica del diritto. Tutta una provocazione!

L’illustre giurista prendeva così di mira l’astrattezza del modo con cui s’insegna la giurisprudenza all’Università. Il tono è quello beffardo e impertinente usato da Molière per il Malato immaginario. Anche se, paradossalmente Carnelutti rovescia le parti e dal confronto con il medico “vivo” trae lo spunto per stigmatizzare il giurista “immaginario” o, come diremmo noi oggi più precisamente, “virtuale” allevato in Facoltà. “Se non vi hanno provveduto da sé – scrive – i nostri discenti diventano dottori senza aver mai veduto un caso vivo del diritto. Noi insegniamo loro qualcosa che somiglia alla fisiologia o alla patologia: comincio ad essere meno certo che vi sia tra i nostri insegnamenti uno che corrisponda al concetto dell’anatomia: in ogni modo alla clinica è fuor di questione che non si pensa nemmeno”. Eppure, come per i medici “il caso è il malato o per metafora il letto, donde il nome di clinica”, che ne designa specificamente la metodologia di trattamento, così per i giuristi il caso è dato dal litigio tra due uomini, quale che ne sia la causa, il contratto o il reato. Tanto che si potrebbe essere indotti a stabilire un parallelismo se non addirittura una continuità, tra medicamento, come processo dalla malattia alla salute dei corpi, e ordinamento, come processo dal disordine all’ordine nelle relazioni interpersonali. E quindi tra clinica medica, come scuola per i medici che curano i corpi, e clinica del diritto, come scuola per i giuristi che curano le relazioni interpersonali.

In questa prospettiva, Carnelutti si spinge a formulare una proposta operativa davvero stimolante. “Un lato singolare del confronto tra medicina e diritto – scrive – riguarda il trattamento del malato e del litigante poveri. Lo Stato fornisce all’uno e all’altro la cura o la difesa gratuita. Ma mentre l’assistenza del medico è completa e di prima qualità quella del giurista è scadente e parziale. La proposta, dunque, è di abbinare, anzi di combinare la riforma del gratuito patrocinio con quella dell’insegnamento giuridico superiore. Da una parte l’assistenza giuridica, che oggi è limitata alla difesa nel processo, dovrebbe comprendere anche la consulenza contenziosa e contrattuale. Il povero deve trovare l’assistenza gratuita anche quando, anziché essere difeso, abbia bisogno di essere consigliato. Dall’altra, il postulare, il cavere, il respondere, dovrebbe essere nei limiti del possibile affidato ai maestri del diritto. Così il povero dà qualcosa in corrispettivo dell’assistenza che riceve: fornisce, appunto, alla scuola il corpus necessario all’insegnamento. Così il discente può assistere non tanto alla ricostruzione teorica quanto allo svolgimento attuale delle operazioni del diritto. Così il clinico del diritto, come il clinico della chirurgia, opera in presenza del discepoli e, mentre opera, insegna”.

Sono considerazioni sulle quali non sarebbe fuori posto riflettere anche oggi, come peraltro è stato in parte già fatto in occasione di un interessante Seminario internazionale di studio, organizzato nel 1999 congiuntamente dall’Istituto di semeiotica medica della Facoltà di Medicina e dal Dipartimento di storia e filosofia del diritto della Universitas Iuristarum e curato da Umberto Vincenti, in cui non era centrale o predominante l’interesse per un progetto pedagogico, del tipo di quello a suo tempo implicito nel discorso di Carnelutti, quanto piuttosto una questione di metodo, evidenziata dal riferimento esplicito alla “decisione del caso”. Tuttavia, nonostante la grande distanza di tempo e la diversa intenzione, a ben vedere, non si può non riconoscere ad entrambi, progetto pedagogico e questione di metodo, sotteso il medesimo problema teorico: quello dello scarto tra virtualità e realtà. E, guardando dalla parte della giurisprudenza, che qui ci interessa direttamente, schematizzando al limite della semplificazione riduttiva, si può dire che per la decisione del caso si prospettano due possibili procedure: quella per deduzione dal precetto della legge oppure quella per confronto delle ragioni dei litiganti.

La fiducia senza riserve nella deduzione legale, dominante dall’avvento del Code Civile, con cui a partire dal 1804 Napoleone Bonaparte ha diffuso in Europa l’illuminismo, ma sarebbe più corretto dire il giacobinismo, giuridico, ha portato a concepire l’ordinamento come il risultato del sovrapporti di un ordine virtuale, quello della volontà pubblica di cui le leggi sono o sarebbero espressione, sul disordine reale, quello delle volontà private anarchicamente accavallatisi. Per la verità qualche riserva era stata avanzata cento anni prima da Gianbattista Vico che, trattando nel De nostri temporis studiorum ratione (1708) delle straordinarie potenzialità nel campo delle scienze di quella che egli chiamava la “Nuova Critica”, adusa a porre “il primo vero come anteriore, estraneo e superiore ad ogni immagine corporea” e quindi a procedere astrattamente per deduzione da esso nella classificazione dei fenomeni, invitava a diffidare della sua utilizzabilità nella “civile prudenza”, nella quale è necessario ricercare “quante più cause di un sol fatto per congetturarne quale sia la vera”. Nel campo della giurisprudenza, diceva Vico, “i dotti avventati che dai veri universali scendono direttamente ai veri particolari, restano impigliati nelle contingenze della vita. Mentre i sapienti, i quali, pur tra le tortuosità e le incertezze della vita pratica, misurano sempre all’eterno vero, quando riesca impossibile prendere la via retta, aggirano l’ostacolo e prendono decisioni a lunga scadenza e per quanto naturalmente possibile. Dunque, procedono erroneamente coloro che adottano nella prassi della vita il metodo di giudicare proprio della scienza; infatti essi misurano i fatti secondo la retta ragione, mentre gli uomini, per essere in gran parte stolti, non si regolano secondo decisioni razionali. E poiché non hanno coltivato il senso comune né mai perseguito le verosimiglianze, contenti della sola verità, non apprezzano come in concreto la pensino gli uomini e se ciò sembri pur loro vero”. In realtà, il grande umanista napoletano non poteva non nutrire dei seri dubbi nei confronti dei cultori della Nuova Critica che, “legati come sono a un filo di Arianna, costruendo dei perfetti sistemi, delle mirabili macchine, pensano di aver liberato l’uomo dal gran fastidio di studiare ancora la natura”. Natura, per Vico, è sinonimo di essenza, quella che, per usare le espressioni di Galileo, gli scienziati non “tentano”!

A duecento anni di distanza, la fiducia nella deduzione legale sembra essere incappata in una crisi profonda, segnalatasi con quella che Natalino Irti, tanto tempo fa’, ha suggestivamente definito come la tendenza alla decodificazione, determinata dall’elefantiasi della produzione legislativa (che tutti deprecano che tutti nei fatti contribuiscono ad aggravare) e dalla conseguente caoticità e quindi inaffidabilità della tutela statale dei diritti personali. Tutto ciò ha fatto riaffiorare dall’oblio in cui era stato relegato il procedo dell’ordinamento per confronto delle ragioni dei litiganti. Ed una inopinata fortuna ha cominciato ad arridere, negli studi giuridici, all’ermeneutica. Senza tuttavia che fosse risolta, ché anzi per certi versi è stata accentuata, la crisi della giurisprudenza. Perché persiste anche nella prospettiva ermeneutica una concezione meramente virtuale dell’ordinamento giuridico. Non più, non tanto perché lo si riduca al mero sovrapporsi della volontà pubblica sulle private, ma perché lo si intende come il prodotto di un’operazione meramente concettuale. Sicché la rilevanza giuridica dell’agire del singolo uomo non troverebbe nella sua persona la ragione e il fondamento, ma si manifesterebbe propriamente nel suo lasciarsi “qualificare”, da parte appunto dell’interprete, “in base ai criteri figurativi posti dal legislatore”. Virtualmente. D’altra parte, già Vico, alla domanda perché i Greci avessero innumerevoli trattati di filosofia, moltissime sillogi di arringhe forensi e nessun trattato di diritto, aveva concluso notando come “la giurisprudenza fosse contenuta sia nella scienza dei filosofi, sia nella prassi legale dei prammatici, sia nella eloquenza degli avvocati”, perché i filosofi “esibivano” la filosofia del diritto, ossia la dottrina relativa allo stato, alla giustizia e alle leggi, i cosiddetti “prammatici” fornivano le leggi agli avvocati e questi nel discutere le cause “traevano dal fatto stesso” gli elementi equitativi.

“Dobbiamo a tutti i costi far piazza pulita della pazzesca illusione che la teoria non sia che una specie di matematica del diritto, il cui obiettivo più alto possa essere solo quello di calcolare correttamente i concetti”. Riflettendo sull’impasse in cui si trova impelagata oggi la giurisprudenza m’è tornata in mente questa perentoria affermazione del grande Rudolf von Jhering che, quando parla di teoria, non si riferisce “agli scritti di abili pratici e nemmeno a quelli dei filosofi o degli storici del diritto o cultori di altrettante innocentissime discipline: ciò che ho in mente – scrive – sono solamente le opere dei teorici puri su temi di diritto vigente”. Per queste prevede l’interdizione perché effetto e causa insieme di una illusione suggestiva ma perversa di cui, continua Jhering, “nessuno più di me ha sentito il fascino. E’ qui che in altri tempi mi parve di scorgere il vero carattere scientifico dell’indagine giuridica e la possibilità di sottrarsi al peso, spiritualmente opprimente, delle norme positive”. Non c’è che dire per un giurista, le cui premesse filosofiche – secondo Giorgio Del Vecchio – piuttosto anguste, sarebbero state ispirate da un certo positivismo e utilitarismo”! Vale la pena di fissare, seppur rapidamente, l’attenzione su due, o tre, aspetti dell’affermazione jhegeriana. Su “il peso, spiritualmente opprimente, delle norme positive vigenti”. Per riflettere sul ruolo che anche un positivista ritiene proprio della norma positiva vigente nel processo dell’ordinamento delle relazioni intersoggettive, un ruolo importante ma ancillare o sussidiario. Sul fascino, scientifico, esercitato dalla teoria pura su temi di diritto positivo vigente. Va sottolineata la formula: “teoria pura”, che avrà in Kelsen il grande sacerdote, cioè qualificazione degli imperativi legislativi (Soll-normen) sulla base di un protocollo convenzionalmente assunto (Grund-norm), secondo gli schemi della più rigorosa geometria legale.Sulla convinzione della necessità per la giurisprudenza in crisi di sottrarsi alla “pazzesca illusione della matematica del diritto” e sul proposito di far piazza pulita del “calcoli giuridici”, che starebbero inquinando l’esperienza giuridica da quando la legge, espressione della volontà sovrana dello Stato, è divenuta totalizzante.

Se si riapre il libro di Jhering, vecchio più di cent’anni ma sempre gradevolissimo alla lettura e stimolante la sua parte, su serio e faceto nella giurisprudenza, Scherz und Ernst in der Jurisprudenz (1884), che cosa si trova? “L’idea – testuale – di istituire una clinica del diritto”! Dal confronto col modo di decidere il caso proprio del medico sembra che il giurista attenda lumi per dissipare le ombre addensatesi sulla giurisprudenza dal giorno in cui si è andato affermando il primato della legge nell’ordinamento delle relazioni intersoggettive.

Per concludere non resta che un’ulteriore citazione provocatoria. “Non vedo niente di più grottesco, niente di più ridicolo di un uomo che pretenda di guarirne un altro” dice, polemico, Beraldo il fratello dell’ammalato immaginario. “E quando ci si ammala? Che cosa si deve fare?” piagnucola Argante. “Non c’è altro da fare che fermarsi. E sarà la natura stessa che, a lasciarla fare, un po’ alla volta si risolleverà dal disordine in cui è caduta”. Come tutti ricorderanno, Argante risolverà il suo caso divenendo medico di se stesso. Beninteso, nella commedia di Molière che potrebbe essere trascritta utilmente per il giurista dei nostri giorni e soprattutto ad uso delle scuole che “producono” giuristi. Per recuperare, al di là della virtualità, la realtà o, se si preferisce, la natura.

In un tempo, qual è il nostro, caratterizzato dalla disponibilità pressoché infinita di strumenti sofisticati e potentissimi, l’evento catastrofico, come quello di un’onda anomala, un tsunami, colora di tinte fosche l’interrogativo e, mostrandone l’impotenza, precipita l’uomo in una desolazione leopardiana. Inghiottiti, e non solo metaforicamente, dal rovello della “nobil natura (…) che de’ mortali / madre è di parto e di voler matrigna” (La ginestra, 111-125), non ci accorgiamo o non vogliamo accorgerci della deriva inquinante presa dai nostri prodigiosi artifici. Inquinata l’aria per eccesso d’emissioni di fumi e di polveri, come l’economia, drogata dall’abuso di speculazioni finanziarie. Inquinata la terra per eccesso di fertilizzazioni chimiche, come l’avventura, drogata dall’abuso di viaggi turistici. Inquinata l’acqua per eccesso di discariche, come la vita, drogata dall’abuso di biotecnologie. Ubriachi d’ipertrofia dell’io, di fronte alla constatata reazione della natura per le manipolazioni cui viene sottoposta da parte dell’uomo, ci gingilliamo con l’ipotesi, usando una formula riciclata trent’anni fa da Roberto Vacca, della “rivolta della natura”.Un equivoco madornale si nasconde dietro questo atteggiamento, tanto più incomprensibile considerando il dilagante scientismo; posto che non si capisce perché, scientificamente parlando, non dovrebbe valere per l’uomo ciò che vale in genere per ogni sistema organico.

“Una caratteristica strutturale comune a tutti i sistemi organici superiori – scrive Konrad Lorenz riflettendo su Die acht Todsünden der zivilisierten Menschheit – è la regolamentazione mediante i cosiddetti circuiti regolatori o meccanismi d’omeostasi” (München, 1973; tr.it. Milano, 1981): circuiti a retroazione positiva quelli per i quali il minimo sforzo d’uno degli elementi del sistema determina l’aumento di tutte le funzioni e così la minima estinzione porta all’estinguersi d’ogni attività; circuiti a retroazione negativa quelli determinati dall’introduzione nel sistema di un elemento che eserciti su quello successivo della catena un’azione inversamente proporzionale a quella che su lui esercita l’elemento precedente, col risultato di equilibrare il sistema e quindi renderlo stabile. Essi rappresentano tanto efficacemente il processo di mantenimento della vita che, dice con linguaggio metaforico Lorenz, non sapremmo “immaginarci la nascita di questa senza la contemporanea invenzione del circuito regolatore”. I circuiti a retroazione positiva, continua, sono rarissimi e rappresentano eventi caratterizzati da un rapidissimo incremento o esaurimento, come una valanga o un incendio nella steppa; d’altra parte ogni meccanismo di retroazione positiva porta prima o poi alla catastrofe, la quale tuttavia è evitata proprio per la presenza o nella misura in cui è operante nel circuito regolatore la retroazione negativa.

Allo studio di uno scienziato attento, e libero da preconcetti, non sfuggono alcuni meccanismi presenti nel sistema organico che sta alla base del comportamento attuale dell’uomo rappresentabile nei termini del circuito a retroazione positiva: ad esempio la “selezione economica intraspecifica che tende ad instaurare tempi di lavoro sempre più stretti”, e disumani, o il progressivo aumento dei bisogni per la tendenza propria ad ogni produttore di “incrementare il più possibile nei consumatori il bisogno dei suoi prodotti”, al di fuori d’ogni misura; meccanismi tutti pericolosamente destinati ad un esito catastrofico per la specie umana se non vi fossero a bilanciarli, nel circuito regolatore del sistema, meccanismi rappresentabili come a retroazione negativa.

Che cosa impedisce, allora, di vedere nelle varie manifestazioni della natura, che l’uomo moderno si ostina a definire come “di rivolta”, il segno di un meccanismo d’omeostasi indispensabile e provvidenziale per la stessa sopravvivenza della specie, anche se questo dovesse implicare per l’uomo una trasformazione filogenetica?

Volendo poi spingere oltre l’analisi, sempre in chiave scientistica, si potrebbe ricordare quanto “gli immunologi hanno messo in evidenza (…) e cioè che esiste uno stretto legame fra le capacità di formare anticorpi e il pericolo d’insorgenza dei tumori maligni. Si può persino formulare l’ipotesi – scrive Giuseppe Sermonti ne La mela di Adamo e la mela di Newton – che la produzione di sostanze difensive sia stata inventata come risultato della pressione selettiva che, negli organismi longevi e specialmente in quelli in cui il periodo della crescita dura più a lungo, veniva esercitata a causa del costante pericolo che, nel corso delle innumerevoli divisioni cellulari, la cosiddetta mutazione germinale desse luogo allo sviluppo di pericolose forme cellulari asociali (…). È probabile che noi tutti moriremmo ancora in giovane età, colpiti da tumori maligni, se il nostro organismo non avesse sviluppato, attraverso la formazione di reazioni immunitarie, una specie di polizia cellulare che blocca in tempo la proliferazione d’elementi asociali” (Milano, 1974).

In questa chiave di lettura del tutto coerente, ripeto, con lo scientismo oggi diffuso ed imperante, che cosa potrebbe impedir di vedere nella “rivolta della natura” una vera e propria “azione di polizia”, volta a neutralizzare tempestivamente l’opera devastatrice di una cellula impazzita: l’uomo, la quale, perdute le proprietà che le consentono d’integrarsi nel tessuto organico della natura, tende a proliferare e ad espandersi tumoralmente, senza riguardo alla totalità dell’organismo? E tutto questo “per” la continuità della vita, e “grazie” alla vita!

Ma noi non condividiamo la fiducia nello scientismo e cerchiamo altrove risposta all’interrogativo. “Noi come padre abbiamo Abramo”.

La disinvoltura, per non dire l’incoscienza, con la quale l’uomo oggi manipola le cose, ogni cosa compreso se stessa ridotto a cosa, superbo della sua potenza operativa e indifferente alla natura, fa davvero ritenere che ci si ritenga legittimati a fare qualsiasi cosa perché “figli di Abramo”. L’anatema di Giovanni morde a noi le orecchie come alle folle che accorrevano da lui per farsi battezzare con l’acqua del Giordano. “Razza di vipere, chi vi ha insegnato a scampare dall’ira che sta per venire? Fate dunque frutti degni di penitenza, e non cominciate a dire: il nostro padre è Abramo! Perché io vi dico che Dio è capace di far sorgere figli ad Abramo da queste pietre” (Lc, 3, 7.8). Commentando questo drammatico passo del Vangelo di Luca, Sant’Ambrogio sviluppa un’argomentazione che sembra convenire al caso nostro. “Non la successione degli antenati assicura le prerogative della discendenza, bensì la retta conformità delle azioni morali” (Expositio evangelii secundum Lucam, II, 75). Non poteva essere denunciata in maniera più efficace la vacuità d’ogni formalismo ed affermata la necessità di recuperare in tutte le circostanze la ragione profonda delle cose.

Non v’è dubbio che la genialità inventiva dell’uomo abbia oggi moltiplicato in modo esponenziale le potenzialità degli strumenti a sua disposizione, ma non è negli strumenti che l’uomo può trovare la ragione del suo fare. Ché anzi la facilità formale dell’agire, garantita dalla potenza dei mezzi, può talvolta sviare e, al limite, ottundere l’attenzione per i fini cui l’azione è intesa, che ne sono l’unica, autentica, ragione. Col tragico risultato di un vuoto fare per fare. Allora “la scure è già posta alla radice degli alberi – tuonava il Profeta – ogni albero che non fa frutti buoni sarà tagliato e gettato nel fuoco” (Lc 3, 9); né il produttivismo oggi di moda sembra più indulgente. Sbaglierebbe, tuttavia, della grossa chi pensasse che la causa del tragico risultato stia negli strumenti, magari almanaccando sulle nequizie del potere. “Il potere non è cosa malvagia – ammonisce Ambrogio – bensì malvagio è colui che si serve malamente del potere (..). Il potere non è riprovevole, ma solo l’ambizione. Anzi, il potere è stato ordinato da Dio a tal punto che chi se ne serve bene è addirittura un ministro di Dio” (Ibid., IV, 29). È dalla bontà del fine che i mezzi vanno giustificati.

Ecco, dunque, che per dire se ce la faremo, cardinale risulta oggi chiedersi che cosa intendiamo fare. E nuovamente ci soccorre un passo ambrosiano su intenzione e azione. “Intentio visionis actionis est ministerium, finis autem intentionis est actio, principium actionis intentio” ( Ibid., II, 8). Non v’è dubbio che lo scopo finale dell’intenzione sia l’azione ma è altresì indubitabile che il principio dell’azione sia l’intenzione e in questo, e solo in questo, se ne trova la ragione. Scontato che qui intenzione non sta per desiderio o appetito o, genericamente, proposito, ma scopo o fine o, classicamente, idea. N’è conferma il richiamo, suggestivo e commovente, dell’episodio evangelico di Marta e Maria. “L’una, infatti, ascoltava il Verbo, l’altra si dava da fare tra le sue faccende. Ma questa s’interruppe, ed esclamò: ‘Signore, non t’importa che m’abbia lasciata sola a servire? Dille dunque che mi venga in aiuto’. Ed Egli disse: ‘Marta, Marta, Maria ha scelto la parte migliore, che non le sarà tolta’. Ecco dunque che in una traboccava lo zelo dell’intenzione, nell’altra invece il servizio dell’azione, tuttavia – continua Ambrogio – non mancava ad entrambe il desiderio dell’una e dell’altra virtù, perché, se Marta non avesse ascoltato il Verbo, non si sarebbe presa l’incarico del servizio, la cui esecuzione ben tradiva la sua intenzione; dal canto suo, Maria seppe attingere tanta grazia dal perfetto esercizio delle due virtù, da ungere i piedi di Gesù e tergerli con i suoi capelli, riempiendo tutta la casa del profumo della sua fede (…). Bisogna pertanto acquisire la pienezza di entrambe le virtù, come la poterono raggiungere gli apostoli, dei quali dice Luca: ‘All’inizio videro, e furono ministri’. Così, dal fatto che videro, dobbiamo arguire la loro intenzione di conoscere la verità divina; dal fatto che furono ministri, risulta la loro azione” (Ibid., I, 9).

Così, anche per noi, è opportuno, conveniente, necessario, resistendo all’onda travolgente dell’azione, fermarsi un istante per riflettere sulla natura della nostra intenzione. E ce la faremo, oggi come sempre, se saremo capaci di vedere.

[1] Testo destinato al primo numero della Rivista “Atlantide”

I.- INTRODUCCIÓN

1.- El tema

Si bien al menos ya desde PLATÓN y ARISTÓTELES los conceptos de Derecho y pólis (Estado o comunidad política) aparecen necesariamente vinculados[2], es muy distinta la noción de politicidad del derecho para el pensamiento clásico y para el moderno y contemporáneo. A partir de MARCILIO DE PADUA y HOBBES, se tiende progresivamente a entender esa politicidad con la estatalidad. Es decir, no sólo el Derecho es un fenómeno político, porque su ámbito social de vigencia es la pólis (y luego, a partir del siglo XVI, la comunidad internacional, según FRANCISCO DE VITORIA) y su fin el bien común temporal, sino que se identifica Derecho positivo con Derecho estatal, en el sentido de que todo Derecho positivo se origina en el poder del Estado. Esta tendencia llega, por la propia dinámica de las ideas, a la lisa y llana identificación de Estado y Derecho, como resulta paradigmático en el pensamiento de H. KELSEN.

En congruencia con esta actitud intelectual y política, toda la corriente de pensamiento jurídico que F.GENTILE denomina geometria legale, al hacer del Derecho un artefacto artificial de control social, termina transformando el criterio o principio de totalidad en una especie de totalitarismo jurídico en el que la ley, expresión de la voluntad del soberano, absorbe al Derecho y todo lo puede. A lo sumo, los límites de esta legalidad soberana no están puestos desde afuera del Estado (naturaleza humana, naturaleza de las cosas, ley natural, la espontaneidad de la vida social, etc.), sino desde el Estado mismo, como resultado de una autolimitación, y cuyo criterio en definitiva será esa misma soberanía estatal. En este marco se inscribe la doctrina contemporánea de las denominadas fuentes del Derecho.

Creo necesario, por lo tanto, revisar el argumento desde uno de sus núcleos teóricos y que, en cierto sentido, opera como principio. En esta cuestión de la relación dialéctica de Estado y Derecho, puede comenzarse por cualquiera de ambos términos. Pero como ya he tratado el asunto del concepto de Derecho en otras partes, aquí tomaré como punto de partida el concepto del Estado, en relación con su potestas regendi.

He de comenzar, pues, tratando los conceptos de autarquía (autárkeia) y soberanía en el pensamiento político clásico que -con una cierta y necesaria aribitrariedad metodológica- puede circunscribirse a la rica tradición que va desde PLATÓN a FRANCISCO SUÁREZ. Más en particular, serán considerados aquí como fuentes principales ARISTÓTELES, SANTO TOMÁS DE AQUINO, FRANCISCO DE VITORIA, DOMINGO DE SOTO y el nombrado SUÁREZ.

Sendas nociones sirven para caracterizar dos concepciones del Estado antitéticas: la tradicional, una, la moderna, otra. No quiere decir esto que la noción de soberanía sea ajena al pensamiento clásico, o que no exprese conceptualmente un aspecto real y necesario del mundo político. Significa tan sólo que no es la diferencia específica que permita definir esencialmente al Estado (o la pólis, o la comunidad política en general), sino una de sus propiedades.

Por otra parte, la propia noción de soberanía -aunque sea muy probable que haya tenido origen lingüístico en la Edad media- ha sufrido la necesaria transformación que el pensamiento político moderno ha debido efectuar para convertirla en el centro del concepto del Estado e incluso del Derecho. En efecto, la ruptura de los dos grandes puentes metafísicos: experiencia y tradición, de una parte, y Dios y el orden trascendente, de otra, implica la necesidad de, o la tendencia a, considerar la realidad política y jurídica como universos absolutos, cuyo principio formal es el poder, entendido como dominación de la voluntad o como fuerza.

2.- La cuestión y sus límites

Demos por admitido, como un hecho, que el Estado moderno está en crisis[3]. Y con él, el Derecho, en sus propiedades principales: la validez y la vigencia; HUGO PAGALLO, por su parte, ha puesto de manifiesto, con lucidez, que uno de los instrumentos teóricos principales de esta concepción del Derecho -la teoría de las fuentes- es inconsistente en su propia estructura conceptual intrínseca[4].

La crisis del Estado y del Derecho modernos se presenta en nuestros días como un problema que afecta en sus fundamentos al pensamiento político-jurídico y exige en el orden práctico e institucional -y ello a escala mundial- una reconsideración y reorganización de las comunidades políticas. De esa reconsideración y reorganización surge la necesidad de revisar las condiciones de posibilidad del Estado, tal como se conoce a partir del siglo XVI, de los Derecho nacionales, y aun del Derecho internacional. En este proceso de revisión, las fronteras políticas y jurisdiccionales, y los límites de los llamados ordenamientos jurídicos nacionales, tanto en sus dimensiones teóricas como prácticas, se han debilitado. El viejo ius gentium, de cuño romano, el Derecho común de la Europa cristiana, y el principio de subsidiariedad (de origen aristotélico) comienzan a dar muestras de un vigor renovado. Está en marcha un nuevo proceso de institucionalización económica, jurídica y política.

Ahora bien, si la experiencia política y jurídica del hombre contemporáneo registra, como fenómeno, la crisis del Estado y del derecho modernos y, en cuanto experiencia práctica, plantea todo un orden de problemas, que inciden en el fundamento mismo de los conceptos de Estado y Derecho, parece conveniente tener en cuenta un aspecto de la máxima importancia. Me refiero al hecho de que la organización estatal moderna, que ha operado como fundamento de la concepción positivista y centralizada de las fuentes del derecho, surge como consecuencia de la ruptura o descomposición de la Comunitas christianorum (el viejo imperio romano, germánico y cristiano) y de la Comunitas hispanorum (el imperio de las Españas universas[5]), según ciertos tópicos propios de la modernidad política, desarrollados luego hasta sus últimas consecuencias por el pensamiento que inspiró las grandes revoluciones: la americana, la francesa y la soviética. Se trata de tópicos ideológicos que se pretende que operen como principios y que, o son reformulaciones de los viejos temas sofistas, o son nuevas formulaciones degenerativas de los principios elaborados por la sabiduría política y jurídica de la tradición clásico-cristiana.

La necesaria reconsideración de la estructura del Estado, la comunidad internacional y el Derecho, por lo tanto, sólo puede realizarse con la adecuada lucidez si va acompañada o precedida de la crítica de sus principios. Pero, a su vez, es necesario no olvidar que estos tópicos modernos, al ser, en rigor, degeneraciones del pensamiento clásico y, en su conjunto, su exacto contrario, deben ser revisados y criticados a la luz de éste. De ahí la conveniencia de volver a considerar algunas ideas centrales de la tradición platónica, aristotélica y cristiana, como un momento dialéctico de una discusión más amplia.

3.- Algunos tópicos centrales del pensamiento político moderno y revolucionario

Los tópicos modernos a lo que he hecho referencia pueden reducirse, sucintamente, a los siguientes:

1°) La soberanía es entendida (según una evolución de este concepto a partir de los legistas medievales, MARCILIO DE PADUA[6], BODINO, HOBBES, hasta ROUSSEAU y demás representantes del pensamiento totalitario) como supremacía absoluta de la autoridad del Estado, como un poder de la voluntad humana y como propiedad esencial definitoria del Estado. Absoluta, en este contexto, y en términos generales, quiere decir desvinculada de todo otro poder; en particular, desvinculada de la tradición y de la sabiduría divina, en tanto fuente última de la ley y del Derecho naturales. La soberanía, así, no tendría un límite intrínseco en la constitución histórica de la sociedad y en la ley natural o en Dios, sino, en el mejor de los casos, éstos serían límites sólo meramente extrínsecos.

2°) A partir del siglo XVIII, se tiende, explícita o implícitamente, a identificar los conceptos de pueblo, nación y Estado. Surge así el llamado “principio de la nacionalidades” y el nacionalismo como concepción del Estado y de la política[7].

3°) Se afirma o se sobreentiende la unidad de soberanía y su centralización, lo que facilita la homogeneización de pueblo, nación y Estado. De este modo, las autonomías de regiones, provincias y municipios resulta siempre problemática e inestable y que, dentro de este esquema, sólo resulten admitidas como fruto de una descentralización descendente.

4°) Solidaria con la postulación de la unidad y centralización de la soberanía, se elabora -sobre todo en el marco de lo que F. GENTILE denomina geometría legal- la teoría de la unidad de las fuentes del Derecho. En síntesis, viene a afirmarse que el Derecho positivo tiene una única fuente estatal, y que las facultades o poderes de creación de Derecho positivo de las comunidades infra-políticas y aún de la sociedad en su conjunto, sólo se admiten como delegación de esa fuente única e indivisible.

1.- “Ormai Europa era una nobile dama, il cui volto, per quanto sapientemente accomodato, tradiva il travaglio degli anni e delle molte esperienze. Gelosie e litigi incessanti fra le nuore rendevano meschina e fastidiosa la vita nei superbi palazzi avuti in dono dai divini amatori. Nel disordine domestico le fantesche avevano preso il sopravvento e tutto, sotto le loro mani, si era venuto trasformando secondo un tono per cui quella sua aristocratica e stanca bellezza era come sopravissuta, in un ambiente estraneo ed ostile. Un mattino, al confine fra due continenti, si addentrò nel bosco di betulle, quando da una macchia sbucò un grosso orso bruno, che si avvicinò trotterellando. Con aria noncurante e sorniona andò a sdraiarsi tranquillamente ai piedi di Europa, la quale con un brivido riconobbe la forma dell’antico invito. Ebbe un momento di perplessità ma poi, spinta dal fascino del ricordo e dal fastidio di una situazione grigia e senza decoro, si decise di tentare l’avventura. Salì sulla schiena dell’orso, arrivarono ad una spiaggia ed entrarono in acqua, era il Mar Nero” . Così favoleggiava. cinquanta e più anni fa’, Antonino Pagliaro. Ironico e mordace. Poiché la fiaba finisce con Europa che si lagna per il peso del viaggio e i disagi di un’abitazione inadeguata. Allora l’orso “ebbe un accesso di riso. Poi, bofonchiando, rispose che la smettesse con quelle fisime del tutto sconvenienti in una donna della sua età: egli l’aveva rapita perché aveva bisogno di una buona signora, nobile ma senza pretese, che badasse all’educazione dei piccoli e desse una mano nelle faccende di casa” .
La malinconica amarezza di cui è tinto il racconto allegorico dell’umanista corrisponde al clima in cui si viveva all’indomani della sconfitta patita nella Seconda Guerra Mondiale che, qualche anno prima, era stato drammaticvamente rappresentato da Luigi Giusso così. “L’Europa oggi è un cimitero di egemonie fumanti. E’ un’amalgama informe di idee, di sistemi, di ambizioni, sparpagliata di fabbriche sventrate, di cathédrales englouties. E’ una banchina di prestigi sommersi: le fortezze volanti e i carri armati americani hanno distrutto, forse per sempre, l’illusione della sua superiorità come le orde di Alarico travolsero la superiorità romana. Hanno schiacciato e maciullato i suoi miti, i suoi déi, i tesori delle sue fabbricerìe, i diplomi dei suoi archivi” .
Poi, con la ricostruzione, le fabbriche hanno ripreso a produrre alacremente, i diplomi ad avere corso, i tesori nuovamente ad accumularsi, tanto che, circa quarant’anni dopo, fra le prime sette potenze industriali del mondo quattro risultavano essere europee. Eppure quella del declino continuava a sembrare la sola, o la più probabile, prospettiva per le Nazioni Europee se, alla fine dell’anni ottanta, Alain Minc può disegnare lo scenario a venire di una “Europa/Hong Kong, enorme zona di democrazia e di economia di mercato, priva fra trent’anni di qualsiasi identità strategica, polmone del mondo sovietico, ma anche semiprotettorato: situazione che vivremo – continua il tecnocrate liberal, ex allievo dell’Ecole National de l’Administration, ispettore delle Finanze e poi PDG della Saint Gobain – senza tensione né rivolta, perché il peggio sarà proprio la morbidezza di questa finlandizzazione del ventunesimo secolo. Con questa Hong Kong democratica, ancora prospera, a-strategica, senza sbandierarlo, usciremo in punta dei piedi dalla Storia o almeno da quella che si produce, che si muove, che vibra”
Solo pochi anni dopo sarebbe stato il mondo intero a trovarsi inopinatamente di fronte alla fine della storia, almeno secondo l’avviso di Francis Fukuyama, funzionario del Dipartimento di Stato degli USA, autore di un saggio, intitolato appunto La fine della storia , che ha fatto rumore per l’annuncio plateale e sguaiato della “universalizzazione della democrazia liberale di Occidente, come forma finale del governo umano”. Ma per ragioni diametralmente opposte. Che cos’era successo? Era caduto il muro di Berlino.
Nell’immaginario collettivo il muro di Berlino ha rappresentato fisicamente e moralmente la politica dei blocchi sancita a Yalta, rispetto alla quale già nel 1948, quando fisicamente il muro non c’era ma se ne stavano mettendo moralmente le basi, Guido De Ruggiero avvertiva preoccupato come “l’aspetto più preoccupante dell’indebolimento dello spirito europeo non stesse tanto nella formazione dei grandi blocchi, quanto nella rassegnazione con cui gli uomini avevano accettato la divisione che si andava creando come se fosse qualcosa di irrimediabile” .
Con la sua permanenza, quel muro rappresentava la garanzia di sopravvivenza delle Nazioni Europee, per il meccanismo strategico della mutual assured destruction, che ha dissuaso i Grandi dal farsi una guerra nucleare a livello intercontinentale come di misurarsi in uno scontro tattico sul terreno continentale , ma era anche il simbolo odioso della loro capitis deminutio, poiché “da una parte e dall’altra della muraglia di cemento l’Est e l’Ovest si fronteggiavano senza che né da una parte né dall’altra l’Europa avesse conquistato lo spazio della sua indipendenza” .
Col suo crollo, inatteso ed insperato, quel muro è apparso come il segno di un rinnovamento possibile, direttamente per le Nazioni Europee e indirettamente per l’intero mondo. Perché il crollo del muro di Berlino non è stato determinato dal sopravvento di una delle due contrapposte superpotenze, che bloccavano gli equilibri del mondo e neppure dall’emergere di una terza forza. L’equilibrio astratto dei blocchi, architettato a Yalta e operativamente predisposto dalla politica internazionale dei vincitori della Seconda Guerra Mondiale, si è dissolto perché uno dei due pilastri su cui si reggeva ha ceduto di schianto, per vizio interno, saremmo tentati di dire congenito. Lasciando nel vuoto anche quello, dei due pilastri, che per non essere caduto poteva credersi saldo, mentre era incrinato da fratture tanto profonde e diffuse che qualche anno dopo avrebbero reso difficile, per mancanza di voti, persino l’elezione del proprio perno presidenziale. Ma nel frangente le Nazioni Europee, nonostante l’apparente novità delle circostanze, per i propri limiti e per l’altrui arroganza, continuavano a sperimentare la subalternità. Ormai solo nei confronti della superpotenza superstite che le considerava, nella più rosea delle eventualità, come rincalzo subordinato, “azioniste di minoranza” quando non “popolo dei fondi”, o peggio opportunità di comodo outsourcing.
Di fronte ad una inequivocabile “decadenza” , era dentro di sé che gli Europei riconobbero allora di dover cercare la forza per sopravvivere alla globalizzazione ed è appunto all’inizio dell’Anni Novanta che, pressante, si ripropose il problema di una autentica integrazione europea per il recupero dell’identità propria d’Europa.

El Diccionario de la Real Academia Española da tres acepciones de la palabra dogma: <<1. Proposición que se asienta por firme y cierta y como principio innegable de una ciencia. //2. Verdad revelada por Dios, y declarada y propuesta por la Iglesia para nuestra creencia.// 3. Fundamento o puntos capitales de todo sistema, ciencia, doctrina o religión>>.
Aquí voy a emplear la palabra dogma en el tercero de estos significados y referido exclusivamente a los puntos capitales de nuestro sistema político. Y me voy a permitir someterlos a crítica, salvando el hecho de que sean necesarios para que este sistema funcione.
Esos dogmas políticos considero yo que pueden subsumirse en los siguientes:
El dogma de la soberanía en su concepción bodiniana como cualidad del Estado y raíz de estatalización del derecho; el dogma de que sólo al Estado soberano corresponde el monopolio de la creación del derecho formulándolo en leyes; el principio dogmático de las nacionalidades; el dogma de que la ley en el Estado soberano es expresión de la voluntad del pueblo; y el dogma de que los partidos políticos son expresión del pluralismo político.
1 El dogma de la soberanía en su concepción bodiniana como cualidad inherente al Estado.
En la Roma clásica y en el Medievo, el soberano ostentaba el más alto poder político, o suprema potestas, pero a partir de Bodino cambia el concepto y se acuña el significado moderno de soberanía.
En 1576, Jean Bodin(1) define la soberanía: <<el poder absoluto de una república>>, calificándolo de <<no limitado en poder, ni en responsabilidad, ni el tiempo>>, y advierte que hacia abajo <<en nada se altera ni disminuye por la presencia de los estados>>; ni tampoco hacia arriba con carácter jurídicamente efectivo, ya que, si bien el príncipe se halla obligado a las leyes de Dios y de la naturaleza, <<no es lícito que el súbdito contravenga las leyes de su príncipe so pretexto de honestidad y justicia>>.
Estos límites, hacia arriba y hacia abajo, existían, en cambio, en la concepción tradicional del poder, y, especialmente, en el denominado por Montesquieu gobierno gótico que, en los tiempos de Bodino aún estaba representado en Aragón, Cataluña, Navarra, Valencia, Vizcaya y Ayala por el pactismo político. Sin duda esa ilimitación bodiniana de la soberanía repelía al aragonés Gaspar de Añastro e Izunza(2), por lo cual éste emplea, en su lugar, la denominación suprema auctoritas. En el capítulo VIII de su versión enmendada de Las Repúblicas de Bodino, con respecto al régimen pactista de Aragón, dice(3): <<si el príncipe no tiene justa causa de anular la ley que prometió, no puede ni deue ya ir contra ella>>. Elías de Tejada cree que el hecho de que al título de esa obra le añadiera Añastro el súbtítulo <<catholicamente enmendadas>>, ha de relacionarse con su juicio de que <<los hispanos no pueden aceptar la noción de soberanía, debiéndola sustituir por la de suprema auctoritas, dado que la soberanía es poder ilimitado por encima de los cuerpos sociales, mientras que la suprema auctoritas implica que cada cuerpo político, incluidas las potestades del monarca, está encerrado dentro de unos límites hacia abajo>>(4).
La consecuencia más profunda de la concepción bodiniana de la soberanía, -que Dalmacio Negro(5) observa penetrantemente- consiste en ser la raíz de la estatalización del derecho al establecer <<las bases para que el poder político usurpe el derecho al pueblo>>.
En el periodo romano clásico, incluso el derecho emanado de las leyes no adquiría su valor sino por su recepción por el pueblo. Juliano(6) lo enunció: <<ipsa leges nulla alia ex causa teneant quam quod iudito populi receptae sunt>>. Este criterio concordaba con el valor atribuido por los jurisprudentes a la costumbre. Así respondió Hermogeniano(7): <<también aquello que se ha comprobado por larga costumbre y observado por muchísimos años, como tácito convenio de los ciudadanos, se guarda no menos que las leyes que están escritas>>; y Paulo(8): <<se reputa de tan grande autoridad este derecho, porque fue aprobado en tanto grado, que no fue necesario comprenderlo por escrito>>.
En el Medievo predominaría, en mayor o menor grado, el criterio de la dar prioridad a la costumbre racional sobre la ley(9).
Es de resaltar que Joaquín Costa(10), en su discurso de ingreso en la Real Academia de Ciencias Morales y Políticas mantuvo la vigencia de este criterio razonando que el pueblo, al elegir sus representantes en el parlamento no abdica de su soberanía –del mismo modo como no se autolimita quien confiere un poder a mandatarios-, y que, por lo tanto, queda invalidada la ley si es ignorada y no se aplica, o bien si por su desuso o por práctica en contrario deja de aplicarse. Tesis que, en materia interpretativa ha sido resucitada en el siglo XX, por la denominada teoría hermenéutica de la recepción(11). Precisamente de la recepción de la ley ha dicho Luis Figa Faura(12) que <<es resultado del choque de ésta con la realidad social, lo que da lugar a otro armisticio, el que se produce entre la ley y la sociedad>>.
Por el contrario, como advierte Dalmacio Negro, <<a partir de la recepción de la idea de soberanía se convierte el derecho en el instrumento adecuado para imponer el orden soberano, el orden estatal, al que se subordina una vez creado el mismo poder político titular de la soberanía>>.
Lo cierto es que una vez injertada la idea de soberanía en el Estado no tarda en erigirse Leviathan, con Hobbes, y Demos, con Rousseau, como vamos a ver.

2. El dogma de que sólo al Estado soberano corresponde el monopolio de la creación del derecho formulándolo en leyes.
El nominalismo de Ockham, con su negación de todo orden natural, llega a su exacerbación más radical con Thomas Hobbes, quien trató de sustituir el presupuesto estado originario de naturaleza -en guerra de todos los individuos entre sí y de todos contra todos(13)- por un orden artificial, mediante un imaginario pacto al que todos los individuos llegan movidos por el impulso del temor a una muerte violenta y por su egoísmo utilitarista(14). De ahí, por su método hipotético-constructivista(15), inducía la necesidad de <<erigir un poder común>> suficiente, y de <<designar a un hombre o a una asamblea para asumir su personalidad, de manera que cada uno se reconozca como autor de lo que éste haga o deba hacer concerniente a la paz y seguridad común>>. Constituyéronse así todos en república o civitas, y generaron al gran Leviathan, depositario del poder soberano al que todo otro hombre queda sujeto. Institución de la cual -dice(16)- <<derivan los derechos y posibilidades [facultyes] de aquel o de aquellos a quienes por el consenso de la asamblea el poder soberano es conferido>>.
-onsecuentemente, entiende Hobbes por leyes civiles(15) <<las leyes que los hombres están sujetos a observar en cuanto miembros[...] de una República>>; y define(17): <<la ley civil es, para cada súbdito, el conjunto de reglas que la República, oralmente o por escrito, o por cualquier otro signo adecuado de su voluntad, le ordena para distinguir el derecho de lo torcido, es decir, lo que es conforme y lo que es contrario a la regla>>. Por ello, recalca(18): que <<las leyes son las normas de lo justo y de lo injusto; no reputándose injusto nada que no sea contrario a alguna ley; del mismo modo que nadie puede hacer leyes sino la República, pues es la República lo único a lo que nos hallamos sujetos>>.
Ahí tenemos, formulado por Hobbes, este dogma del positivismo legalista moderno: las leyes y sólo ellas determinan lo justo y lo injusto, y solamente el Estado puede legislar; y, por lo tanto, él es el creador de la justicia.
Este inmenso absoluto e imponente poder de Leviathan, pronto causó pavor y se trató de limitarlo. Por ello surgiría, primero, con Locke la teoría de la división de poderes; y, más tarde, para equilibrar su omnipotencia, se intentaría sustituir Leviathan por Demos encarnación de la volunté générale. Rousseau trataría de(20): <<Hallar una forma de asociación que defienda y proteja de toda fuerza común a la persona y los bienes de cada asociado, uniendo a todos, y que, sin embargo, no se obedezca sino a sí mismo y permanezca tan libre como antes>>. Tal es, añade, <<el problema fundamental al que da la solución el Contrato social>>. En su virtud, <<cada uno dándose a todos no se de a nadie; y como no hay asociado sobre el cual no se adquiera el mismo derecho que se cede sobre sí, se gana el equivalente de todo lo que se pierde, y se tiene mayor fuerza para conservarlo>>.

Cenni sulla forma di stato e di governo della Repubblica di Bosnia e Erzegovina.
Autore MARCO COSSUTTA. Corso di Tutela internazionale dei diritti umani Facoltà di Lettere e Filosofia (Università degli Studi di Trieste) CORSO DI LAUREA: Scienze e tecniche dell’interculturalità Anno Acc. 2002-2003 – Tutti i diritti sono riservati. Vietata la riproduzione anche parziale.

Breve sussidiario di informatica giuridica.
Autore FEDERICO COSTANTINI. Corso di Metodologia della Scienza Giuridica. Facoltà di Giurisprudenza Università di Udine. Copyright 2002-03 – Tutti i diritti sono riservati. Vietata la riproduzione anche parziale.

La struttura del ragionamento giuridico tra contesto della scoperta e contesto della giustificazione. Il modello della quaestio disputata.
Autore ELVIO ANCONA. Corso di Metodologia della Scienza Giuridica 2002/2003 Facoltà di Giurisprudenza. Università di Udine. Copyright CEDAM 2001 – Tutti i diritti sono riservati. Vietata la riproduzione anche parziale.

Rechtsordnung zwischen Virtualität und Realität: Soziale Kontrolle oder/ und zwischenmenschliche Kommunikation? (artt.30 – 41)
di Francesco Gentile
Autore FRANCESCO GENTILE. Facoltà di Giurisprudenza – Corso di Laurea Integrato in Giurisprudenza presso l’Università degli Studi di Innsbruck in comune con l’Università degli Studi di Padova – Sommersemester 2003 Copyright 2004– Tutti i diritti sono riservati. – Vietata la riproduzione anche parziale.

“L’avversario che oggi nega alla filosofia, con l’importanza, la ragion d’essere (…) è quella dottrina che va col nome positivismo”. Così scrive all’inizio dei suoi Elementi di filosofia speculativa Giuseppe Prisco nel 1879. E il positivismo sarà il suo avversario o, come forse sarbbe più corretto di dire, il suo interlocutore per tutto il corso delle sue ricerche, dei suoi studi, delle sue lezioni, nella Facoltà Teologica come nella scuola privata per gli iscritti della Facoltà Giuridica di Napoli, che teneva presso la sua casa al civico n. 16 di Vico Pazzariello ai Banchi Nuovi. Trentaquattro anni “di produzione intellettuale (…) in progresso sempre ascendente verso un contenuto di dottrina sempre più intenso”, scrive Pasquale Orlando, lo studioso napoletano che si è dedicato alla riscoperta e alla diffusione della conoscenza dei cattolici napoletani dell’Ottocento: trentaquattro anni, tra il 1855, data del primo Saggio di filosofia, dato nel Liceo Arcivescovile di Napoli il dì 5 luglio, e il 1889, data dell’ultimo scritto di natura filosofica, il Darwinismo esposto e disaminato. Una produzione scientifica cospicua, improvvisamente e drasticamente interrotta con la porpora cardinalizia, conferitagli da Leone XIII nel Concistoro del 30 novembre 1886 e la successiva elezione ad Arcivescovo di Napoli nel 1898, carica tenuta sino alla morte, nel 1923.

Non che il Cardinale Prisco abbia mai espunto dall’orizzonte dei suoi interessi quello culturale, ché anzi, fra le altre iniziative, istituirà l’Accademia di Scienze e lettere, proprio per incrementare la preparazione del clero napoletano, dotandola di una “Rivista di scienze e lettere” intesa a diffondere il pensiero cattolico in un mondo che non era particolarmente attento ad esso, ma non scrisse più “di filosofia”, come se la cosa non fosse conveniente al suo nuovo magistero. Si riflette in questa decisione un convincimento teoretico di cui è possibile rinvenire traccia nell’intera sua opera filosofica.

“Ponendo considerazione al mezzo precipuo di cui la filosofia si serve nelle sue investigazioni, s’intenderà che essa è distinta dalla religione”. Alla propria conoscenza, infatti, “il filosofo (..) perviene per la luce naturale della ragione, il teologo per la luce della Rivelazione divina”. Così definita, la distinzione sembra corrispondere da uno schema astratto sotto il quale non riuscirebbe a nascondersi una pericolosa aporia, quella della natura di tale distinzione che, per valere come tale, non dovrebbe essere né rivelata né razionale, ma in grado di padroneggiare, e quindi di spiegare, tanto la Rivelazione quanto la Ragione. In questa aporia non cade il Prisco filosofo.

Mediante un’argomentazione strettamente dialettica, secondo i canoni della filosofia, classica e perciò perenne, l’abate e professore napoletano avverte che, “non potendo mai la verità, che è una e semplicissima nella sua origine, essere contraria a sé medesima”, fra “la Rivelazione e la vera filosofia non può mai sorgere reale dissidio”. Sicché la distinzione dei mezzi del sapere (Ragione e Rivelazione) viene operata sulla base di una continuità che è garantita dalla “vera filosofia”. Il problema dunque è quello della “vera filosofia” che, in quanto tale, letteralmente filo-sofia, non designa un sapere conchiuso ed esausto ma la disponibilità al sapere, l’amore del sapere, di per sé inesausto, poiché non è possesso di cui si possa disporre come di cosa, e problematico, in quanto si esplica nella messa in questione del dato nell’esperienza.

Benché indirettamente, ma in modo inequivocabile, Prisco riconosce tutto questo predicando la filosofia come “sommamente necessaria alla fede” per tre motivi. Primo: perché dimostrando l’esistenza di Dio e dei suoi attributi e “facendo sentire all’uomo la necessità di credere, è quasi una cotal preparazione rimota alla Fede”. Secondo: perché, nonostante la sua incompetenza a dimostrare ciò che è rivelato, “ella può e deve additare il nesso che le verità rivelate hanno sì tra di loro, sì con le altre verità, e tentarne una qualsiasi dichiarazione per mezzo di naturali cognizioni”. Terzo: “perché gli errori, le prevenzioni, i dubbi, che nascono dalle imperfezioni della ragione e che frappongono altrettanti ostacoli al pieno assenso a prestarsi alle verità rivelate, possono e debbono risolversi e dissiparsi per mezzo della ragione e della filosofia”. Si riconosce in questi tre motivi, come peraltro richiamato, l’insegnamento di San Tommaso, nel commento del De Trinitate di Boezio e del De ordine di Sant’Agostino. Ciò, tuttavia, che ci preme di notare, per concludere questa lunga premessa, è innanzitutto la fondatezza teoretica, filosoficamente sostenuta, dell’astensione dell’Arcivescovo Prisco dallo scrivere “di filosofia”. Non già per una sopraggiunta e inopinata prevenzione anti-filosofica, ché anzi tale posizione e decisione si sostengono solo per l’intelligenza filosofica, ma per l’esplicito riconoscimento che allo specifico magistero religioso del Vescovo, competendo il governo dei fedeli con ogni autorità sacerdotale, conviene la parola della Rivelazione, di per sé apodittica. D’altra parte, ed è questa la seconda cosa che ci preme di evidenziare, risulta con tutta evidenza quale significato attribuisse alla propria opera il Prisco scrittore “di filosofia”, quello cioè di strumento del “magistero filosofico” di per sé dialettico. Tutto questo illumina ed orienta sulla struttura dei suoi lavori che, per la sequenza della loro edizione e per la modalità della loro composizione, potrebbero apparire espressione di un sistema.

Delle grandi opere di Giuseppe Prisco, la prima è intitolata, appunto, Elementi di filosofia speculativa, due tomi di teoretica, distinta in “soggettiva“ e “oggettiva”. Quella, la “soggettiva”, o “teoria delle conoscenza” è a sua volta distinta in quattro parti. La “logica”, tomisticamente “scientia quae est directiva ipsius actus rationis”; la «dinamilogia», «trattazione, cioè, delle facoltà operative dello spirito umano (…) delle sue leggi generali e della natura e leggi di ciascuna facoltà particolare”. La “ideologia”, che “si propone di spiegare l’origine della conoscenza intellettuale e delle idee”. La “critereologia”, infine, il cui ufficio “è d’investigare quale sia il motivo della certezza” del proprio sapere, perché “la certezza è lo stato della mente nel quale si aderisce così fermamente alla cognizione da non temere che la cosa non sia come si conosce. Perciò ad ogni certezza va innanzi un giudizio sulla conformità della conoscenza con l’oggetto conosciuto”. D’altra parte, la teoretica “oggettiva”, o “teoria degli esseri” o “filosofia universale” o “metafisica”, è a sua volta distinta in tre parti. La “cosmologia”, che è “la scienza delle ultime ragioni intrinseche delle nature inferiori all’uomo” nei tre regni della natura: il minerale, il vegetale e l’animale. La “antropologia”, il cui compito è quello di “studiare ciò che l’anima umana è in sé. ciò che ella è per rispetto al corpo, e quale sarà il suo stato dopo la dissoluzione dell’organismo che ella avviva”. La “teodicea”, infine, o teologia naturale, “la scienza che muovendo dal lume naturale della ragione, ed aiutandosi della tradizione scientifica e religiosa, investiga gli attributi di Dio e le relazioni che il creato ha con Lui”. Per chiarirne la differenza con la teologia rivelata, Prisco preciserà: “Nella dottrina filosofica, che rigujarda le creature in sé e che ci mena da esse alla conoscenza di Dio, prima è la considerazione delle creature, ultima quella di Dio; (…) nella dottrina della fede, poi, prima è laq considerazione di Dio e poi quella delle creature”.

La Seconda grande opera di Giuseppe Prisco è la Metafisica della morale ossia Etica generale del 1865. Lezioni elementari è precisato questa volta, ed è per noi cosa assai importante, come risulterà chiaramente più avanti, ma rimane identica la struttura del lavoro rispetto a quello precedente, sicché è giustificato ritenere che anche gli Elementi di filosofia speculativa fossero in realtà delle “lezioni elementari”. Ma procediamo con ordine. Ora “la filosofia morale (…) è la scienza che con scorta principalmente dell’umana ragione tratta delle supreme norme della morale rettitudine. (…) Ma la morale rettitudine involge una relazione di conformità tra l’operare dell’agente morale ed il connatural suo fine, o, per dirlo più chiaramente, esprime la direzione che la volontà deve dare agli atti suoi per ottenere il connatural suo termine, il quale il Bene in sé”. Si evince da ciò la necessità di una relazione tra la teoretica, ed in particolare quella che abbiamo visto classificata come “metafisica” (cosmologia, antropologia e teodicea) e la morale. Ed ecco, appunto, l’Etica generale, in quanto “metafisica della morale”, garantire tale relazione mediante la ricerca dei principi supremi della rettitudine morale e mediante la ricerca della regola per la quale l’uomo può accertarsi della rettitudine delle sue azioni. Di qui le due parti dell’Etica: la “antropologia morale”, che ricerca i supremi principi della moralità nell’intima essenza dell’uomo, e la “nomologia”, che ricerc<a la regola la quale “certifica l’uomo della bontà o malizia della sua azione”. Per intendere corretamente l’indicazione di Prisco non si deve dimenticare che, a suo avviso, “il Bene assoluto manifestasi come fine o segno della libera volontà dell’uomo e la impera come legge: giacché ogni attività destinata a raggiungere un fine posto fuori di essa prende dal fine stesso la norma del suo operare”.

A proposito di una recente critica dell’ipertrofia legislativa (**)

Agli albori della civiltà occidentale, nell’Atene del V secolo avanti Cristo, si manifestavano due atteggiamenti opposti riguardo al problema della legislazione. Curiosamente, le due contrastanti teorie facevano uso pressoché degli stessi materiali dottrinari. Sfortunatamente, la cultura occidentale ha seguito – almeno nell’ambito delle teorie della legislazione – il meno saggio e profondo dei due contendenti.
Nel dialogo dedicato alle questioni inerenti alla scienza della politica e del diritto e al sapere dell’uomo di governo e del legislatore, Platone applica alla teoria della legislazione la sua dottrina dell’etica e della politica come scienza e sapienza regia. La principale deduzione che deriva dalle premesse platoniche è un ruolo subordinato delle leggi, per loro natura generiche ed approssimative, rispetto alle direttive che possono scaturire dall’applicazione della rigorosa scienza pratica alla singola circostanza, da parte di un saggio reggitore. Se si volesse essere drasticamente coerenti, afferma Platone, anche se "in un certo modo è chiaro che la legislazione è parte dell’arte regia, … la cosa migliore è che abbiano forza non le leggi ma l’uomo regale dotato di saggezza … la legge non potrebbe mai ordinare con esattezza la cosa migliore, comprendendo in sé ciò che è più buono e più giusto per tutti: infatti le differenze degli uomini e delle azioni, e il fatto che, per così dire, mai nessuna delle cose umane è immobile in riposo, non permettono che una qualunque arte in nessuna occasione enunci una norma semplice e valida in ogni caso e per ogni tempo" (Politico, 294 a-b).
Ma Platone è troppo abile osservatore della realtà quotidiana e troppo interessato a esiti costruttivi e pratici per assumere una posizione così radicale: egli qualifica la sua teoria e, pur mantenendo una distanza fra scienza regia e legislazione, ammette la relativa utilità di regole legislative di massima, regole pratiche valide solo all’ingrosso e nella maggior parte dei casi. È chiaro che "… se, per una sorte divina, un uomo generato con una natura adeguata fosse capace di comprendere tutto ciò [la prevalenza dell'interesse comune su quello individuale, come è stato chiarito prima], egli non avrebbe bisogno di leggi che lo governino. Nessuna legge e nessun ordinamento, infatti, è più forte della scienza …" (Leggi, ix 875c-d). Ma la situazione degli uomini è molto lontana da questa ipotesi di divina onniscienza etica, e non resta che accontentarsi, pur rimanendo vigili, di leggi imperfette. L’importante è badare che, come i maestri di ginnastica "… non ritengono necessario indugiare a fare l’inutile lista di ciò che vale per ogni caso individuale o ad ordinare ciò che si adatta a ciascun corpo: al contrario sono dell’opinione che si debba dare un ordinamento di ciò che giova ai corpi, all’ingrosso, per lo più, e nella maggior parte dei casi …", così il legislatore "… non diventerà mai capace di stabilire con esattezza ciò che si adatta a ciascuno, dato che ordina a interi gruppi …, al contrario io credo che darà leggi ai molti e per lo più e per così dire all’ingrosso, sia in forma scritta sia in forma non scritta, ponendo come legge i costumi patrii" (Politico, 294d – 295b).
Curiosamente, uno dei più accaniti oppositori di Platone, Isocrate, fa uso del medesimo esempio ginnico, ma giunge a conclusioni diametralmente opposte. Egli afferma, come Platone, che gli insegnamenti dell’allenatore sono generali e non vengono adattati particolarmente ad ogni individuo. Ma, continua Isocrate, come il maestro di ginnastica insegna ai suoi discepoli le posizioni base da lui escogitate per le gare, e lascia invece ai discepoli l’applicazione di queste nella lotta vera e propria, così chi si occupa di formare i cittadini illustra loro tutte le forme del discorso e lascia a loro l’applicazione nei dibattiti e nella vita reale. I discepoli di Isocrate devono esercitarsi a maneggiare queste forme di discorso pratico o legislativo, collegandole fra di loro, in maniera da possederle stabilmente e da riuscire ad avvicinarsi, mediante la loro combinazione in opinione, quanto più possibile alle circostanze concrete. Sono proprio le opinioni, quelle scartate da Platone, lo strumento che permette di risolvere i casi concreti (v. Antidosis, 183-184).
La distanza che separa la modernità da questi dibattiti classici è senza dubbio cospicua. La moderna malia della codificazione e il suo frutto avvelenato dell’ipertrofia legislativa provengono dal deduttivismo giusnaturalista e dal convenzionalismo giuspositivista. Ma in molte teorie moderne della codificazione un certo spirito isocratico e tristemente antiplatonico sembra comunque aleggiare. Le radici moderne di questa vicenda e una diagnosi di sapore platonico della malattia delle odierne teorie della legislazione è stata fornita da Francesco Gentile nella relazione tenuta al XVII congresso della Società Italiana di Filosofia Giuridica e Politica.
Il primo – e prezioso – contributo fornito da Gentile, infatti, è quello di dare testimonianza del fatto che il problema dell’ipertrofia e della confusione legislativa è tutt’altro che recente. Si tratta, oltre che di un problema onnipervasivo – avverte Gentile -, anche di una vecchia conoscenza fra gli studiosi di teorie del diritto (p. 5). In particolare, però, egli sceglie di ricostruire la genesi relativamente recente del problema nella riflessione italiana. Questa mossa è pregevole, in quanto evita una fumosa – e parzialmente già disponibile – indagine dei classici dibattiti sette – ottocenteschi fra codificatori e anticodificatori e in quanto presenta dei rapidi quadri di inaspettati e notevoli episodi e protagonisti del pensiero giuridico italiano. Il primo momento ricostruito è un dibattito, avvenuto negli anni Sessanta, che vede Luigi Einaudi, Luigi Longo, Carnelutti, Mortati, Sandulli e Cansacchi, Lener e Casanova, Lucifredi, Cappi e Chiarelli discutere sulla crisi legislativa e sulla scienza della legislazione (pp. 6-7). Questo punto di vista sulla questione, con la sua accentuazione del tema della scienza o della teoria della legislazione, è quello poi che Gentile (in maniera certamente più epistemologicamente avvertita e ampia) sceglie come suo oggetto: " … il problema della legislazione nell’orizzonte dell’educazione giuridica." (p. 4).
L’idea che sia necessario ricomprendere la questione della legislazione all’interno dell’educazione giuridica segue, inoltre, la stessa direzione dell’ammonimento di Filippo Vassalli di "riportare per quanto possibile il giurista alle leggi" (p. 8), che è l’episodio principale del dibattito degli anni Cinquanta, a riguardo della questione (pp. 7-9).
Molto più complicato è il dibattito del decennio precedente, dove – a partire dal famoso volume di Lopez de Onate – la questione della legislazione si intreccia con quella della certezza del diritto, suscitando reazioni e contributi disparati, da parte di giganti del pensiero come Calamandrei e Carnelutti (pp. 9-14). Di questi ultimi, Gentile ricostruisce con nettezza ed efficacia le rispettive posizioni – volta, l’una, a dimostrare come la crisi del diritto sia in realtà crisi di fiducia nella legge (p. 11) e a mostrare, l’altra, il costo reale in termini di giustizia implicato dall’artificiosa certezza legale (p. 12). Il cerchio si chiude con uno sguardo sul pensiero di Capograssi negli anni Trenta, il quale si appunta su questioni che sembrano prese di peso dal nostro attuale paesaggio teorico contemporaneo – cioè il problema del trasferimento di potestà normativa dal parlamento al governo e la questione di metodo soggiacente, in particolare il rapporto fra epistemologia della statuizione delle leggi naturali ed epistemologia della legislazione giuridica (pp. 14-8).
Finita questa prima parte,. iniziano i contributi teorici più decisivi del volume. Innanzitutto, una prima tesi viene tratta e stabilita a partire dalla precedente ricostruzione storica: la crisi della legislazione – che si specifica sia in crisi della teoria della legislazione, sia in crisi dell’oggetto di essa (" … più esattamente, in crisi sarebbe stata la convivenza degli uomini …", p. 18) – deriva ed è costituita da un eccesso, da una pericolosa sovrabbondanza, da una ipertrofia della legge (p. 18-9). Questa prima tesi poi viene articolata ed esposta a lungo e con dovizia di argomentazioni, in maniera da condurre con una concatenazione serrata e consequenziale ad una tesi che vede nell’autonomia dei soggetti un criterio decisivo della legislazione. In questa organicità argomentativa, che porta ad una proposta teorica originale e impegnativa – molto vicina, tra l’altro, al quadro platonico riferito all’inizio – sta indubbiamente il pregio principale del contributo di Gentile.
La prima cosa da fare per comprendere la realtà di questa ipertrofia della legge è accertarne la natura e le fonti. Essa, se nasce e si correla al "carattere affatto nuovo della codificazione proceduta … dalla rivoluzione francese …" (p. 20), va ricondotta senza tema di errore al progressivo moltiplicarsi dei compiti di una forma di stato già di per sé caratterizzata dal fatto di imporre a se stesso troppe funzioni – quella struttura statuale, cioè, che può essere definita "Stato – provvidenza" (p. 21). A questo punto,. stabilita questa fondamentale premessa, Gentile ha buon gioco nel farne scaturire tutta una serie di conseguenze a catena. Innanzitutto, l’origine storica e teorica dello Stato – provvidenza viene rintracciata nella dottrina hobbesiana che assegna peculiari compiti protettivi ed assicurativi all’organizzazione statale (pp. 21-25). In seguito, poi, viene indicata la mutazione genetica che il moltiplicarsi delle cure del Leviatano produce nella natura stessa della legge (pp. 25-29), identificata come una vera trasformazione di qualcosa che era dapprima una direttiva tesa ad orientare il comportamento in una – diametralmente diversa – norma tecnica indirizzata all’ambito dell’organizzazione (pp. 29-31). È proprio questa trasformazione a condurre ad una vera e propria amministrativizzazione della legge (p. 30).

Dalla Padova di tre secoli fa all’era del computer un affascinante percorso ci conduce ad una lettura aperta del Talmud nello sforzo di costruirne un modello d’ipertestualità, difficilmente adatto alla realtà mutevole, quasi inafferrabile, del testo talmudico.

Nei sentieri del cabalista Rabbi Moshe Haim Luzzatto (Ramchal 1707 – Akko 1746) troviamo un tentativo interessante di costruire un sistema d’informazioni.

L’opera Derekh Tevunoth, "la strada delle comprensioni", stampata in vita dell’autore, in Amsterdam nel 1742, risponde all’esigenza di comprendere le basi della discussione talmudica nelle sue forme e nel suo “Pilpul”, l’ argomentazione teorica, base della vitalità del testo.1)

Un tentativo d’ermeneutica talmudica veniva realizzato a Trieste nel secolo scorso ed è in corso di pubblicazione. 2) "Ritenete che questi non sono che semplici principi; bisogna poi applicarsi negli autori delle regole generali del Talmud come l’Halikhot ‘ Olam e simili e così amplificare le cognizioni più profonde per navigare nel vasto mare del Talmud".

Nel 2000 Krupnick scrive "The Gateway to learning"3) riferendosi chiaramente all’opera del Luzzatto.

Numerosi sono stati nel corso dei secoli i tentativi di "razionalizzare" o meglio con le parole di Levinas "tradurre negli schemi d’occidente" ,il fiume talmudico.

Gli schemi logici, le analisi storiche che sezionano il testo "per precipitazione" di materiale di generazioni successive, non esaudiscono in alcun modo le aspettative, non incrementano lo studio, né soddisfano lo "studente", tantomeno il "lettore".

Si tratta innanzi tutto di ridefinire oggi, il rapporto con il testo nell’alternanza tra comunicazione scritta e mediatica, tra la semplice "lettura" (il c.d. legge? E il d.v.d.?) come atto automatico e lo studio come atto interiore. L’utente si trasforma come un camaleonte da consumatore a fruitore fino al momento in cui interagisce con il programma; è difficile pensare che questi si trasformi in programmatore, artefice o creatore della propria pagina; dove questo avviene è solo un assemblaggio di materiale preconfezionato. Il Talmud non prevede un “lettore”, un fruitore, un consumatore, ma un’operazione che coinvolge totalmente da trasformare lo studioso in “studente” .

Nella fantasia talmudica persino il Signore partecipa allo studio. Così Rosen4) scrive con entusiasmo:

E’ stato spesso sottolineato come gli ebrei non passino molto del loro tempo teologico a descrivere gli attributi di Dio o a riflettervi sopra. Ammesso che sia vero, bisogna comunque ammettere che ai rabbini di Talmud di tanto in tanto capitava di interrogarsi su come Dio trascorresse la giornata. A tale quesito è stato risposto in svariati modi: combina matrimoni, se ne sta seduto a giudicare gli esseri umani, si mette il suo gigantesco scialle rituale , i filatteri e prega. Ma la risposta che prediligo si trova nell’Avodah Zarah, il trattato consacrato alla discussione sul rapporto tra gli ebrei e gli idolatri. Lì i rabbini rivelano che in realtà Dio passa tre ore della Sua giornata a studiare il Talmud.

Una delle ragioni per cui questa risposta mi piace particolarmente è che conferma la mia impressione che il Talmud sia così vasto e complicato che persino Dio, che presumibilmente dovrebbe avere una conoscenza piuttosto approfondita del Suo libro, debba comunque trascorrere almeno una parte della giornata a studiarlo. L’immagine di Dio che studia il Talmud può anche essere considerata una prova del fatto che ciò che conta non è solamente il contenuto del libro, ma il fatto stesso di studiarlo.

Ma trovo davvero miracoloso il fatto che una conversazione iniziata duemila anni fa vada avanti ancora adesso, e in modo neanche troppo frammentario. I rabbini ci hanno rivelato che Dio ha consegnato a Mosè le Leggi scritte e gli ha sussurrato all’orecchio le Leggi Orali, le quali comprendono anche tutte quelle dispute che alla fine sono state messe per iscritto nel Talmud. Che si creda o no a questa versione dei fatti, non si può certo dubitare che molte delle parole che sono state recitate, studiate e analizzate puntigliosamente.

Questa rivoluzione copernicana rispetto alla “sacralità del testo” sconvolge ogni equilibrio, particolarmente nella materia giuridica. Affrontare la singola unità (sughià) per trarne la “masqanà”, ciò che emerge dal testo è diverso da leggere la “hilchetà”, la norma giuridica prefissata. Nel Talmud si crea il diritto come in una seduta di commissione legislativa in cui si crea il testo con gli emendamenti.

Affrontiamo ora la "strada dello studio" nel parallelismo tra l’opera di Luzzatto e quella di Krupnick.

I duecento sessant’anni tra le due opere non debbono ingannare; identico è il fine e lo strumento d’analisi; la diversità del linguaggio legato all’epoca non modifica l’ordine sistematico degno di un programmatore sofisticato.

Entriamo subito in merito analizzando le componenti della pagina del Talmud secondo l’edizione classica di Vilna:

a) MISHNA’: si tratta di un articolo del codice in sei volumi redatto da R. Iehudà Ha-Nasì nel 220 d.e.v.

b) GHEMARA’: il testo del Talmud (parola che in aramaico significa" studio" ) compie il tentativo di “completare” il testo e l’unità legislativa .

c) RASHI’: commento base che accompagna il Talmud, per opera di Rabbì Shelomò figlio d’Isacco(Rashi in acronimo), vissuto in Francia nel XI secolo.

d) TOSAFOT: serie di commenti elaborati dagli studiosi di Francia e Germania del XI secolo.

e) EIN MISHPAT NER MITZVA’: indica, in relazione al passo in oggetto, l’articolo dei principali codici del diritto ebraico.

f) HAGAOTH HA-BACH: correzione del testo e versioni parallele per opera di Yoel Sirkes (Polonia, XVIII sec.) autore dell’opera Bait Hadash la cui sigla forma la parola BACH

g) MASORET HA SHAS: referenza incrociata con passi paralleli d’altre parti del Talmud.

Basti pensare che nel 1200 a Roma Yehiel Min-Anavim redige il primo dizionario talmudico, nel 1600 Isacco Lampronti di Ferrara porta a termine un’importante Enciclopedia ebraica; nel 1880 Kosovsky realizza un dizionario talmudico in venti volumi , tutto ciò prima dell’avvento del computer.

Scrive ancora Rosen5)

"Gira e rigira ché tutto vi è contenuto", ha dichiarato notoriamente uno dei dotti menzionati nel Talmud. Costui, dall’improbabile nome di Ben Bag Bag, viene raramente citato nel Talmud ma le sue parole hanno una risonanza mitica. Come l’uroboros greco, il serpente che si morde la coda, le parole di Ben Bag Bag compaiono all’interno del Talmud e al tempo stesso lo commentano, una riflessione che si autofagocita e, così facendo, avvalora la tesi del dotto. Il Talmud è un libro e non lo è, e la frase del rabbino ha comodamente trovato posto in esso in quanto il Talmud, sia scritto che orale, si protende verso il mondo esterno ma al tempo stesso lo ingloba, anche quando si professa come immutabile parola di Dio.

Per quanto possa sembrare un’affermazione sacrilega, non posso evitare di pensare che per certi versi Internet abbia molto in comune con il Talmud. I rabbini definiscono il Talmud yam, mare, e anche se non si può certo affermare che sia «navigabile» c’è qualcosa di ben più profondo della metafora oceanica che lega i due universi verbali. Entrambi sono immensi e hanno la peculiarità di non essere categorizzabili. Quando Maimonide, il grande filosofo ed esegeta medievale, si propose di estrarre da quella particolarissima miscela di storie, folclore, riflessioni legali, digressioni antropologiche, esegesi biblica e alterchi rabbinici intergenerazionali che è il Talmud, alcune categorie basilari conclusioni giuridiche, fu accusato di eresia per aver smembrato quel caos che in un certo senso rappresentava la fecondità divina. Maimonide venne poi perdonato e la sua opera, Mishneh Torah, è divenuta una delle numerose fonti cui fanno rimando le pagine del Talmud, assorbita proprio da ciò che si era proposta di sostituire.

La Mishnah, il corpus juris del Talmud, è divisa in sei ordini che riflettono sei grandi categorie della vita ebraica, e queste sei categorie sono a loro volta suddivise in numerose sottocategorie chiamate trattati che spaziano in un numero ancora più vasto di argomenti spesso impossibili da rintracciare con una semplice lettura dei titoli degli ordini cui appartengono. Il termine ebraico per trattato è massekhet che letteralmente significa «tessuto», «trama». Proprio come per il World Wide Web, è la metafora del telaio, antica e inclusiva, che riesce a catturare la ricchezza e la casualità, l’infinita interconnessione delle parole.

La fictio iuris è sempre stata un tema ficcante per il diritto, a partire dall’esperienza giuridica romana sino ai giorni nostri. Ampiamente utilizzata dal praetor nella creazione del diritto giurisprudenziale, menzionata in famose opere del Trecento/Quattrocento – tra cui il Dictionarum di Alberico da Rosate (m. 1354), il Repertorium di Giovanni Bertachini (seconda metà XV secolo) e il Vocabolario utriusque iuris del Nebrissensis (1442-1522) – e fondamentale nell’evoluzione del common law (secondo Pound, gran parte dell’evoluzione del diritto dei torts fu fondata su fictions), la finzione giuridica, tuttavia, è stata lasciata ai margini nella stagione più gloriosa del formalismo e del positivismo. Lo stesso Kelsen si è occupato di finzione solo incidentalmente, [1] discutendo la famosa opera di Hans Vaihinger [2] (recensita pure da Carl Schmitt). In un’ottica positivistica il problema della fictio iuris non si pone, atteso che esiste soltanto la realtà propriamente forgiata o conformata dal diritto: il sein cede il passo al sollen; conta solo la verità formale assunta in forza di apposite regole procedurali, atte ad ottenere una determinata conseguenza.

La disputa riguardo la natura delle fictiones ha, in realtà, sempre accompagnato la storia della cultura giuridica, ponendo una serie di questioni: già qualche secolo fa, insieme alle dissimulazioni, apparivano come sottospecie della menzogna, scatenando ben immaginabili dispute tra moralisti e realisti. E inoltre, in cosa differisce la fictio iuris rispetto alla simulazione, alla presupposizione, alla presunzione, alle regole di prova legale?

Questo annoso (ma sempre seducente) tema è stato recentemente ripreso in un saggio, pubblicato nel 2002 a cura di Francesca Brunetta d’Usseaux per i tipi della Giuffrè [3] , che raccoglie gli interventi degli autorevoli partecipanti del seminario “Le finzioni del diritto” tenutosi a Genova nel 2001. La profondità di analisi e l’eterogeneità degli autori – civilisti di diritto processuale e sostanziale, giusfilosofi, romanisti, storici del diritto, comparatisti, anche un notaio – offre una lettura in chiave multidisciplinare di questo spinoso tema, affrontato – e questo appare il file rouge dei vari contributi – sempre con chiara coscienza critica, di ampio respiro. Il volume è corredato da una raccolta delle principali fonti che nel corso della storia hanno trattato, esplicitamente o implicitamente, delle varie fictiones, dalla lex de Gallia Cisalpina ai vari codici odierni – le cui norme afferenti al tema sono efficacemente riportate nel loro divenire storico – e da una preziosa raccolta di passi di autori italiani e stranieri citati nel testo (tra gli altri: Guido Alpa, Salvatore Pugliatti, Adriano De Cupis, Riccardo Guastini, Franco Todescan, Rudolph Von Jhering, Chaïm Perelman, Paul Foriers, Olivier Cayla etc.).

Prodromica all’analisi delle finzioni giuridiche, sulla scorta delle varie cifre interpretative offerteci dal saggio, appare una definizione. Specie del genus “finzione” – ossia, secondo Salvatore Pugliatti, il “risultato di un processo mentale che, in quanto immaginato o inventato, non corrisponda puntualmente ad una specifica realtà” [4] – la fictio iuris secondo una prima (ed approssimativa) definizione, è un’interpretazioni “a priori” proposta dal legislatore come modello astratto di riferimento, in previsione del verificarsi di una certa fattispecie concreta. Definizione approssimativa, in quanto un’attenta analisi ci imporrebbe di distinguere almeno tre tipi di fictiones iuris, a seconda del soggetto che le pone in essere: finzioni dei giudici, dei legislatori, degli avvocati.

Lasciando da parte il terzo tipo di fictio, peculiare di un modo particolare di intendere la professione forense (sulla scorta dell’Azzeccagarbugli manzoniano per il quale compito dell’avvocato è quello di “imbrogliare” le cose chiare [5] ), appare particolarmente interessante il primo tipo di finzione, che potremmo definire “giurisprudenziale”, in quanto evidenzia le difficoltà in cui si è imbattuta, e tutt’ora si imbatte, la dogmatica giuridica nel concepire l’ordinamento giuridico, e in modo particolare nel definire il sistema (chiuso) delle fonti del diritto. Difatti, riprendendo la nota analisi proposta da Henry Summer Maine, si potrebbe dire che la finzione giudiziale “consiste nel dissimulare la creazione del diritto, e soddisfare così l’esigenza di riforma senza offendere il tradizionale rispetto d’ispirazione religiosa per l’immutabilità e l’origine divina del diritto” [6] .

Il Maine, nel sostenere la sua tesi, ricorda che in un contesto di evoluzione spontanea del diritto, come esemplarmente nel diritto romano, la fictio aveva soprattutto la funzione di creare nuovo diritto, lasciando immutato quello esistente: nel pieno rispetto, dunque, della tradizione giuridica. [7] Atteso che tutta l’opera di adattamento era di matrice eminentemente giurisprudenziale, la finzione era tipicamente il frutto dell’attività dei giuristi (p. 22), i quali, mediante i loro responsa, se l’equità o l’interesse pubblico esigevano che la parte fosse protetta nonostante non esistesse un’azione volta a farlo, “istruivano” il pretore nel senso che egli giudicasse considerando veri certi fatti che non lo erano (p. 44). Tra i molti esempi possibili, va ricordata la vicenda dei peregrini, che furono considerati come se fossero cives affinché potessero esperire l’actio furti e l’actio legis aquiliae (p. 59); la Lex aquiliae – scarno (ma importantissimo) documento di poche righe risalente al III secolo a.C. – a partire dalla quale il pretore romano, di fronte al progredire di un mondo sempre meno legato all’arcaica società pastorale delle Dodici Tavole, allargava di continuo il damnum iniuria datum, concedendo via via azioni in factum o ficticia “ad exemplum legis Aquiliae” (non diversamente dall’opera della giurisprudenza odierna, che ha esteso, “interpretando”, la portata del 2043 c.c.). [8]

Lo “spettro” del giudice creatore del diritto grazie tramite le fictiones, fonte inammissibile secondo una visione positivista del diritto, fu analizzato anche da Alf Ross (1899-1979). Secondo il giusfilosofo danese, la finzione che contraddistinguerebbe l’esperienza giuridica sarebbe quella – da lui denominata “teoretica” – secondo cui i giudici non creano diritto, mentre in realtà lo fanno e sono coscienti di ciò [9] : sicchè, per “neutralizzare” il problema, egli considerava la finzione giuridica (creativa) come una particolare tecnica per l’estensione analogica delle regole giuridiche. In altri, termini, le finzioni giudiziali sarebbero per Ross finzioni di dettaglio, al servizio della macro-finzione del diritto come entità a sé, non riducibile all’attività dei suoi operatori e ai loro prodotti. [10]

Un secolo e mezzo prima di Ross, Jeremy Bentham (1748-1832) aveva cercato in tutti i modi di ‘esorcizzare’ le finzioni giuridiche (“pestilential breath of fiction”), in quanto esse investivano il giudice di una competenza legislativa che invece non doveva avere [11] : l’unico creatore legittimo del diritto doveva essere il sovrano-legislatore. Su questa linea i giuristi della Scuola dell’esegesi, per i quali, in un ordinamento codificato, le finzioni dovevano ritenersi vietate.

Di parere opposto, invece, Blackstone [12] , secondo il quale in fictione semper subsistit aequitas, e François Geny, per il quale i giuristi non possono fare a meno di elaborare ed utilizzare fictiones, salvo abdicare alla loro funzione, che non può rimanere confinata alla semplice esposizione e/o passiva applicazione del diritto legislativo. [13]

Il dibattito riguardo la funzione creativa del giurista grazie alle fictiones è ripreso nel saggio di cui in commento da Pierluigi Chiassoni, il quale, dopo aver definito le finzioni giudiziali come “discorsi mediante i quali i giudici formulano (…) tipicamente due norme fittizie, l’una regolativi (…) e l’altra interpretativa o costitutiva” (p. 73), si chiede se questa peculiare fictio sia assertiva o normativa. L’Autore opta per la seconda soluzione (pp. 62 e ss.), in quanto la produzione normativa che i giudici realizzano mediante finzioni è, strutturalmente, una nomopoiesi, ossia consisterebbe nella formulazione di una norma nuova, all’interno di una sentenza, in base alla quale il giudice giustifica la particolare decisione assunta; norma che non è necessariamente dotata di forza vincolante erga omnes. Questa nuova regula iuris, tuttavia, sulla base di contingenti norme sulla produzione giuridica, può anche avere, o acquisire, valore di nomotesi, ovvero produrre una norma dotata di forza vincolante erga omnes, in virtù di contingenti precetti sulla produzione giuridica (pp. 70-71).

La raffinata analisi del Chiassoni evidenzia un assunto generalmente condiviso dalla dogmatica giuridica odierna: secondo una cifra ermeneutica fortemente positivistica (tra gli altri, Falzea, cfr. p. 117), le fictiones sarebbero permesse solo nella trama delle leges, restandone precluso l’impiego in sede di interpretatio dottorale o giurisprudenziale. Va rilevato, tuttavia, come il padre putativo della dogmatica contemporanea (perlomeno dal punto di vista della teoria generale del diritto), Kelsen, () escludeva – al pari di Alf Ross – finanche l’esistenza di finzioni legislative. Per il giurista di Praga le fictiones servono a capire la realtà, il mondo dell’essere; il diritto, al contrario, riguarda il dover essere: dunque il divieto di impiego delle finzioni in ambito giuridico è incolmabile, tanto più per i giudici (p. 20). [14] Segue quest’ottica il Fuller, per il quale le finzioni apparterebbero, in particolare, alla “patologia del diritto”. [15]

Questa peculiare visione dell’ordinamento giuridico che porta – forzatamente, pena l’aporia del proprio assunto – a negare l’utilizzabilità delle fictiones è apertamente sconfessata dalla prassi. Difatti le fictiones sono presenti in gran quantità in tutti i “settori” del diritto: civile, amministrativo, costituzionale, processuale, tributario.

Sommario:

1. Il contratto nell’epoca della globalizzazione: anacronismo o sussidiarietà della legge?
2. Artificialità della legge e realtà della natura umana.
3. Autonomia negoziale e legge tra alternatività e complementarietà.
4. Il contratto tra indirizzo politico e gestione amministrativa.
5. Contratto e spoils system.

1. Nell’odierna crisi della statualità del diritto, rivelata dai processi di globalizzazione dell’economia, Francesco Galgano rivendica al giurista un ruolo preminente nell’identificazione del fenomeno giuridico, ma esclude dal novero dei legittimati coloro che osservano il diritto dal punto di vista storico, filosofico e sociologico, in quanto non attrezzati per riconoscerne le nuove prospettive in esso emergenti [1] . Scrive, infatti, il civilista: “Comprendo il disagio degli intellettuali puri (filosofi, sociologi, storici del diritto), che hanno con la realtà un contatto solo indiretto, mediato dall’osservazione altrui, che può essere a sua volta anch’essa mediata; sicché la percezione della realtà arriva loro, quando pure arriva, filtrata da lenti deformate da pregiudizi, ideologismi, approssimazioni (i fondi dei quotidiani!), fraintendimenti, luoghi comuni. Viviamo – ma quanti intellettuali puri se ne sono accorti? – nell’epoca di una grandiosa trasformazione del diritto, indotta dalla globalizzazione dei mercati. Non solo al diritto degli Stati si sovrappone un diritto globalizzato, ossia la lex mercatoria; non solo i vari ordinamenti statuali manifestano la sempre più pronunciata attitudine, in passato neppure pensabile, a proporsi fuori dei confini nazionali quali modelli per uno shopping del diritto; lo stesso diritto statuale si trasforma al suo interno per adeguarsi alla globalizzazione della odierna società, ed il contratto, che ha valenza universale, è chiamato a prendere il posto prima occupato dalla legge, la cui autorità si arresta ai confini dello Stato, perdendo l’antica capacità regolatrice della società” [2] .

A prescindere dal problema teoretico, se sia possibile una conoscenza immediata ovvero occorra il tramite di una rappresentazione che, a sua volta, pone la questione del suo rapporto con la cosa di cui essa è rappresentazione, la netta presa di posizione del giurista felsineo reclama una riflessione sul contributo del sapere filosofico all’adeguata comprensione della nostra esperienza giuridica. Questo non per una rivendicazione corporativa in quanto, come è stato argutamente evidenziato trattando de Il posto della Filosofia del diritto nel corso degli studi di Giurisprudenza [3] , da quando Ulpiano nel Digesto 1,1,1 ha definito i giuristi come “veram, nisi fallor, philosophiam non simulatam affectantes”, ogni tentativo di divaricare giurisprudenza e filosofia appare fuori luogo. Bensì per accertare se una conoscenza strutturalmente disponibile a farsi carico della problematicità della convivenza umana, qual è quella filosofica [4] , sia necessaria di fronte alla globalizzazione economica al fine di coglierne il profilo giuridico. Si tratta, in altri termini, di verificare se la prospettiva di un diritto avulso dall’opera delle istituzioni politiche corrisponda al modo in cui, nella comune esperienza, si realizza l’ordinamento delle relazioni intersoggettive.

L’aver individuato nel contratto “il principale strumento di innovazione giuridica” [5] del nostro tempo ha condotto Galgano ad affermare che “la società civile si studia di fare da sé, tende ad autoorganizzarsi”, nel senso che “l’iniziativa associata dei privati, operanti nelle forme del diritto privato, si assegna compiti un tempo pensabili solo in capo a pubbliche istituzioni” come, ad esempio, la materia urbanistica e la tutela dei consumatori [6] .

A ben vedere, nel momento in cui si segnala che il contratto ricopre una posizione centrale nella vita associata, in quanto con esso si disciplinano questioni di rilevanza comune per i consociati, se ne smentisce clamorosamente la visione individualistica, volta a porlo al servizio del singolo per il soddisfacimento del suo particulare. Ancora di recente, infatti, era stato ribadito che il contratto è espressione della “logica dell’individuo sovrano”, in quanto tale indifferente a tutto ciò che è altro da sé, e che le relazioni con esso instaurate sarebbero di tipo meramente “atomistico-individuale” [7] ; sicché l’avvento dell’economia globalizzata, con la diffusione internazionale di contratti uniformi, avrebbe segnato “la piena realizzazione del progetto moderno, del suo destino e della sua vocazione” [8] , con la conseguenza che il “solo modo di far valere delle istanze sociali” sarebbe quello di sottrarle alla disponibilità degli agenti contrattuali, per “affidarle al finanziamento pubblico tramite il prelievo fiscale” [9] .

Dove la posizione del Galgano sembra vulnerabile è, invece, a proposito della separazione del diritto dalle istituzioni politiche, che sarebbero messe in fuori gioco dall’affermarsi di un mercato planetario, svolgentesi al di sopra degli Stati nazionali [10] . Evidentemente, l’unità economica dei mercati impone di rivisitare la concezione dello Stato e del diritto elaborata dalla teoria politico-giuridico moderna, quindi l’idea del soggetto pubblico che domina il territorio in cui è sovrano, titolare cioè di un potere assoluto, ma non sembra appropriato escludere qualsiasi connessione dello Stato con il fenomeno giuridico [11] . Richiamando l’attenzione sul contratto come fonte del diritto [12] , si è demistificata la pretesa statalistica di ridurre l’ordinamento giuridico alla volontà pubblica: ora si tratta di riportare alla luce la funzione effettivamente esercitata dall’organizzazione politico-giuridica nei confronti dell’autodisciplina individuale. Altrimenti, il compito meritorio di aver posto al centro della riflessione il fenomeno contrattuale, con tutto quanto vi è connesso in termini di autonomia soggettiva, e quindi di capacità del singolo di porre da sé le regole della propria azione e di rispettarle, rimane per così dire nel guado. Non viene infatti in rilievo l’altra faccia della medaglia: la sussidiarietà delle istituzioni, la funzione cioè di sostegno, direzione e controllo da esse esercitata nei confronti delle autodeterminazioni individuali [13] . Questo perché i precetti autonomamente assunti vanno ad inserirsi nel contesto dell’ordinamento giuridico, cioè del processo mediante il quale si ordinano le relazioni della comunità alla luce di quello che è il suo bene, il principio cioè diretto a permettere ai consociati di stare insieme senza pregiudicare ma, anzi, sviluppando le proprie capacità [14] . Di qui la complementarietà delle istituzioni nei confronti dell’operato della persona umana, che si avvale dell’apporto della legge la quale ne integra i regolamenti, qualora risultassero insufficienti ad ordinare i rapporti intersoggettivi. Diversamente, quindi, da quanto accade in epoca di dirigismo statale, dove le norme sono “dirette a predeterminare il contenuto del contratto, a stabilire obblighi legali di contrarre, a sostituire autoritativamente il contenuto fissato dall’autonomia delle parti” [15] .

L’epocale passaggio da un’economia di tipo pubblico, dove è il potere a decidere come si allocano le risorse disponibili, ad una di mercato in cui il singolo operatore, in corrispondenza al ritrarsi dello Stato dall’arena e dall’ufficio di conformatore dell’agire economico, si riappropria della responsabilità delle scelte imprenditoriali che gli era stata espropriata dall’interventismo statale, è riduttivamente chiosato dal Galgano, secondo cui “c’è anche, e forse c’è soprattutto, un più generale mutamento delle condizioni e degli spazi entro i quali si svolge la competizione economica, che non sono più, nell’odierna economia globalizzata, le condizioni di una competizione suscettibile di decisivi correttivi politici, né sono più gli spazi di una competizione a carattere prevalentemente nazionale” [16] .

E’ chiaro che se per politica s’intende l’esercizio del potere sulla vita economica, al fine di imprimerle un orientamento estraneo agli intendimenti nutriti dagli agenti negoziali, la dislocazione internazionale delle imprese rende vano qualsiasi intervento potestativo dello Stato. Ciò dovrebbe indurre non a teorizzare che il diritto del mondo globalizzato renda anacronistici gli interventi istituzionali, ma a ripensarli in termini di ausilio e di controllo dell’autoregolamentazione, tali cioè da impedire le prevaricazioni di una parte nei confronti dell’altra suscettibili di verificarsi in un mondo economico il quale, liberato dalla tutela del dirigismo statale, deve fare i conti con le possibili degenerazioni dell’autonomia soggettiva [17] . Del resto Galgano non ha mancato di evidenziare l’opera di Unidroit, volta a depurare le prassi negoziali del commercio internazionale dagli aspetti di asimmetria tra le parti che impediscono una regolazione autenticamente autonoma degli interessi in gioco [18] .

La prospettiva che, per l’affermarsi della globalizzazione economica, teorizza l’avvenuta esautorazione della politica, presta il fianco a chi vede all’opera nel mondo contemporaneo un progetto globalista, manifestazione estrema del vecchio individualismo, e reputa il diritto di fonte negoziale del tutto sprovvisto nei confronti di “quegli intenti di massimizzazione del profitto che guidano l’internazionalizzazione dell’economia, abiurando la funzione del diritto di porre equilibrio e costruire mediazione e sintesi tra più interessi” [19] . Così come quando essa afferma, a proposito dei contratti uniformi internazionali di cui si materia la lex mercatoria, che “a crearli (…) sono gli uffici legali delle grandi multinazionali, sono i consulenti delle associazioni internazionali delle diverse categorie imprenditoriali” [20] , fa sorgere il sospetto che in essi si veda non tanto il frutto della capacità degli operatori economici di mettere ordine nei propri affari, quanto l’espressione di una nuova volontà sovrana, di origine privata in quanto quella pubblica non è più in grado di assicurare il controllo sociale dei mercati dopo che le imprese, al fine di sfruttare le possibilità offerte dalla mondializzazione dell’economia, si sono dislocate al di fuori dei confini dei singoli Stati nazionali.

Tipologia dei casi difficili – Come viene ormai ampiamente riconosciuto dalla dottrina contemporanea e come conferma, con dovizia di esempi, l’esperienza forense, la prova più ardua in cui si cimenta il metodo giuridico è quella della soluzione dei “casi difficili”.

La dottrina ha distinto almeno cinque specie diverse di casi difficili [1] :

- vi sono casi che derivano dalla difficoltà di qualificare giuridicamente il fatto in questione, la premessa minore del sillogismo. E’ quanto accade nel diritto penale, quando esistono più ipotesi esplicative possibili del materiale probatorio raccolto;

- vi sono casi la cui soluzione è difficile poiché sussistono dubbi intorno al significato della disposizione normativa che si ritiene di dover applicare alla fattispecie in questione. Si tratta di quelle situazioni che derivano da “ambiguità, oscurità o vaghezza delle disposizioni normative”;

- vi sono casi in cui la soluzione è difficile perché non si trova nessuna disposizione normativa suscettibile di applicazione alla controversia in questione. Si tratta di quelle situazioni in cui la dottrina riscontra le cosiddette “lacune del diritto”;

- vi sono casi la cui soluzione è difficile poiché una pluralità di norme incompatibili (almeno due) sembrano riferibili alla medesima controversia. Si tratta di quelle situazioni in cui la dottrina riscontra le cosiddette “antinomie del diritto”;

- vi sono infine “i più difficili tra i casi difficili”, quei casi la cui soluzione è difficile perché viene messo in discussione lo stesso paradigma giuridico della comunità (o perché esistono più interpretazioni dello stesso o perché viene in contrasto con altri paradigmi).

In generale, possiamo dire con Pagallo che “affermiamo di essere in presenza di un “caso difficile” allorché la qualificazione giuridica dell’evento vitale considerato solleva, o ammette, (almeno) due rappresentazioni dello stesso che risultano tra loro in relazione antitetica” [2] .

Posizione del problema – Perché i casi difficili ci interessano, soprattutto quelli che abbiamo chiamato “i più difficili tra i casi difficili”?

La crisi degli ordinamenti giuridici contemporanei organizzati sulla base del principio di sovranità e l’affermarsi di nuovi poteri pubblici sovranazionali e internazionali riaprono il problema della natura della giustizia e del diritto, ovvero della possibilità dell’esistenza di una tradizione giuridica comune.

E’ un’opportunità che non sembra lecito lasciarsi sfuggire.

Per dirla con le parole di Félix Adolfo Lamas, si tratta di “averiguar si es certo que la pluralidad de tradiciones es irreductibile a la unidad. Problema semejante, en realidad, a la vieja cuestiòn acerca de si la pluralidad de “ordinamientos jurìdicos” es irreductible a la unidad o no; o, màs en general, y comprendendo ambos problemas, si en lo cultural y en lo linguistico hay o no algo comùn, pese a la diversidad de culturas y lenguas” [3] .

E’ in questo contesto che diventa importante la risposta alla domanda sulla possibile esistenza di un’unica soluzione giusta per i casi difficili.

Si tratta cioè di chiedersi se è ancora possibile fornire una soluzione giusta a controversie che non si può più pensare di risolvere sulla base del ricorso alla metodologia giuspositivista assiomatico-deduttiva, ovvero – per esprimerci con una formulazione più nota ed efficace – alla moderna “geometria legale” [4] .

La soluzione medievale – Questi interrogativi ci riportano ad alcuni temi fondamentali del pensiero medievale, dal momento che nessun pensiero è così profondamente impregnato di “esprit de controverse” come quello medievale [5] .

Per risolvere le controversie, gli scolastici medievali praticavano – non solo in ambito giuridico, ma in ogni campo del sapere, dalla medicina alla teologia, – una delle più tipiche espressioni del metodo dialettico: la disputa.

Ne costituisce uno splendido esempio la struttura argomentativa adottata nella Summa Theologica di Tommaso d’Aquino, nata proprio nell’ambito del confronto all’università di Parigi, intorno alla metà del XIII secolo, fra due tradizioni rivali e incommensurabili, l’aristotelica e l’agostiniana, ciascuna con la propria storia e i propri procedimenti di ricerca.

La specificità dell’impresa tomista è stata efficacemente precisata proprio in rapporto a queste due tradizioni: «Quando la scoperta di tanto materiale di provenienza aristotelica, che era stato fino a quel momento non disponibile, insieme alle interpretazioni che ne davano arabi ed ebrei, e il recupero della teologia agostiniana fornirono il quadro in cui cercare di comprendere la relazione fra queste due tradizioni, fu nell’organizzazione formale dei dibattiti e dei dissensi riportati come quaestiones disputatae e quaestiones quodlibetales e nell’elaborazione delle distinctiones teologiche e secolari che queste implicavano, che la ricerca trovò infine i mezzi per diventare al tempo stesso comprensiva e sistematica. Il passato aveva fornito un insieme di auctoritates sacre e secolari. Queste ultime potevano essere rifiutate quando vi era una ragione sufficiente per farlo. La ricerca, quindi, doveva procedere contrapponendo a un’autorità un’altra autorità, sia rispetto alle tesi sia rispetto agli argomenti.

Molti dei contemporanei e degli immediati successori di Tommaso risposero o ricusando un’ampia parte della loro eredità intellettuale, negli interessi della coerenza sistematica, oppure rivolgendosi alla ricerca frammentaria di aree particolari ed elaborando soluzioni a problemi particolari sulla base di qualche insieme di prospettive nettamente delimitato… Nessuno comprese appieno l’idiosincrasia del progetto di Tommaso, quella di sviluppare l’opera di costruzione dialettica in modo sistematico, in modo da integrare l’intera precedente storia dell’indagine, nella misura in cui egli ne era consapevole, nella sua. Il suo contrapporre auctoritas ad auctoritas era studiato per mostrare ciò che in ciascuna di esse poteva sostenere la prova dialettica da qualsiasi punto di vista sviluppato fino a quel momento, allo scopo di individuare sia i limiti di ciascun punto di vista sia ciò che in ognuno di essi non poteva essere contestato neppure dalla più rigorosa di queste verifiche» [6] .

Le quaestiones e gli articoli della summa – Che concezione aveva, dunque, Tommaso del metodo dialettico?

Per introdurci alla risposta non possiamo non notare che, come da tempo sottolinea unanime tutta la manualistica sull’argomento [7] , l’opera più rappresentativa della speculazione tomistica, la Summa theologiae, è composta non di capitoli ma di questioni e articoli. Escludendo il Supplementum, compilato postumo, se ne contano rispettivamente 512 e 2669. Se poi teniamo conto delle Quaestiones disputatae propriamente dette, delle Quaestiones quodlibetales, delle quaestiones contenute nei commenti al Liber Sententiarum e ai trattati di Boezio, di quelle disseminate negli Opuscola, potremo percepire facilmente la preponderanza di questo genere letterario negli scritti dell’Aquinate. Ma in ciò, più che ravvisare l’originalità del Nostro, dobbiamo vedere il suo conformarsi all’uso del tempo.

Questioni e articoli costituivano infatti una delle espressioni più tipiche del metodo scolastico medievale. Definitasi a partire dalla metà del XII secolo, la loro struttura rifletteva la pratica del coevo insegnamento accademico, in particolare delle dispute che si tenevano nelle facoltà delle arti, di teologia, diritto e medicina e che, quando Tommaso insegnava all’università di Parigi, erano certo meno frequenti ma non meno importanti delle lectiones.

Per avere un’idea del loro svolgimento possiamo considerare lo schema tipico di un articolo della Summa tomistica. Come scrive M.D. Chenu, infatti, l’articolo è la trasposizione letteraria più elementare del processo di elaborazione necessario per la formulazione, la discussione e la soluzione del problema che comporta la disputa [8] .

L’articolo rappresenta dunque la disputa nel suo sviluppo essenziale, riprodotto per iscritto a scopo didattico.

Le parti dell’articolo – Conviene pertanto, al fine di individuare le basi teoriche della sua struttura argomentativa, considerarne brevemente le principali parti.

La quaestio (problema) – Il primo elemento che occorre prendere in considerazione è la posizione del problema, che assume invariabilmente la forma di una domanda introdotta dall’avverbio utrum. Utrum è la tipica espressione che qualifica l’interrogazione disgiuntiva (“è vero che è così?”) ed in quanto tale, mentre risulta corrispondente al póteron di Aristotele, si differenzia dagli altri tipi di domanda individuati dallo Stagirita nei Topici [9] e negli Analitici secondi [10] .

Ammettendo infatti due possibili risposte (sic aut non), non può essere assimilata né alla proposizione interrogativa semplice (“non è forse vero che è così?”) che obbliga ad una sola risposta, né alla domanda sull’essenza (“che cos’è?” e “perché?”) che si apre a infinite risposte.

1. Una breve premessa

Recenti studi hanno riportato alla ribalta alcuni degli aspetti più rilevanti di quello che generalmente viene definito come l’istituzionalismo giuridico [1] . Ciò è avvenuto secondo un’ottica che ha ricercato più le ragioni della sua affermazione e persistenza che non quelle delle sue debolezze o contraddizioni. Analisi accurate e intense, risalenti agli anni settanta e ottanta del ‘900, avevano già condotto a un completo riesame delle motivazioni ed esigenze dell’istituzionalismo; ne era emersa in particolare un’indagine a tutto tondo anche su un personaggio come Santi Romano che rimane un autore cruciale ancora da sondare nel profondo. Il quadro è composito e multiforme e credo che in futuro sarà ancora più variegato. La tendenza interpretativa di qualche decennio fa si era soprattutto preoccupata di analizzare la struttura interna di una dottrina, decifrandone le linee guida, le argomentazioni e quindi le eventuali aporie. Oggi forse, a differenza del recente passato, viene più apprezzata non tanto la organicità e coerenza complessiva di una dottrina, quanto la sua capacità dinamica di costituire un “modello” che sia fondato, credibile e utilizzabile dinanzi alle variabili dell’esperienza. Ma questo modello non viene mai esaltato o enfatizzato; rimane pur sempre uno strumento, apprezzabile ma parziale. E non deve cadere, proprio per essere fruibile, in quel pericolo – tipico delle dottrine soprattutto giuridiche – che è il delirio di onnipotenza e di esclusività.La mia non vuole essere affatto una difesa d’ufficio dell’istituzionalismo, su cui non mancano freschi e intelligenti appunti critici [2] . Vuole essere solo un richiamo a capire le ragioni di un riaffiorante interesse per un movimento che non molti lustri fa un apprezzato studioso poteva definire come “un concetto ormai inutile” [3] . Questa rinnovata fortuna, che non è solo nazionale, nasce per ironia della sorte da quelle stesse caratteristiche che, intorno al 1960, venivano viste da un critico severo come Bobbio i limiti stessi dell’istituzionalismo, nei confronti delle dottrine normativistiche cui si sarebbero dovute contrapporre: l’assenza di un solido impianto argomentativo, la latenza di un impianto filosofico di supporto, una commistione impura tra metodo e oggetto d’indagine. Scopo del presente saggio è quindi quello di capire le ragioni di una fortuna, il senso di una sua diversa e più attuale lettura. Proprio per evitare malintesi terminologici e metodologici, non mi occuperò, se non marginalmente, di quello che viene definito come il “neoistituzionalismo” giuridico. Si tratta di un movimento che poco ha da spartire con il vecchio istituzionalismo anche se a questo in qualche modo vuole ispirarsi.

Le considerazioni che seguono si riferiscono all’Aggiornamento della voce "Filosofia del Diritto", a firma di Antonio Punzi, apparsa nel VI Aggiornamento della "Enciclopedia del Diritto" (pp. 1163-1176), e sono relative ad alcuni argomenti che hanno particolarmente colpito l’attenzione e destato il nostro interesse.
Vale subito la pena di evidenziare come Punzi sottolinei che "la filosofia del diritto è andata ridefinendosi, a partire dagli anni ‘50, attraverso due direzioni fondamentali, individuabili – in modo certo ambiguo – come una "filosofia del diritto per i giuristi" ed una "filosofia del diritto per i filosofi": il primo approccio inteso ad elaborare, con gli strumenti del neopositivismo prima e della filosofia analitica poi, un’analisi logico-formale dell’ordinamento e dei concetti giuridici fondamentali; l’altro proiettato, in continuità con i "classici" del pensiero, ma anche in dialogo con alcune voci della filosofia più recente, verso un’interrogazione radicale sul senso e sul valore del diritto per la concreta esperienza dell’uomo" (p. 1163).
A ben vedere, lo sviluppo della filosofia del diritto italiana, così come viene oggi delineato da Punzi, avrebbe percorso l’itinerario che Enrico Opocher, nella medesima voce della "Enciclopedia del Diritto", ormai quarant’anni orsono, aveva già indicato. Il filosofo padovano, infatti, evidenziava come il problema, ma anche il pericolo, della "necessità di una distinzione tra il piano della validità assiologica e quello della validità formale del diritto", avrebbe spinto, da una parte, "il filosofo del diritto che non preferisca abdicare al proprio compito e negare la possibilità d’intendere il diritto come valore, a chiudersi nella particolarità che l’esigenza di un’autosufficienza spinta fino all’estremo limite del formalismo, sembra assicurare il diritto nei confronti degli altri valori". Dall’altra, proprio "il principio dell’autosufficienza del diritto, particolarmente attraverso il suo esito formalistico" avrebbe determinato e comunque favorito nel medesimo filosofo del diritto "la fondazione di una scienza giuridica del tutto autonoma" (voce "Filosofia del Diritto", in "Enciclopedia del Diritto", 1968, p. 527). Ed è altrettanto sintomatico che Punzi, tra le rilevantissime e, per certi versi anche formidabili, dispute filosofico-giuridiche che hanno caratterizzato gli anni Cinquanta, al fine di meglio delineare "l’equivoco sotteso alla logica della spartizione tra due tipi di filosofia del diritto, l’una "per i giuristi", l’altra "per i filosofi", abbia ritenuto esemplare quell’animato confronto tra Giuseppe Capograssi e Norberto Bobbio a proposito del valore scientifico e delle implicazioni politiche della dottrina pura del diritto di Kelsen" (p. 1164). Successivamente, continua Punzi, Bobbio avrebbe continuato a proteggere "dall’accusa di non scientificità e di irresponsabilità civile proprio il depositum intorno al quale sarebbe dovuta sorgere una nuova comunità di studiosi […] ed un nuovo modo di esercitare la professione di giurista (teorico e pratico)", mentre la riflessione filosofica di Capograssi avrebbe contribuito in modo più o meno determinante "allo sviluppo di un’interrogazione sul valore del diritto per la coscienza, sul suo fondamento ontologico e/o esistenziale, sulla sua specificità rispetto alla politica e all’economia" (pp.1164-5, ove, tra le altre cose, viene anche proposta la tesi, che comunque dovrebbe meritare un qualche approfondimento, secondo la quale il rifiuto del formalismo di matrice kelseniana avrebbe comportato un importante "processo di revisione del giusnaturalismo, che in Cotta avrebbe assunto la forma di un’ontofenomenologia giuridica, mentre in Opocher di una fondazione del diritto come valore dell’esperienza").
Il problema oggi, evidentemente, non è più quello di verificare se sia stato raggiunto l’obiettivo "di rendere scientifica la conoscenza del diritto attraverso un’analisi del linguaggio del legislatore capace di conferire rigore e coerenza al suo discorso, definendo i termini utilizzati e fissando le regole di produzione" (p. 1165). Infatti, a tal punto abbiamo ormai toccato con mano il fallimento di questa prospettiva che sarebbe forse il tempo di verificare che cosa ci fosse di buono (si pensi al tema del linguaggio della Scuola di Torino ripensato e riproposto da Francesco Gentile in "Ordinamento giuridico tra virtualità e realtà"), piuttosto che continuare a riproporne nuove elaborazioni, senza mai dubitare dei suoi presupposti fondamentali. Il punto, piuttosto, è quello di comprendere se non sia proprio l’idea stessa che si possa pensare ad una "filosofia del diritto per i giuristi" e ad una "filosofia del diritto per i filosofi" a mettere in discussione l’esistenza stessa della filosofia del diritto: divisa tra gli studi "filosofici" sul processo, sulla "pena", sull’"equità", sull’"obiezione di coscienza", sul "rapporto tra diritto e democrazia", e i saggi di analisi logica sul linguaggio del legislatore e sulla coerenza dei concetti giuridici.
Dovrebbe risultare sufficientemente chiaro che il rischio sarebbe potuto essere, come almeno in parte è effettivamente accaduto, lo sviluppo di una "filosofia del diritto per i filosofi", che sarebbe stata snobbata non solo dai filosofi (e non solo da quelli di formazione crociana), convinti che la particolarità dell’oggetto (il diritto) avrebbe reso impossibile il rigore imposto dalla filosofia, ma anche poco compresa dai giuristi ai quali, certo, essa non si rivolgeva. D’altro canto, anche la "filosofia del diritto per i giuristi" quasi certamente non avrebbe interessato i filosofi, trattando tematiche che esulavano dalla loro formazione, ma purtroppo nemmeno i giuristi, i quali non solo faticavano non poco a comprenderla, ma nemmeno erano in grado di coglierne il carattere immediatamente operativo e l’effettiva utilità, rispetto al loro faticoso e quotidiano impegno di mettere ordine in un ordinamento, che quegli stessi filosofi assumevano come fisiologicamente disordinato.
Anzi, in relazione al sempre più preoccupante disinteresse del giurista per il discorso "filosofico" sul diritto (e, a ben vedere, è anche la ragione per la quale sempre meno frequenti sono gli interventi dei filosofi ai Congressi di materie giuspubblicistiche e civilistiche, mentre i relatori ai Congressi di filosofia del diritto sono sempre più spesso autorevoli giuristi), non vi è dubbio alcuno che la responsabilità sia soprattutto addebitabile a quella che Punzi definisce "la filosofia del diritto per i giuristi".
D’altro canto, la considerazione che emerge dall’analisi del panorama giuridico di fine secolo è, da un lato, la concezione di un giurista, inteso quale operatore altamente specializzato ed essenzialmente impegnato a risolvere i problemi tecnico-applicativi del diritto, senza alcuna attenzione non solo per ogni istanza di natura filosofica, costituendo quest’ultima, anzi, una pregiudiziale dalla quale liberarsi, ma anche per ogni riflessione di carattere teorico-generale. Dall’altro, l’immagine di un filosofo del diritto, anche di quello che si sarebbe dovuto occupare della "filosofia per i giuristi", essenzialmente teso ad elaborare modelli epistemologici, magari da applicarsi meccanicamente, e solo preoccupato di tenere distinto il discorso del legislatore da quello del giurista. Ed è attraverso questa via che il linguaggio della scienza giuridica diventa "metalinguaggio descrittivo avente ad oggetto il linguaggio prescrittivo del legislatore", e si separa definitivamente il diritto dalla scienza giuridica (il discorso sul diritto), non solo perché utilizzano due diversi tipi di linguaggio, essendo quello del diritto un discorso pacificamente prescrittivo, mentre quello del giurista essenzialmente descrittivo e, come tale, meramente dichiarativo, ma anche perché si riferiscono ormai ad ambiti completamente diversi.
E non dovrebbe essere un caso che Bobbio già sessant’anni orsono avesse avvertito il problema, quando suggeriva di "distinguere nettamente il carattere teoretico della giurisprudenza dalla sua funzione pratica". Così posta, e risolta, la questione era anche immediatamente superata, dato che sarebbe bastato tenere separata "la direzione verso la pura teoreticità", che è quella dello scienziato del diritto, dalla "direzione vero al utilizzabilità dei risultati teoretici per fini pratici", che è l’attività del tecnico"("Scienza e tecnica del diritto", p. 13).
E non può che essere questa la vera e radicale ragione per la quale la "filosofia del diritto", nata "per i giuristi", non avrebbe mai potuto parlare ai giuristi stessi.

Dal VI aggiornamento della voce "filosofia del diritto" nella Enciclopedia del diritto, a cura di Antonio Punzi, emerge una brillante ed agile ricostruzione del dibattito giusfilosofico (non soltanto italiano) occorso negli ultimi trent’anni del secolo ventesimo. Muovendo dalla ben nota querelle kelseniana tra Bobbio e Capograssi, Punzi passa in rassegna il processo di revisione interna al positivismo giuridico, le ragioni del venir meno della contrapposizione tra normativismo ed istituzionalismo, tra kelsenismo e realismo, la Rehabilitierung der praktischen Vernunft, il linguistic turn e l’ermeneutica "assurta a vera e propria koiné dell’epoca", fino alla categoria di Anerkennung "liberata dal giogo hegeliano e restituita all’orizzonte della filosofia pratica kantiana".
Resistendo alle lusinghe di una semplice panoramica descrittiva, peraltro stigmatizzata sul piano teoretico, Punzi propone una ricostruzione storiografica che fa leva, in definitiva, su quattro asserti principali:1. Per lungo tempo, "a partire dagli anni ‘50", la filosofia del diritto (in Italia) si snoda "attraverso due direzioni fondamentali" (pag. 1163); vale a dire, da un lato, una "filosofia del diritto per i giuristi" di matrice neopositivista, prima, ed accentuatamente analitica, poi; d’altro canto, una "filosofia del diritto per i filosofi" proiettata "in continuità con i ‘classici’ del pensiero, ma anche in dialogo con alcune voci della filosofia più recente, verso un’interrogazione radicale sul senso e sul valore del diritto per la concreta esperienza dell’uomo" (ib.);
2. Questa divisione, tuttavia, "sembra aver perso gran parte del suo credito" (ib.). Ciò dipenderebbe dalla "crisi d’identità" che affligge lo stesso "filosofare" contemporaneo, traducendosi, ora, nella sfiducia sulle capacità di offrire una via privilegiata, per non dire esclusiva, a "i problemi dell’uomo"; ora, nelle derive estetiche, esoteriche o, apertamente, nichiliste, frutto dell’imperversare di pensieri "deboli";
3. Un’ulteriore ragione dell’indebolimento che ha colpito la "grande divisione" tra la "filosofia del diritto per i giuristi" e la "filosofia del diritto per i filosofi", va ricercata nelle radicali trasformazioni in atto. Dalla crisi del paradigma imperniato sul principio di sovranità ai processi della globalizzazione, alle nuove frontiere tecnologiche dell’ordinamento, dall’info-diritto al bio-diritto, nascono "sfide difficili, che potranno essere fronteggiate solo mettendo al bando tanto le false modestie logiche, che nascondono presunzioni di verità, quanto le spericolate divagazioni speculative, lontanissime dall’autentica ‘modestia’ dell’esperienza individuale e sociale" (pag. 1173);
4. Infine, dall’intreccio tra teoria e praxis che ha decretato la fine (se non lo stesso fine) di antichi irrigidimenti, risorge, teoreticamente ineludibile, la "questione della verità". "Il nostro tempo – conclude infatti la voce – sembra voler tornare a ragionare in termini di verità. Senza dogmatiche pretese di possederla. Senza dogmatiche pretese che non esista" (pagg. 1173-1174).In rapporto a questi quattro punti principali, proviamo a chiarire le ragioni del "pro". Anche ad ammettere, in effetti, curiose lacune storiografiche (ad esempio, nel ricordare, a pag. 1171, alcuni pregevoli contributi su "i più significativi attori del pensiero moderno", Punzi prosegue un’ormai lunga tradizione, omettendo il nome di chi, spesso, è ritenuto addirittura il buccinator della scienza moderna: who’s afraid of Francis Bacon?); non di meno, risulta più interessante insistere sul versante teoretico dell’indagine. Come suggerito nel "contra" della rubrica, non si corre forse il rischio che una contingente divisione tra scuole, tra la "filosofia del diritto per i giuristi" e la "filosofia del diritto per i filosofi", sia elevata a dignità teoretica (con il conseguente "ritorno della filosofia del diritto alla filosofia" come cifra del panorama giusfilosofico contemporaneo: cfr. pag. 1171)?
In realtà, non si tratta, a mio avviso, di passare semplicemente da una posizione (temeraria) che pretende d’insegnare ai giuristi il proprio mestiere, a una cifra, eguale e contraria, per cui, ancora una volta, sorgerebbe la domanda sulla legittimità della presenza di filosofi (sia pure del diritto) in una facoltà di giurisprudenza. Infatti, se "va preso sul serio l’invito analitico al rigore del ragionamento, all’uso avvertito degli strumenti linguistici, alla scomposizione logica dei problemi come propedeutica alla loro trattazione" (pag. 1173), tuttavia, avverte pur sempre Punzi, "a questa consapevolezza metodologica si dovrà affiancare il coraggio di un’interrogazione animata da vigore teoretico e da disponibilità al dialogo con i ‘classici’, capace di affrontare le più delicate questioni che nascono dal cuore della recente esperienza giuridica" (ib., corsivi ns.).
Di fronte alle "sfide difficili" che attendono la filosofia del diritto all’alba del XXI secolo, non mi sembra che, nemmeno a giudizio di Punzi, il conclamato "ritorno della filosofia del diritto alla filosofia" significhi, di fatto, il venir meno di vecchie scuole di filosofi pronti a insegnare il mestiere ai giuristi, ragionando come se il modello fisico-matematico del sapere (strumentale ed ipotetico-deduttivo) della scienza (moderna) fosse la via sine qua non per la conoscenza "razionale" dell’uomo. In fondo, a ben vedere, il permanere fattuale di "filosofie del diritto per giuristi" è confermato dal rovescio della medaglia; ossia, da giuristi, anche invitati come relatori a convegni della Società di filosofia del diritto, che pretendono allegramente d’insegnare la filosofia ai filosofi.
Il "ritorno" cui fa riferimento Punzi come "questione della verità" – nel senso acclarato della "filosofia del diritto alla filosofia" -, comporta pertanto un’esigenza teoretica. Non si tratta infatti di essere filosofi con i giuristi o giuristi con i filosofi. L’intreccio di teoria e prassi che ritroviamo alle radici dell’ordinamento (giuridico, politico, economico) sta piuttosto a ricordare una pagina iniziale del Digesto che gli studenti di filosofia del diritto, del resto, trovano ancora all’ingresso del loro dipartimento nella facoltà di Giurisprudenza in Padova. La condizione affinché i giuristi svolgano autenticamente il loro mestiere (anche come filosofi del diritto) è che essi siano "veram, nisi fallor, philosophiam affectantes".

Le Code Napoléon, lorsqu’il éclôt en 1800-1804, a dans l’esprit de ses auteurs une accentuation politique marquée. Ce phénomène a deux degrés. 1) La confection du Code civil se veut pour une part une réponse directe à des problèmes d’ordre concret nés du détraquement psycho-politique de grande envergure qu’a occasionné depuis trop d’années la Révolution. Le Code civil constitue donc, aux yeux de ceux qui légifèrent (à commencer par Bonaparte) un élément déterminant pour l’efficace recouvrement, par l’entité sociale française, de fondations politiquement stabilisées. 2) Dans ses grandes lignes, la confection du Code civil est mentalement théorisée, par ses auteurs, à partir de catégories qu’il faut savoir moins juridiques que politiques. Ces catégories sont évidemment le legs des Lumières, avec tout au plus quelques inflexions nées du désarroi révolutionnaire.

Les deux degrés en cause ont donc un point commun, et ils s’y articulent : ce point commun, c’est l’influence des déceptions accumulées de l’aube de la Révolution jusqu’à la chute de Robespierre (9 thermidor an II, 27 juillet 1794). À cet instant, la Convention va durer encore un an et trois mois. C’est durant ces quinze mois que va prendre contour la problématique qui cinq à dix années plus tard donnera leur armature mentale aux rédacteurs du Code civil (1). Dès le cœur de 1795, cette armature, en filigrane, est perceptible en la troisième Déclaration des droits votée sous la Révolution, laquelle Déclaration, nouveauté importante, inclut droits et devoirs. De 1795 à 1800, il n’y a guère, à cet égard, qu’une différence d’aggravation. Durant ces cinq ans, la confusion politico-économique et juridico-institutionnelle qui s’est perpétuée d’année en année a aiguisé les inquiétudes jusqu’à une panique plus ou moins exprimée de ne jamais sortir du cycle d’anarchie, de folies sanguinaires et de perturbations inaugurées en France en 1789 (2). Dans ce contexte, la question du droit privé prend une importance politique croissante, selon un mode très spécifique dont il nous faut tenter une élucidation.

Quale sia, secondo Mancini, il posto della filosofia del diritto nell’ambito degli studi giuridici, e in senso più lato nell’ambito della Giurisprudenza, si può dire icasticamente, con parole sue, è quello della "madre di tutte le discipline giuridiche". Ma andiamo con ordine.
Nell’autunno del 1858, Pasquale Stanislao Mancini, professore di diritto internazionale nell’Università degli Studi di Torino, viene incaricato dalla Facoltà di Giurisprudenza di tenere il discorso inaugurale dell’anno accademico. Per sottolineare il significato, delicatissimo, dell’incarico, il già illustre giurista, e deputato alla Camera Subalpina, esordisce notando "il provvido volere che almeno un giorno in ogni lustro (le Facoltà dell’Ateneo torinese allora erano cinque e quindi ogni cinque anni a ciascuna spettava l’incarico della prolusione dell’anno accademico) una delle grandi classi dell’umano sapere cessasse di apparire divisa ne’ suoi molteplici e secondari scompartimenti e, ricomponendosi a sintetica unità le speciali discipline in esse comprese, un professore deputato dal voto de’ suoi colleghi venisse a farsi interprete dei loro pensieri e delle loro dotte investigazioni, a render conto della condizione in cui versavano quelle discipline, a ragionare del passato e dell’avvenire di un ramo complessivo di cognizioni e di studi".
Questa periodica presentazione, o aggiornamento, dello "stato generale" della ricerca in uno dei grandi rami del sapere non è solo un rito accademico e non ha solo una funzione scientifica. Per Mancini corrisponde ad una precisa ragione civile, o politica che dir si voglia.
"Il vantaggio di simili periodici convegni – afferma energico il giurista/politico Mancini nella sua prolusione De’ progressi del diritto nella società, nella legislazione e nella scienza durante l’ultimo secolo, in rapporto co’ principi e con gli ordini liberi – è di tutta evidenza: in essi la scienza sembra presentarsi davanti agli occhi del paese". "Pellegrina infaticabile", in tale frangente, prende "un istante di riposo" e chiede "una parola d’incoraggiamento", ma soprattutto "prima di continuare il suo eterno ed aspro cammino consulta in certa guisa la carta del suo itinerario, e ricerca la direzione in cui con minor periglio possa inoltrare il passo misurato e sicuro". Insomma, la scienza, l’uomo di scienza, è chiamato a fare un bilancio dell’opera compiuta e ad indicare gli obiettivi dell’opera da compiere, "davanti gli occhi del paese". Il che è un render conto politico di quanto fatto scientificamente, ma insieme anche un orientare scientificamente le operazioni future della pubblica amministrazione. Nel caso specifico, Mancini si propone di "indagare se, nella immensa trasformazione sociale e politica operatasi tra il 1750 e il 1850 l’elemento giuridico nella mente e nella vita dell’Umanità abbia progredito, se abbia ricevuto profondi mutamenti e quali sia di esse l’indole propria". Più esattamente si propone di indagare "se considerati in reciproco rapporto lo svolgimento del diritto e quello de’ principi e degli ordini liberi, cioè l’idea della giustizia e la forma politica della sua attuazione, l’una si appalesi dall’altra in alcuna guisa ritardata ed impedita ovvero invece aiutata e promossa". Ed in proposito il Mancini non nutre dubbi: il diritto o, come più sottilmente preferisce dire, l’elemento giuridico è progredito nella società, nella legislazione e nella scienza.
Già la sequenza, con la quale viene presentato il progredire dell’elemento giuridico nell’ultimo secolo, è significativa del modo in cui Mancini intende l’esperienza giuridica: se vogliamo, è indicativa della sua filosofia del diritto. "Subbiettivamente – scrive – il diritto (…) è una facoltà, è la libertà legittima di fare e di costringere: ed il multiforme movimento e l’armonia o la collisione di tante facoltà ne’ diversi individui, conviventi nel tempo e nello spazio, costituiscono appunto la vita e l’ordine sociale". Quindi, nell’espressione sociale si contempla e descrive "il diritto come libertà". "Nel significato oggettivo poi il diritto si considera come un complesso di prescrizioni e precetti del supremo potere sociale per regolare le azioni ed i rapporti de’ cittadini, e si ha lo Statuto, o la legislazione positiva". Quindi, nell’espressione legislativa si contempla e si descrive "il diritto come legge", oppure, ed è opportuno notare quest’assimilazione, o meglio questa parificazione, nel suo significato oggettivo, il diritto "si considera come un sistema di principi ideali, che la ragione deduce dalla cognizione di un ordine morale eterno e necessario al quale l’umanità è formata, nonché dalla contemplazione della natura dell’uomo e de’ suoi rapporti morali e sociali anteriori ad ogni legge positiva: e si ha la scienza". Quindi, nell’espressione scientifica si contempla e si descrive "il diritto come idea".
La sequenza della presentazione corrisponde, secondo Mancini, alla sequenza dell’evoluzione dell’elemento giuridico. "La prima espressione ad esistere – infatti – è la sociale, perché gli individui vissero, operarono e fecero uso della loro libertà prima di formarsi le leggi positive e le scienze. (…) Venne poi l’evoluzione legislativa, perché sotto l’impero de’ bisogni e della necessità gli umani consorzi s’impongono l’autorità di certe usanze, e poi di certe leggi, ancorché imperfette o barbare e lontane dal soddisfare a’ rigorosi dettami del giusto. (…) Ultima si manifesta l’evoluzione scientifica, nella quale la scienza viene ad assidersi fra le passioni de’ popoli e gli errori dei legislatori, a discoprire i difetti degli ordini esistenti, a pronunciarne imparziale e sovente severo giudizio, a comandare le riforme civili, ed a promuovere que’ miglioramenti e perfezionamenti i quali contrassegnano ed ordinariamente antecedono di molti lustri, e talora di secoli, il progresso che solamente più tardi s’introduce nella legislazione scritta".
Per l’economia di queste note dobbiamo sospendere l’analisi critica della sequenza, con consapevolezza, però, che in conclusione vi si dovrà tornare, poiché il problema da essa posto è in realtà il problema fondamentale della filosofia del diritto secondo Mancini, come d’altronde egli stesso esplicitamente lascia trasparire, quando afferma che "gli oracoli e le rivelazioni di questa filosofia riformatrice, sempre importune a’ dominatori delle nazioni, cominciano per essere da prima tenute sommamente pericolose o peggio ancora impossibili da applicarsi alle pratiche realtà: chimere, utopie, deliri di gente onesta. Ma in seguito s’insinuano sottilmente nelle menti de’ pochi capaci di comprenderle ed ammirarle: e poscia quando gli elementi sociali manifestano più evidente il disordine a cui sono in preda ed il bisogno della luce ordinatrice della scienza, allora l’opinione universale concorde si rivolge a sospirare i nuovi ordini, ed a poco a poco da timida ed incerta si eleva possente e temuta, ed a forza di perseveranza e di coraggio perviene a soggiogare que’ medesimi, i quali credono far atto d’imperio e dominar la società imponendo ad essa nuove leggi, nell’atto che in realtà obbediscono essi stessi senza saperlo ad un’occulta ed irresistibile forza e provvidenziale superiorità". La carne al fuoco è molta. Tra bisogni e istituzioni, tra libertà e leggi, tra scienza e potere, tra "filosofia riformatrice" e rivoluzione popolare, cos’altro è se non rivoluzione popolare la "opinione universale" che "a forza di perseveranza e di coraggio perviene a soggiogare" i legislatori? E soprattutto problematico il modo di cuocerla. Non è del tutto chiara, infatti, seppur suggestiva l’idea che i legislatori, nel porre le leggi, obbediscano "ad un’occulta ed irresistibile forza e provvidenziale superiorità". Né il ruolo che in tale processo esercitano, rispettivamente, la "opinione universale" soggiogante il legislatore, la "filosofia riformatrice" che illumina e i "bisogni sociali" o libertà o diritti soggettivi che premono. Ma sul problema torneremo.
In merito all’evoluzione sociale, secondo Mancini, nell’ultimo secolo il progresso si è manifestato come passaggio da una condizione di vita caratterizzata da "penuria del denaro" e da "capriccio di guerre insensate e ambiziose" ad una caratterizzata dalle "industrie", dai "commerci", da "l’acquisto e culto della ricchezza".
In merito all’evoluzione legislativa nell’ultimo secolo il progresso si è manifestato come passaggio da un ordinamento basato sul Diritto romano, a malapena temperato dal "movimento intellettuale della Grecia" e dal Cristianesimo, vitalizzato dall’opera dei Glossatori e della Scuola di Bologna ma diluito dall’opera dei giuristi del Cinquecento, dal Diritto canonico e dal Diritto feudale. Insomma, si è passati da un ordinamento farraginoso e disorganico per il quale ogni Stato conteneva più centinaia di legislazioni locali tra loro differenti, le une accanto alle altre, tutte in vigore e osservanza, e non di rado generanti (…) incertezze e collisione ne’ diritti delle persone e delle cose ad esse spettanti", ed un ordinamento basato sulla codificazione. Scrive Mancini: "Malgrado i pericolosi insegnamenti della scuola storica, sorta in Alemagna a combattere l’opera della codificazione (…), l’Europa ha veduto in ogni sua regione promulgarsi nuovi Codici, più o meno felice transazione e alleanza fra l’elemento storico ed il filosofico, fra le tradizioni del passato e le verità eterne rivelate nelle necessità dall’umana natura". Un’evoluzione, in un primo tempo, timida e incompleta. Mancini ricorda, compiacendosi, come il Piemonte fosse stato il primo paese europeo a dotarsi "fin dal 1723 di un Codice per molti rispetti superiore a’ tempi nelle Regie Costituzioni", ma si rammarica che "al legislatore era mancato l’ardimento di abolire le legislazioni generali e locali che preesistevano, e di far cessare la confusione e l’anarchia legale; aveva solo a tutte quelle legislazioni sovrapposto il suo codice come legge prevalente nelle materie da esso regolate; ed anzi quasi che le leggi non fossero troppe, aveva benanche innalzate ad autorità legislativa le decisioni de’ Magistrati", scoperto il riferimento al Codex definitionum forensium et rerum in Sacro Sabaudiae Senato tractatarum ad ordinem titulorum codici iustinianei, quantum fieri potuit, ad usum forensem accomodatus et in novem libros distributus, opera secentesca di Antoine Favre de Péroges. Ma un’evoluzione ovunque incalzante, com’è accaduto in Piemonte per opera del "magnanimo Re Carlo Alberto, il cui regno fu una continua riforma legislativa dello Stato nel senso di un temperato ma costante progresso, coronata infine dal nobile ed eroico tentativo di conquistare ad una patria gloriosa e sventurata la nazionale indipendenza". Tanto che ora, conclude Mancini, "la codificazione non incontra più ostacoli che nella sola vecchia Inghilterra, oramai divisa dall’orbe …".

Dopo l’afosa estate latina, è tutto pronto per il rush finale della istituenda Costituzione europea. Molto si è detto, letto e discusso in questi mesi e, nei prossimi numeri della rivista, non mancheremo di tornare più volte sul punto. Per ora, soffermiamo l’attenzione su quanto è previsto dalla fine (se non dal fine o telos) del progetto costituzionale. Più in particolar modo, il riferimento va alla parte IV dedicata alle "disposizioni generali e finali" e, soprattutto, al "nuovo articolo IV-0" (come suonava, con accento quasi wittgensteiniano, l’originaria numerazione dell’odierno art. IV-1). Senza entrare nel merito della distinzione (popolare, soprattutto, in ambienti lacaniani) tra simbolo, immaginazione e realtà, basti dire che sono cinque "i simboli dell’Unione": la bandiera dalle dodici stelle su sfondo blu, l’Inno alla Gioia di Beethoven, l’euro, il 9 maggio e, come vedremo, un motto.

La Convenzione istituita a Laeken, aveva ritenuto, come noto, che la migliore collocazione dell’articolo fosse da individuare nella prima parte della Costituzione. Tralasciando il problema delle forme, tuttavia, qui ne va del contenuto. Mentre infatti è facile immaginare gli imbarazzi giuspositivistici di chi, tra l’estetico e il normativo, trova, oltre alle dodici stelle su sfondo blu, alle emozioni dell’Inno alla Gioia o ai fasti del 9 maggio, la moneta: l’euro, tra i simboli dell’Unione -, un cenno a parte merita il motto: "unita nella diversità".

Ad una prima lettura random del testo, il 9 luglio 2003, su Internet, confesso di aver letto innanzitutto "unità nella diversità", formula che, tra "comune" e "diverso", "identità" e "differenza", riassume (o illustra) plasticamente, l’insegnamento della tradizione classica platonico-aristotelica. Come rilevato in Traición de la tradición (relazione da me tenuta nel maggio 2003 a Buenos Aires, in corso di pubblicazione per la "Revista internacional de Filosofía Práctica"), l’accento è così posto, dialetticamente, sulla proposizione "nella"; ossia, tra l’unità che accomuna e la molteplicità che diversifica; cioè, secondo quanto insegna Platone, occorre riconoscere la "giusta misura" tra il troppo e il troppo poco (anche rispetto al progetto costituzionale europeo).

Ad una più attenta lettura del testo, tuttavia, lo screen del computer rivelava un motto assai diverso: non più la dinamicità del sostantivo "unità": unity, unidad, Einheit, unitée, e via dicendo; ma: united, unión, unie o, come recita il documento tedesco, "in Viel falt geeint". Dal punto di vista strettamente giuridico, il concetto traduce il "patrimonio comune" dell’Unione e rinvia a quanto distingue le istituzioni comunitarie dai semplici accordi o trattati di diritto internazionale. Da un lato, l’idea di un’Europa "unita" sta a ricordare che ogni modifica su scala comunitaria, a differenza delle relazioni internazionali tra stati sovrani, richiede il rispetto dell’acquis. D’altro lato, dalla lettura del progetto costituzionale sorge però il sospetto che l’accento cada, in questo modo, più sul profilo statico implicito nella continuità di ogni tradizione, che sul profilo dinamico inerente ad ogni tradizioni che duri: ossia, l’aprirsi alla differenza secondo la giusta misura dell’identico nella diversità.

L’appunto non è rivolto, naturalmente, alla categoria dell’acquis in quanto tale (ché, anzi, in quanto patrimonio giuridico "consolidato" dell’Unione, l’acquis ha svolto un ruolo di primaria importanza nel processo d’integrazione europeo). Piuttosto, preme sottolineare il sottile distinguo tra sostantivo e participio, stante il quale è dato gettare luce su un’impasse fondamentale. Come il concetto di "unità" ricomprende in sé quanto è "unito"; ovvero, il profilo cumulativo e, per ciò, discretamente statico dell’acquis, allo stesso modo, qualificare l’Europa come "unita", e non come "unità", nella diversità, rivela, a ben vedere, la mancanza (o forse l’impossibilità storica) dell’autentica intelligenza politica che coglie l’apertura al nuovo della tradizione; oppure, un gioco al ribasso, di retroguardia, dove ci si limita a difendere le proprie posizioni (e con esse, spesso, i propri privilegi).

La questione, non a caso, ripropone con forza i dubbi che hanno accompagnato sin dall’inizio, i lavori della Convenzione. Nel progetto vi si può intravedere, ora, i profili di una costituzione "mista", nel senso indicato dall’europarlamentare N. MacCormick (v. Questioning Sovereignty, Oxford 1999, pp. 142 ss.); ora, il multilevel constitutionalism di I. Pernice (v. il saggio in "Common Market Law Review, 1999, specie p. 710); ora, una funzione "dichiarativa" o "riconoscitiva" à la Torchia (v. Una costituzione senza Stato, in "Diritto pubblico", 2001, p. 439); oppure, l’ennesima tappa dell’affermazione di un patrimonio giuridico comune. Come dichiara C. Pinelli, che riprende in proposito le tesi di A. Pizzorusso in Il patrimonio costituzionale europeo (Bologna 2002), "l’approvazione di una Costituzione europea ci appare come il momento della scrittura di una tradizionale costituzionale comune ai popoli europei, comprensiva dei risultati più duraturi dell’esperienza del diritto dell’Unione" (C. Pinelli, Il momento della scrittura. Contributo al dibattito sulla Costituzione europea, Bologna 2002, p. 195).

Questa prospettiva, confermata dal sintagma "unita…" e non "unità nella diversità", palesa tuttavia due nodi inestricabili. Per un verso, ammesso, e non concesso, che sia lecito parlare, in senso forte, di un "patrimonio costituzionale europeo", rimangono però i non piccoli problemi legati a materie costituzionalmente non irrilevanti come la sicurezza e la difesa comune – che la nuova costituzione, non a caso, sottrae alla giurisdizione della Corte di giustizia europea -, per non parlare poi dei temi della Kompetenz-Kompetenz, del perdurante deficit democratico dell’Unione, della problematica tutela dei diritti dell’uomo, etc. La stessa ammissione del Presidente della Convenzione, per il quale il progetto si profila ancora come trattato di diritto internazionale, sia pure volto ad istituire la Costituzione del nuovo jus commune europeo, sta a confermare quanto rimanga da fare, per definire l’"unità" dell’Europa "unita" e, con essa, lo stesso status (giuridico e politico) delle sue istituzioni.

D’altro lato, l’imminente ingresso nell’Unione dei nuovi stati membri non potrà che esaltare l’esigenza programmatica che, in quanto "unita", l’Europa rischia invece di smarrire. Mentre è difficile immaginare sin d’ora un patrimonio costituzionale che storicamente accomuni Gran Bretagna ed Italia, Spagna e Germania, Svezia e Portogallo, etc., il sospetto è che queste differenze possano essere fagocitate dal processo di omologazione imposto ai nuovi stati membri; oppure, in mancanza della prospettiva unitaria nella diversità, come giusta misura dell’ordine nella comunità, l’impressione è che le tendenze poste in essere dai processi della globalizzazione, tendano a sfuggire al reticolo istituzionale comunitario (magari, non è da escluderlo, nell’ossequio formale dell’acquis come simbolo di un patrimonio identitario, astratto e statico).

1. Gli orientamenti filosofici e le costruzioni giuridiche: le ragioni di un allontamento.

2. Alcune difficoltà della scienza giuridica. Il problema del positivismo giuridico tra prospettiva ideologica e ipotesi scientifica: le ragioni di un primo avvicinamento.

3. Per un avvicinamento: alcune convergenze. Le ragioni della crisi. I saggi di Donati e Groppali. I nuovo intendimenti di filosofi e giuristi. Le opere.

4. Il rinnovato interesse per la giurisprudenza comporta un nuovo approccio allo studio dei rapporti tra filosofia e scienza giuridica. Il rifiorire degli studi di teoria generale del diritto.

5. L’analisi filosofica delle elaborazioni scientifiche dei giuristi. Lo studio dei riflessi nella scienza giuridica della speculazione filosofica: Il diritto come relazione di Renato Treves. I rapporti tra il concetto di giuridicità e quello di metodo nella scienza giuridica: Il concetto di giuridicità nella scienza moderna del diritto di Francesco Olgiati.

6. Una scienza giuridica essenzialmente teoretica: Il problema della scienza del diritto di Giuseppe Capograssi.

1. Gli orientamenti filosofici e le costruzioni giuridiche: le ragioni di un allontamento.

Aveva senz’altro ragione Enrico Opocher, quando nell’ormai lontano 1953 spiegava agli studenti dell’Università di Padova che “il problema della natura della giurisprudenza del quale intendiamo occuparci in questa parte speciale del nostro corso, è diventato, specialmente in questi ultimi anni, quello che si dice un tema di moda”, constatando che esso avrebbe consentito di conciliare “da un lato, la sempre più avvertibile esigenza di concretezza dei filosofi, dall’altro, l’attenzione di buona parte dei teorici del diritto”, cosicché si sarebbe venuta stabilendo “tra i filosofi del diritto e giuristi un terreno d’incontro particolarmente fecondo, una specie di tregua alla loro antica, reciproca incomprensione” [1] .

Incomprensione che Enrico Opocher [2] sicuramente riconduceva a quello scritto, ormai vecchio di trent’anni, e precisamente del 1922, nel quale Angelo Ermanno Cammarata, allora assai giovane, ma già noto come fautore dell’attualismo nel campo della filosofia del diritto [3] , “facendo il punto su quello che ben si potrebbe definire come uno dei problemi cruciali di questa disciplina [la filosofia del diritto], e cioè il problema dei suoi rapporti con la scienza giuridica, ritenne di poter parlare di una tendenza “antifilosofica” della nostra giurisprudenza” [4] . Il motivo da cui prendeva origine l’intervento del giovane Cammarata era rappresentato dalla constatazione della diffidenza della giurisprudenza [5] nei confronti di tutto quanto avesse una qualche attinenza con la filosofia, “come se si trattasse di una contaminazione non si sa se più sterile o irriverente della loro rigorosa disciplina” [6] . Se è pur vero che la disamina del Cammarata sarebbe apparsa subito assolutamente puntuale: “mentre il filosofo del diritto crede in cuor suo di agevolare il cammino del giurista, invitandolo a sollevarsi in una sfera ben più elevata che non quella del mero tecnicismo, il giurista, invece, nell’intento di conservarsi “puro” il più che sia possibile, crede indispensabile rifuggire da tutto quel che abbia, anche lontanamente, sapor di filosofia: quasi che ciò costituisse il criterio più sicuro per conservare intatte le doti del vero giurista” [7] , nonostante su di essa non poco pesasse l’equazione gentiliana tra filosofia e attualismo, è anche vero che tale impostazione del problema avrebbe avuto un particolare successo. Infatti, per quanto riguarda l’evoluzione della filosofia del diritto nel panorama giuridico-filosofico italiano, rilevanti sarebbero state le conseguenze di questo “punto fermo”, anche se, occorre sottolinearlo, forse Cammarata non aveva colto fino in fondo le ragioni profonde di tale netta separazione, così come era probabilmente accaduto a Francesco Carnelutti, che aveva persino ritenuto di teorizzare un’”actio finium regundorum” [8] .

Oggi è, invece, opportuno riflettere sul fatto che i prevalenti orientamenti filosofico-giuridici del primo dopoguerra non avrebbero potuto che contribuire nel sancire una netta separazione tra la speculazione filosofico-giuridica e la concreta attività del giurista [9] . Basti pensare, infatti, al programma del positivismo filosofico italiano, certo, assolutamente eterogeneo e, per certi versi, anche contraddittorio, ma rispetto al quale non può passare sotto silenzio non solo l’intento da parte dei suoi esponenti di attribuire alcuni compiti ben determinati alla filosofia del diritto, ma anche lo sforzo di ri-pensare il problema delle scienze morali, attribuendo loro dignità e così ponendo fine a quella lunga inferiorità che esse continuavano a patire nei confronti delle scienze naturali.

Pensatori della statura di Icilio Vanni e Roberto Ardigò sostenevano che, se il diritto non avrebbe più potuto essere collocato in quegli ambiti che erano tradizionalmente di competenza della filosofia speculativa e della metafisica, tuttavia occorreva creare un sistema positivo della conoscenza, che si occupasse non solo delle discipline che formulano teoremi, ma anche “precetti e regole date all’operare” [10] , dato che “la scienza non è soltanto la disciplina che comtianamente unifica le indagini particolari: scienze sono anche le discipline che affrontano e sistemano quel materiale relativo rappresentato dalle norme giuridiche” [11] . Per Icilio Vanni i compiti della filosofia del diritto erano pertanto quelli della ricerca “critica”, ricerca “fenomenologica” e ricerca “deontologica”. La prima avrebbe indagato il fondamento e le condizioni necessarie a garantire legittimità e validità dei risultati (ricerca critica relativa al “sapere giuridico”), la seconda avrebbe investigato il senso delle istituzioni giuridiche (ricerca fenomenologica relativa alla formazione storico-sociologica del diritto), la terza la conformità tra istituzioni ed “esigenze razionali” (ricerca deontologica, relativa alla valutazione del diritto) [12] . Poco importa se, rispetto a questa tripartizione, Levi osservasse che il compito critico dovesse essere svolto in armonia e coerenza con le altre funzioni [13] , mentre “Fragapane addirittura negasse che la filosofia del diritto potesse avere una funzione pratica diretta, perché la natura stessa del fenomeno giuridico non avrebbe consentito la previsione esatta degli eventi o la cognizione esatta delle leggi che li regolano” [14] . Ben poco rileva, quanto al compito “fenomenologico” che, nonostante il diverso avviso di Carle e Groppali [15] , Vaccaro propendesse per delegare alla filosofia del diritto lo studio di una sociologia applicata che egli identificava con la “politica” [16] . Oppure che lo stesso Levi insistesse per attribuire il compito pratico (critico) della filosofia del diritto alla filosofia generale [17] , riservando alle ricerche fenomenologiche “non formulazioni generali che spieghino tutto per non spiegare nulla, ma un tentativo di riconoscere nella realtà sociale e nella realtà del diritto fermenti che ne preannuncino la trasformazione” [18] , donde lo studio “del diritto inteso come idealità sociale” [19] e l’analisi dei problemi legati all’interpretazione giudiziale. Così evidenziando una convinzione, a dire il vero più abbozzata che effettivamente perseguita, secondo la quale “per il positivista il diritto non è né un dono divino, piovuta dal cielo, né una vuota categoria logica: è una faticosa e mai finita opera degli uomini, che s’impronta delle miserie e delle speranze, delle menzogne e degli orgogli, ch’essi gettano di continuo nella fornace ove si forma” [20] , in cui già s’intravede lo sforzo di ricercare la forma pura del diritto e la costruzione della nota nozione di ordine giuridico, il quale postulava un ordinamento che immediatamente ponesse in crisi la mera fenomenicità del diritto [21] . Da ultimo, ci sia ancora consentito rilevare che ben poca importanza è da attribuire alla circostanza che, pur nel dissenso tra i vari Autori del positivismo italiano sul ruolo deontologico della filosofia del diritto [22] , vi sarebbe stata una certa concordia sul fatto che essa doveva mirare “alla costruzione di un diritto che corrisponda alle vere esigenze dello stato moderno”, facendovi penetrare “quelle correnti di pensiero, che sono chiamate a rinnovarlo, ed ad impedire che si arresti nel suo movimento e nel suo progresso” [23] . Il vero nodo del problema, infatti, è che quella proposta dal positivismo italiano dei primi anni del secolo scorso era una filosofia del diritto che avrebbe dovuto essere in grado “di accreditare la validità di una risposta giuridica ai problemi della società, di accreditare il diritto come strumento di soluzione dei conflitti nella società e il ruolo del giurista come una sorta di lubrificante sociale” [24] . Tale tentativo, tuttavia, “nutrendosi dello scientismo positivistico, cioè dell’ingiustificata ed ingenua assolutizzazione della scienza” [25] , non sarebbe stato in alcun modo in grado di attribuire un valido statuto epistemologico e pertanto un soddisfacente metodo giuridico a quella scienza della quale si sarebbero appunto dovuti servire i giuristi. Infatti, quando Brugi affermava che, siccome “la filosofia positiva non accetta diversità di metodo in alcun ordine di fatti”, così sostenendo che la ricerca “che è consona all’odierna filosofia scientifica vuole pertanto revocare sotto il suo esame così i fatti fisici come i morali”, e poiché non vi è “fuori dalla storia e dalla statistica un margine per l’osservazione dell’uomo”, risulta chiaro che il metodo non poteva essere che quello delle scienze naturali, e il procedimento quello induttivo. Pertanto, “sono necessarie alcune operazioni della mente: la prima è l’osservazione […]; la seconda è il collegamento del fatto coi fatti simili onde si abbia la serie e si ottenga le legge, che è l’espressione di una serie costante di fenomeni […]”, mentre “alla seconda operazione si accompagna indissolubilmente la necessità dell’astrazione e della formazione dell’idea”. Quelli che secondo il positivismo filosofico dovevano finalmente essere i fondamenti della scienza giuridica erano, a ben vedere, lo schema dei processi mentali di una disciplina meramente classificatoria: “vediamo tanti fatti: dicendoli uguali saliamo al concetto astratto o schema ideale di un fatto che in natura non esiste” [26] , una sorta di mera riproduzione dei procedimenti intellettivi adottati dalle scienze naturali [27] , le scienze per eccellenza, anche se, occorre evidenziarlo, rispetto all’oggetto, nonostante l’opinione corrente, il principio del richiamo alla “positività” dei fatti non comportava affatto una riduzione o limitazione dell’indagine giuridica alla semplice “fattualità” della norma o del sistema delle norme positive vigenti, ma reclamava, anzi, una certa apertura verso quei fatti che oggi si definirebbero gli elementi sociologici dell’esperienza giuridica.

1. Allogeni ed autoctoni.

La sempre più evidente presenza in comuni ambiti politico-territoriali di popolazioni appartenenti a culture fra loro diverse pone in risalto, anche in aree tradizionalmente scevre da tale fenomeno, quali certa rappresentazione in chiave nazionale/nazionalistica dell’Italia unitaria , la questione della loro possibile/necessaria convivenza.
Appare, infatti, impossibile non riconoscere una pluralità culturale in aree geografiche che fino a pochi decenni or sono si caratterizzavano per la presenza di insediamenti monoculturali (per lo meno nel senso forte, o forzato, di omogenee tradizioni linguistiche e religiose, di una scala di valori condivisi e dominanti e così via) . I flussi migratori degli ultimi decenni stanno ridisegnando le strutture sociali , le istituzioni su cui si appoggia il vivere in società ed in particolare determinano una ridiscussione delle categorie giuridico-politiche che hanno fino ad ora soprasseduto le analisi socio-politiche. Concetti cardine della rappresentazione teorica dell’esperienza giuridica e politica, dallo stato-nazione alla cittadinanza, dalla fruizione dei diritti alla sovranità dell’ordinamento, vengono attualmente problematicizzati .
È, quindi, ineluttabile, a maggior ragione in una prospettiva giuridico-politica, affrontare il problema della compresenza di gruppi fra loro diversi, anche profondamente, per valori, lingua, religione, in definitiva per cultura.
Va ribadito, che ci troviamo di fronte ad una assoluta novità, la quale emerge in un quadro segnato da archetipi propri allo stato-nazionale, in cui tale questione può venire ricompresa nei termini classici di rapporto fra maggioranza e minoranza; che tale fenomeno non sia riconducibile a questo alveo, né, tanto meno, dominabile con le categorie proprie alla teorizzazione di tale compagine statuale, lo si evince sin dalla terminologia utilizzata per designarlo: va, infatti, notato che l’attributo multiculturale, usato da più parti per definire siffatte compagini sociali, è un neologismo che compare nella lingua inglese negli anni Cinquanta dello scorso secolo , ancor più recente appare il termine interculturale, se questo compare nella lingua francese negli anni Settanta .
La necessità di designare tale fenomeno attraverso dei neologismi dà conto di una sua originalità, la quale non appare legata tanto al suo manifestarsi concreto, l’immigrazione e lo stanziamento di elementi allogeni; questi movimenti danno vita a fenomeni socio-politici che si potrebbero definire "vecchi quanto il mondo" (i cui punti cardine appaiono riconducibili a tutela, assimilazione, discriminazione, fin anco eliminazione) , quanto alla volontà di accostarsi a tale questione in maniera qualitativamente diversa dalle politiche che storicamente hanno accompagnato il manifestarsi della stessa. È questo secondo elemento che costituisce il dato di novità .
La comparsa del neologismo indica, insomma, la ricerca nuove soluzioni per un vecchio problema, soluzioni che qualitativamente siano diverse da quelle fin ora proposte nella/dalla compagine statuale moderna .
Più particolareggiatamente, la prospettiva contrassegnata e qualificata dal termine interculturale si indirizza verso due obbiettivi : da un lato favorire l’integrazione dell’immigrato nel contesto culturale d’accoglienza preservando, nel contempo, la sua identità culturale, non operando cioè una forma, anche occulta, di assimilazione culturale. D’altro canto la stessa prospettiva opera nei confronti degli autoctoni al fine di favorire un contesto sociale aperto all’accettazione ed al confronto con culture diverse, quindi un ambito sociale scevro da manifestazione di discriminazione.
Privilegiando l’aspetto relazionale (l’interazione fra culture), questa prospettiva si propone, altresì, quale superamento dell’idea di mera tutela del diverso; una tutela che di fatto relega le manifestazioni di diversità in oasi ben circoscritte e separate dallo spazio della normalità; prospettiva, quest’ultima, che si sviluppa intorno alla dicotomia maggioranza/minoranza.

E’ apparso recentemente in traduzione italiana, l’ultimo saggio di Hasso Hofmann, docente di diritto pubblico, Filosofia del diritto e dello stato presso la Humboldt-Universität di Berlino. Autore di numerose opere – tra cui ricordiamo Diritto – Politica – Costituzione (1986), Repräsentation (1998), Legittimità contro legalità (tr.it. 1999), etc. – il contributo del filosofo tedesco si profila come una Introduzione alla filosofia del diritto e della politica, che consente di fare il punto sia sull’odierno stato dell’arte che sulle attuali tendenze della Rechts- und Staatsphilosophie alemanna. Si tratta di una cursoria panoramica storiografica scandita essenzialmente per problemi, come testimonia l’indice del libro: una prima parte dedicata al rapporto tra "diritto" e nozione di "giusto" alla luce dei concetti (materiali e formali) fondamentali della filosofia del diritto, una parte seconda incentrata sul "diritto ingiusto dello Stato", e via dicendo. Nonostante alcune discutibili tesi storiografiche – da Platone a Tommaso, a John Locke – la ricostruzione del Hofmann appare particolarmente interessante poiché, in ragione di un approccio dialettico "negativo", l’Autore intende congedarsi dalle aporie del positivismo. Mentre, sul piano teoretico, la pars destruens dell’Einführung risulta più efficace di quanto spesso non accada per i profili propositivi del libro, tuttavia, non mancano suggerimenti nella Introduzione alla filosofia del diritto e della politica, per una più consona rappresentazione degli ordinamenti giuridici e politici contemporanei.Al riguardo, particolarmente illuminanti sono le osservazioni critiche che lo studioso tedesco muove all’indirizzo dell’opera di Rawls (op.cit., pp. 65 sgg., 216 sgg.), nonché, più in generale, le considerazioni che egli svolge a proposito del "cambiamento di prospettiva" occorso con "l’autoriflessione dell’individualismo moderno" (pp. 159 sgg.). Riprendendo uno spunto di Ortega y Gasset, ciò significa che la direzione dominante del tempo "inizia con il ‘dopo’ e non con il ‘prima’" (p. 161). Di modo che, questa la tesi del Hofmann, "dopo più di centocinquant’anni – e qui egli pensa soprattutto alle dottrine di Kant e di Hegel – viviamo la fine di questo futuro nello sgomento generale. Se in passato il futuro appariva come lo spazio prospettico dell’organizzazione di una volontà comune, sostenuta da un forte ’sentimento del noi’ da parte degli spiriti illuminati, nella società dell’individualismo quasi compiuto l’orizzonte del futuro per la realizzazione di idee di trasformazione e di miglioramento dei rapporti esistenti si restringe a quello del singolo. Il resto è un’oscurità minacciosa, di fronte alla quale ci si aggrappa a ciò che si ha" (p. 163).Innanzi alla "fine di questo futuro" l’analisi dello studioso tedesco, come detto, volge ad una forma "negativa" di dialettica, stante la quale, riprendendo suggestioni di Radbruch e di Schopenhauer, di John Stuart Mill, "anche se non riusciamo a definire precisamente in cosa consista la giustizia, sappiamo in ogni caso che la condanna a morte comminata in seguito a una critica rivolta in privato al regime politico costituisce un’ingiustizia" (p. 83). Riformulando altrimenti la questione, si può anche dire che, innanzi agli innumerevoli tentativi di definire l’ubi consistam dell’idea di giustizia – tema caro a Kelsen e alle tesi formaliste e relativiste che espressamente si rifanno alla reine Rechtslehre -, torna utile insistere con Grozio che "il diritto (…) più in un senso negativo, che positivo, è quod iniustum non est" (De iure belli ac pacis, I, 1, III, cit. da Hofmann a p. 80).D’altra parte, rispetto alle indicazioni di ordine storiografico e teoretico che lo studioso tedesco richiama in questo modo a sostegno della propria argomentazione, non mancano, tuttavia, motivi di perplessità. Sul piano storiografico, ci limitiamo a segnalare tre esempi particolarmente significativi:1. Innanzitutto, presentando "i classici della dottrina del contratto sociale" – e qui Hofmann si rifà espressamente a Locke, Rousseau e Kant – essi, così afferma Hofmann, "non miravano a realizzare un accordo sui principi giuridici materiali" (p. 65), in quanto "queste dottrine, in particolare, fondavano il carattere vincolante generale degli atti legislativi, indipendentemente dall’assenso prestato da ciascuno alle leggi nel caso singolo" (p. 66), per cui "quanto può riportarsi a questo atto volontario comune non consente a nessuno, anche a chi ne subisce nel caso singolo le conseguenze, di chiamarla ingiustizia" (p. 67). Or bene, senza entrare nel dettaglio del pensiero di John Locke, basta pensare alla dottrina del filosofo inglese circa i diritti allo "stato di natura" e il "diritto di resistenza" nella società civile, per capire come la questione sia in realtà assai più complessa di quanto possa apparire dalla ricostruzione dell’Introduzione;2. Svolgendo il tema de "l’idea platonica della giustizia", Hofmann arriva a sostenere che "in origine la dottrina delle idee risponde dunque alla domanda relativa all’oggetto della geometria" (p. 91), così come "lo Stato ideale di Platone – paradigma di tutte le utopie statali – viene pensato, nella pedagogia politica della Repubblica, come un grande individuo formato da parti" (p. 92). In entrambi i casi, a ben vedere, la filosofia platonica è mutilata dell’interna articolazione dialettica, in quanto, se da un lato la genesi geometrizzante della teoresi platonica è più che discutibile – e qui ci limitiamo a ricordare l’antesignano studio di Marino Gentile sulla dottrina delle idee-numeri nonché i più recenti contributi della cosiddetta Scuola di Tubinga -, dall’altro, si accoglie acriticamente la critica proto-hobbesiana che Aristotele muove al Maestro nella Politica (sulla tensione costitutiva sottesa alla figura del filosofo-re rimandiamo a quanto abbiamo svolto in Alle fonti del diritto, Torino 2002, pp. 211 sgg.);3. Da ultimo, but not least, è altrettanto indicativo il modo in cui è presentato il pensiero di Tommaso e la disinvoltura con cui l’alta riflessione dell’Aquinate è messa in rapporto alle conquiste spagnole del Nuovo mondo: "Seguendo Aristotele, – spiega così Hofmann – Tommaso ritiene che vi siano uomini destinati per natura alla schiavitù. Certo la schiavitù viene legittimata solamente dal diritto naturale secondario, cioè derivato, non da quello valido ovunque e incondizionatamente – ma pur sempre dal diritto naturale. Questa dottrina, una volta fatta propria dalla teologia scolastica, ebbe conseguenze terribili. Fu un confratello dell’Aquinate, Matías de Paz, a interpretare i decreti del papa Alessandro VI Borgia del 1493 sulle Indie occidentali, decreti che giustificavano la colonizzazione spagnola dell’America (e contemporaneamente delimitavano gli ambiti della colonizzazione spagnola e portoghese), nel modo seguente: gli indiani potevano essere ridotti in schiavitù, etc." (p. 103, dove, a questo punto, si perde per strada il contributo proprio di Tommaso in una notte schiavista, in cui tutti gli indios diventano bigi).Naturalmente, come spesso capita, molte delle imprecisioni o incongruenze cui va incontro la ricostruzione del Hofmann, dipendono dalle idiosincrasie dell’autore o, più semplicemente, dalla impossibilità di controllare le fonti originarie a proposito di un materiale così vasto come quello trattato, e che va da Platone (se non dai pre-socratici) a, diciamo, le tesi più alla moda di Walzer o di Rawls. Non di meno, i suddetti limiti incontrano un controcanto indicativo nella parte conclusiva del volume, che, riprendendo gli spunti di dialettica "negativa" cui si è fatto cenno in precedenza, riprendono i più recenti contributi di filosofia giuridica e politica sul concetto di giustizia. Allorché, in altri termini, risulta chiaro a Hofmann che assistiamo alla fine di un ciclo storico imperniato sulla figura dello stato moderno e sul principio di sovranità (pp. 181 sgg.), lo studioso tedesco sembra svolgere lo sguardo verso esperienze passate – "è come se (…) risorgesse il principio cetuale del consenso" (pag. 183) -, oppure, nel passare in rassegna le tendenze in atto nella riflessione contemporanea – il principio di giustizia come problema di ripartizione dei beni sociali, i criteri sostanziali di distribuzione, il diritto all’infelicità, e via dicendo (pp. 214 sgg.) -, l’impressione è che Hofmann approdi ad una indecisione paralizzante. "Nella nostra panoramica sui possibili principi di una fondazione delle norme – afferma infatti lo studioso berlinese – abbiamo già incontrato una conseguenza moderna della critica dell’atomismo etico, cioè il ‘proceduralismo della teoria intersoggettiva’ (A. Honneth) proprio della teoria del discorso (…). Un’altra possibilità è quella di rinunciare fin dall’inizio a ogni pretesa e a ogni teoria universalistica e di comprendere in funzione riflessiva il contesto comunicativo di un concreto mondo umano a partire dalla sua tradizione concependolo come fondamento costitutivo per l’eticità e l’autocomprensione etica dell’uomo" (pp. 198-199, con espresso richiamo, in quest’ultimo caso, ai comunitaristi come Sandel e MacIntyre, Walzer e Taylor). Di fronte a questa (astratta) "possibilità", non è un caso che Hofmann non indichi quale delle due alternative gli sembri la più appropriata per venire a capo dei problemi rimasti irrisolti (o sorti) con il positivismo giuridico e la sua crisi; oppure, cosa da non escludere per quanto detto, con buona pace delle tensioni in corso per via della seconda guerra del Golfo, se per caso il filosofo tedesco ha in mente l’Aufhebung tra le correnti oggi più in voga nella riflessione etica nordamericana e il pensiero giuridico e politico tedesco. Nonostante queste indubbie lacune d’ordine teoretico, tuttavia, l’Einführung del Hofmann risulta particolarmente interessante per il quadro d’assieme che offre al lettore digiuno delle materie trattate. Sebbene non si staglino (ancora) chiaramente i principi politici e giuridici del nuovo paradigma che va prendendo corpo all’alba del XXI secolo, vanno (almeno) delineandosi alcuni dei principali ambiti di riflessione della dottrina che ha preso atto dell’irreversibile crisi del positivismo.

1. La traduzione giuridica fra globalizzazione e interculturalità.
1.1 Nell’ambito degli studi di linguistica si assiste a un sempre maggior interesse per le questioni relative alla traduzione dei testi giuridici che coinvolge non più soltanto i cultori del diritto comparato. In questo panorama interdisciplinare si colloca, ad esempio, il fascicolo monografico di Ars interpretandi pubblicato nell’anno 2000 e titolato Traduzione e diritto, che raccoglie contributi provenienti non soltanto dal mondo dei giuristi . In questo volume collettaneo Rodolfo Sacco sottolinea come "nei prossimo vent’anni i problemi della traduzione diverranno certamente il capitolo più promettente della comparazione giuridica, in grado di aprire vie d’importanza primordiale per l’epistemologia giuridica e la riforme della lingua giuridica" .
Al di là del tradizionale interesse dottrinale per i sistemi giuridici diversi da quello di appartenenza, a cui consegue la necessità di rendere nella propria lingua termini ed istituti appartenenti all’ordinamento giuridico straniero, si aggiungono almeno altre due motivazioni di ordine pratico che hanno contribuito allo sviluppo degli studi sulla traduzione giuridica. Per un verso, la sempre maggiore globalizzazione del mercato ha determinato la comparsa e la circolazione di documenti giuridici, primi fra tutti i contratti, che pongono in relazione soggetti economici appartenenti a paesi diversi, da qui il problema della lingua (o delle lingue) in cui redigere i testi ed i relativi problemi di traduzione . Per altro la sempre più massiccia presenza di stranieri immigrati nelle società industrializzate rende "abituale" la recezione all’interno del nostro ordinamento di norme giuridiche straniere, che attraverso il cosiddetto diritto internazionale privato, sono chiamate a regolamentare i loro rapporti. In proposito la legge 218/95, che ha portato alla riforma del diritto internazionale privato italiano, riafferma nell’ordinamento italiano il principio iura aliena novit curia . Pur non volendo soffermarsi specificatamente sul portato della riforma introdotta dalla richiamata legge del 1995, va rilevato che la stessa offre le basi per una coscienza giuridica interordinamentale. La coabitazione di norme appartenenti ad universi socio-culturali diversi è foriera di un’esperienza giuridica basata sulla internormatività purché la loro interpretazione ed applicazione, seguendo le indicazioni contenute nel nostro diritto internazionale privato, sia volta alla comprensione non solo letterale del testo ma anche della cultura giuridica in questo si colloca.
In questo senso, è possibile cogliere nello spirito della riforma del diritto internazionale italiano una tensione all’interculturalità, intesa, quest’ultima, come promozione del momento di relazione, di rapporto, fra culture giuridiche; culture ed ordinamenti diversi posti, a differenza del cosiddetto pluralismo classico, sullo stesso piano, ovvero con pari dignità scientifica. Come faremo cenni in seguito, la legge 218 del 1995 esclude la possibilità di teorizzare una egemonia cultural-giuridica, anteponendo il momento relazionale alla assunzione acritica del proprio modello nazionale come parametro per l’interpretazione ed l’applicazione delle disposizioni appartenenti ad ordinamenti diversi.
Si potrebbe affermare che tale prospettiva diviene foriera per un riconoscimento dell’essenza relazionale e comunicativa del diritto; non più come in un ambito segnato dal diritto interno, ove la relazione e la comunicazione avviene fra persone, ma in questo caso fra ordinamenti e, quindi, culture giuridiche dissimili.

1.2 In entrambi i casi sopra richiamati, sia pure con esiti diversi, la cosiddetta drammatizzazione dell’interpretazione del documento giuridico, di cui parla Emilio Betti , ovvero la previsione delle possibili conseguenze della sua applicazione concreta, potrà avvenire dopo (e sarà conseguenza della) comprensione del testo nella propria lingua.
Più in generale può affermarsi che l’attività giuridica richiede consapevolezza linguistica ; non può venire disgiunta delle questioni semantiche; infatti, il giurista compie operazioni sul linguaggio e con il linguaggio. Questa consapevolezza non è certamente estranea alla cultura giuridica, se già Francesco Carnelutti, in un epoca ancora non avvezza alla filosofia analitica, affermava che non si può sapere che cos’è il diritto senza sapere che cosa è il discorso .

1.3 La traduzione è una interpretazione del testo . L’attività interpretativa è stata intesa come attribuzione di significato ad un simbolo . L’attività di traduzione-interpretazione del testo si dispiega, quindi, dal significato da attribuire ai termini che compongono il discorso giuridico per giungere alla designazione dello stesso con dei termini (il più possibile giuridicamente appropriati) nella lingua d’arrivo. Più specificatamente Sacco sottolinea come "al momento di tradurre, l’operatore sarà in presenza di due realtà: da un canto il testo, con i suoi vocaboli e la sua sintassi; dall’altro canto il senso da assegnare al testo, ossia la norma giuridica"
Va rilevato che il significato delle parole è ricercabile nel (e derivabile da) l’ambito di quella che è stata definita la "cultura giuridica interna" , ovvero all’interno dell’universo del linguaggio (tecnico) utilizzato dagli operatori del diritto; questo linguaggio non coincide (sempre) con il linguaggio ordinario . Allo stesso modo in cui, come sottolineano i sociologi del diritto, la cultura giuridica interna non coincide con la cultura giuridica esterna, ovvero con la percezione dell’ordinamento che è propria ai non giuristi, alla maggioranza della popolazione.

1.4 All’interno del discorso giuridico il significato delle parole è quindi determinato da formanti giurisprudenziali (il significato attribuitogli dagli organi preposti alla applicazione delle norme giuridiche), e da formanti dottrinali (il significato attribuito alle stesse dagli studiosi del diritto) . Questa tesi, riconducibile ad uno strutturalismo forte, à la Saussure , è ampiamente accettata nell’ambito delle dottrine giuridiche che legano, infatti, strettamente le teorie interpretative all’analisi strutturale del testo, dalla quale "i giuristi possono ricavare conferma e più sicura coscienza che, per quanto le loro indagini storiche, analisi interpretative o costruzioni dogmatiche debbano non di raro far centro su una parola o su un ristretto insieme di parole, queste parole sono elementi di un sistema linguistico funzionale in un sistema sociale ed il separarle da tali sistemi può riuscire estremamente fuorviante" . Ne consegue che nell’ambito della traduzione giuridica l’idea di traduzione "letterale" può essere non solo non sufficiente ma addirittura fuorviante .
La traduzione giuridica non può prescindere dalla "cultura giuridica interna" propria all’ambito sociale della lingua di partenza e da quella della lingua di arrivo . La trasposizione del termine da una cultura giuridica all’altra, oltre che da una lingua all’altra, è assolutamente necessaria, soprattutto avuto riguardo al fatto che il linguaggio giuridico serve a far fare .
La risultante dell’interpretazione-applicazione del testo giuridico è cogente; travisare il testo (o singole sue parti) a seguito di una traduzione non corretta (rispetto ai parametri della cultura giuridica interna) può comportare delle conseguenza non volute e/o non previste dall’estensore . "La traduzione di una parola in un’altra è possibile e legittima nella misura in cui le due parole esprimono lo stesso concetto (o, ipotesi particolare, se il traduttore ha il potere di imporre loro lo stesso significato)" . Soprattutto nell’ambito della contrattualistica internazionale questo può provocare equivoci e spiacevoli sorprese per le parti impegnate nel rapporto economico.
Queste questioni di ordine tecnico si sovrappongono ai cosiddetti difetti del linguaggio, già ampliamenti analizzati dai giuristi, come l’ambiguità e la vaghezza delle parole riscontrabile anche nel linguaggio ordinario

1. INTRODUZIONE

Le famiglie giuridiche romano-germanica, della Common Law e socialista sono intimamente legate allo sviluppo della cultura europea.
Ma che significa cultura? La definizione di cultura, rimanda, per l’antropologia culturale, alle categorie apprese attraverso l’esperienza . Queste categorie sono, a loro volta, associate a piani d’azione acquisiti. Tale definizione si riferisce sia a specifiche culture di gruppi societari, sia a quella che si può considerare la cultura del genere umano nella sua totalità .
Il concetto di cultura resta comunque estremamente difficile da teorizzare, poiché, spesso ciò che viene trasmesso attraverso il processo di inculturazione , grazie al quale la generazione precedente induce la generazione più giovane a riprodurre un modo di vivere prestabilito, si radica così profondamente nel comportamento individuale, da non essere più chiaramente percepito dal soggetto, che ne diviene portatore inconscio .
In un primo momento, il condizionamento del milieu culturale dell’osservatore, permetterà di individuare i punti di contrasto, di non omogeneità con il proprio universo. Paradossalmente, saranno queste "sfasature", queste incongruenze, a costituire le basi di partenza per il livello analitico successivo e più profondo dell’oggetto "altro".
Come in un viaggio al di fuori di sé stesso, chi voglia comprendere una cultura diversa, dovrà spogliarsi dei suoi pregiudizi, riconsiderare le sue categorie interpretative e guardarsi cercando di cogliere il senso delle proprie azioni e, a monte, della propria ermeneutica.
Solo successivamente esso potrà immedesimarsi nell’altro. Infatti, l’immedesimazione, se da una parte porta a comprendere i valori più profondi di un individuo e di una società, dall’altra fa si che avvenga una sorta di inculturazione, anche se, evidentemente, molto più superficiale ed incompleta di quella che si produce nell’individuo che nasce all’interno di una determinata civiltà. Come si è detto prima, la partecipazione alla realtà culturale, impedisce di cogliere molte delle sue caratteristiche, ed è per questo che la fase dell’immedesimazione dovrà essere necessariamente successiva a quella della propria ridefinizione identitaria.
Infine, chi percorra questo cammino di scoperta dell’altro, riuscirà, non solo a vedere l’altro con occhi diversi, e precisamente attraverso il modo di vedere proprio dell’altro, ma, e questa è forse una delle più grandi ricchezze del processo di scoperta culturale, riconsidererà sé stesso alla luce delle categorie interpretative altrui.
Il campo di studi cui si riferiscono queste analisi è quello dell’antropologia culturale comparativa e dell’etnografia. Antropologi ed etnologi, concretamente, si servono, per le loro ricerche, di esperienze sul campo. Le conoscenze acquisite e le loro scoperte, potranno essere poi trasmesse alle loro società di appartenenza, in modo da favorire una visione interculturale del mondo.
Senza voler conferire qualità risolutive utopistiche ad una visione interculturale delle relazioni internazionali, un approccio interculturale della realtà appare il canale più efficacie per affrontare la conflittualità insita nel sistema delle relazioni internazionali.
L’incontro/confronto tra culture diverse avviene anche attraverso una ridiscussione delle rispettive categorie socio-politiche . Qui di seguito si prenderanno in considerazione tre grandi sistemi giuridici extraeuropei: quello islamico, quello hindu e quello cinese.

Le quattro domande che seguono si riferiscono ai Prolegomeni d’informatica giuridica apparsi nel precedente numero di questa rivista, a firma di Ugo Pagallo. Quanto ci ha più stimolato in essi, sono i confronti fra le concezioni ‘piramidali’ e ‘reticolari’ dell’ordinamento giuridico-politico, e i rilievi teleologici sulla tecnica e sulle tecniche di informatizzazione del diritto. Le quattro domande sono una richiesta di ulteriori chiarificazioni e un auspicio di confronto.

A) Nel § 3 è ricordato il principio che a detta di molti governa implicitamente la tecnica. Chiamiamolo principio T: fare in modo che tutto ciò che è possibile fare tecnicamente, si faccia. A detta di molti, l’affermarsi della tecnica è marcato da T. Eppure, possiamo riflettere, c’è un numero infinito di possibilità tecniche che non vengono realizzate perché non interessanti o non utili. Tecnicamente, sarebbe realizzabile un armadio sulla cui cima ci sono delle piume che oscillano al tempo della musica diffusa con l’apertura delle ante – ma nessuno si preoccupa di realizzare cose del genere. Dunque, è falso che la tecnica proceda con una logica propria – non è il caso che T – ed è vero che rimane subordinata, ancora oggi, a scelte di valori e di scopi?Lo si può dire così: se è il caso che T, per ogni x, se x è tecnicamente realizzabile, x viene realizzato. Ora, una proposizione del genere, se presa alla lettera, è facilmente falsificabile. Basta trovare un esempio di realizzazione possibile ma non attuata. L’armadio con le piume è una di queste. Piuttosto, in modo più ampio, con T si vuole dire che molte realizzazioni tecniche non dipendono da fini deliberatamente posti o accolti dai fruitori dei mezzi, ma da finalità intrinseche alla tecnica o che comunque sfuggono ai fruitori? Questa non sarebbe, antropologicamente, una novità essenziale: già Pascal, per fare un esempio illustre, lamentava la riluttanza degli uomini a deliberare sui fini, per concentrarsi esclusivamente sui mezzi – "C’est une chose déplorable de voir tous les hommes ne délibérer que des moyens, et point de la fin" (Pensées, 124 ed. Chevalier). Piuttosto, quale diviene la posta in gioco nel momento in cui tale riluttanza o incapacità è spiegata con l’affermarsi della tecnica? La posta, ci sembra, è la relazione fra tecnica e responsabilità, giacché, imputando al carattere autoreferenziale della tecnica la nostra incapacità di ponderare finalità e valori, si può avallare una forma di deresponsabilizzazione delle nostre scelte personali e sociali. Si risponderà che proprio questo – la sottrazione della responsabilità delle scelte – è un tratto essenziale della tecnica? Allora potremmo rilanciare: non è proprio questo un riflesso di una più profonda questione antropologica, riguardante la disparità fra le capacità di scegliere i mezzi e di scegliere i fini, se è vero che nell’uomo è maggiore la prima? Cioè, l’uomo è istintivamente più abile nello scegliere i mezzi (la selezione naturale non gli permetterebbe troppi errori) sulla base di fini che recepisce, senza accoglierli deliberatamente, dalla sua dimensione biologica o sociale (sopravvivenza, benessere, etc.)? Per riprendere la questione iniziale: se è il caso che T in senso ampio (che lo sia in senso stretto, come si è visto, è falsificabile), lo è per ragioni interne all’affermarsi della tecnica, o lo è anche e più profondamente per ragioni antropologiche?

B) Nel § 6 è sostenuto che la concezione platonica dell’ordinamento politico è reticolare e policentrica. Per dimostrarlo si esaminano le dinamiche che stanno alla base della tripartizione platonica delle classi dello stato, delle facoltà dell’individuo, delle virtù. Ora, se è vero che la concezione di Platone è reticolare e policentrica, perché le classi sono tre (reggitori, difensori, popolo)? Non potrebbero essere 2, 4, 97, un qualsiasi altro numero? Se la rete è costituita da nodi, cosa significa il fatto che ci sia un determinato numero di nodi piuttosto che un altro? E che rete è se i suoi nodi devono essere necessariamente tre? Se si rispondesse che il 3 o il 4 hanno un significato particolare, si dovrebbe ridimensionare la portata reticolare della concezione platonica; se invece non si intendesse ridimensionare tale portata dovrebbe spiegarsi come e perché il numero determinato delle classi e delle funzioni non la influenza (ma a quel punto tale numero determinato sarebbe di ben poca rilevanza pratica). Così posta, però, la questione può risultare troppo netta. Un’interessante specificazione può essere questa: vi è un numero che è condizione stretta della logica reticolare o vi è un numero che ne costituisce, diremmo, una condizione minimale ma non esclusiva? Cioè, posto che n sia un numero determinato:
i. vi è rete se e solo se i nodi sono n?
ii. ii. vi è rete se e solo se i nodi sono almeno n?

C) Nel § 8 sembra esposto il seguente argomento: la tecnica, che non è neutra (contrariamente a quanto pensano certi giuristi ingenui), ha modificato i presupposti dell’ordinamento gerarchicamente inteso (à la Kelsen) e tale modifica rende vana la pretesa di certezza nella risoluzione delle controversie. (O almeno rende vana la pretesa di una certezza geometrica gerarchicamente determinata nei modi del sillogismo giudiziale applicativo della legge). Citiamo Pagallo: "occorre aprire gli occhi all’evidenza e insistere sul fatto che i media telematici e informatici, i sistemi esperti e le reti neurali, l’intelligenza artificiale e la augmented reality, revocano i presupposti della ricostruzione geometrica dell’ordinamento". Il che ha qualcosa di paradossale, giacché non di rado si sostiene che l’informatizzazione permetterebbe un più elevato grado di certezza nella risoluzione dei casi. A tale convinzione è legata certa renaissance della teoria del sillogismo giuridico, come Pagallo mette in rilievo: "la progressiva informatizzazione del diritto consentirebbe di precisare in modo univoco (e automatico) il significato delle decisioni prese dal sovrano (o, almeno, da chi, nel caso particolare, lo rappresenta). Rispetto alla legge intesa come premessa "maggiore" del sillogismo giuridico, si nutre, cioè, la (vana) speranza che la traduzione algoritmica del linguaggio naturale utilizzato dal sovrano, elimini, come ai tempi del Code Napoléon, la necessità di inoltrarsi negli infruttuosi campi dell’ermeneutica giuridica". Pagallo mette in luce le aporie di una simile visione – in particolare la necessità di un tramite ermeneutico nel quadro dell’interazione comunicativa – e i difetti di un così affrettato bilancio. Non è vero che ipso facto l’informatizzazione garantisca la certezza ed anzi, per venire al punto, la pretesa di una certezza gerarchicamente e sillogisticamente intesa è revocata dalla logica reticolare e policentrica che i processi di informatizzazione portano con sé. La nostra domanda è se con ciò si voglia implicare una relazione, e quale, fra certezza e tipo di ordinamento. Si vuole intendere in particolare che la pretesa di certezza dipende dai presupposti dell’ordinamento gerarchicamente inteso? Forse che in una concezione policentrica e reticolare non si pretenderebbe certezza nella risoluzione delle controversie? Che le disposizioni giuridiche siano pattizie o legislative o altro, non sembra cambiare il punto: le parti in causa ne chiedono il rispetto. In cosa altrimenti consisterebbe il ‘chiedere giustizia’? O forse vi sono diverse forme di certezza giuridica, relative alle diverse logiche cui un ordinamento può essere ispirato? Semplificando un po’, vi sono forme di certezza determinate da una logica gerarchica e forme determinate da una logica reticolare? Intuitivamente, può ben essere così. Ma si tratta anche, al di là degli aspetti macroscopici, di una differenza concettuale? Poniamo di nuovo la domanda: vi è una differenza concettuale fra il ‘chiedere giustizia’ rispetto a norme emerse da una logica reticolare e il chiederla rispetto a norme generali ed astratte poste da un legislatore?

D) Sempre in rapporto al § 8. I logici avvertono che l’inferenza deduttiva preserva nella conclusione la (supposta) verità delle premesse. Non chiedono di più. Dunque, la pretesa che una deduzione offra ipso facto la certezza di una verità è frutto di un fraintendimento sul senso dell’inferenza deduttiva: essa garantisce delle conclusioni ma non delle premesse. Così, un sistema esperto può garantire delle conclusioni ma non delle premesse e il punto, intuitivamente, rimane questo: chi seleziona le premesse o i modi in cui, eventualmente, il sistema esperto le sceglie da sé? Leibniz (calculemus!) avrebbe sempre ragione se il problema delle premesse non si ponesse mai. Che considerazioni trarne rispetto al sillogismo giuridico? Potremmo ammettere che il ragionamento di chi giudica ha una fase deduttiva a patto di ammettere al contempo che tale fase è logicamente preceduta da una fase abduttiva che ne determina le premesse. (Per maggiori dettagli, si veda il nostro Inferenza e giudizio, nel primo numero del 2003 di questa rivista). In tal modo, sarebbe mantenuto l’ideale deduttivo di certezza ed equità ma non la sua illusione, data la consapevolezza delle sue difficoltà e le inevitabili incertezze di ogni inferenza abduttiva (l’inferenza che formula un’ipotesi).

Questo intervento muove dalle "quattro domande su diritto e informatica" di Giovanni Tuzet, a cui si ritiene di poter fornire qualche argomento contrario. Nell’addurre controargomentazioni, si individueranno così alcuni punti di interesse dei "Prolegomeni" di Pagallo, ritenuti suscettibili di fecondi sviluppi. La prima domanda posta da Tuzet concerne il § 3 (Tre definizioni di tecnica) ed è riferita a ciò che Tuzet definisce il principio T (la nota affermazione per la quale la tecnica sarebbe marcata dal principio: "fare in modo che tutto ciò che è possibile fare tecnicamente, si faccia"), vale a dire la terza definizione proposta da Pagallo. Tuzet procede falsificando questo principio, se inteso in senso stretto, adducendo un esempio in cui ciò non è vero; passa poi ad interpretare il principio in senso ampio, riportando la questione sul piano antropologico del rapporto tra mezzi e fini, dunque ponendo il principio T al di fuori della sfera della mera autoreferenzialità della tecnica. In primo luogo rilevo che introdurre il tema dell’informatica giuridica dopo la considerazione del problema della tecnica, come fa Pagallo, mi sembra un accostamento metodologicamente tanto ineccepibile quanto poco praticato. Non mi pare possibile parlare filosoficamente di informatica giuridica senza premettere un’interrogazione fondamentale sul nesso tra diritto e tecnica. Certo non è semplice, né possibile poi risolvere la questione (si apre una tematica immensa e suscettibile di infinite argomentazioni – faccio riferimento solo alla distinzione terminologica tra tecnica e tecnologia -) ma mi pare filosoficamente indispensabile impostare in questo modo il problema per condurre un discorso rigoroso. In secondo luogo osservo che alla problematizzazione della questione della tecnica segue, nei paragrafi successivi al terzo, la proposta di un nuovo paradigma utile a interpretare le evoluzioni giuridiche attualmente osservabili: la configurazione reticolare del diritto, da opporre a quella gerarchico-piramidale. Proposta che mi sembra indicare la possibilità della ripresa di una innovativa teoria istituzionale e relazionale del diritto, più precisamente di un neo-istituzionalismo giuridico-reticolare, che mi pare promettente e del tutto condivisibile, anche se solo abbozzata nei suoi tratti teorici (del resto, si tratta per ammissione dell’autore di "Prolegomeni"). Tra questi due sfondi si colloca il paragrafo sulle tre definizioni di tecnica ove la prima (sostenuta dall’idea di un progresso cumulativo e dall’ambiguità rilevabile tra il sapere di non poter dell’etica e il potere del sapere del know-how tecnologico) prelude alla seconda (tecnica come "complesso di norme che regolano l’esecuzione pratica e strumentale di un’arte, scienza o professione"), considerata da Pagallo emblematica di come i giuristi pensano il diritto e conseguentemente radicalmente criticata. Secondo l’autore, sullo sfondo della pretesa neutralità della tecnica e del diritto "…la definizione kelseniana del diritto come strumento di controllo sociale,…l’estinzione del diritto nella società senza classi del comunismo di Marx,…la tecnocrazia di St.- Simon…- comportano, tutte, l’illusione di aver risolto la questione del fine una volta per sempre"… nel senso dell’eternità, dell’atemporalità della tecnica (e della dogmatica giuridica). Da questa critica (alla riduzione della tecnica a diritto propria di Irti e a quella eguale e contraria del diritto a tecnica di Severino) trae origine nei Prolegomeni il riferimento alla terza definizione di tecnica nella forma di imperativo categorico: "occorre fare in modo che tutto ciò che è possibile fare tecnicamente, si faccia" (cui si riferisce la questione posta da Tuzet). A mio avviso, dunque, la posizione di Pagallo deve essere compresa a partire dall’intreccio tra tecnica, diritto e richiamo a nuovi paradigmi, nel suo oltrepassare le impostazioni criticate di Irti e di Severino, sostenendo una tesi più attuale, utile a porre le premesse per un accostamento teorico ulteriore. Nel § 4 infatti Pagallo nota, in prima battuta, riferendosi a Irti e Severino: "La tecnica "neutra" ed autoreferenziale, sottratta al divenire storico, im-pone, sul piano logico, il più rigoroso aut- aut: o la tecnica subentra alla norma fondamentale come fondamento "ultimo" del diritto (e allora, come vuole Irti, è riservato al giurista il solo "onorevole silenzio" dovuto al "nuovo dio"); oppure, la tecnica rimane un "oggetto" disciplinato dalle norme del diritto e, quindi, non si vede in cosa consista la novità delle frontiere tecnologiche dell’ordinamento". Nessuna delle due soluzioni pare adeguata all’autore, come viene precisato poco oltre: "Nel caso dell’informatica giuridica, il presunto "mezzo" con il quale si mira a rimodernare i vecchi ideali della "geometria legale", finisce per incidere sul fine stesso del positivismo". Ritengo dunque che la posizione di Pagallo sia già oltre a un certo modo "novecentesco" e "conflittuale" di porre sia la questione della neutralità della tecnica, sia il problema del rapporto tra il mezzo e il fine: precisamente nel senso del recupero del nesso ineliminabile tra i due poli (almeno così comprendo lo sviluppo del tema per cui "il fondamento è sempre relativo a quanto fonda" nel § 4) all’orizzonte ipotizzabile di un nuovo paradigma antropologico. Non concordo pertanto con certe tesi prese in considerazione da Tuzet: riluttanza degli uomini a deliberare sui fini, sottrazione delle responsabilità delle scelte, maggiore abilità istintiva dell’uomo nello scegliere i mezzi mi sembrano tratti di un vecchio pensiero, peraltro ancora assai diffuso. Al contrario, il principio T ("Fare in modo che tutto ciò che è possibile fare tecnicamente, si faccia") mi pare non possa essere considerato "vero" per un criterio di fecondità e di interesse proprio fondato su ragioni antropologiche: mi sembra che Pagallo, nella sua critica a Irti e Severino, postuli precisamente questo. La vera discussione, naturalmente, inizierebbe qui, ma qui finisce anche lo spazio, fisico e virtuale, della risposta. Dove tuttavia registro il maggiore dissenso rispetto alle tesi di Tuzet è con riguardo alla sua seconda domanda, concernente il § 6 e la rilevanza del numero di nodi necessari per definire la "rete". Se nella precedente domanda Tuzet coglieva comunque un aspetto interessante di sviluppo (dalla questione tecnica alla questione antropologica), qui mi sembra che compia un indubbio fraintendimento della nozione di "nodo", la cui configurazione mi sembra la parte più interessante dei "prolegomeni". Mi pare che la chiave con cui comprendere il concetto di "nodo" sia anche metaforica, lo si può evincere fin dalle prime battute del § 6 intitolato " La figura del nodo ", ove Pagallo principia nel seguente modo: "Sin dalla più remota antichità, il nodo rappresenta metaforicamente il punto in cui la determinazione spazio- temporale di ogni stato dell’essere s’intreccia alla totalità." Qualche "pagina" dopo, l’autore precisa che "Come dichiara Socrate, la "polis è infatti un individuo scritto a lettere maiuscole" (riformulando ciberneticamente il concetto, si può anche dire che ogni nodo, se ingrandito, si presenta esso stesso come rete)". Secondo Pagallo, il nodo ha una dimensione spaziale e una temporale e inoltre, "mediante la figura del nodo, si staglia la struttura analogica della intelligenza intesa classicamente; ossia, alla lettera, come ana-logos, ciò che conduce verso l’alto". Infine, nel corso del paragrafo 8, l’autore lamenta il fatto che i giuristi abbiano ridotto "l’elemento costitutivo dell’insieme, il ‘nodo’ " ad un’unica dimensione, precisando poi: "in sede logica, il nodo media il profilo lineare e ciclico dell’appercezione spazio-temporale della esperienza, tra "funzioni" e "struttura", processi cognitivi e procedure di auto- adattamento; per cui, ciò che si è smarrito, è la nozione del luogo specifico che il nodo occupa tra "sincronia " e "diacronia" istituzionale". Su ognuno di questi punti vi sarebbe molto da approfondire, mi concentrerò tuttavia solo sull’idea del nodo inteso come a sua volta una rete, se ingrandito. A questo proposito alla questione posta da Tuzet: (i) vi è rete se e solo se i nodi sono n ? (ii) vi è rete se e solo se i nodi sono almeno n? si potrebbe rispondere che v’è rete purché n sia uguale ad 1 (e si tratterebbe di risposta certo parziale). In altri termini, il programma di ricerca che voglia ricercare il numero minimo dei nodi nella rete mi sembra come il programma di ricerca volto ad individuare i componenti ultimi della materia: si è condannati a individuare sempre nuovi "mattoni ultimi" della materia, fino a fronteggiare un luogo ove è la stessa idea che vi sia un mattone ultimo individuabile che inizia a vacillare. Con una differenza: non saprei se la ricerca del numero minimo dei nodi sia pragmaticamente altrettanto utile! Al di là della battuta, credo che il riferimento alla totalità e all’idea di legame pongano elementi forse irriducibili rispetto alla prospettiva avanzata da Tuzet. Quanto al riferimento al carattere policentrico della concezione platonica, francamente non sarei in grado di giudicarne la fondatezza. Mi sembra tuttavia assai stimolante l’idea che la configurazione reticolare possa avere una dimensione anche ermeneutica, conducendo a nuove interpretazioni di classici del pensiero filosofico. Mi sembra pertanto, in base alle precisazioni sommariamente esposte, di non vedere alcuna contraddizione nell’indicare, nella teoria platonica, la rilevanza del numero delle classi (3) e il sostenere che si tratta di una concezione reticolare. Indubbiamente, il tema della rete solleva una pluralità di questioni introno alla teoria dei livelli logici, che tuttavia non mi sembrano ponibili esclusivamente con formalizzazioni di tipo logico, ma anche su un piano ermeneutico, anche in relazione alla sfera della stessa telematica. Ancora una volta, tuttavia, tale osservazione rappresenterebbe il punto di inizio di un’altra discussione. Di diverso tenore sembrano invece i rilievi mossi da Tuzet nella terza e quarta domanda. Nella terza questione, Tuzet, dopo aver ripreso il ragionamento del paragrafo 8 concernente la "critica del sillogismo informatico", pone la questione del nesso tra certezza e tipo di ordinamento. In altre parte solleva l’interrogativo sul punto seguente: parlare di "nuovo" paradigma, significa anche identificare una "nuova" concezione di certezza? Nella quarta domanda (la cui impostazione mi sembra condivisibile per quanto concerne la relazione tra deduzione e abduzione), Tuzet pare svelare la sua proposta in tema di catena sillogistica: una divisione tra la fase di individuazione delle premesse (fase abduttiva) seguita da una fase, logicamente rigorosa, deduttiva, tale da consentire di mantenere "l’ideale deduttivo di certezza e equità ma non la sua illusione". Ritengo che la concezione della certezza propria di una concezione reticolare del diritto si muova, come peraltro ogni concezione di certezza, proprio in questo spazio esistente tra l’ideale della certezza e la critica della sua illusione. Nei Prolegomeni, mi sembra che questo aspetto sia posto laddove Pagallo evidenzia un paradosso conclusivo in tema di "certezza", tra diritto e tecnologia informatica, espresso così: "Quanto maggiore sarà la consapevolezza del non poter ridurre la premessa "maggiore" del sillogismo alla volontà del sovrano, tanto meno gli informatici perderanno di vista i contorni operativi dei programmi in grado di automatizzare le prestazioni dello stato sociale, le interazioni giuridiche dei computers privati, rendendo certe e sicure firme digitali, notifiche elettroniche, commerci cibernetici…" In altre parole mi pare una garanzia che la certezza del diritto rappresenti un ideale, sempre soggetto alla critica per l’illusione di averla raggiunta, in un sistema giuridico dato. Al peso del nesso tra responsabilità e libertà mi sembra che l’uomo non possa sfuggire, neppure in una realtà virtuale: la certezza continuerà, spero anche in una concezione reticolare, a porsi tra l’ideale e l’illusione. Non sarà certo indifferente, tuttavia, la scelta delle particolari tecnologie e metodologie, informatiche e giuridiche, mediante le quali tentare di raggiungerle.

Nel 1997, assieme ad un gruppo ristretto di colleghi della Facoltà di Lettere e Filosofia di Trieste, ho progettato un nuovo Corso di Laurea, che avrebbe dovuto essere una risposta positiva alla domanda di formazione di nuove professionalità nel settore cosiddetto umanistico.
Allora svolgevo già da molti anni la funzione di Preside e mi ero resa conto che i nostri laureati ,grazie alla buona preparazione , potevano trovare occupazione in ambiti che erano sempre più lontani da quello tradizionale dell’insegnamento.Infatti, mentre diminuiva progressivamente il numero di coloro che venivano richiesti per svolgere tale attività, cresceva la domanda di persone competenti nel campo degli scambi culturali,economici, politici tra l’Italia e i Paesi dell’Est europeo e del Sud del Mediterraneo,in grado di far interagire competenze di solito acquisite in maniera "separatistica" nella facoltà di Lettere o in quella di Economia o di Giurisprudenza o di Scienze Politiche ed ecc. Occorreva quindi superare i già collaudati, ma non sempre utilizzabili statuti delle vecchie Facoltà per costruire un nuovo modello di Corso di Laurea e eventualmente di Facoltà, che fossero più corrispondenti di quelli esistenti alle domande della società italiana ed europea contemporanee.
Essendo io una docente di Storia del Teatro e quindi preparata metodologicamente a confrontare e a intersecare linguaggi diversi e quindi a gestire lo studio del teatro , che sta in una zona di confine tra arti figurative e letteratura ,tra arte e artigianato, potevo progettare una nuova tipologia di Corso di Laurea, fatto di competenze specifiche, ma anche di interazioni necessarie e particolarmente vantaggiose dal punto di vista intellettuale e operativo.
Il titolo del Corso è stato una mia invenzione, ma anche il frutto naturale di una serie di fattori concomitanti, di cui ho citato in questa breve cronistoria soltanto la mia esperienza di Preside e di docente di Storia del Teatro.
Tuttavia, per completare il quadro delle cause concomitanti del Corso, è necessario che io elenchi, se pur brevemente una serie di altri fatti importanti.Intanto, proprio a partire dal titolo, devo precisare che l’idea di mettere insieme Scienze e Tecniche nasceva soprattutto dal presupposto che la formazione universitaria dovesse, anche nel settore dell’humanitas, render conto da un lato all’indispensabile supporto teorico e metodologico, dall altro all’indispensabile verifica pratica, quindi all’applicabilità nell’ambito professionale dei propri saperi.
Il termine "Scienza", considerato per molto tempo privilegio di settori di ricerca diversi da quelli letterari, storici,giuridici etc.era andato in realtà acquisendo , già a partire dagli anni ‘60, un significato molto problematico e filosofico e quindi tale da giustificare un riposizionamento al proprio interno di settori considerati fino ad allora estranei.
Per rendere plausibile tale riposizionamento, al di là di valutazioni puramente soggettive, era necessario trovare un punto di vista che innovasse profondamente il modo di guardare e quindi anche di "usare" ciascun settore disciplinare e quindi era necessario far "uscire" ciascuna disciplina dal contesto accademico ormai consolidato. Ciò non significava che i vecchi legami disciplinari dovessero venire aboliti del tutto, perché la loro funzione poteva venire riconfermata in alcuni casi, secondo i precedenti sistemi cognitivi e professionali.
Quello che doveva essere invece modificato era il modo di considerare le discipline per quanto riguardava le possibilità di dialogo tra ciascuna di esse e la loro possibilità di essere ancora utili in un mondo profondamente cambiato.
E’ nato così il concetto di Interculturalità, termine quasi ignoto all’epoca, o comunque usato molto poco da alcuni studiosi, e diventato poi con la nascita del Corso e non solo per merito nostro uno dei termini di successo , nel linguaggio accademico, giornalistico, sociològico, etc. La parola spesso è stata usata a sproposito con scarsa cognizione di causa ,cioè senza la necessaria riflessione sul cosa significhi un confronto tra le culture che non sia limitato all’accettazione, magari rispettosa, ma passiva di una cultura appartenente ad un altro popolo. Infatti l’Interculturalità ha come principio fondante e come obiettivo non solo la conoscenza della propria cultura e di quella degli altri, ma anche la volontà di costruire una nuova mentalità dialogante e quindi un nuovo linguaggio, che non è dato né dalla sommatoria tra due culture né dall’appiattimento dell’una sull’altra.
Interculturalità vuol dire conoscere e conoscersi, per compiere insieme un percorso verso una meta, che è quella della costruzione di una nuova cultura,che metta insieme esperienze degli uni e degli altri per una società cooperante e amante della pace.
Ho sempre pensato che questo progetto, pur essendo largamente condiviso da molte persone in tutti i Paesi abbia avuto un’origine in maniera non casuale proprio a Trieste cioè in una città in cui da almeno due secoli è operante un laboratorio di esperimenti interculturali a cusa della conpresenza di popoli e di culture molto diverse tra di loro e , nonstante i conflitti , necessarie l’une alle altre. Trieste è la città in cui italiani, ebrei, greci, sloveni, croati, serbi, ungheresi, austriaci, tedeschi etc. si sono trovati a vivere gli uni accanto agli altri,ciascuno geloso delle proprie tradizioni della propria lingua della propria religione e quindi della propria cultura ed identità ma allo stesso tempo costretti a mettersi a confronto gli uni con gli altri, e quindi anche a costruire un modello interculturale per poter convivere. Senza questo modello l’unica strada possibile era quella deprecabile dell’isolazionismo e infine della lotta fraticida che così dolorosamente ha caratterizzato alcuni periodi buii,della storia locale ed europea.
Se a Trieste era stato comunque possibile realizzare in mezzo a mille difficoltà una società interculturale perché non tentare di realizzare ancor meglio per l’Italia e per l’Europa e anche per gli altri Paesi una società interculturale?
A favorire tale progetto è stata anche a questo punto la Comunità Europea la quale già alla fine degli anni ottanta aveva invitato tutti i Paesi membri a istituire nelle loro università dei Corsi di Laurea, atti a formare personale specializzato per favorire l’accoglienza e l’integrazione degli immigrati. Si trattava quindi di preparare funzionari per gli Enti pubblici,insegnanti,operatori culturali in grado di facilitare l’inserimento di nuovi soggetti, provenienti dai cosiddetti Paesi extra comunitari all’interno dell’Europa.Alcuni Paesi risposero all’appello, ciascuno a modo suo , in base ai propri orientamenti tradizionali nel settore universitario .La Francia lesse l’invito soprattutto in una chiave antropologica, con particolare riferimento al confronto storicamente collaudato dei suoi rapporti con i Paesi arabi. La Germania prese in esame gli stessi rapporti in un ottica prevalentemente linguistica e filosofica.L’Inghilterra , fedele al suo pragmatismo fece dei corsi , che oggi potremmo definire di Laurea breve, per adetti al settore immigrazione utilizzabili soprattutto dagli Enti statali, ma anche privati.

Quale sia la ragione d’introdurre Adriano Tilgher nella Galleria dell’Ircocervo è domanda a cui si possono dare due risposte. Una prima, epidermica, è che Tilgher si è laureato in Giurisprudenza a Napoli, discutendo la tesi in filosofia del diritto col professor Giuseppe Salvioli; una seconda, più radicale, è che la prima produzione scientifica di Tilgher è tutta polarizzata sulle tematiche della filosofia del diritto allora più in voga: diritto e forza, diritto e interesse, diritto e sentimento giuridico, diritto positivo e diritto naturale, il diritto alla rivoluzione, il progresso giuridico, i fattori del diritto.
Due date costituiranno l’alfa e l’omega di questa noterella: il 1907 e il 1915.
In relazione alla prima si penserà, e a ragione, alla "Memoria" letta da Benedetto Croce all’Accademia Pontaniana, nelle tornate del 21 aprile e del 5 maggio, a proposito della Riduzione della filosofia del diritto alla filosofia dell’economia, alla "grossa pietra (fatta cadere) sul formicaio di compilatori di Istituzioni di filosofia del diritto, e di Tesi di laurea e di Tesi di dottorato intorno al concetto di diritto .."; ma penso al 1907 soprattutto per una di quelle scorticanti note de "La Critica", intitolata La filosofia del diritto nelle facoltà di Giurisprudenza, a sigla B.C. In relazione alla seconda, il 1915, anche se basterebbe fermarsi al ‘14 per un’altra nota di Croce su "La Critica" dal titolo Intorno alla mia teoria del diritto, va ricordato che in quell’anno usciva, sempre su "La Critica", la recensione del libro di Tilgher, Teoria del pragmatismo trascendentale, a firma di Guido De Ruggiero. Una stroncatura nella quale il nostro autore viene trattato "da ragazzo che gioca con lo spadone o col moschettone del nonno (…). Da bravo ragazzo, perché l’A. è un diligente lettore e scolaro, e per questo rispetto merita lode: sennonché dalla cultura che ha accumulato trarrebbe miglior frutto se vi unisse quella necessaria modestia che è poi serietà dell’impegno". Ma andiamo con ordine.

"Quale ufficio compie la cattedra di filosofia del diritto nelle facoltà di giurisprudenza?", si chiede Benedetto Croce nel 1907.
"Quando ero studente di giurisprudenza – è la risposta – ricordo che mi stillavo il cervello per trovar la differenza tra ciò che ascoltavo nell’aula dove si insegnava l’Enciclopedia giuridica, e ciò che ascoltavo nell’altra aula, destinata alla Filosofia del diritto. E non ci riuscivo. E mi pareva che il professore di filosofia del diritto non facesse se non ripetere in modo meno preciso ciò che i suoi colleghi di facoltà sapevano in modo preciso. Quella filosofia del diritto non era altro, infatti, che una specie di enciclopedia giuridica: un po’ diritto civile e penale, un po’ di storia del diritto e qualche discussione politicheggiante sul divorzio, sulla ricerca della paternità e sul diritto al lavoro". Chiedendosi poi a che cosa potesse servire tale insegnamento, il Croce annota: "In una facoltà di tecnici, – civilisti, romanisti, storici, economisti – quel povero insegnate di filosofia del diritto ha tutta l’aria di un intruso, di un inesperto, che maneggia gli strumenti altrui e rischia di guastarli. E – salvo poche eccezioni, che si sono avute, a dir vero, negli ultimi tempi – il reclutamento di quegli insegnanti risponde alla loro dubbia funzione: essi sono scelti, di solito, tra i giuristi mal riusciti e i filosofi non ben riusciti (…). A Napoli, per esempio, la filosofia del diritto è affidata da più anni all’insegnante di storia del diritto: e non credo per altra ragione se non perché è bene assodato che quell’insegnante non se n’è mai occupato, non ne sa nulla ed è perciò affatto innocuo, o il meno possibile nocivo, ai giovani che debbono prepararsi a far gli avvocati o i magistrati". In sostanza, conclude il filosofo napoletano, si comprende come, "posto quel concetto della filosofia del diritto, sia sorto in qualche facoltà un bel sentimento di diffidenza verso di essa che, non potendosi legalmente, si è cercato di abolirla praticamente", come a Napoli.

Ma chi è l’insegnante di filosofia a Napoli in quegli anni? E’ appunto il sopra ricordato Giuseppe Salvioli, con cui il giovane Adriano Tilgher si laureerà nel 1909. Modenese, ordinario di storia del diritto italiano, era l’autore di una Filosofia del diritto. Appunti sulle lezioni dettate, oggetto, su "La Critica" del 1905, di una violenta recensione firmata da Giovanni Gentile.
Denunciati i plagi dalle opere di Luigi Miraglia, di Icilio Vanni e di Benedetto Croce, il filosofo siciliano concludeva la sua requisitoria: "Questi sono i plagi noti a me, che non mi sono mai occupato degli studi propri di questo scrittore. Ma bastano a provare l’abito scientifico di lui e a spiegare perché egli, senza essersi mai impicciato di filosofia del diritto, abbia creduto di potersi sobbarcare al grave ufficio d’insegnarla e di scriverne un trattato".

Che cosa distingue il potere del gendarme da quello del bandito? Ad onta di Kelsen, vi è una differenza anche soggettiva tra i due comandi? Oltre il criterio formale "della divisa", oltre al riferimento squisitamente positivo (e, ancora una volta, formale) della norma che quel potere ha attribuito ad uno solo dei due, vi è un tratto sostanziale, un carattere ontologico che qualifica, distinguendolo, il potere giuridico dal potere antigiuridico? Dovremmo arrenderci al potere di fatto o al fatto del potere, secondo le simmetrie care al direttore di questa rivista?

Prendo le mosse da alcuni casi concreti per trarre qualche spunto utile -se non a confezionare provvedimenti amministrativi legittimi- almeno ad evitare il giudizio di responsabilità avanti la Corte dei conti.
Anticipando le conclusioni, dirò subito che la responsabilità contabile incide sull’azione amministrativa. Di più: la misura della responsabilità è misura della regolarità dell’azione amministrativa, che non si fonda più solo sulle norme attributive del potere, bensì deve conformarsi alle regole sulla responsabilità. La responsabilità come tratto qualificante la giuridicità del potere; è il respondére della giurisprudenza romana, che implica l’alterità del diritto, il superamento dell’unicità propria del mero potere, del non saper ammettere altri al fuori di sé. Il respondére che implica una domanda, il riconoscimento della propria insufficienza nell’atto di domandare, il movimento del dialogo radice di feconda crescita, origine della civiltà; dialogo anche con sé stessi, secondo il dàimon tis che Socrate sentiva in sé. Solo il potere del bandito (il banditus, l’escluso dalla società) non è proporzionale, non è connesso ad una responsabilità.

Ma veniamo subito al primo caso.
Con recente sentenza la sezione regionale umbra della Corte dei conti ha ritenuto la propria giurisdizione sopra quei direttori dei lavori che siano stati anche progettisti di opere pubbliche, sull’assunto che i doveri di verifica dei progetti propri del direttore dei lavori sorgono fin dal momento della progettazione. Sicché "la figura del progettista sfuma in quella del direttore dei lavori, figura questa da sempre ritenuta soggetta alla giurisdizione della Corte dei conti." Si viene dunque sfondando il muro del rapporto di servizio per giungere a ricomprendere sotto l’alveo del giudice contabile anche quei privati legati alla P.A. con il contratto di natura professionale di cui all’art. 2230 del codice civile. Ma se così è già per i direttori dei lavori (ed uguale sorte sembra destinata ai progettisti), che dire del responsabile del procedimento e della nuova figura del validatore? È possibile una forma di assicurazione che anestetizzi la responsabilità erariale contabile? Anche a carico dell’ente in favore dei suoi dipendenti? E se il direttore dei lavori risponde in sede erariale anche del progetto che ha steso, che dire del promoter (di cui all’art. 37 bis L. n. 109/94) e del nuovissimo general contractor? Certo, chi si appresta a proporre ad un ente la realizzazione e la gestione di un opera pubblica ha tutto l’interesse di sapere se sarà tenuto a rispondere anche avanti la Corte dei conti.
Ma andiamo con ordine.
Per abbozzare un tentativo di risposta alle domande che ci siamo poste occorre ricostruire il quadro normativo e proiettarlo in previsione sul nuovo regime degli appalti pubblici di cui oggi parliamo.
Il punto di partenza può essere nelle leggi n. 19 e 20, entrambe del 14 gennaio 1994, che -com’è noto? hanno ridisegnato la mappa della Corte dei conti, con l’istituzione di una procura e di sezioni giurisdizionali in ogni regione, a tutela del patrimonio pubblico mediante risarcimento del danno a carico di chi ha agito in nome della P.A. con dolo e colpa grave, in ragione di atti e comportamenti che avessero causato depauperamento dell’erario. Il profilo non ha subito destato interesse, almeno fino al momento in cui, con L. n. 127/97, gli atti di gestione sono stati attribuiti ai dirigenti o agli apicali delle singole P.A.. Ma ancora gli effetti rimanevano circoscritti e sostanzialmente sopiti, atteso che atti e provvedimenti illegittimi potevano essere annullati dal giudice amministrativo, ma non costituivano fonte di pretesa risarcitoria del cittadino nei confronti della P.A.. La deflagrazione è avvenuta con la nota sentenza n. 500/99 delle sezioni unite della Corte di cassazione e, già prima con il D.lgs. n. 80 del 31 marzo 1998, cioè col principio del risarcimento del danno per lesione da interessi legittimi. Il cocktail micidiale non era voluto e -verosimilmente? nemmeno previsto dal legislatore. Ma tant’è. Si apre subito il capitolo dell’atto amministrativo illegittimo risarcibile e dell’evocazione in giudizio dell’agente a ristoro di quanto l’ente abbia dovuto sborsare in prima battuta al privato leso.

1. PREMESSA.
2. IL PROBLEMA DELLA NATURA DEL GARANTE.
2.1 La "terzietà" quale elemento (para) giurisdizionale.
2.2 La natura amministrativa.
3. IL POTERE "PARAGIURISDIZIONALE" DEL GARANTE.
3.1 I poteri delle Autorità Indipendenti.
3.2 "interesse pubblico riflesso" e tutela "rimediale ".
3.3 Poteri "paragiudiziali" e tutela "rimediale".
4. CONCLUSIONE.

1. Premessa.

È significativo che le prime pronunce della Corte di Cassazione "sulla privacy"[ ] riguardino la legittimazione processuale del "Garante per la Protezione dei Dati Personali"[ ]. Tale questione dipende, come si vedrà, dal problema della sua natura giuridica, il quale a sua volta è intimamente connesso in generale alla definizione delle Autorità Amministrative Indipendenti nel nostro ordinamento, e in particolare alle forme di tutela del diritto alla riservatezza all’interno del sistema della Legge 675/1996[ ].
Il caso oggetto della decisione qui annotata riguarda l’esercizio del "diritto di accesso" ex art.13 L. 675/1996 da parte del lavoratore dipendente nei confronti dell’assicurazione del proprio datore di lavoro, in particolare la sua richiesta di consultare i dati personali contenuti nella perizia medico – legale del sanitario incaricato dalla medesima.
Il Tribunale di Roma preliminarmente nega legittimazione passiva al Garante nel giudizio di opposizione al suo provvedimento[ ], argomentando dalla sua natura "paragiurisdizionale"; nel merito accoglie l’opposizione, distinguendo tra dati oggettivi e certi, rientranti nella tutela concessa dalla L.675/1996, e valutazioni, tra cui quelle mediche, facenti parte dell’iter interno di formazione della volontà del contraente – assicurazione, ed escluse dalla applicazione ditale disciplina.
La Corte Suprema, accolto il ricorso del Garante contro la pronuncia di rito, dispone la cassazione della sentenza per violazione del contraddittorio, e il rinvio al giudice di primo grado, confermando con la presente pronuncia l’orientamento già manifestato con la sentenza 8889/2001[ ], negando nel Garante una natura assimilabile alla figura del giudice, e ammettendolo quale parte nel giudizio di opposizione al suo provvedimento.

Dopo un lungo e periglioso iter parlamentare la delega al Governo in materia di "occupazione e mercato del lavoro" è divenuta legge. La legge 14 febbraio 2003 n. 30, già nota come legge Biagi, si pone, nel panorama normativo, come il primo importante passo per la riuscita del progetto di modernizzazione del settore giuslavoristico, al fine di garantire trasparenza ed efficienza al mercato del lavoro e di migliorare le capacità d’inserimento professionale dei disoccupati e di quanti sono in cerca di una prima occupazione, che il governo aveva predisposto con la redazione del noto Libro Bianco, fondamento teorico della riforma stessa. E’ opportuno quindi muovere da un’analisi, seppur sommaria, di quello per decifrare la ratio che ispira questa, e per poi misurare criticamente l’autentica portata del nuovo ordinamento, così almeno come si va configurando, sulla base dei suoi principi primi.
Il Libro Bianco. Un metodo. Un progetto.
Del Libro Bianco si è parlato molto senza, tuttavia, che i contenuti dello stesso siano davvero conosciuti. Ma che cosa è un Libro Bianco?
E’ una sorta di genere letterario che ha avuto precedenti nell’esperienza europea e, in particolare, nel mondo anglosassone. Con esso un governo presenta il proprio programma (sotto forma di progetto) in un settore determinato della sua azione: programma che intende, successivamente, arricchire con i suggerimenti ed i contributi scaturenti dal dialogo con le parti sociali, prima di formularne le proposte legislative, concrete e dettagliate.
Un Libro Bianco è, quindi, uno strumento d’incontro, la base di un dialogo che il governo vuole instaurare per la realizzazione finale di un progetto che abbia la caratteristica della condivisione di tutte (o gran parte) le parti sociali ( ). E’ una forma di contrattazione preventiva che dovrebbe avere come obiettivo quello di ridurre il conflitto sociale in relazione alle riforme legislative di settore.

Il Libro Bianco (di Biagi) e la riforma. Una scelta necessaria.
Il contenuto generale del Libro Bianco (di Biagi) risente notevolmente dell’influenza che l’Unione Europea esercita (e continua ad esercitare) nei confronti dell’Italia (come di ogni altra nazione aderente all’Unione). Non dobbiamo dimenticare, infatti, che la Commissione Europea ha, più volte, invitato i paesi membri alla modernizzazione dell’organizzazione e dell’ordinamento dei rapporti di lavoro. Basti pensare agli inviti contenuti nel Libro Verde Partnership for a new organisation of work ( ) e, quindi, nella Comunicazione Modernising the organisation of work, a positive approach to change ( ). Detto orientamento è stato ulteriormente precisato dall’Unione Europea all’interno delle c.d. "linee guida sull’occupazione" che impongono agli Stati membri obblighi molto precisi.
In particolare, la linea guida n. 14 per il 2001 prevede che gli Stati membri, anche insieme alle parti sociali, o sulla scorta di accordi negoziati dalle parti sociali, debbano esaminare "il quadro normativo esistente" e debbano vagliare "le proposte relative a nuovi provvedimenti e incentivi per assicurarsi che essi contribuiscano a ridurre gli ostacoli all’occupazione, ad agevolare l’introduzione di un’organizzazione del lavoro moderna e ad aiutare il mercato del lavoro ad adeguarsi ai mutamenti strutturali in campo economico; al tempo stesso, tenendo in considerazione la crescente diversificazione delle forme di lavoro, esamineranno la possibilità di contemplare nella normativa nazionale tipologie contrattuali più flessibili e faranno in modo che coloro che lavorano con contratti di tipo flessibile godano di una sicurezza adeguata e di una posizione occupazionale più elevate, compatibili con le esigenze e le aspirazioni dei lavoratori (…)". A livello europeo, quindi, emerge in maniera sempre più chiara e precisa l’esigenza di adattare la normativa relativa ai rapporti di lavoro e al mercato del lavoro con l’intento di realizzare un corretto equilibrio tra flessibilità e sicurezza del posto di lavoro. Al contempo, però, l’Unione Europea continua ad invocare la necessità che ciò avvenga in un clima di confronto costruttivo tra le parti sociali, in particolare relativamente all’organizzazione del lavoro ed alle nuove forme di occupazione. Il Libro Bianco, sia dal punto di vista del contenuto, sia dal punto di vista del metodo, rappresenta la piena acquisita consapevolezza della necessità dell’adeguamento della normativa giuslavoristica del nostro paese per mantenere e rispettare le direttive e i parametri indicati dall’Unione Europea.
Il Libro Bianco, che sta alla base della legge delega, è stato presentato il 3 ottobre del 2001 e, immediatamente, ha suscitato una serie di reazioni molto contrastanti, dato il contenuto innovativo che veniva visto, da molti, come una vera e propria rivoluzione copernicana del settore, da altri come una autentica violazione dei diritti fondamentali dei lavoratori ( ).

Recentemente introdotto, il D.Lgs. 70/2003 [ ], in vigore dal 15 maggio 2003, rappresenta l’atteso adeguamento della nostra legislazione alla Direttiva europea 31/2000 "sul commercio elettronico" [ ]. Per un commento, insieme ad alcune riflessioni intorno alla "società dell’informazione", non si può non allargare l’attenzione ad altre norme, soprattutto in tema di tutela del consumatore, dal D.Lgs. 50/1992, al D. Lgs. 114/1998 [ ], al D.Lgs. 185/1999, o specificamente inerenti alla Rete, più o meno recentemente emanate: la Direttiva 58/2002 [ ], relativa alla tutela della riservatezza, ed il D.Lgs. 68/2003 [ ], in tema di "nuovo diritto d’autore" [ ].

1. Disciplina del "commercio elettronico" tra i secoli XX e XXI.

L’Unione Europea ha approvato la Direttiva 31/2000 con lo scopo dichiarato di creare un "quadro normativo" tale da armonizzare le discipline degli ordinamenti degli Stati membri, per favorire i "servizi della società dell’informazione"[ ], secondo il principio di proporzionalità nelle misure adottate rispetto all’obiettivo prefissato del "buon funzionamento del mercato interno" [considerando 10], facendo salva l’applicazione integrale delle riferibili alla tutela dei consumatori – 93/13/CEE, relativa alle clausole vessatorie, e 97/7/CE, relativa ai contratti "a distanza" -, stabilendo il principio della competenza sul controllo degli operatori nell’ordinamento "d’origine" [considerando 22], rendendo in tal modo irrilevante la localizzazione delle apparecchiature tecnologiche ai fini del loro "stabilimento" [considerando 19].
La questione fondamentale a questo punto non è semplice: in che senso la DIR. 31/2000 dovrebbe rappresentare un "quadro" normativo", e quindi una forma di "semplificazione"? Potrebbe trattarsi, invece, di una normativa semplicemente "ulteriore", forse più o meno opportuna, ma, in ogni caso, un insieme di regole che in effetti "complicano", che "si aggiungono", "disordinano" – se ce ne fosse bisogno – quelle che gli operatori economici devono già rispettare?
Il D.Lgs. 70/2003, quindi, sarebbe il "pennello" con cui il legislatore dipinge la tela secondo le dimensioni della "cornice", oppure, il coltello che ritaglia malamente un disegno già compiuto per adattarlo a un telaio di dimensioni più ristrette del previsto?
In termini sintetici e generali, la domanda potrebbe essere così posta: in che senso la disciplina è un "ordinamento nell’ordinamento", o forse, "ordinamento dell’ordinamento"?
Già si nota in effetti come la "fissità" dell’immagine del "quadro" nasconda una certa "dinamicità" che ne disvela il problema di fondo, con effetti ben concreti.
Per rispondere al quesito, intendo prima delineare sommariamente il contenuto normativo, per poi procedere all’analisi degli elementi che risultano più interessanti alla luce del problema. Occorre trattare anzitutto le norme che riguardano l’accesso alla Rete, in secondo luogo le disposizioni che riguardano i "prestatori" – coloro che utilizzano i "servizi" per la propria attività economica – sia nei contenuti informativi, sia nella previsione di una particolare procedura di "ingaggio" negoziale, e in terzo luogo, le regole – meramente riprodotte dalla Direttiva – rivolte agli stessi "fornitori", a coloro la cui attività è funzionale alla stessa sussistenza della "società dell’informazione". Soprattutto quest’ultimo aspetto presenta profili problematici.

Sono trascorsi ormai dieci anni da quando il Dipartimento per la Funzione Pubblica della Presidenza del Consiglio dei Ministri, guidato all’epoca dal ministro Sabino Cassese, dava alle stampe il Codice di stile delle comunicazioni scritte ad uso delle amministrazioni pubbliche[i], un testo che rendeva conto dei primi sforzi frutto del lavoro congiunto di linguisti e giuristi per rendere accessibile il linguaggio della pubblica amministrazione ai cittadini.

In quegli anni, parallelamente ad un processo di avvicinamento della pubblica amministrazione italiana ai cittadini dal punto di vista del diritto amministrativo, stava acquistando sempre più peso l’idea che anche la trasparenza e la semplificazione del linguaggio usato dalle istituzioni rappresentassero un aspetto importante del più ampio processo di rinnovamento della pubblica amministrazione.

Si faceva strada l’idea che i cittadini dovessero essere in grado di comprendere il linguaggio di quegli atti amministrativi ai quali la legge riconosceva il diritto di accesso materiale e che le disposizioni normative di rilevanza pubblica dovessero essere tradotte in termini comprensibili anche ai non specialisti, dal momento che tutti i cittadini hanno il diritto di capire "cosa devono fare".

Tutto ciò, non solo per ragioni di "democrazia linguistica", ma anche per la consapevolezza che una comunicazione più efficace avrebbe portato ad un notevole risparmio organizzativo e di risorse anche economiche, evitando inutili richieste di chiarimento, migliorando la qualità dei servizi, ecc.

Dall’apparire di quel primo importante strumento editoriale nel 1993, il Dipartimento per la Funzione Pubblica, indipendentemente dal colore politico dei governi che si sono succeduti, ha proseguito la sua attività di ricerca e organizzato alcuni corsi di formazione per educare i dipendenti pubblici a mettere a frutto i risultati della riflessione teorica. A distanza di qualche anno, nel 1997, dopo la promozione di un ulteriore progetto specifico, il Dipartimento per la Funzione Pubblica ha potuto dare alle stampe una nuova opera pensata esplicitamente per gli operatori delle pubbliche amministrazioni, il Manuale di stile[ii], più capillarmente diffuso presso i pubblici dipendenti.

Un rinnovato impegno in materia ha portato, in tempi più recenti, alla "Direttiva sulla semplificazione del linguaggio dei testi amministrativi", emanata l’8 maggio 2002 dal Ministro per la Funzione Pubblica Franco Frattini. Con questa Direttiva si è sottolineata l’importanza della chiarezza e della semplicità linguistica, e sono stati indicati, per la prima volta in un testo con valore normativo, alcune "regole di comunicazione e di struttura giuridica" e una serie di "regole di scrittura del testo" aventi valore formale.

Accanto a queste iniziative del Dipartimento per la Funzione Pubblica, la ricerca e gli sforzi di formazione dei dipendenti pubblici si sono sviluppati anche nelle Università, su stimolo degli stessi enti locali o, talvolta, con proficue collaborazioni tra queste due realtà.

Proprio la ricerca universitaria ha portato, recentemente, all’uscita presso l’editore Laterza di un volume, Guida alla scrittura istituzionale, scritto a quattro mani da Michele Cortelazzo, ordinario di Linguistica italiana all’Università di Padova[iii], e Federica Pellegrino.

Il libro, frutto anche di una collaudata esperienza "sul campo" nella formazione alla scrittura dei dipendenti pubblici dei due autori, propone un approccio formativo al problema, diverso e per molti versi alternativo rispetto a quello prevalso finora nelle citate iniziative editoriali promosse dall’amministrazione centrale dello Stato.

Nella pubblicistica istituzionale sull’argomento – i cui assunti hanno trovato una sintetica formulazione nella citata "Direttiva sulla semplificazione del linguaggio dei testi amministrativi" – era finora prevalsa la tendenza a tradurre i risultati della ricerca in una serie di "regole ferree", di criteri formali apparentemente di facile applicazione, secondo uno schema del tipo "non si deve dire in questo modo, ma in quest’altro" (ad esempio, "usare parole comuni", oppure "usare verbi nella forma attiva e affermativa"). Regole di questo tipo, applicate alla lettera, non sono in sé sufficienti a garantire la chiarezza dei testi. Inoltre, veniva dato tipicamente molto risalto agli aspetti lessicali, che rappresentano l’aspetto più evidente, ma tutto sommato non principale del problema.

Un’impostazione di questo genere ha spesso portato alla formulazione di obiezioni da parte degli operatori della pubblica amministrazione che, fraintendendone gli obiettivi, finivano col vedere nella semplificazione del linguaggio amministrativo una banalizzazione del linguaggio cui erano tradizionalmente abituati e talvolta persino un pericolo per la precisione tecnica.

Completamente diverso è l’approccio al problema proposto in questa Guida alla scrittura istituzionale. Come notano gli autori nell’introdurre il loro lavoro, "scrivere un testo chiaro significa trovare, caso per caso, le soluzioni migliori che soddisfino esigenze comunicative che possono entrare in conflitto: chiarezza e completezza, sinteticità ed esplicitezza, necessità di regolare i comportamenti e volontà di spiegarne le ragioni. Scrivere bene un testo amministrativo non significa, dunque, semplicemente applicare delle regole date una volta per tutte, ma individuare, per ogni testo, per ogni frase, il giusto punto di equilibrio tra spinte diverse, quando non divergenti. Imparare a scrivere bene un testo amministrativo non significa, a sua volta, imparare delle regole, anche se, probabilisticamente, efficaci; significa impadronirsi di una "filosofia" di scrittura, di una serie di espedienti tecnici e della capacità di valutare pregi e difetti di tali espedienti, sia in astratto, sia nei singoli contesti".

Guida alla scrittura istituzionale tende, probabilmente per la prima volta nel nostro paese, ad abbandonare atteggiamenti di tipo prescrittivo, guidando invece il lettore in un itinerario critico attraverso il quale apprendere tecniche di scrittura per la redazione di testi in grado di illustrare procedimenti amministrativi complessi e di farsi capire da un pubblico vasto e non solo dagli "addetti ai lavori".

Il dipendente pubblico che vuole comunicare in modo chiaro ed efficace contenuti amministrativi deve, da un lato, conoscere in modo approfondito le cose di cui parla, dall’altro, padroneggiare in modo consapevole quelle "tecniche" di scrittura che rendono possibile la traduzione di questioni talvolta complesse in testi comprensibili ed efficaci.

D’altro canto – come alcune ricerche hanno mostrato – anche quando c’è da parte del dipendente pubblico la volontà di farsi capire, magari attraverso una semplificazione del linguaggio amministrativo, non è detto che questa "buona volontà" si traduca automaticamente in una scrittura dagli esiti semplici e chiari. L’abilità di scrivere testi comprensibili chiama in causa competenze di scrittura specifiche e variegate, che devono spesso essere perfezionate per potersi tradurre in testi semplici ed efficaci per il buon funzionamento dell’azione amministrativa.

In questo senso, il dipendente pubblico che deve per ragioni professionali rivolgersi al cittadino in forma scritta e che vuole perfezionare la propria formazione linguistica trova in questa Guida alla scrittura istituzionale un prezioso strumento di lavoro.

L’idea di fondo del libro è che, tra le numerose alternative che la lingua mette a disposizione per esprimere un concetto, occorra imparare a selezionare quelle maggiormente adatte al tipo di informazioni e alla forma di comunicazione che si utilizza di volta in volta.

Il libro ha inoltre il merito di porre con chiarezza fin dalle prime pagine la distinzione – troppo spesso trascurata nei discorsi sulla semplificazione del linguaggio amministrativo – tra testi normativi, con valenza giuridica, per i quali la possibilità di intervento del "comunicatore" è limitata e che richiedono pertanto una trattazione a parte, e le semplici comunicazioni ai cittadini, che lasciano maggiore libertà di sperimentazione.

Nella tradizione italiana, pur con varie isole di eccellenza, è frequente imbattersi in comunicazioni ai cittadini redatte in modo non soddisfacente, con informazioni mancanti, pesantezze sintattiche, inutili arditezze lessicali tese a nobilitare il dettato del testo a scapito della chiarezza, più che a preservare la valenza tecnica del contenuto comunicato.

Per superare quello che, nel linguaggio comune, si tende a chiamare "burocratese", più che rigide norme di scrittura, il libro di Cortelazzo e Pellegrino mira a far riflettere, a disporre ad un atteggiamento favorevole alla buona comunicazione sulla base del quale proporre specifici accorgimenti di scrittura.

Gli autori propongono di partire da tre "principi fondamentali", tre "atteggiamenti mentali" molto semplici, che possono persino apparire banali, se non si dovesse constatare quotidianamente la loro disapplicazione in molti testi burocratici. Questi tre "principi" di scrittura sono così sintetizzati dagli autori: 1) "mettersi dalla parte del destinatario"; 2) "evitare di essere prigionieri dell’inerzia"; 3) "se non si può ottenere l’obiettivo più pieno di scrivere testi chiari, efficaci ed eleganti, scegliere di essere chiari ed efficaci piuttosto che eleganti".

Innanzitutto, il dipendente pubblico che scrive su un certo argomento di norma conosce la materia a perfezione e tende a dare per scontati alcuni passaggi per lui ovvi; nella redazione di testi istituzionali è invece importante sforzarsi di ipotizzare quali siano le conoscenze del cittadino sull’argomento e la sua abilità di comprensione testuale. Lo sforzo di chiarezza assume, infatti, un peso diverso a seconda che l’amministrazione debba scrivere una comunicazione interna tra uffici, rivolgersi ad un destinatario singolo di cui si conosce il livello di competenza e la capacità di comprensione testuale e scrivere un testo rivolto ad un pubblico indifferenziato, per il quale si deve presupporre un livello medio di competenza e di abilità linguistica. In altri termini, è necessario tenere conto dei bisogni comunicativi del destinatario.

Inoltre, una diffusa tendenza all’inerzia porta spesso il redattore di testi amministrativi a non sforzarsi in pieno di tradurre in termini semplici e chiari ciò di cui scrive, di conservare termini o espressioni per lui abituali, lasciando al destinatario l’onere di decifrare ciò che il testo vuole dire.

La successione dei capitoli della Guida si pone appunto come sviluppo di questi tre "principi fondamentali" nei differenti livelli di operazioni mentali coinvolti nel processo di scrittura: l’organizzazione delle informazioni, la formazione delle frasi e la scelta delle parole da usare.

Una prima parte del libro (cap. 2) è dedicata a come organizzare le informazioni nel testo che si vuole redigere, in modo che queste assumano una struttura coerente. Per riprendere l’insegnamento della retorica antica, il redattore di testi amministrativi deve abituarsi a scrivere quantum opus est e quantum satis est, evitando di fornire informazioni inutili o dandone per scontate altre che tali non sono. Il testo deve poi essere organizzato secondo una logica interna che guidi il lettore.

Le riflessioni sulla scelta delle informazioni e sulle varie possibilità di organizzazione secondo schemi che garantiscano l’efficacia del testo non restano ad un livello astrattamente teorico, ma trovano nel volume numerose esemplificazioni chiarificatrici.

Alcune importanti pagine sono poi dedicate agli aspetti grafici (cap. 3), che non devono essere considerati come un mero abbellimento estetico del testo, ma sono spesso portatori di senso e possono giocare un ruolo importante nel guidare il lettore del testo.

Anche nella parte che si potrebbe immaginare più ostica per quanti non sono abituati ad affrontare questioni linguistiche, quella relativa alla formazione delle frasi (cap. 4), gli autori sanno mantenere un tono piacevolmente didascalico, illustrando con chiarezza e semplicità le varie alternative sintattiche, perché il redattore di testi amministrativi possa stabilire quale risulta più adatta agli scopi comunicativi che di volta in volta si trova ad affrontare.

Il capitolo finale del volume è infine dedicato al lessico, cioè alla scelta delle parole che danno forma linguistica ai concetti. In primo luogo, è importante che il redattore di testi amministrativi sappia distinguere i termini con valore tecnico, che non possono essere in alcun modo sostituiti, da quelle espressioni inutilmente auliche che possono invece lasciare posto a forme corrispondenti più vicine al linguaggio comune e più comprensibili dalla maggioranza dei cittadini.

Finora, le iniziative editoriali sulla semplificazione del linguaggio amministrativo si sono sempre limitate a riportare liste di parole da evitare, al più indicando alternative comprensibili con le quali sostituirle. Non che liste di questo tipo manchino nella Guida alla scrittura istituzionale. Nel libro, però, prevale la tendenza ad inquadrare anche le questioni lessicali in un ragionamento circostanziato in grado di adattarsi alle esigenze comunicative che di volta in volta si presentano.

Il libro si caratterizza per la ricchezza di esempi di testi amministrativi realmente prodotti, riscritti e commentati per mostrare al lettore una concreta realizzazione dell’aspetto linguistico via via presentato. Riscritture e commenti che si pongono sempre come proposta, una fra le molte possibili realizzazioni chiare del testo.

Inoltre, il carattere garbatamente discorsivo del testo, è temperato da uno schema sintetico posto alla fine di ogni capitolo, che agevola il lettore nella memorizzazione degli aspetti più importanti e nel ritrovamento di idee o concetti in una successiva consultazione del volume.

Se è vero, come scrivono gli autori nel primo capitolo, che "sembra prevalere nei dipendenti pubblici la coscienza di quanto sarebbe utile una scrittura chiara ed efficace, ma nel contempo la consapevolezza che mancano le competenze e le abilità per realizzarla", questo testo rappresenta senza dubbio un ottimo strumento di formazione per il raggiungimento di queste abilità.

D’altro canto, il suo carattere accattivante e la ricchezza di esempi concreti, lasciano presupporre che il libro possa andare al di là degli immediati interlocutori a cui si rivolge esplicitamente, i redattori di testi amministrativi. Quelle presentate sono pur sempre tecniche di scrittura, esposizioni ed applicazioni di principi che hanno spesso carattere generale e fanno sì che la consultazione di questa Guida possa risultare utile anche quale strumento per migliorare la redazione di vari altri tipi di testi mossi da intenti pratici.

[i] Codice di stile delle comunicazioni scritte ad uso delle amministrazioni pubbliche. Proposta e materiali di studio, Presidenza del Consiglio dei Ministri – Dipartimento per la Funzione Pubblica, Roma, 1993.
[ii] A. FIORITTO (a cura di), Manuale di stile. Strumenti per semplificare il linguaggio delle amministrazioni pubbliche, il Mulino, Bologna, 1997.
[iii] Michele Cortelazzo è anche curatore di un documentato sito sull’argomento, raggiungibile al link http://www.maldura.unipd.it/buro, al quale si rimanda per una bibliografia completa sulla semplificazione del linguaggio amministrativo.

Les mots diversement rangés font un divers sens,
et les sens diversement rangés font différents effets
(Pascal)

Sommario

1. PROSPETTO DELLE RICERCHE.
2. L’ABDUZIONE.
3. IL GIUDIZIO.
3.1 Struttura logica del giudizio di diritto.
3.2 L’articolazione ‘genetica’ del giudizio.
3.3 Cognizione e valutazione.
3.4 Il giudizio fra epistemologia e normatività.
4. PRAGMATISMO E DIRITTO.

1. Prospetto delle ricerche.

I tre temi principali delle ricerche che compongono Inferenza e giudizio sono: (i) il principio pragmatista della significazione, (ii) l’inferenza abduttiva, (iii) il giudizio. Cosa accomuna questi temi? Perché in questo ordine? I primi due rinviano con evidenza all’opera di Charles Sanders Peirce (1839-1914), dalla cui riflessione filosofica prendono origine le concezioni che si diranno pragmatiste, e dal cui lavoro di logico è stato difeso, e diffuso alla filosofia del 1900, un terzo principio di inferenza oltre alla deduzione e all’induzione: l’abduzione. Il terzo tema è più difficilmente rintracciabile. Non è un tema centrale in Peirce. Ma in certo senso, ad esempio giuridico, è un tema estremamente ‘pragmatico’. Dunque, perché questi temi in questo ordine? Molto schematicamente potremmo rispondere così: non vi è senso senza verità, ma non vi è verità senza giudizio. Più in dettaglio, possiamo riassumere i nostri argomenti come segue.
Il senso della prima ricerca è quello di esporre una teoria della significazione che sia pragmatista e che abbia una valenza ontologica. Il senso di x, per la teoria esposta, è determinato dalle sue cause e dai suoi effetti. In tal modo, la relazione di significazione (il senso di x) si articola a certe relazioni reali (le relazioni per cui x ha delle cause e degli effetti). Una dimensione semantica si articola ad una dimensione ontologica. Così, essenzialmente, avviene in campo giuridico: un atto giuridicamente rilevante non ha alcun senso per se, ma ha il senso che è determinato dalle sue cause e dai suoi effetti. Semanticamente, quale sarebbe il senso di ciò che non ha alcuna causa o effetto? Ontologicamente, quale sarebbe quell’entità che esiste, o che è reale, e che non ha alcuna causa ed alcun effetto? Per indicare la connessione fra semantica ed ontologia si può considerare che queste domande non ammettono risposte divergenti: ciò che è privo di cause ed effetti non può avere alcun senso né statuto ontologico. Se possiamo determinare un’entità che ha almeno una causa o almeno un effetto, allora possiamo attribuirle un senso. Specularmente, quando possiamo attribuire un senso è perché l’entità cui ci riferiamo ha almeno una causa o almeno un effetto.
Ma non si può dimenticare che cause ed effetti sono determinabili secondo processi cognitivi e pratiche di ricerca, la cui influenza non può essere sottovalutata. Intendiamo dire che un approccio ‘ontologista’ peccherebbe di ingenuità o di superbia se pretendesse rendere conto del reale senza rendere conto della dimensione epistemica in cui il reale è indagato. I nostri processi cognitivi non sono, per così dire, pellicole trasparenti che rivestono la sostanza ontologica. Vi è un’interazione cognitiva che cerchiamo di delineare richiamando la semiotica di Peirce e gli scritti che ne costituiscono la teoria della conoscenza. Ma soprattutto, nella seconda ricerca, cerchiamo di richiamare la dimensione logica ed inferenziale con cui procede la cognizione. Un’attenzione particolare è dedicata all’abduzione, che è l’inferenza capace di risalire dagli effetti alle cause, ed è la prima inferenza secondo l’ordine metodologico tracciato da Peirce: l’abduzione formula un’ipotesi, la deduzione trae le concepibili conseguenze dell’ipotesi, l’induzione verifica sperimentalmente tali conseguenze. Ora, se vi è un concetto fondamentale sotteso alle pratiche cognitive ed inferenziali, è il concetto di verità. L’analisi dei processi cognitivi non saprebbe avere senso se non potessimo distinguere fra credenze vere e false. L’analisi dei processi inferenziali non saprebbe avere senso se non potessimo distinguere fra conclusioni vere e conclusioni false. L’analisi dell’interazione pragmatica fra parlanti non saprebbe avere senso se non potessimo distinguere fra asserzioni vere e false.
Ma la verità è determinata secondo il nostro giudizio, o meglio si predica di credenze, proposizioni o enunciati, e l’atto con cui la si predica è il giudizio. Prima di considerare il rapporto fra giudizio e verità deve però considerarsi la seguente tesi ontologica sul giudizio. È una delle tre tesi sul giudizio che esponiamo nella terza ricerca. La tesi che chiamiamo ontologica riguarda il contenuto di un atto di giudizio, cioè l’oggetto di giudizio. Il punto focale è che in termini logici il giudizio è propriamente l’attribuzione di un predicato ad un soggetto e non di un soggetto a un predicato (ossia determina la connotazione di un soggetto e non la denotazione di un predicato). Ontologicamente, il giudizio è dovuto a proposito di un oggetto di giudizio e non intorno ad un carattere o ad una qualità di cui si vogliano determinare le istanze. (In termini semiotici, potremmo considerarla una tesi indessicale sul giudizio). Vi è un oggetto da giudicare, anche qualora, come sembra opportuno, si intenda l’espressione ‘oggetto di giudizio’ in senso molto ampio, così da comprendervi un evento o uno stato di cose.
Questa tesi ontologica sul giudizio ha un indubbio debito verso la pratica del giudizio di diritto: il giudizio di diritto non segue (o almeno non segue direttamente) una domanda come

(i) Quali soggetti istanziano la colpevolezza per furto?

ma una domanda come

(ii) Narsete è colpevole di questo furto?

La tesi ontologica deve essere articolata ad una seconda tesi concernente la relazione fra giudizio e verità. Chiamiamo aletica questa seconda tesi. La tesi aletica considera il giudizio come l’attribuzione di un valore di verità ad una proposizione. Rispetto a (ii), il giudizio è espresso da asserzioni come

(iii) Narsete è colpevole di questo furto
(iv) Narsete non è colpevole di questo furto.

Nel senso di questa seconda tesi, verrà evidenziato il carattere pubblico del giudizio di diritto, e con ciò la responsabilità che esso suscita, sulla base della sua stretta relazione con l’asserzione che lo esprime.
I due sensi in cui le dette tesi considerano il giudizio non sono estranei ad un’ulteriore prospettiva da cui il giudizio può essere osservato: quella della distinzione dei suoi momenti – (o fasi se si considera una pratica di giudizio molto complessa come è il giudizio di diritto, al di fuori della quale i momenti saranno da intendere come frutto di una scomposizione logica del giudizio più che di un’osservazione empirica degli atti di giudizio). Chiamiamo genetica la tesi che considera il giudizio in relazione ai suoi momenti. Questa tesi vorrebbe rendere conto della dimensione temporale e riflessiva del giudizio, e delle sue componenti, congetturale, osservativa e valutativa. Secondo la tesi genetica, possono distinguersi tre momenti essenziali del giudizio: (1) la determinazione di un’ipotesi, (2) la ricerca in relazione a tale ipotesi e (3) il risultato della ricerca. Ora, in relazione alle precedenti tesi, il giudizio nel senso ontologico dell’attribuzione di un predicato ad un soggetto è prefigurato in (1) e trova la sua determinazione aletica in (3).
Riassumendo. Una teoria della significazione in termini di cause ed effetti non può prescindere da una metodologia di determinazione della verità. Ora, nella metodologia della ricerca secondo Peirce, l’abduzione è il primo passo logico per la determinazione del vero. Ma la verità si predica di credenze ed enunciati. L’atto con cui è predicata la verità è il giudizio. Sono argomentate tre tesi sul giudizio: una prima chiamata ontologica, una seconda chiamata aletica, una terza chiamata genetica. Per la prima, ontologica, il giudizio è l’attribuzione di un carattere ad un oggetto. Per la seconda, aletica, è l’attribuzione di un valore di verità. Per la terza, genetica, è un’articolazione di momenti. Sono indicate le connessioni fra le tre tesi.
Di seguito, approfondiamo alcuni punti specifici trattati nelle ricerche e alcune chiavi di lettura del loro sviluppo.

Non è possibile fare una recensione critica, come questa vuole essere, analizzando tutti gli interessanti spunti che Maria Rosaria Ferrarese offre alla discussione con il suo recente libro su Le istituzioni della globalizzazione (Bologna 2000). Ci si soffermerà invece solo sulle idee dominanti, che la Ferrarese efficacemente riassume nella premessa, e in particolar modo sul primo e sul secondo capitolo non solo perché essi sembrano essere "acquisizioni" di sapere della sociologa del diritto (visto che si tratta della riproposizione, parziale nel caso del primo e integrale nel caso del secondo, di precedenti saggi); ma soprattutto perché in essi vi si ritrovano le premesse di molti argomenti che si estendono nel terzo e nel quarto capitolo.
I problemi che di volta in volta verranno intercalati con l’esposizione del libro (riconoscibili in quanto preceduti dalla parola "Problema" e scritti in carattere ridotto) non sono necessariamente obiezioni nei confronti della sociologa ma, potremmo dire, spunti per una riflessione tratti dalla lettura del saggio, visto che lo scopo di questo articolo è quello di cominciare una riflessione su "globalizzazione, economia e diritto". Ciò dovrebbe anche spiegare perché si è scelto un libro che risale ‘ormai’ a tre anni fa. La ragione è che in esso non solo vi si trova una rielaborazione di molti suggerimenti presi da saggi (comparsi su riviste prevalentemente internazionali) che hanno affrontato il "problema globalizzazione-economia-diritto" seppur in maniera parziale e settoriale, ma è anche il primo in Italia ad esaminare in modo ampio e ‘compiuto’ il problema; e per questo occorre subito riconoscere il merito dell’Autrice, se è vero, come è vero, che la "Società italiana di filosofia giuridica e politica" ha deciso di indire un congresso nazionale sulla globalizzazione solo l’anno scorso (2/5 ottobre 2002).

Conviene partire, per le ragioni summenzionate, con la premessa dell’Autrice: "La globalizzazione, in quanto processo di trasferimento di poteri dagli stati ai mercati, produce significativi effetti nella sfera istituzionale. Tali effetti sono specialmente dirompenti in quella parte di mondo saldamente organizzata intorno al baricentro statale e alle sue logiche centralizzatrici. L’intento del libro, come annuncia il titolo, è analizzare tali effetti in termini di frammentazione e opacizzazione della sovranità, in termini di mutati attori e protagonisti del processo giuridico, nonché in termini di diverse modalità di produzione e funzionamento delle regole giuridiche. Alla fine del percorso, il diritto globale, piuttosto che garantire ordine e prevedibilità, sembrerà assecondare un nuovo sistema fondato sul rischio e sull’incertezza. Si tratta dell’esito estremo di un diritto che, ripercorrendo le infinite ragioni dello scambio sui mercati, si moltiplica e si frammenta in un inesauribile ordine giuridico "delle possibilità", fondato sullo schema privatistico del contratto. Solo timidamente, qui e lì, il diritto globale mostra altresì una opposta tendenza a ricomporsi in forma unitaria, dando luogo a un ordine giuridico "della necessità", avvalendosi anche della forza, là dove scende in campo per tutelare i diritti umani o il patrimonio naturale". Le principali idee qui riassunte vengono sviluppate e verificate nei quattro capitoli in cui libro si articola.

Come è stato autorevolmente sostenuto, assistiamo in questi ultimi tempi ad una sorta di Anerkennung Renaissance. Concetto in voga tra i giuristi già tra Sette e Ottocento – penso a Die letzten Gründe von Recht, Staat und Strafe (1813) di Karl Theodor Welcker, per tacere della riflessione di Hegel o, prima ancora, di quella di Fichte -, sono stati dedicati al tema del riconoscimento, numerosi contributi. Tra i tanti, ci limitiamo a ricordare in questa sede gli studi di Charles Taylor (Multiculturalismo: la politica del riconoscimento è del 1992), di Hasso Hofmann (v. la nostra recensione alla Introduzione alla filosofia del diritto e della politica, in "L’Ircocervo", 2003, n. 2); nonché, but not least, il volume di Axel Honneth, Kampf um Anerkennung. Grammatik sozialer Konflikte (1992), tradotto recentemente in italiano per i tipi del Saggiatore: Lotta per il riconoscimento. Proposte per un’etica del conflitto (Milano, 2002).

Rispetto alle quattro dimensioni teoretiche fondamentali che presenta o propone il concetto di riconoscimento – vale a dire, come abbiamo riferito in Alle fonti del diritto. Mito scienza filosofia (Giappichelli, Torino 2002): la sfera dell’intersoggettività, la logica della fondazione, lo spessore "obiettivo" istituzionale e l’orizzonte temporale in cui s’intrecciano i profili diacronici e sincronici del conoscere "nuovamente" il nuovo: v. op.cit., pp. 224 sgg. -, l’analisi di Axel Honneth privilegia il primo settore di ricerca. Muovendo dagli studi del giovane Hegel e di Mead, cui sono dedicati, rispettivamente, le prime due parti del volume, Honneth intende pervenire in Kampf um Anerkennung, ad un "concetto formale di etica" in grado di dar conto (o mediare) le opposte tendenze contemporanee del comunitarismo (specie di quello nordamericano) e le teorie (per lo più di matrice tedesca) dell’agire comunicativo declinato proceduralmente.

Gli aspetti propositivi della ricostruzione honnethiana possono essere riassunti in tre punti principali:

La sfera dell’intersoggettività implicita nel concetto di riconoscimento, dischiude tre diversi livelli di socialità: "questi tre tipi di riconoscimento corrispondono all’amore, al diritto e alla solidarietà. Con essi sono fissate quelle condizioni formali dei rapporti di interazione, nel cui ambito gli esseri umani possono essere certi della loro ‘dignità’ o integrità" (v. anche Riconoscimento e disprezzo. Sui fondamenti di un’etica post-tradizionale, tr.it. Rubbettino, Catanzaro 1993, p. 30);

La "struttura dei rapporti di riconoscimento sociale" che lo studioso tedesco delinea in Lotta per il riconoscimento (v. lo schema complessivo in op.cit., p. 157), muove dall’assunto, presente già in Hegel come in Mead, "che il motore di questi cambiamenti direzionati sia una lotta attraverso la quale i soggetti cercano ininterrottamente di amplificare i propri diritti garantiti intersoggettivamente e quindi di aumentare il grado della loro autonomia personale" (op.cit., p. 105);

Muovendo dalla tesi generale che "la riproduzione della vita sociale avviene sotto l’imperativo di un reciproco riconoscimento, poiché i soggetti possono giungere a una relazione pratica con sé solo se imparano a concepirsi nella prospettiva normativa dei loro partner nell’interazione, come i loro interlocutori sociali" (op.cit., p. 114), Honneth giunge alla conclusione che "quell’imperativo ancorato nel processo della vita sociale agisce come un obbligo normativo che costringe gli individui alla progressiva estensione del contenuto del riconoscimento reciproco" (ibidem). Sicché, "con l’estensione a un numero sempre maggiore di membri della società (…) riconoscersi reciprocamente come persone giuridiche, oggi significa più di quello che poteva significare all’inizio dello sviluppo del diritto moderno: quando un soggetto ottiene riconoscimento giuridico gli viene accreditata non soltanto la capacità astratta di orientarsi sulle norme morali, ma anche la possibilità concreta di acquisire lo standard sociale delle condizioni di vita necessarie a esercitare tale capacità" (op.cit., p. 143).

Sulla base di queste premesse – per cui un’attenzione particolare andrebbe riservata alle considerazioni svolte sui concetti di "amore" (pp. 131 sgg.), "diritto" (pp. 137 sgg.), "stima" (pp. 143 sgg.) e "solidarietà" (cfr. specie p. 155) -, Honneth, come detto, mira a proporre un "concetto formale di eticità" che sfugga tanto ai condizionamenti storico-culturali o, semplicemente, ideologici, che spesso affliggono, ad esempio, le odierne riflessioni del dibattito tra i "comunitaristi" (McIntyre, Sandel, Taylor, etc.), quanto l’astratta atemporalità cui vanno per lo più a parare i diversi contributi circa una teoria dell’agire comunicativo (per la critica che l’allievo Honneth rivolge al maestro Habermas, si v. Critica del potere. La teoria della società in Adorno, Foucault e Habermas, tr.it. Dedalo, Bari 2002, pp. 359 sgg.). Se infatti "la nozione di eticità designa qui l’insieme delle condizioni intersoggettive delle quali si può dimostrare che fungono da presupposti necessari dell’autorealizzazione individuale" (Lotta per il riconoscimento, cit., p. 202), d’altra parte, aggiunge Honneth, "il concetto formale perde la sua atemporalità in quanto viene di volta in volta a dipendere ermeneuticamente da un presente ineludibile" (op.cit., p. 204).

È proprio di qui, tuttavia, e cioè, dal necessario radicamento della teoria critica riflessiva nella praxis, che emerge il lato debole della pur stimolante ricostruzione che Honneth offre sul concetto di Anerkennung. Penso al capitolo centrale della pars construens del libro – il quinto, dedicato ai "modelli di riconoscimento intersoggettivo: amore, diritto, solidarietà" -, in cui, innanzi alla domanda di "che cosa significa che un soggetto [sia] capace di agire autonomamente", per Honneth "basta un semplice sguardo allo sviluppo fattuale assunto dall’attribuzione dei diritti soggettivi nelle condizioni post-tradizionali a mettere in luce la direzione seguita da questi cambiamenti" (op.cit., p. 139). Riprendendo il "celebre tentativo" di Thomas H. Marshall, si può così dire che "nel diciottesimo secolo vengono affermati i diritti di tipo liberale, nel diciannovesimo si impongono quelli legati alla partecipazione politica, nel ventesimo, infine, i diritti sociali miranti a ottenere il benessere. In questa suggestiva affermazione – conclude Honneth -, successivamente precisata e affinata, è importante per i nostri scopi la tesi che lega storicamente l’affermazione di ogni classe di diritti fondamentali ad argomenti implicitamente riconducibili all’esigenza di una piena appartenenza alla comunità politica" (op.cit., p. 141).

È apparso recentemente sulla "Rivista di diritto civile" (2002, XLVIII, n. 5) il saggio di Natalino Irti su Le categorie giuridiche della globalizzazione (pp. 625-635), che, come spiega l’Autore all’inizio dell’articolo, trae origine dal XXII congresso nazionale della Società italiana di filosofia giuridica e politica (Macerata, 2-5 ottobre 2002), di cui abbiamo avuto in parte modo di occuparci nel Forum di questa rivista. All’interno di una oramai vasta bibliografia dedicata all’argomento – penso, inter alia, a Globalisation and Legal Theory di William Twining (2000), a Dallo stato monoclasse alla globalizzazione di Cassese e Guarino (2000), ai saggi di Ferrarese su Le istituzioni della globalizzazione e Il diritto al presente. Globalizzazione e tempo delle istituzioni, e così via -, il contributo di Irti riprende alcune sue precedenti tesi, che, non per questo, smettono di essere invero paradossali. Come già nel caso del dibattito tenuto a suo tempo con Emanuele Severino, su diritto e tecnica – si v. sul punto quanto abbiamo riferito in Alle fonti del diritto, Giappichelli, Torino 2002, pp. 4-13 -, la tesi del giurista italiano, in definitiva, insiste sul fatto che i genitivi di espressioni così in voga ai giorni nostri come "diritto della tecnica", "diritto dell’informatica" o, appunto, "diritto della globalizzazione", devono essere intesi, sempre e comunque, in senso oggettivo. Riproponendo il vecchio cliché normativistico kelseniano – per cui, secondo la configurazione "edile" del Grund, la regola giuridica come forma o nomo-dotto normativo, disciplina l’oggetto da regolare, senza esserne al tempo stesso condizionata -, Irti giunge alla conclusione che i complessi fenomeni economico-finanziari, politici, militari, etc., che correntemente vengono compendiati all’insegna della globalizzazione, non incidono sul modo in cui i giuristi, rectius, gli epigoni di Hobbes e di Kelsen, hanno rappresentato l’ordinamento nel corso degli ultimi secoli.

A questo fine, onde dimostrare in che senso le categorie fondanti del positivismo normativistico kelseniano risulterebbero impermeabili alle istanze della globalizzazione, l’analisi d’Irti prende le mosse dall’economia e dallo "spirito del capitalismo moderno, impaziente di confini, agitato dalla volontà di profitto, proteso alla conquista di nuovi mercati. La tensione globale – scrive infatti Irti – gli è intrinseca ed originaria: come la volontà di profitto non è mai soddisfatta, e mai si quieta e riposa, così l’espansione del capitalismo è di per sé sconfinata: non conosce misure di tempo e di spazio, trascende limiti opposti dalla natura e dalla storia, aspira all’indistinto ‘dovunque’ (…). Mentre politica e diritto rimangono fedeli alla terra, l’economia varca i confini, si spoglia di ogni passato, converte i luoghi in mercati. E se diritto e politica si provano a inseguirla e raggiungerla, essa si volge in accorti ripari, e si fa ad invocare la neutralità degli affari o l’etica dell’impresa, o consimili formule d’ingannatoria dissimulazione" (op.cit., p. 628).

Tuttavia, se anche la rivoluzione tecnologica in corso, con lo spazio telematico e il tempo virtuale, risulta funzionale all’"originaria" ed "autentica" vocazione globalizzatrice dello "spirito del capitalismo" – per cui, in questo contesto cibernetico, "la razionalità dell’economico può dispiegarsi con inaudita pienezza: i negozi prendono carattere di assoluta oggettività; le parti, spogliate di qualsiasi identità, svolgono funzioni tipiche di mercato; gli attriti psicologici sono prevenuti o repressi; il tempo non è più storia, ma (…) criterio di calcolo quantitativo" (p. 629) -, or bene, Irti stigmatizza la tesi che scorge nella globalizzazione il semplice predominio della sfera economica sul diritto, oppure, la messa in mora delle categorie positivistiche che fanno leva sui tradizionali confini giuridici dei vecchi stati nazionali sovrani. Come dichiara il nostro giurista, in effetti, "consimili tesi – mai, o quasi mai, raccordate con una filosofia o teoria generale del diritto – vagheggiano che le parti s’incontrino in una zona estranea ai diritti statali, in una sorta di primitiva e originaria naturalità" (p. 630). Di modo che, a detta d’Irti, l’alternativa al tradizionale monopolio giuridico dello stato, in nome della globalizzazione, sfocerebbe ora nel "solipsismo negoziale" ora nell’"autonomia privata" destinata a subentrare allo stato come nuova "sovranità". "L’indefinita moltiplicazione delle sovranità non è soltanto anti-statalistica, ma pure radicalmente anti-democratica, se appena si rifletta che titolare della sovranità, nei moderni Stati democratici, è il popolo; e che le volontà individuali vi sono sottomesse alla volontà generale. La collocazione degli accordi in un immaginario stato di natura giova a sottrarli al principio costitutivo di ogni democrazia, e finisce per riaprire l’antagonismo – d’altronde, mai sedato – tra volontà popolare e libertà dell’homo oeconomicus. E qui si mostra che, almeno sul terreno politico-giuridico, la globalizzazione è una categoria essenzialmente negativa: si risolve, cioè, in una serie di rifiuti e di estraneità: nei confronti di politica Stato autorità, e, dunque, dei principi fondativi degli stessi regimi democratici" (p. 630).

Nonostante le apparenze, tuttavia, il giudizio d’Irti non comporta soltanto un ben preciso giudizio di valore. In realtà, la paventata minaccia anti-democratica di forze globalizzatrici economiche "sovrane" muore sul nascere, se, come afferma appunto Irti, "quell’assoluto ed estremo solipsismo ha pur bisogno di appoggiarsi fuori di sé e di presupporre gli ordini giuridici degli Stati. Il negozio di scambio presuppone la determinazione del mio e del tuo, ed implica altresì che il valore dei beni sia espresso nella misura quantitativa di una moneta. Ecco allora che l’accordo meta-storico o extra-storico si popola di figure (mio, tuo, moneta, ecc.), appartenenti ai diritti di singoli Stati, senza le quali la volontà delle parti non potrebbe neppure manifestarsi e il negozio risulterebbe del tutto inintelligibile" (pp. 630-631). Riprendendo espressamente Hobbes e la tesi che la "prova decisiva di giuridicità" riposi nella coercizione – per cui, con Kelsen: "se A, allora dev’essere B" -, Irti avanza perentoriamente l’idea che "l’appoggiarsi, il necessario concretizzarsi, del mercato globale nei diritti degli Stati riconduce gli accordi entro i confini territoriali, dove ancora vigono il ‘dove’ applicativo e il ‘dove’ esecutivo. I presupposti giuridici dei negozi sono sempre nella sfera dei diritti territoriali, i quali vi apprestano forme e modi di attuazione coercitiva" (ibidem).

In questo modo, lungi dal mettere radicalmente in discussione le procedure normativistiche del positivismo, "il problema si sposta così dal mercato planetario alle scelte dei diritti statali" (p. 631). Infatti: o gli stati si offrono in concorrenza tra di loro, oppure si congiungono mediante trattati; ragion per cui, mentre, dal punto di vista ideologico, il giurista offre una chiara cifra valutativa della globalizzazione in atto come l’"essenzialmente negativo" – in quanto tirannide dell’homo oeconomicus che, nemico della volontà generale e dello spirito democratico, scopre nello sconfinamento degli spazi telematici l’humus che "spoglia le parti di qualsiasi identità" -, non di meno, dal punto di vista oggettivo della reine Rechtslehre, è il caso di notare che questi stessi fenomeni finiscono per essere "purificati", direi quasi magicamente, attraverso le procedure messe a punto dallo scienziato del diritto.

Sommario

1. La "normalizzazione" del mercato.
2. Diritto ed economia: legge sovrana o autoregolazione soggettiva assistita dalla legge?
3. L’ordine giuridico del mercato come espressione del potere (pubblico o privato).
4. L’amministrativizzazione del mercato.
5. La dialettica tra economia e diritto: le Autorità indipendenti.
6. Interventismo pubblico o sussidiarietà delle istituzioni? La giuridicità del nuovo ordine dell’economia.

1. Intervenendo nel dibattito innescato dai gravi fatti di frode contabile, perpetrati da alcune aziende americane nei confronti dei propri azionisti, Giuliano Amato ha sorprendentemente dichiarato: "La lezione di questi anni – recepita alla fine anche dal presidente della Federal Reserve, Alan Greenspan, prima di diverso avviso – è che il mercato non riesce ad autoregolamentarsi: non c’è alternativa al varo di un nuovo e più efficace sistema di regole". Invero, secondo quello che un tempo era il cantore delle virtù del mercato, "l’operatore parte da una visione magari più lucida, ma sempre parziale, egoistica. E può fare scelte squilibrate. Se non si interviene con le regole si scivola fino alle patologie che sono sotto i nostri occhi: agenzie di revisione che, anziché vigilare sui conti delle società, colludono con esse e si spartiscono utili inesistenti" . Gli ha fatto eco l’analista Marco Vitale il quale, forte dell’esperienza maturata presso la principale società di revisione statunitense, la Arthur Andersen, anch’essa peraltro coinvolta in casi d’infedeltà e per questo travolta dallo scandalo, ha certificato "la caduta della capacità di autoregolamentazione del mercato e delle professioni, che era stato sino ad ora uno dei cardini del mondo americano", e ha indicato nella sottoposizione di Wall Street ad un "nuovo sistema di rigorosa regolamentazione" l’unico modo per ripristinare la fiducia dei risparmiatori .
Che le attuali vicissitudini dell’economia possano indurre a vistosi ripensamenti del rapporto tra diritto e mercato anche nel nostro contesto istituzionale è testimoniato dal mutamento di posizione dell’organismo di vigilanza sulla Borsa, passato dal sottolineare, nella relazione sull’attività svolta nel 1997, che la "fiducia è il fondamento stesso nel sistema finanziario", per cui non vi sarebbe "apparato regolamentare, ispettivo, sanzionatorio" che possa funzionare a prescindere dalla considerazione della personalità degli operatori, alla condivisione dei dubbi di Bertolt Brecht sulla efficacia degli imperativi morali. "E’ dubbio che basti affidarsi a un ritorno all’imperativo morale per riparare i danni che il gioco di tanti e così corposi interessi ha prodotto al sistema" ha, infatti, affermato il presidente della Consob, Luigi Spaventa, nella relazione per l’anno 2001. A ciò va aggiunto il decreto legge con cui il Governo alla fine della scorsa estate, sconfessando l’operato dell’Autorità per l’energia elettrica ed il gas, fondato su indagini di mercato, ha bloccato le tariffe, mettendo in discussione quegli spazi di autonomia che, col declino dello Stato gestore, si sono aperti per il mondo dell’economia proprio tramite le Autorità indipendenti .
Oltralpe lo stato d’animo non deve essere tanto diverso, se si è avvertita la necessità di riformare la disciplina della concorrenza, delle attività economico-finanziarie e della corporate governance, promulgando Les Nouvelles Régulation Economiques . Con tale provvedimento, infatti, al fine di "organizzare i comportamenti economici, cercando di ‘moralizzarli’ laddove il diritto tradizionale ha rivelato le proprie carenze, e di ‘normalizzarli’, nel senso di disciplinare con norma, dove le previsioni mancavano", il legislatore francese "inquadra e regolamenta, impone restrizioni e divieti, sostituisce, in altre parole, la propria mano invisibile a quella del mercato" . Così come l’Unione europea, sempre sull’onda dello sdegno nei confronti dei bilanci truccati delle aziende e dei conflitti d’interessi in cui sono incappati gli analisti economici, ha adottato una direttiva, che dovrà essere recepita dagli Stati membri entro il luglio del 2004, sugli "Abusi di mercato" . E la stessa Commissione di Bruxelles, simbolo e custode dell’economia di mercato, consacrata nei Trattati, è continuamente sotto attacco. Per rendersene conto, basta scorrere le proposte, presentate in sede di Convenzione per la redazione della Costituzione europea, volte a ridimensionarne il ruolo in favore dei governi nazionali
Pertanto di fronte all’ennesimo ‘fallimento del mercato’, incapace di frenare le intemperanze degli operatori, si riscopre che compito indefettibile delle istituzioni è quello di conferire ordine all’agire economico mediante l’esercizio della potestà normativa. I frequentatori dei mercati finanziari, in particolare, sembrano del tutto inidonei ad instaurare delle relazioni affidabili, al punto da far evocare l’aforisma guicciardiano secondo cui "Chi disse uno popolo disse veramente uno animale, pazzo, pieno di mille errori, di mille confusione, senza gusto, senza diletto, senza stabilità" .
Deve aggiungersi che la rivisitazione del ruolo del mercato è all’ordine del giorno nell’agenda politica dei Paesi occidentali, in quanto il nostro tempo, diviso tra globalizzazione economica e tensioni internazionali, fornisce il destro per un ritorno in grande stile all’esercizio diretto dell’attività economica da parte dello Stato. Ciò viene ricondotto, in particolare, o alla necessità di salvare imprese in crisi, per cui sembra annunciarsi una nuova stagione di aiuti pubblici, o alll’inedito successo dei boiardi di Stato che, contro ogni previsione, hanno dimostrato l’efficienza e la capacità di fare utili da parte dell’impresa pubblica. Sicchè sembra esservi motivo per ritenere che il terzo millennio si sia aperto all’insegna della restaurazione della supremazia dello Stato sulla vita economica.

2. Senonché nella lettura della reazione istituzionale alla crisi economico-finanaziaria di questi anni bisogna tener presenti altri elementi che paiono di segno opposto rispetto a quelli appena indicati. In primo luogo va considerato, come ha fatto Francesco Galgano parlando de I caratteri della giuridicità nell’epoca della globalizzazione ai filosofi del diritto riuniti a Macerata per il loro XXIII Congresso nazionale , che la legge approvata negli Stati Uniti per superare le disfunzioni del mercato, evidenziate dal caso Enron e da altri dissesti ugualmente clamorosi di grossi gruppi imprenditoriali, non prevede l’istituzione di un’agency, di un organismo cioè dipendente dal Dipartimento di Stato, bensì un board costituito da cinque saggi e avente natura non profit, espressione della società civile . Del pari non può non tenersi presente che la delega per la riforma del nostro diritto societario, la legge 3 ottobre 2001 n. 366, nell’enunciare i principi generali cui deve ispirarsi la legislazione delegata, all’art. 2 prescrive di "ampliare gli ambiti dell’autonomia statutaria", mostrando così di aderire alla visione contrattuale del diritto commerciale, nel senso del suo fondamento nell’autoregolazione degli operatori.
Si potrebbe obiettare che il riferimento al contratto non costituisce prova incontraddittoria del tipo di rapporto esistente tra diritto ed economia, in quanto l’istituto negoziale solo apparentemente è attratto dal polo del mercato, mentre in realtà conduce alla incisione legislativa dell’assetto di interessi prefigurato dalle parti contraenti. Tant’è che si è parlato di un paradosso del contratto, perchè esso "dà forma ai rapporti che naturalmente il meccanismo della competizione economica determina. Così trasformandosi da veicolo per la sanzione della libertà di tutti, a veicolo per la sanzione della libertà di pochi e per una nuova soggezione di quanti rimangono esclusi dalla partecipazione alle decisioni economiche" . Di qui la configurazione della legge come superamento degli squilibri di poteri, che il contratto di per sé tenderebbe a sancire. Del resto anche chi vede, nell’odierno incremento delle norme imperative, "confermata una visione del rapporto tra autonomia contrattuale e legge nel senso della prevalenza dell’autonomia, e del ruolo di supporto integrativo della legge" , in quanto il singolo, adducendo l’avvenuta violazione della norma, può agevolmente liberarsi dal vincolo contrattuale tutte le volte che è venuto meno il suo interesse per un determinato affare, è poi costretto a lamentare la "perdita delle fattispecie" . Ci si sente invero orfani di una legge che, "nel delicato e cruciale settore dell’autonomia contrattuale" , determini in modo puntuale gli elementi di fatto a cui riannoda il prodursi degli effetti giuridici.
A ben vedere in entrambe le posizioni sembra annidarsi un pericoloso equivoco: l’identificazione dell’autonomia soggettiva con il potere di fare tutto quello che aggrada, senza limiti e senza remore. Con la conseguenza di vedere nella legge l’argine all’autonomia stessa, in modo da impedire l’affermarsi di una condizione di signoria della volontà individuale, che finirebbe con il privare di ogni cogenza le relazioni intersoggettive.
Che non sia questo il significato cui intende riferirsi il Parlamento, quando indica nell’autonomia statutaria uno dei pilastri del nuovo diritto societario , lo si evince dal tenore della relazione che accompagna il progetto di legge Mirone poi sfociato nella delega al Governo. "Una caratteristica del progetto di riforma – si legge nella relazione illustrativa predisposta dalla commissione ministeriale – è la ricerca di un equilibrio tra norme imperative e norme derogabili". "Laddove il legislatore riconosce alle parti la possibilità di autonoma regolamentazione, norme di diritto dispositivo dovranno essere previste per ovviare alle inevitabili lacune della contrattazione privata e per offrire, nella concreta configurazione dell’assetto societario un modello di riferimento capace di ridurre i costi di transazione" . Il singolo sembra accreditato della capacità di perseguire l’ordinato sviluppo dei propri affari, intervenendo la legge soltanto per colmare le eventuali deficienze del regolamento individuale e per predisporre un modello cui le parti possano riferirsi nell’esercizio dell’autodisciplina dei propri interessi .
Ancora più esplicita sul punto è la relazione che accompagna il disegno di legge presentato in materia dall’onorevole Veltroni e da altri parlamentari, in cui si afferma che finalità caratterizzante della riforma è quella di "ricondurre tendenzialmente il diritto societario nel suo alveo più proprio, che è quello di supporto alle scelte dei soci e di soluzione dei problemi di incompiutezza contrattuale che tipicamente caratterizza il contratto di società" . La legge è vista come sussidiaria nei confronti dell’autoregolamento predisposto dalle parti interessate, integrandolo in primo luogo con tutto ciò che appartiene alla normalità dell’operazione economica in esso rappresentata, dando così rilievo ad una valenza intrinseca, potremmo dire oggettiva, al rapporto instaurato .
Vale la pena di precisare che siffatto modo d’intendere la funzione della legge si differenzia dal modo in cui comunemente si concepisce il fenomeno dell’integrazione degli effetti del contratto ad opera della fonte legale. A prescindere dalla posizione di chi ritiene che in tal caso l’atto sarebbe snaturato, perderebbe cioè il suo carattere di autonomia, in quanto le parti rimarrebbero vincolate a qualcosa di diverso da quanto volontariamente pattuito , l’intervento della legge viene infatti inteso come una forma di ‘pubblicizzazione’ del contratto, peraltro auspicata per motivi affatto diversi. Invero si sostiene che, grazie all’integrazione legale, il contratto diventerebbe manifestazione "non soltanto dell’interesse dei contraenti, ma pure di uno qualitativamente diverso" ; oppure che l’intervento legislativo segnerebbe la "sostituzione della legge all’iniziativa e al potere di decisione del privato" . Tali rappresentazioni dell’influenza esercitata dalle istituzioni sull’atto di autonomia soggettiva sarebbero, secondo le parole di uno degli stessi protagonisti della querelle interpretativa, "riflesso del modo con cui viene configurato l’antagonismo esistente alla base: come antagonismo tra potere privato forte e istituzioni statali (pubbliche), oppure come antagonismo interno alla società civile tra gruppi contrapposti, tra classi contrapposte" . In entrambe le concezioni, comunque, la legge sottomette l’atto negoziale in quanto la volontà pubblica si sostituisce a quella delle parti contraenti, divenendo il contratto strumento dello Stato, o per far valer la propria volontà o quella dell’appartenente al gruppo che è in posizione di debolezza sociale. Sicchè risulta frustrato il tentativo esperito dagli agenti negoziali di comunicare a mezzo della regolazione dei propri interessi, e obliata la consapevolezza che la "trasfigurazione dei fatti sociali ed economici attraverso il diritto non è una falsificazione dei fatti, ma la riduzione dei loro contorni e dei loro significati, una sorta di stilizzazione adatta a rendere visibile la ‘verità’ occorrente alla disciplina giuridica" .
Il disegno riformatore delle società per azioni riconosce l’esistenza di un diritto endogeno, espresso dagli operatori economici, da cui la legge prende le mosse nel momento in cui prefigura il nuovo ordinamento dell’impresa . A tal riguardo bisogna tener presente che gli storici del diritto hanno messo in evidenza come, per un verso, il diritto civile, nelle acquisizioni più consapevoli della dottrina, "ha assunto sempre più l’immagine di autentica espressione d’una civiltà che vive la sua storia autoordinandosi, autoordinandosi per viverla appieno" e, per l’altro, che il diritto pubblico dell’economia, di fronte all’affermarsi dell’economia di mercato, si è trasformato "in diritto della concorrenza e in diritto dell’economia, se non addirittura in economia del diritto" . Non si dovrebbe più indugiare, pertanto, nel riconoscere che il fenomeno giuridico "ha riassunto il suo carattere ontico, cioè di realtà radicale vivente nel profondo d’una società e non nella sua corteccia superficiale" . Il che significa, per quanto ci riguarda, che l’economia rappresenta un "terreno su cui il singolo può porsi come persona, sviluppando la sua creatività e il suo impegno morale", con l’avvertenza che ciò "non esclude che il sistema statale fornisca il proprio appoggio integrativo al sistema dell’economia" .
In definitiva nell’attuale panorama istituzionale, in ordine alla annosa questione se il singolo rappresenti il fuoco dei rapporti economici ovvero il principale ostacolo al loro dispiegarsi, e conseguentemente se compito del legislatore sia quello di intervenire facendo leva sulla regolarità degli operatori stessi oppure di trascenderli imponendo loro la propria volontà, due posizioni opposte sembrano contendersi il campo. La prima incentrata sull’eteronomia della legge; la seconda sull’autoregolazione individuale assistita dalla legge.

3. Di fronte all’alternativa tra un intervento della legge concepito come costitutivo dell’ordine giuridico dell’economia e uno rappresentato come sussidiario rispetto all’ordine espresso dalle relazioni economiche, occorre chiedersi se essa sia dovuta al fronteggiarsi di diverse Weltanschauung o, più semplicemente, di diversi approcci al fenomeno. Questa seconda possibilità sembra suggerita da Amarthya Sen quando, denunciando l’impoverimento subito dalla natura dell’economia moderna, ricorda che quest’ultima "ha avuto due origini alquanto diverse, entrambe collegate alla politica, ma in modi alquanto diversi, interessati rispettivamente all’ ‘etica’ da una parte, e a quella che potrebbe essere chiamata l’ ‘ingegneria’ dall’altra" . Nel primo caso le relazioni economiche vengono riguardate considerando l’essenza umana così come essa emerge dalle condotte degli operatori, nel secondo si prescinde da ciò, in quanto il singolo viene in rilievo in funzione della costruzione di un predeterminato sistema economico.
Si tratta di due diverse modalità di conoscenza: l’una di tipo dialettico e sostanziale, l’altra meramente convenzionale e operativa. Nel primo caso si elabora un sapere strutturato in modo an-ipotetico e con funzione puramente conoscitiva: un sapere per sapere, al modo proprio della conoscenza filosofica; nel secondo un sapere la cui struttura è ipotetico-deduttiva e la funzione operativa: un sapere per operare, secondo i dettami della conoscenza scientifica .
Di ciò hanno precisa consapevolezza i giuristi, che però con l’affermarsi della scienza giuridica moderna hanno preso ad interessarsi al diritto in termini esclusivamente ipotetici (come se) per conseguire determinati risultati (al fine di). Per effetto di tale assolutismo scientistico si sono delineate delle "geometrie legali", le quali dalla convenzione del singolo come unico hanno desunto l’incapacità soggettiva a relazionarsi, enunciando la categoria della sovranità quale chiave di lettura del sistema giuridico in cui i singoli sono sottoposti all’azione di un’entità superiorem non recognoscens, che limita corregge e si sostituisce alle loro attività assunte come intrinsecamente anomiche.
Nel campo dei rapporti economici ciò ha indotto a ravvisare nella legge l’unica fonte di disciplina, nel senso che sarebbe il titolare del potere normativo a creare ex nihilo l’ordine del mercato, regolarizzando con il suo volere le condotte sregolate degli operatori economici . Apparentemente sono all’estremo opposto i fautori dell’analisi economica del diritto, e in particolare quanti vedono nell’ordinamento giuridico la mera mimesi del mercato che non deve alterarne le logiche interne, ma uniformarsi alle stesse in quanto le regole mercantili sarebbero dotate di autoreferenzialità . In realtà entrambe le posizioni riducono il diritto ad espressione di potere: del soggetto pubblico, cioè dell’uomo o dell’assemblea di uomini dalle mani non legate, secondo la definizione hobbesiana; oppure di quello privato, ossia dell’imprenditoria egemone che conduce la mano del nomoteta.
Come si vede, il tema del rapporto tra economia e diritto richiede di essere rivisitato nella prospettiva di una teoria generale filosoficamente orientata. Solo riportando la riflessione giuridica sul terreno del sapere an-ipotetico e non operativo si potranno superare le aporie in cui s’imbattono le concezioni che riducono il fenomeno giuridico a materia disponibile dallo Stato, che la plasma a secondo dei suoi intendimenti, ovvero a protesi dell’economia, tale cioè da tradurre in regole giuridiche tutto quanto è solo ciò che risulti funzionale all’efficienza del sistema economico. In questo modo si potrà cogliere il substrato antropologico e l’apporto specifico del diritto all’instaurazione del corretto svolgimento dei rapporti economici , revocandosi in dubbio l’opinione secondo cui "Contratto e legge non fanno che congelare posizioni, che sarebbero fluide, cristallizzare posizioni di interessi, di vantaggi, di usi di cose che la logica economica tenderebbe incessantemente a sciogliere, quasi si direbbe a risolvere nella perpetua ricerca dell’utilità e dei massimi edonistici, nel perpetuo conflitto tra risultati e costi. Quello che veramente caratterizza l’apparizione del diritto, l’apparizione del contratto e della legge, è proprio questa apparizione di centri di sfere, di punti sottratti alla fluidità e al fluttuare delle correnti economiche" .
Si tratta di distinguere le posizioni dottrinali giurisprudenziali e normative di matrice geometrica, le quali mirano ad instaurare il controllo sociale dell’agire economico da parte di un potere, pubblico o privato che sia, da quelle che invece si prefiggono di favorire l’ordinamento delle relazioni economiche, quale processo mediante il quale si perviene al riconoscimento del proprio di ciascuno. Tra soggetti che si relazionano a mezzo di scambi economici. Questo perché, come magistralmente evidenziato, "nella globalità dell’esperienza umana il problema giuridico è quello dell’ordinamento" .

4 . Nel momento in cui le difficoltà economiche spingono gli imprenditori a rivolgersi ai propri governanti per invocarne l’intervento così biasimato fino a l’altro giorno, un bilancio sugli studi di diritto amministrativo nel secondo Novecento, tracciato per indicare continuità e discontinuità di problematiche rispetto alla prima parte del secolo, ha evidenziato la "fioritura degli studi dedicati alla disciplina pubblica dell’economia" . Novità di tutto rilievo, si può osservare dal punto di vista storiografico, se si considera che, ancora negli anni Trenta, l’amministrativista nutriva forti perplessità nei confronti del diritto pubblico dell’economia, reputando gli interventi dello Stato nel mercato "gli esperimenti più effimeri e più discutibili di un regime alla rincorsa di novità" .
In verità, la materia economica costituisce un settore tradizionale della disciplina statale. Come da tempo messo in luce dal Giannini, "gli Stati, quando nell’età moderna sorgono e acquistano una loro fisionomia sociale e giuridica, sono nettamente interventisti", per cui la disciplina (pubblica) dell’economia "non è un avvenimento storicamente nuovo" . Funzionale al loro compito d’ordine nei rapporti intersoggettivi, infatti, è regolare la vita economica, in modo da garantire prevedibilità e calcolabilità laddove vi sarebbe, secondo i postulati propri del pensiero giuridico moderno, soltanto disordine e irregolarità.
Non deve peraltro meravigliare che il controllo delle attività economiche sia talvolta esplicato mediante l’attribuzione di privilegi al singolo imprenditore. "Nel periodo di formazione degli Stati nazionali, la regolazione si è concretata essenzialmente in concessioni di privilegi, patenti e monopoli alla classe mercantile e ha recato vantaggi a singole imprese", così come un tale atteggiamento ha pervaso il secolo che si è appena concluso, caratterizzato da "una nuova stagione di concessioni amministrative" e dalla "copertura legislativa a monopoli e cartelli" . E’ accaduto che, quando il singolo ha percepito che attraverso lo strumento della legge avrebbero potuto trovare spazio i suoi particolarismi, vi è stata la rincorsa al titolo pubblico, che qualificando come meritevoli di un regime speciale, gli appetiti e bisogni individuali, ne avrebbe consentito la soddisfazione. Anche in questo caso, però, l’imprenditore è in una condizione di sudditanza nei confronti del potere, essendo il mero esecutore delle sue determinazioni. Si deve infatti considerare che, nel sistema della programmazione economica, gli incentivi pubblici rappresentano gli "strumenti di indirizzo dell’attività economica privata verso gli obiettivi del programma, cioè verso finalità eterogenee rispetto agli interessi privati, assumendo insomma un compito di trasmissione delle decisioni del programma alle imprese" . Più in generale, va tenuto presente che quando l’intrapresa economica individuale è frutto di un atto ottriato, ciò significa che al "soggetto individuale viene previamente sottratta la disponibilità di certi beni, o la pertinenza di certe attività, che l’amministrazione potrà eventualmente consentirgli di utilizzare o di esplicare, ma solo sul fondamento di una sua concessione, e quindi solo a certe condizioni"
Pertanto, nella prospettiva in cui il diritto è volto a ‘far fare’, ad ottenere cioè la conformità individuale alle decisioni assunte dal soggetto pubblico, vi è un continuo, oltre che tra prescrizione normativa e concessione amministrativa, con l’attività contrattuale. La remunerazione dell’imprenditore può costituire, infatti, il modo più semplice ed efficace per ottenerne l’omologazione. Con un sedicente contratto, che al di fuori di qualsiasi corrispettività tra le prestazioni delle parti attribuisce a quella pubblica la migliore ragione di scambio, il potere ottiene l’appiattimento degli imprenditori sulla sua volontà con la minor spesa possibile, anche rispetto a quella comportata da una decisione unilaterale . Insomma, il dominio dello Stato sull’economia ha comportato l’amministrativizzazione del mercato , l’assunzione diretta o indiretta cioè della gestione dell’economia da parte del potere pubblico, che in questo modo ha ricondotto nel suo campo d’azione l’organizzazione produttiva e commerciale del Paese per subordinarla al raggiungimento di fini eteronomamente determinati.

5. Quando si è percepito che l’intervento pubblico, esautorando l’intrapresa economica individuale, stava minando le basi della prosperità stessa della società, questo consolidato modello di rapporti tra economia e istituzioni è venuto in discussione. "Fino a due o tre decenni or sono l’intera generazione degli studiosi italiani ed europei di diritto amministrativo ha dedicato le proprie migliori riflessioni alle imprese pubbliche, all’intervento operativo dello stato nell’economia e nei servizi; gran parte di quegli stessi studiosi oggi si occupa del pubblico soprattutto per evidenziarne i limiti e delimitarne in senso restrittivo gli ambiti operativi" .
Si è fatta strada la consapevolezza che compito della legge non è quello di ingerirsi nell’esercizio delle attività economiche, bensì di intervenire a tutela della parità delle armi degli operatori sanzionando tutto quanto risulti asimmetrico, eccessivo, squilibrato e abusivo nei rapporti di mercato. In una parola a contrastare le prevaricazioni di una parte nei confronti dell’altra che ostacolano l’instaurarsi di un’autentica comunicazione intersoggettiva. "Chi si mettesse a rovistare fra le pubblicazioni economico-istituzionali di vent’anni fa – ha osservato di recente Fabio Merusi – costaterebbe che del mercato non si occupava quasi nessuno e che, in particolare, quasi nessuno si occupava della sorte dei concorrenti che operavano sul mercato o sui singoli mercati. Chi se ne occupava ne parlava male o si occupava di problematiche desunte da articoli del codice civile considerati marginali rispetto ad un ordinamento orientato del tutto diversamente. Del tutto diverso, infatti, era l’intervento dello Stato nell’economia. Si discuteva se la programmazione dovesse essere generale o, come era stata fino ad un certo momento, soltanto settoriale. Si elencavano e classificavano gli strumenti amministrativi di governo dell’economia. Si discuteva sui meccanismi di finanziamento delle imprese private a carico della collettività (…) ad un certo momento questa letteratura scompare e lascia il posto a libri che parlano di privatizzazioni, di mercato e di concorrenza" .
A ciò è corrisposta la creazione di un ‘agone’ nel quale, grazie all’opera maieutica delle istituzioni, produttori consumatori ed utenti di servizi esplicano l’autoregolamentazione degli interessi in gioco senza la previa determinazione pubblica dei risultati del loro agire. Si è instaurato "un dialogo tra regolatori e regolati che mima e completa la democrazia" . Il metodo dialettico, infatti, rappresenta il modo di procedere proprio delle Autorità indipendenti, che di questo nuovo ruolo delle istituzioni nelle questioni economiche costituiscono l’emblema, mirando a far risultare il bene comune attraverso il confronto tra le rappresentazioni delle parti interessate. Invero uno Stato che intende rinunciare alla regolazione autoritaria "non può che adeguarsi alle regole spontanee dell’economia e della società, non può cioè che cercare la sua legittimazione nell’accogliere queste regole anche come regole proprie, alle quali esso deve avvicinarsi per svolgere una funzione che ora è essenzialmente mediatrice" .
Nei riguardi della categoria delle Autorità indipendenti bisogna, però, assolvere all’onere della prova in ordine alla sua complessiva estraneità al corpo amministrativo stante che, secondo un pungente rilievo, "sarebbe per la verità curioso che l’ingresso da noi di istituzioni simili a quelle grazie alle quali ebbe i suoi natali il diritto amministrativo nel Regno Unito e negli Stati Uniti, segni invece per noi l’uscita dal medesimo" . Esigenza probatoria resa ancor più cogente dal fatto che, stando a una data interpretazione, la globalizzazione dell’economia avrebbe determinato la costituzione "di un sistema a rete di autorità internazionali, comunitarie e nazionali deputate a porre in essere forme di regolazione amministrativa del mercato" . In tale prospettiva, infatti, ai fini della tutela della concorrenza, le regole pubbliche sarebbero preferibili alle "politiche della mano libera, innervando un particolare diritto amministrativo di garanzia che origina dalla pubblicità e nella pubblicità trova le ragioni fondamentali della sua perdurante legittimazione" . Dove l’alternativa ordine/disordine e garanzia/precarietà viene ricondotta alla dicotomia tra pubblico e privato, ravvisando nel primo l’antidoto all’anarchismo strutturale del secondo. Dimenticando il carattere geometrico delle due categorie, l’essere cioè figlie legittime del razionalismo giuridico che, per giustificare il monopolio statale del diritto, prende le mosse da una mera convenzione quella del singolo incapace di autoregolarsi.

6. Nel momento in cui si esplora, da parte del legislatore e della riflessione giuridica, la possibilità di una regolazione dell’economia diversa dall’intervento pubblico tradizionale, a ciò spinti anche dalle politiche dell’Unione europea la quale impedisce, ad esempio, l’erogazione di sovvenzioni qualora concretino meri aiuti di Stato, ovvero la concessione della gestione di attività, in quanto ormai liberalizzate quelle che erano riservate ai pubblici poteri, si torna a praticare e a teorizzare l’eteronoma predisposizione delle regole dell’agire economico, coonestandola con gli scandali finanziari e con le antinomie della globalizzazione. L’ordine giuridico del mercato viene contrapposto all’operato degli agenti economici ricadendosi negli automatismi di un’ideologia che, postulando l’incapacità individuale di porre ordine nei propri affari, concepisce l’ordinamento giuridico come una camicia di forza della vita economica, imposta per neutralizzare le pulsioni disgregatrici degli individui.
Si ricorre all’uso geometrico del diritto laddove, invece, "i problemi della società capitalistica globale impongono una problematizzazione radicale delle versioni del mondo egemoniche della modernità" . Contrariamente a quanto sostenuto dal pensiero giuridico e politico moderno, infatti, gli operatori economici sembrano contribuire attivamente al processo di ordinamento delle loro relazioni, facendosi carico delle esigenze materiali della vita associata, il cui soddisfacimento non appare più l’effetto della decisione pubblica o il risultato inintenzionale dell’agire individuale.
Bisogna pertanto verificare se le trasformazioni istituzionali in atto siano o meno riconducibili ad una valorizzazione nel campo economico della persona umana , nell’ottica del superamento delle concezioni meramente economiciste e legaliste del mercato, espressioni delle moderne geometrie politico-legali. Il rischio è quello di rimanere tetragoni ad una esperienza giuridica che, tra luci ed ombre, sembra evidenziare la centralità dell’autoregolazione degli operatori economici, nei cui confronti le istituzioni si attestano in posizione di sussidiarietà. Adempiono alla funzione essenziale di sostenere i singoli nella individuazione delle linee economiche che, riconoscendo il proprio di ciascuno, sono capaci di coniugare lo sviluppo personale con quello sociale, contrastando quelle condotte che, invece, impediscono l’instaurazione di un rapporto simbiotico tra l’utile del singolo e quello della comunità di appartenenza.
A dire il vero, questi intendimenti non sempre appaiono professati da coloro che sono investiti del compito di orientare l’associazione societaria verso quanto le consente di mettere a profitto le attitudini dei propri componenti. Così un nostro uomo politico, a lungo eminente nel Governo della Repubblica, ha dichiarato che l’affermarsi del principio di sussidiarietà conduce alla configurazione di "istituzioni ed amministrazioni leggere che producono direttamente beni e utilità pubbliche solo quando il mercato non è in grado di assicurarle in modo soddisfacente, che rinunciano a gestire solo quando è sufficiente regolare" .
Immemori delle conseguenze nefaste dell’interventismo pubblico per l’autonomia soggettiva e per le finanze sociali, si predica il carattere imprenditoriale delle istituzioni, votandole così a non corrispondere alle attese della società civile di cui pur dovrebbero essere rappresentative. Una società che chiede di essere aiutata nell’esercizio della sua capacità d’intrapresa e, soprattutto, nella elaborazione del proprio progetto di allocazione ottimale delle risorse disponibili, in modo che le esigenze economiche della comunità politica cui essa ha dato vita siano soddisfatte in conformità alla sua visione del mondo e non alle decisioni del detentore del potere.

Dieci lustri sono trascorsi dalla scomparsa del "padre del diritto pubblico italiano", Vittorio Emanuele Orlando (1860-1952), dal teatro della politica e della vita, ma ancora oggi si avverte, nell’ambiente degli studiosi del pensiero politico e giuridico, l’esigenza di un ritorno alla dottrina del "maestro".
Testimonianza ne sono le recenti pubblicazioni di Paolo Grossi, "Scienza giuridica italiana. Un profilo storico: 1860-1950" Milano 2000, e Maurizio Fioravanti, "La scienza del diritto pubblico. Dottrine dello Stato e della Costituzione tra Otto e Novecento" Milano 2001, in cui si offre una ricostruzione del pensiero orlandiano, relativamente alla concezione dello Stato e del Diritto, dopo un periodo di ingiustificato silenzio[1] seguito all’acceso dibattito dei primi anni Cinquanta[2] intorno all’eredità scientifica di Orlando.
Il Cinquantenario dalla morte di "Vittorio Emanuele Orlando. Lo scienziato, il politico e lo statista" è stato peraltro celebrato proprio lo scorso dicembre al Senato della Repubblica mediante l’organizzazione di un convegno e, per l’occasione, si è pensato di coniare un francobollo commemorativo da quarantun centesimi di euro recante la sua effigie.
La ricorrenza, inoltre, ha comportato un ritorno alla "bella consuetudine di pubblicare i discorsi parlamentari degli uomini politici più eminenti"[3], secondo l’auspicio capograssiano, con l’edizione di un corposo volume "V.E. Orlando. Discorsi parlamentari", (Il Mulino, Bologna 2002, in commercio a partire dai primi mesi dell’anno in corso); questa raccolta comprende i numerosi discorsi pronunciati dal giurista palermitano in veste di uomo politico nel corso della sua lunga vita e risponde, per quanto con significativo ritardo, all’accorato invito dell’allievo abbruzzese, Giuseppe Capograssi, secondo il quale "proprio l’opera parlamentare (che è azione, e che per ciò esprime più chiaramente l’uomo profondo), … dovrebbe servire di criterio direttivo, e quasi di principio di ermeneutica, per lo studio dell’opera scientifica"[4].
A ben vedere, altre e più profonde appaiono essere oggi le ragioni di un ritorno alle radici della scienza del diritto pubblico italiano, a partire dalla rivisitazione del pensiero orlandiano: in tempi attuali di revisione costituzionale in Italia e di imminente stesura di una costituzione europea, può risultare, difatti, proficuo per lo studioso del diritto ripercorrere le orme di quei protagonisti della scena giuridica, tra cui in primis il Nostro, che nei due secoli passati scandirono le tappe verso la teorizzazione scientifica ed "edificazione" dell’odierno Stato di diritto italiano; e questo al fine precipuo di individuarne le aporie ed i nodi teorici irrisolti, tentandone conseguentemente un superamento.
Nel presente momento storico, tra l’altro, è divenuta consuetudine accomunare la crisi in cui versano gli Stati nazionali sovrani ad una presunta e parallela crisi della politica; in realtà, come è stato recentemente notato, "si può sostenere … che la fine della sovranità dello stato, cioè della pretesa teorizzata dalla geometria politico-legale di non riconoscere al di sopra dello stato né autorità né legge, implichi di per sé la fine della politica solo se e perché si è pregiudizialmente ed ingiustificatamente ridotta la politica a "ragion di stato"[5].
Tale "operazione" di indebita riduzione del "politico" al "giuridico" può farsi risalire lato sensu, per quanto riguarda l’Italia, in campo pubblicistico, proprio all’opera di fondazione e sistematizzazione della scienza giuridica condotta da V.E. Orlando a cavallo tra Otto e Novecento sull’esempio della Giuspubblicistica tedesca[6]; è in quest’ottica, dunque, che si propone qui qualche rapido riferimento alla dottrina del giurista siciliano, in collegamento con la Staatsrechtslehre: preme, infatti sin d’ora, sottolineare, prima di approcciarsi all’opera del Nostro, come "il massiccio ripensamento orlandiano sia in realtà all’insegna della complessità e rifiuti il letto di Procuste di tipizzazioni troppo rigide"[7].
Al fine di comprendere la "teoria giuridica dello Stato"[8] in Orlando sembra preliminarmente opportuno un rapido richiamo quanto meno[9] alla nascita delle Staatswissenschaften (Scienze dello Stato), fiorite presso l’Università di Göttingen nella prima metà del XVIII sec[10].
Risale, infatti, a quell’epoca di rivolgimenti politici, sociali ed economici, culminati con la pace di Westphalia del 1648, (che sancisce de facto la fine del Sacro Romano Impero Germanico ridotto ormai ai possedimenti degli Asburgo), l’interesse man mano crescente da parte dei giuristi tedeschi per il problema dello Stato: nuova entità, per lo meno nei paesi di lingua tedesca, che entrava allora prepotentemente nello scenario politico del Kaiserreich e si identificava in primis con la Prussia degli Hohenzollern. E’ in questo primo scorcio di secolo che autori quali Pütter, Achenwall e Schlözer, Professoren di diritto a Göttingen, tentano di dare una prima definizione "giuridica" di Stato ed elaborano di conseguenza una teoria della "Staatistik", quale "Scienza dello Stato".
Per questi autori lo Stato, non più inteso come comunità politica, incomincia ad essere concepito da un punto di vista giuridico, virtualmente, come mera "Forma Stato"[11], consistente "nel diritto e potere di costringere fisicamente e brutalmente…"[12], altro dalla bürgerliche Gesellschaft (società civile). Gli stessi intendono spiegare per questa via la complessa esperienza politica sulla base di "categorie" esclusivamente giuridiche.
Si può dire, dunque, che a partire dal suddetto frangente storico si incominci a teorizzare da parte dei giuristi tedeschi un’indebita Trennung (separazione) tra società e Stato, storia e scienza dello Stato, più in generale tra politica e scienza giuridica, tra prassi e teoria. Gli sforzi degli studiosi del diritto dei secoli successivi, come in parte si vedrà, saranno tutti principalmente orientati, sia in Germania che in Italia, verso un superamento di tale artificiosa distanza tra mondo "reale" e mondo "giuridico".
Il problema della suddetta "ricomposizione" si presenterà come urgente e "drammatico", sin dagli inizi della sua feconda produzione scientifica, anche agli occhi del politico e giurista V.E. Orlando.
Dinanzi alla mutevolezza della realtà ed il fluire della storia, che egli vive in prima persona, da patriota e protagonista della vita politica[13], di fronte ad "un oggetto che non riesce a fermare da nessuna parte…che si trova allo stato liquido", egli cerca "un punto fermo anzi i punti fermi, che dovrebbero essere le posizioni giuridiche, i principi, gli istituti, le norme e insomma il diritto pubblico…"[14]
Orlando, formatosi alla Scuola di Alois Brinz[15] a Monaco di Baviera[16], ritiene di poter derivare gli "strumenti" per fissare la realtà (cogliendone allo stesso tempo l’essenza, "l’ordine profondo"), dall’elaborazione teorica e metodologica della Historische Rechtsschule (Scuola Storica del Diritto) di F.C. von Savigny[17].
Per questo autore tedesco della prima metà del XIX sec. la problematica di natura gnoseologica più urgente non era poi tanto diversa: si trattava di ricondurre "all’ordine", "ad una sorta di superiore razionalità, la stessa legislazione statale"[18], la quale, venendo identificata al tempo della Rivoluzione francese con la volontà del Sovrano, (sulla base delle concezioni giusnaturalistiche in particolare rousseauniane), era apparsa pertanto al civilista tedesco arbitraria e mutevole[19].
Era dunque necessario, a tal fine, approntare una scienza iuris i cui strumenti fossero in grado di individuare con "certezza" l’ordine intrinseco della società (Volksgeist)[20] ed enuclearlo in concetti e principi giuridici: questi ultimi, "gli istituti giuridici"[21], rispecchiando la realtà, avrebbero trovato nella stessa la loro fondazione e giustificazione, e pertanto, da un lato, non avrebbero potuto essere definiti astratti e arbitrari, come invece appariva la Legge di matrice illuministica; dall’altro, avrebbero consentito la "riconciliazione" tra mondo reale e virtuale, di cui prima si parlava.
A ben vedere, si trattava, anche in questo caso, di un tentativo di spiegare la realtà da parte dello studioso del diritto attraverso "categorie giuridiche", dallo stesso scientificamente elaborate (come ad es. la fictio del Volksgeist), e ritenute "scientisticamente" reali, in maniera non molto diversa da quella in cui si era proceduto presso la Scuola di Gottinga: ancora una volta, seppur per altra via, dunque, si riduceva il politico al giuridico.[22]
Orlando, riproponendosi lo stesso obiettivo del "collega" civilista, in chiave ugualmente antiilluministica, e recando con sé il vizio d’origine della concezione storicistica del diritto, opera per la costruzione di una scienza giuridica (in quanto fondata sul metodo giuridico di individuazione dei principi generali del diritto), nell’ambito del diritto pubblico[23].
Già nel saggio del 1881 "Delle forme e delle forze politiche secondo H. Spencer"[24], egli cerca di individuare quella "forza naturale che agisce sulle nazioni e determina le forme sociali o politiche con le quali esse si governano. Forme infinitamente diverse, forza essenzialmente unica"; per lui "lo Stato è l’organismo della nazione (Volksordnung)"[25].
Recentemente è stato efficacemente sostenuto a proposito della dottrina orlandiana che "è nella società civile, nella riducibilità delle sue contraddizioni entro lo schema di una comunità organicamente progrediente, che si cerca il fondamento giuridico della sovranità, la legittimazione stessa delle istituzioni" .[26]
A partire da questo presupposto, infatti, il passo verso l’identificazione dello Stato, massima espressione del Volksgeist, con un soggetto di diritto, distinto dalla collettività è breve: siamo alla nozione di Stato-persona[27].
La soluzione fornita da Orlando al problema della suindicata separazione tra stato e diritto sembra dunque approdare all’identificazione del diritto con il diritto posto dallo Stato-persona: "Così il diritto pubblico è in tanto obbietto di una scienza positiva in quanto concretato nelle istituzioni di un popolo determinato, in quanto dunque è diritto pubblico positivo".[28] Per tale via l’attenzione del giurista siciliano si sposta ora su quel metodo, che gli consenta di individuare correttamente i principi generali del diritto positivo e di coordinarli in un sistema, al fine di evitare il disordine e l’arbitrarietà della legge statale, che lo stesso Savigny, come si diceva ante, aveva voluto arginare.
Questo il procedimento seguito da V. E. Orlando, scandito poi dalle tappe della pubblicazione de "I principi di diritto costituzionale" (1888) e de "I principi di diritto amministrativo" (1891), nonché della fondazione dell’ "Archivio di diritto pubblico" (1891-1896) e della Scuola giuridica nazionale, conclusosi con il "Primo trattato completo di diritto amministrativo" (1897-1925)[29].
Dottrina autorevole[30] ha sottolineato in passato l’esistenza di una cesura tra il primo ed il secondo Orlando, individuando nella sua sensibilità e attenzione verso la storia, proprie del periodo giovanile, un approccio di tipo "realista", andatosi poi dissolvendo nel periodo della maturità, per cedere il posto ad una prospettiva strettamente formalista del diritto.
Tale schematizzazione ha indotto a considerare contraddittorio il pensiero orlandiano. In realtà, ad una più attenta analisi e alla luce di quanto trattato finora, sembra preferibile la tesi per cui "Realismo e Formalismo di Vittorio Emanuele Orlando non costituiscono nient’altro che due espressioni specifiche del suo Formalismo, del suo costante tentativo di spiegare (esclusivamente) in forme giuridiche le tensioni della società civile, ed il rapporto di quest’ultima con il potere politico: due fasi distinte dunque, ma legate da un’intima unità"[31].
Questa affermazione appare più chiara se solo si ritorni all’originario problema, avvertito dall’Orlando sin dall’età giovanile, consistente nel voler "riunire" realtà e diritto, artificiosamente separati dalle concezioni giusnaturalistiche dell’epoca; la soluzione orlandiana, infatti, riconducibile a quelle similari offerte dalla Dottrina tedesca dei secoli XVIII e XIX, lungi dal ristabilire un dialogo tra i due termini, poggia invece sulla desostanzializzazione e riduzione del primo nel secondo, svelandosi in ultima come una non-soluzione: Orlando, dunque, sembrerebbe aver "lasciato molto da fare: ai giovani e ai vecchi ha lasciato il suo tema ed il suo problema … così fanno i maestri"[32].
La figura emblematica e "intimamente drammatica" di Vittorio Emanuele Orlando, il giurista e il politico, il Presidente della Vittoria dopo la disfatta di Caporetto e il Deputato alla Costituente del ‘46, ben si presta, così, ad una stimolante rilettura delle problematiche di natura epistemologica, (o più propriamente "inconsapevolmente" gnoseologica), in cui versa la scienza giuridica contemporanea; come si è visto, egli offre, col suo esempio di vita e di scuola, la cifra interpretativa delle suddette, evidenziando in qual misura la Weltanschauung del giurista odierno rifletta ancora, a grandi linee immutata, quella dei Giuspubblicisti dei secoli passati. In presenza dei rivolgimenti epocali degli ultimi decenni[33], sembra lecito chiedersi, tuttavia, "se i giuristi (dei nostri giorni) possano (ancora) vivere con la loro scienza al declino della forma statale, (more geometrico constructa), a cui oggi si assiste" e di cui Orlando, tra i primi, fu il teorizzatore.

[1] Quali eccezioni più significative si segnalano: G. Cianferotti, Il pensiero di V.E. Orlando e la Giuspubblicistica italiana fra Ottocento e Novecento, Milano 1980; S. Cassese, Cultura e politica del diritto amministrativo, Bologna 1971; A. Galatello Adamo, Per lo studio del pensierto giuridico di Vittorio Emanuele Orlando. Notazioni preliminari, in "Rassegna di diritto pubblico", XIX 1964; F. Tessitore, Crisi e trasformazioni dello Stato. Ricerche sul pensiero giuspubblicistico italiano tra Otto e Novecento, Napoli 1963.
[2] I numerosi contributi della dottrina usciti per lo più tra il 1953 e 1954 nelle riviste giuridiche dell’epoca, (tra cui la Rivista trimestrale di diritto pubblico), al fine di commemorare la scomparsa di V.E. Orlando e trarre un bilancio dal suo insegnamento, si trovano ora raccolti in AA.VV., Scritti giuridici in memoria di V.E. Orlando, 2 Voll., Padova 1957, ove viene inoltre offerta una bibliografia completa delle numerose pubblicazioni orlandiane.
[3] Cfr. G. Capograssi, Il problema di V.E. Orlando, pubblicato in "Rivista italiana per le scienze giuridiche", 1952-1953, VI, pp. 14-35, ora in Opere, Milano 1959, p. 382.
[4] Cfr. Op. Cit., p. 382.
[5] Così F. Gentile, L’ircocervo. Palingenesi di un testo, "L’Ircocervo. Rivista elettronica italiana di metodologia giuridica, teoria generale del diritto e dottrina dello stato", num. 1, 2002, rinvenibile al sito www.filosofiadeldiritto.it.
[6] Per un richiamo al giurista siciliano quale "maestro fondatore della scienza del diritto pubblico italiano" ed una lettura del suo pensiero in chiave problematica si veda da ultimo U. Pagallo, Alle fonti del diritto. Mito, scienza, filosofia, Torino 2002, p. 156, nota 22.
[7] Cfr. P. Grossi, Scienza giuridica italiana. Un profilo storico: 1860-1950, Milano 2000, p. 30.
[8] Accezione ricorrente con cui M. Fioravanti sintetizza la dottrina orlandiana come "fondata sull’organico tentativo di spiegare tutta la dinamica pubblicistica con il solo ed esclusivo ausilio di categorie specificatamente giuridiche", in La scienza del diritto pubblico. Dottrine dello Stato e della Costituzione tra Otto e Novecento, Milano 2001, in particolare qui p. 6.
[9] Si tralascia in questa sede, per motivi di "economia della presente nota" di ripercorrere le principali concezioni giusnaturalistiche relative allo Stato sovrano moderno, che a partire dalle prime definizioni di Sovranità, proposte da Bodin e Marsilio da Padova, sviluppate in modo compiuto successivamente da Hobbes e Rousseau, trovarono in particolare in Germania nuovo humus nel pensiero di Althusius, Wolff e Nettelbladt, nonché Kant, approdando a quella concettualizzazione dello Stato quale organismo etico assoluto, formulata da Hegel. Cfr. evtl. E. Cassirer, La filosofia dell’Illuminismo, trad. it., Firenze 1973; G. Fassò, Storia della filosofia del diritto, voll. II e III, Roma-Bari 20012 ; O. von Gierke, Giovanni Althusius e lo sviluppo delle teorie politiche giusnaturalistiche, a cura di G. Giolitti, Torino 1974; F. Wieacker, Storia del diritto privato moderno, Trad. it., Milano 1980.
[10] Sul punto si veda in modo esteso la raccolta di testi dei principali esponenti della scuola settecentesca di Göttingen, Scienza dello Stato e metodo storiografico nella Scuola storica di Gottinga, a cura di G. Valera, Napoli 1980.
[11] Per una puntuale ricostruzione dell’evolversi di tale processo di giuridicizzazione del "politico" si veda F. Gentile, L’ircocervo. cit., rinvenibile al sito www.filosofiadeldiritto.it.
[12] Cfr. A. L. Schlözer, Theorie der Statistik, Gottinga 1804.
[13] V.E. Orlando vive in un periodo di mutamenti storici fondamentali per la storia d’Italia: è del 4 marzo 1848, ad es., lo Statuto Albertino, concesso dal re Carlo Alberto al Regno di Sardegna, che costituirà la carta costituzionale, "la piattaforma giuridica fondamentale per l’intero regno unitario formato nel 1861"; così P. Grossi, Scienza giuridica italiana. Un profilo storico: 1860-1950, Cit., p. 2. Sia consentito, inoltre, qui ricordare in breve che Orlando durante la sua lunga vita si dedicò oltre che alla docenza, a cui arrivò giovanissimo già nel 1882 con la cattedra in dir. costituzionale a Palermo e successivamente con le cattedre di Modena, Messina, nuovamente Palermo e poi Roma, anche attivamente alla vita politica, ricoprendo le cariche di Ministro della Pubblica Istruzione (1903-1905), di Ministro di Grazia e Giustizia (1914-1916), di Presidente del Consiglio nel 1917 dopo Caporetto, nonché di Deputato alla Costituente nel ‘46 e di Senatore a vita a partire dal 1948.
[14] Così G. Capograssi, Il problema di V.E. Orlando, Cit., p. 363; per un approfondimento del problema epistemologico di V.E. Orlando cfr. U. Pagallo, Ambiguità dello stato sociale, Padova 1990, pp. 145 ss. Anche nel periodo della maturità Orlando dirà: "Il problema del rapporto fra Stato e diritto…ci si presenta come un punto che potrebbe dirsi d’incrocio di tutte le nozioni giuridiche, come di meridiani in un polo", in Stato e diritto (ordinamento giuridico-regola di diritto-istituzione), 1926, ora in Diritto pubblico generale. Scritti varii coordinati in sistema (1881-1940), Milano 1940, p. 223.
[15] Civilista non appartenente a nessuna scuola particolare, ma di formazione pandettistica.
[16] Presso cui soggiornerà nel 1882, appena conseguita la laurea in Giurisprudenza nella città natale di Palermo.
[17] Su questo autore la letteratura tedesca e italiana è molto vasta; qui si rinvia solo esemplificativamente a F. Wieacker, Storia del diritto privato moderno, Cit.; W. Wilhelm, Metodologia giuridica nel sec. XIX, trad. it., Milano 1974; K. Larenz, Storia del metodo nella scienza, trad. it., Milano 1966.
[18] Cfr. M. Fioravanti, La scienza del diritto pubblico. Dottrine dello Stato e della Costituzione tra Otto e Novecento, Cit., p. 13.
[19] Nota la discussione condotta da Savigny nel suo Vom Beruf unsrer Zeit fuer die Gesetzgebung und Rechtswissenschaft del 1814 contro la Codificazione napoleonica, sostenuta di contro da A.F. Thibaut.
[20] Savigny ha una concezione storicistica della società, dello stato e del diritto, in una parola, della realtà; quest’ultima viene considerata come prodotto di un continuo processo di sviluppo organico che dalle origini ha condotto l’umanità alle attuali civiltà, popoli, nazioni. La storia è intesa come "manifestazione di una forza provvidenziale superiore agli individui" (F. Wieacker, Storia del diritto privato moderno, Cit., p.16) e questa forza ( sintetizzabile nel Volksgeist) produce anche il diritto: "Lo Stato originariamente e per la sua natura medesima sorge in un popolo, mediante il popolo e per il popolo; … è il più alto grado di creazione giuridica"; cfr. C.F. von Savigny, Sistema del diritto romano attuale, trad. it., vol. I, Torino 1954, pp. 54-49. Molteplici sembrano essere le influenze filosofiche sul pensiero del giurista tedesco, quali ad es., quelle di Schelling ed Hegel.
[21] Così Savigny: "Se noi non ci fermiamo…all’immediata apparenza, ma ci addentriamo nell’essenza della cosa, riconosceremo che realmente ogni rapporto giuridico è subordinato, come a un suo tipo, ad un istituto giuridico corrispondente…", Sistema del diritto romano attuale, Cit., I, p. 38. Compito del giurista, depositario del metodo giuridico, sarà dunque quello di individuare tali istituti "reali".
[22]Relativamente alle debolezze teoretiche dello Storicismo, vedasi G. Fassò, Storia della filosofia del diritto, Cit., III, il quale sottolinea come la riduzione del diritto al "fatto" del diritto storico, comporti la negazione di valori superiori alla storia, in particolare del valore della giustizia.
[23] La trasposizione del metodo giuridico della Scuola Storica sul piano del diritto pubblico era stata portata a termine, come è noto, qualche decennio prima in Germania da C.F. Gerber, Grundzuege eines System des deutschen Staatsrechts, Leipzig 1865.
[24] Ora in Diritto pubblico generale, Cit., in appendice, pp. 569-570.
[25] Op. Cit., p. 571
[26] Così M. Fioravanti, La scienza del diritto pubblico. Dottrine dello Stato e della Costituzione tra Otto e Novecento, Cit., p. 81.
[27] Si vedano i riferimenti bibliografici a nota 17.
[28] Cfr. V.E. Orlando, I criteri tecnici per la ricostruzione giuridica del diritto pubblico, ora in Diritto pubblico generale, Cit., pp. 3-22, qui p. 21.
[29] Essendo, in questa sede, impensabile una trattazione esaustiva delle opere orlandiane, ci si limita ad un accenno solo alle principali.
[30] A titolo esemplificativo: M.S. Giannini, Profili storici della scienza del diritto amministrativo, 1940; S. Cassese, Cultura e politica del diritto amministrativo, Cit.
[31] Così M. Fioravanti, La scienza del diritto pubblico. Dottrine dello Stato e della Costituzione tra Otto e Novecento, Cit., p. 176.
[32] Cfr. G. Capograssi, Il problema di V.E. Orlando, Cit., p.383.
[33] Basti qui ricordare "l’avvento" sulla scena europea dell’Ordinamento comunitario, definito dalla Corte di Giustizia delle allora Comunità Europee nel 1963 quale "ordinamento giuridico di nuovo genere a favore del quale gli Stati membri hanno rinunziato, se pure in settori limitati, ai loro poteri sovrani ed al quale sono soggetti non soltanto gli Stati membri, ma pure i loro cittadini"; per la potenzialità eversiva di tale concezione nei confronti del paradigma della Sovranità, imperante nella forma mentis della dottrina giuridica contemporanea, si veda in particolare U. Pagallo, Testi e contesti dell’ordinamento giuridico, Padova 20012, quarto studio, nonché l’intervento dello stesso autore, L’attualità della sentenza "Van Gend en Loos" Quarant’anni dopo, pubblicato in "L’Ircocervo. Rivista elettronica italiana di metodologia giuridica, teoria generale del diritto e dottrina dello stato", num. 1, 2003, rinvenibile al sito www.filosofiadeldiritto.it

1. La struttura del ragionamento giuridico tra contesto della ricerca e contesto della giustificazione. – Nell’attuale crisi del positivismo giuridico torna a imporsi nella sua classica validità la concezione del diritto come ordinamento delle relazioni intersoggettive, secondo uno schema teorico che trova nel processo il suo modulo più tipico, nella controversia il suo luogo originario e proprio e nell’autonomia personale il suo fondamento antropologico . Ne è indice inequivocabile la sempre maggiore attenzione che viene dedicata a quella che Bobbio chiamava, contrapponendola alla logica giuridica in quanto logica delle proposizioni normative, "logica della giurisprudenza" o "del ragionamento dei giuristi" ; cosicché al centro del dibattito pare oggi proprio la particolare scientificità che informa gli effettivi procedimenti di ricerca e di argomentazione adottati dai giuristi nella soluzione delle controversie, il metodo realmente praticato nei tribunali per individuare e fondare convincentemente la decisione del caso in discussione, ovvero, per esprimerci con definitiva precisione, la struttura epistemica del ragionamento giudiziario .
In questa prospettiva, ben si comprende l’importanza assunta dalla discussione sul tipo di relazione instaurantesi, entro il ragionamento del giudice, tra il procedimento di scoperta e il procedimento di giustificazione della decisione del caso. I due procedimenti costituiscono infatti, stando alle acquisizioni di una dottrina ormai largamente condivisa , le componenti fondamentali di tale ragionamento e la proficuità di un’esatta determinazione del loro rapporto ai fini dell’individuazione di una metodologia della controversia si dimostra quindi evidente: dalla diversa configurazione che esso può ricevere dipende il grado di verità e certezza attingibile nel processo. E’ chiaro infatti che per chi sostiene la completa eterogeneità dei due percorsi la cogenza argomentativa della decisione appare o completamente inesistente o comunque, ai fini della determinazione della sua validità, ininfluente . Viceversa, qualora vi fosse una perfetta coincidenza tra l’iter logico-giuridico illustrato nella motivazione e l’iter logico-giuridico che ha portato alla decisione, ne risulterebbe il carattere obbligato, per non dire necessitato, di quest’ultima . Infine, allorquando tra contesto della scoperta e contesto della giustificazione si verificasse un’interazione reciproca, in modo che, nella decisione tra più alternative possibili, la prima specie di ragionamento consentisse di individuare i criteri della scelta e la seconda a sua volta ne evidenziasse la capacità di risolvere con successo il caso, la soluzione così ottenuta potrebbe solo condizionatamente essere valutata come la più corretta, ovvero solo in riferimento agli elementi emersi nello svolgimento del processo .
Il dibattito in corso riecheggia peraltro la vivacità dell’analoga disputa svoltasi tra gli epistemologi del Novecento a proposito della struttura della conoscenza scientifica. Fu infatti per evidenziarne la specifica configurazione logica che nella prima metà del secolo il neopositivista tedesco Hans Reichenbach introdusse nella sua opera Experience and prediction la distinzione tra i due contesti , precisando che "epistemology is only occupied in constructing the contest of justification" . Analoghe considerazioni si ritrovano nella Logik der Forschung di Popper e in The Orthodox View of Theories di Feigl , che hanno reso canonica la distinzione nella letteratura metascientifica, rappresentandola in termini di vera e propria separazione e riservando la "ricostruzione razionale" del processo della conoscenza al contesto della giustificazione. D’altra parte, non sono pochi nemmeno gli autori, come Hanson , Kuhn e Feyerabend , cui la stessa distinzione è apparsa insostenibile. Costoro difendono l’unicità e l’uniformità della conoscenza, affermando da un lato che esiste anche una logica della scoperta con una sua peculiare forma di razionalità, dall’altro che, se fattori psicologici, sociali o culturali ne condizionano il percorso euristico, essi risultano altrettanto incidenti sulle procedure di controllo e di conferma delle teorie precedentemente formulate.
Questa disputa, ben lungi dall’essere conclusa, nel suo stesso perpetuarsi appare a sua volta condizionata dall’orizzonte epistemologico dischiuso da un precedente ancora più illustre, il confronto galileiano con l’aristotelismo del XVI secolo e il contestuale emergere della moderna idea di scientificità durante la Giornata prima del Dialogo sopra i due massimi sistemi del mondo . E’ in tale ambito che la tradizionale articolazione del sapere in scientia inveniendi e scientia iudicandi viene riconsiderata e reimpostata in termini problematici, precisamente a partire dalla rivalutazione del ruolo "inventivo" e "peirastico" delle "sensate esperienze" . Ed è muovendo da tale ambito che possiamo pervenire a riconoscere, appunto nella tradizione aristotelica, l’originario terreno di coltura della distinzione tra contesto della scoperta e contesto della giustificazione.
Rielaborata nella riflessione metodologica della scolastica medievale , la distinzione può essere infatti ricondotta, tramite la mediazione boeziana , ai Topica di Cicerone , dove essa venne per la prima volta utilizzata, esattamente nella modalità della contrapposizione di un’ars inveniendi a una via iudicandi, proprio al fine di riprodurre all’interno della ratio disserendi, ovvero della tulliana disciplina del ragionamento, la partizione della logica aristotelica in topica e analitica.

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La campagna condotta dal giornalismo italiano per controbattere la presente insurrezione internazionale contro il nostro paese ha ondeggiato tra due opposte e, a mio credere, insostenibili posizioni. O un succube atteggiamento di fronte alle idealità societarie ed alla Lega delle Nazioni – che non l’impresa guerresca, ma «estranee» forze particolaristiche di natura politica ed imperiale avrebbero violate e distorte dai loro propri, validi fini -, o una sommaria denegazione dogmatica di quell’istituto e delle sue profonde ragioni storiche, in nome di superate istanze nazionalistiche ormai contraddette dalla realtà e dalla coscienza internazionale. O, insomma, l’accettazione pregiudiziale dei fini e dei principi ideali dell’attuale Lega delle nazioni – nei cui quadri rientrerebbe, giustificandosi, la nostra impresa guerresca -, salvo poi a distinguere dalla pura teoria, troppo nobile in se per diventare cosa di questo mondo, la contraddittoria e degenere azione particolaristica di quell’istituto; o la repulsa preliminare e globale (anzi, la violenta irrisione) dell’istituto medesimo e delle ragioni che lo hanno determinato, per incapacità a distinguere tra la originaria e necessaria natura « storica » di quelle esigenze e la loro deformazione « giuridica » nell’attuale organismo, dovuta appunto ai vecchi schemi predominanti nel pensiero contemporaneo.

Ora, entrambe le posizioni sono, a mio avviso, infondate: infondata la tesi legalitaria e leghista, infondata quella nazionalistica. Per convincersene, gioverà porre il problema della Lega delle nazioni nella oggettiva pienezza dei suoi termini storico-ideali.

A questa luce sarà dato anche comprendere nel suo intimo valore la formulazione che del presente conflitto corre oggi nel mondo, esasperandone il prevalente spirito legalistico-democratico. Da una parte l’Italia con la sua azione particolaristica ed antigiuridica, dall’altra la Lega col suo diritto internazionale, finalmente uscito di minorità e, per la prima volta nella storia del mondo, – inizio di una nuova epoca -, armato della positiva forza della sanzione.

Questo conflitto si svolgerebbe appunto tra il diritto e l’antidiritto; tra la giuridica comunità degli Stati finalmente assurta ad una salda organizzazione reale e l’antigiuridico arbitrio di uno Stato particolare finalmente colpito da quella comunità; tra il primo stadio faticosamente raggiunto di una nuova vita mondiale giuridicamente ordinata nella sua unità e un pericoloso residuo del vecchio sistema della disorganizzazione e dell’arbitrio.

* * *

Qual’è il principio giuridico basilare dell’attuale Lega delle nazioni? È il principio ella «sicurezza » delle « potenze ». Orbene, questo principio è contraddittorio: risulta, cioè, di due termini e di due fini antitetici, reciprocamente escludentisi.

Qual ‘è, infatti, il carattere e il fine logico della potenza; quale la condizione e il fine della sicurezza?

Dire potenza è dire volontà singolare, intesa a un fine suo proprio ed esclusivo nella misura e nel grado della sua forza e del suo particolare interesse; volontà egoistica e, necessariamente, sopraffattrice o collidente con altre; volontà che inchiude la guerra, e, quindi, l’insicurezza a priori. Come, adunque, la sicurezza in un sistema logicamente impostato sul suo contrario? Perché questa vi fosse, occorrerebbe che i voleri ed i fini non fossero più singolari ed egoistici, e perciò collidenti, ma organizzati intimamente tra loro in un unico e solidale sistema; occorrerebbe che la particolarità e molteplicità dei voleri, e cioè la potenza, cedessero il posto a quell’unità e organicità in cui appunto la sicurezza consiste. La condizione e il fine della sicurezza sono perfettamente antitetici a quelli della potenza.

Orbene, se così stanno le cose in sede logica, che potrà essere mai in sede pratica l’attuale Lega delle nazioni, ossia l’ordinamento giuridico che su quella contraddizione si basa? Tale istituto rifletterà nella sua propria struttura e azione concreta le sue interne contraddizioni ideali; includerà le due opposte esigenze della sicurezza e della potenza nel loro intimo nesso di negazione o menomazione reciproca. Sarà, in effetti, il puntuale « compromesso» tra quelle due esigenze nella misura e nel grado della loro forza e della loro necessità obiettiva; il reciproco sacrificio d’un termine all’altro nella misura necessaria a consentirne la coesistenza reale. Ciascuno Stato limiterà la portata del suo fine particolare nella misura perfettamente adeguata alla necessità perentoria della sua sicurezza, alla misura cioè delle forze di cui gli altri Stati dispongono nel perseguimento dei propri.

* * *

Sommario

1. PREMESSA.
2. MORTE E RESURREZIONE DELLA SOVRANITÀ.
3. GLI ORDINAMENTI GIURIDICI SOVRANI E L’ORDINE INTERNAZIONALE.
4. LIMITI E POTERI DELLA GEOMETRIA LEGALE.
5. IL ROVESCIAMENTO DELLA GRUNDNORM.

1. Premessa.

La sociologia indica oggi nel bisogno di sicurezza l’esigenza primaria che la cultura della globalizzazione dovrebbe soddisfare. Di fronte a quella che è stata definita "società mondiale del rischio" , si avverte la necessità di una soluzione che, se non può essere data dagli ordinamenti degli Stati-nazione, ancora non trova soluzioni in un’autorità sovra-nazionale, difficilmente oggi da definire. In altri termini, quel diritto alla sicurezza di cui è stato tematizzato il profilo giuridico all’interno degli ordinamenti giuridici tradizionali, trova ora occasione di coinvolgere la stessa teoria generale del diritto e dello stato, in una prospettiva in cui prendono corpo alcuni temi, che richiedono alla luce di quanto finora detto, una sia pur fugace rappresentazione. La crisi degli Stati-nazione, su cui la letteratura politologica e giuridica è ormai infinita, e la nozione di sovranità, sulla cui morte si continua da tempo a celebrare l’elogio funebre, non possono non costituire la base di appoggio per riallacciare i nodi di una teoria del diritto e dello stato, sconvolta dall’irruzione, sul piano socio politico, di quel diritto alla sicurezza, che sembra essere uno dei temi dominanti della società contemporanea.

2. Morte e resurrezione della sovranità.

Nel 1920 Hans Kelsen coglieva il "senso giuridico" della teoria della civitas maxima di Wolff, interpretandola quale personificazione dell’ordinamento giuridico mondiale o universale, nel senso che le norme di diritto internazionale sono un ordinamento giuridico universale superiore agli ordinamenti giuridici parziali degli Stati particolari, un ordinamento giuridico che li racchiude tutti in sé. Ciò si identifica con l’ipotesi di una comunità universale superiore agli Stati particolari, di una comunità che racchiude in sé tutti gli Stati . Com’è noto è questa la risultante della critica kelseniana al dogma della sovranità. Certo, come più volte abbiamo fatto notare, la teoria pura esclude l’idea di un soggetto, il che produce, come osservava Heller, "l’assenza di dimora del concetto di sovranità" . Oggi quanto criticato da Heller rappresenta, forse, l’aspetto più interessante e dà il senso della potenza della norma kelseniana. In conseguenza della globalizzazione il dogma della sovranità, già fortemente limitato dai processi di integrazione fra stati di cultura e politiche affini, come è stato messo in rilievo, subisce il suo più forte sradicamento rendendo, con ciò, totalmente aleatoria la tutela di quei diritti fondamentali, che all’interno degli stati nazionali, e grazie alla presenza delle costituzioni di valori, avevano trovato una serie di garanzie. Da quanto fin qui delineato si staglia un dogma della sovranità tutto pietrificato e incapace di reggere l’urto delle grandi trasformazioni che il processo di globalizzazione con la sua immane potenza del terrore ha prodotto. Quel bisogno di sicurezza che sembra oggi, in modo più consapevole che nel passato, coinvolgere non solo i singoli ma soprattutto gli Stati, sì da essere uno dei problemi più sentiti della politica internazionale, comporta, altresì, la necessità di riconsiderare alla sua luce quella teoria generale del diritto e dello stato, che proprio nella dogmatica della sovranità aveva trovato la sua fonte ultima.
Una dogmatica, questa, che va comunque anatomizzata, proprio in un momento in cui sembra essersi paralizzata. La morte della sovranità è un concetto paradossale, che si accompagna alla morte dello stato e del diritto, in un tempo in cui sia lo stato che il diritto sono chiamati ad esercitare i loro compiti di tutela di quel bene sommo oggi minacciato, che è la vita dell’uomo.

3. Gli ordinamenti giuridici sovrani e l’ordine internazionale.

Con la pace di Westfalia (1648), si ha la configurazione e il trionfo dello Stato moderno, inteso come società contrapposta alle società politiche precedenti, caratterizzato non solo come autorità suprema de facto esistente, ma come autorità suprema, dotata del summum imperium, cioè del potere giuridico di emanare comandi. L’ordinamento giuridico dello Stato è originario, a differenza di quello degli enti il cui è potere è derivato, e quindi secondario. Se da una parte è pur vero che il diritto non può fare a meno della forza, dall’altra è proprio il diritto che pone dei limiti alla forza, e in questo senso la forza del diritto è forza regolata, normativizzata, e in quanto tale è forza argomentata. Il diritto si pone dunque come limite e quindi regola il suo impeto, ma si pone come sua giustificazione e quindi ne impedisce un uso gratuito ed arbitrario. Più esattamente il potere dello Stato mira a tutelare e a realizzare il fine della comunità, il bene pubblico temporale, come lo definisce il Dabin, bene che rappresenta lo scopo supremo dell’ordinamento giuridico e quindi, la vera fonte della sovranità. Il dilemma sulla fine della sovranità su cui, come si è visto, già da lungo tempo ci si interroga in realtà va visto alla luce della stretta connessione che lega il potere sovrano con il fine dello stato.
Se l’ordinamento giuridico statale non è unico, dovendo ammettere l’esistenza di altri ordinamenti, le cui caratteristiche sono simili a quello statale, si pensi all’ordinamento della Chiesa, e alla Comunità internazionale, allora è da chiedersi quale sia il criterio, il discrimine per definire un ordinamento giuridico come ordinamento statale. La dottrina pubblicistica ha fissato gli elementi essenziali dello Stato, che tradizionalmente sono stati identificati nel suo popolo, nel suo territorio, e nel suo governo. Il concetto di Stato così definito resta l’architrave della comunità internazionale, il cui ordinamento è formato dai vari Stati che sono presenti in un dato momento storico sulla scena mondiale.
Il dogma della sovranità nazionale, quale superiorem non recognoscens, e quindi come dato politico fattuale, privo cioè di qualunque carattere normativo, in quanto è essa stessa la fonte del potere di emanare norme, resta il pilastro della soggettività internazionale e complica, alla luce di quanto oggi avvenuto, la possibilità di un’efficacia tutela di quel diritto alla sicurezza, i cui confini anche grazie al processo di globalizzazione si sono ormai spostati sul piano planetario.
Se la soggettività internazionale dipende tutta dall’esistenza fattuale di un’autorità politica che riesca in modo costante a produrre ordine nell’ambito del suo territorio, e sulla sua comunità, come recita l’antico brocardo ex facto oritur ius, allora tutta l’attività relazionale fra stati si articola in senso puramente pattizio, attività ipotecata dall’imperativo pacta sunt servanda, al cui chiodo resta appiccato tutto il diritto internazionale così configurato. Essendo l’ordinamento internazionale formato da soggetti quali gli Stati sovrani, viene convezionalmente definito come ordinamento anarchico. Con ciò si vuole intendere che l’ordinamento internazionale non ha e non può avere un’autorità che possa parlare e agire per conto della cosiddetta comunità internazionale . Ogni Stato è sovrano e tale resta anche allorché fa il suo ingresso nella comunità internazionale. Tutto quanto finora delineato raffigura in modo paradigmatico un concetto di stato fondato su quel dogma della sovranità, su cui però da tempo venivano lanciati strali di dissenso. La critica capograssiana coglieva già uno dei nodi problematici, del cosiddetto Stato-fatto, allorché egli affermava il suo disinteresse nei confronti dello Stato-fatto, che presuppone un concetto di sovranità come "un puro fatto di forza e di forza immediata", mentre quest’ultima deve essere intesa come realtà, come "il porsi della personalità nelle condizioni concrete,il creare gli interessi che lo determinano di fatto nel suo essere, il suscitare le esigenze che sono via e mezzo per lo svolgersi della sua vita", per cui sovrano è colui che "realizza in sé e rappresenta in sé più pienamente tutto ciò" . A differenza di C. Schmitt, che aveva collocato il dogma della sovranità nella decisione politica sullo "stato d’eccezione", completamente libera da ogni riferimento che sia altro da sé, libera dunque da ogni vincolo normativo,[ …], assoluta in senso proprio , per Capograssi la nozione di sovranità, quale superiorità razionale, presuppone un ordine a cui essa stessa deve ubbidire . Si avverte qui, come il nodo del concetto di sovranità abbia sempre ruotato attorno al problema dei suoi limiti. Ma qui occorre procedere con prudenza, per meglio svolgere e tematizzare , ciò che ormai da secoli costituisce il punctum crucis, di chiunque si accinga a trattare dello Stato (con l’iniziale maiuscola), e del diritto. Paradigmaticamente assunte, le tesi di Capograssi e di Schmitt, ci danno immediatamente il senso della loro antitecità. Volendo, invece penetrare più a fondo la questione, ci si accorge che la nozione di sovranità comunque la si intende è una qualità, un predicato e non una substantia, per dirla in termini aristotelici. Il che presuppone,allora, una distinzione tra l’esistere dello stato, inteso nella sua fattualità naturale e la sovranità quale suo predicato. Di fronte a questa impostazione prende corpo la critica kelseniana al dogma della sovranità, allorché affronta il rapporto fra l’ordinamento giuridico statale e l’ordinamento giuridico internazionale. A questo proposito Kelsen osserva che se lo Stato è ordinamento giuridico, allora sovrano sarà solo l’ordinamento eminente. Per essere tale la sovranità non può che essere unica e quindi la qualità esclusiva di un solo ordinamento. Da ciò l’alternativa, che sotto il profilo strettamente epistemologico, sono perfettamente equivalenti tra le due ipotesi monistiche. Cioè tra la teoria del primato dell’ordinamento giuridico statale e la teoria del primato dell’ordinamento giuridico internazionale. In quanto ipotesi puramente epistemologiche, vanno al di là della scienza e la loro opzione si configura come mera scelta ideologica e politica. Anche se la preferenza di Kelsen, come è noto, è per la seconda , in quanto nel primato dell’ordinamento giuridico internazionale egli vede l’esaltazione del diritto non solo come organizzazione giuridica dell’umanità, ma anche quale identificazione con l’idea morale suprema . La neutralità rispetto alle due opzioni nasce dal fatto che ambedue esprimendo delle mere ipotesi epistemologiche, nascondono in realtà un concetto di sovranità, ormai s-personalizzata e depotenziata rispetto al dato politico. Il che fa osservare al Balladore Pallieri, che il giurista "non deve dimenticare che la sua è una mera astrazione scientifica e che la sovranità dello Stato … non esiste nella realtà", in quanto come quel concetto di homo oeconomicus è "null’altro che un’astrazione scientifica, la cui utilità e il cui significato possono essere determinati solo in relazione alla scienza a cui serve" . In quanto dogma scientifico la sovranità segue le sorti di tutti i presupposti scientifici, relativi e labili, il cui destino è in realtà ipotecato dal risultato operativo a cui quel punto di vista conduce. Siamo di fronte ad uno degli esempi più chiari di quella geometria legale, che da Hobbes in poi ha separato il diritto dalla natura, esaltando così la potenza della norma e depurandola da ogni altra incrostazione, anche se, allo stesso tempo, ne ha sterilizzato quell’approccio ai valori, che come vedremo costituisce un dato fondamentale per comprendere la teoria generale del diritto alla luce di quel bene vita che il diritto alla sicurezza tutela in primis. È significativo a questo proposito che uno dei seguaci di Kelsen, il Verdross, abbia contestato la neutralità rispetto alle due opzioni kelseniane, affermando la superiorità dell’ordinamento internazionale e la conseguente dipendenza di tutti gli altri ordinamenti giuridici . A questo punto, allora, è opportuno problematizzare quella geometria legale, che sta a fondamento della stessa teoria generale del diritto e dello stato, per coglierne sì i limiti, ma anche per far scaturire da essa forse nuove e diverse potenzialità.

4. Limiti e poteri della geometria legale.

Osserva Francesco Gentile, che "per non essere costretti a ridurre il diritto a maschera della volontà del più forte, per non dover considerare il giurista come mero enzima del potere dominante, è necessario riconoscere "dietro", nel senso di andare "oltre", il diritto imposto dal potere dello stato, "la giustizia di un diritto naturale"" . L’andare "oltre", oggi, assume un significato del tutto particolare soprattutto per l’evoluzione sociopolitica dell’Europa Unita e per la caduta delle tante frontiere nazionali, che hanno posto la norma fuori dalla propria dimora, in una condizione depoliticizzata, e altrettanta insicura. In altri termini, la domanda di ciò che sta dietro il diritto, positivo, oggi, difficilmente può essere liquidata dalla risposta kelseniana, secondo cui dietro il diritto positivo, c’è solo la Gorgone del potere. Sarebbe altrettanto illusorio, però, attraccare il diritto ad un codice naturale, o al dogma della Ragione laica, di cui Grozio, come abbiamo visto, ha tracciato la base di partenza. Tutto ciò conferma la necessità di formulare una teoria del diritto e dello stato che non può essere astrattamente separata dal contesto socio politico in cui è pensata. Oggi, dunque, la dogmatica giuridica fondata, secondo il modello ipotetico-deduttivo, proprio delle scienze fisiche e matematiche che trova il suo fondamento nel concetto di sovranità, non solo è entrato in crisi, ma richiede quel processo di ripensamento, che colmi il distacco tra teoria giuridica e vita. Da qui l’esigenza di una revisione critica, di molte categorie tradizionali, e in particolare di quel concetto di Grundnorm, che, pur nella sua "ambiguità" , richiede una particolare attenzione.
Sia l’integrazione europea, sia il processo di globalizzazione, hanno mostrato come sia venuto meno quel concetto di sovranità, quale autosufficienza dello stato, geloso del suo spazio vitale ed esclusivo, espressione tipica del nazionalismo politico, economico e militare, che ha contrassegnato il Novecento. Si comprende, allora, come a questa nuova dimensione politica debba corrispondere un diversa teoria del diritto e dello stato, capace di cogliere l’immane potenza della prima, ma sappia collocarla all’interno della vita di ogni uomo, affinché, il potere che da essa scaturisce sia finalizzato for evening alla tutela della vita umana e della sua dignità.
La geometria legale, ha saputo, certo, descrivere un ordinamento giuridico, che nella sua sterile armonia, ha liberato la norma dalla sua dimora rendendola, così, capace di dare un ordinamento giuridico a qualunque società politica, a qualunque forma di stato. La sua potenza ha superato ogni limite non solo morale, ma anche politico, divenendo così strumento efficace di ogni stato anche di quello più brutale e totalitario. La creazione di un "ordinamento giuridico virtuale" , per usare una suggestiva espressione di Gentile, le ha consentito di collocarsi in ogni luogo e in ogni tempo, anzi, al di là dello spazio e del tempo. Con la fine della Seconda guerra mondiale e con la celebrazione del processo di Norimberga per i "crimini contro l’umanità", commessi dai governanti della Germania nazista, la struttura dell’ordinamento giuridico more geometrico costruito ha mostrato la sua immane capacità come "tecnica di controllo sociale", e nello stesso tempo, però, la capacità d’annientamento di quel diritto alla vita, che costituisce la sua fonte di legittimazione. In effetti, all’indomani della fine della Seconda guerra mondiale soprattutto attraverso la giurisprudenza delle Corti costituzionali, è stata enucleata una classe di diritti umani, separati da quelli del cittadino . Mentre quest’ultimi stanno ad indicare i diritti che l’uomo possiede in quanto gode dello status di cittadino, si tratta delle libertà politiche e dei diritti sociali, la classe dei diritti dell’uomo, sta ad indicare quei diritti che l’uomo possiede in quanto essere umano, nella sua nuda esistenza corporale e spirituale. Proprio quest’ultima classe di diritti, consente di rompere l’armonia geometrica della teoria del diritto e dello stato kelsianamente intesa, e di aprire il diritto alla Vita e alla materialità dell’esperienza, immergendone la virtualità nella fattualità del vivere umano. Ma per meglio comprendere tutto ciò, occorre tornare a ritroso verso quel fondamento ipotetico dell’ordinamento che è la Norma fondamentale, per rovesciarla ed immergerla nella vita d’ogni uomo. È questo un punto in cui, diritto e vita s’incontrano, è questo il locus, entro cui prende corpo quel diritto alla sicurezza, oggi, sempre più affannosamente avvertito, come diritto alla vita. È questo lo spazio, in cui la stessa teoria generale del diritto e dello stato, si affaccia verso quel mondo globalizzato e attraversa le colonne d’Ercole della sua Occidentalità.

5. Il rovesciamento della Grundnorm.

Il punto di avvio per comprendere l’impatto del diritto alla sicurezza sulla teoria generale del diritto e dello stato, è costituito dalla tematizzazione che Kelsen fa della norma fondamentale (Grundnorm). Nella General theory Kelsen, dopo aver dato la definizione d’ordinamento giuridico, come insieme di norme, si pone quello che potremmo definire come uno dei problemi più ricorrenti della storia della filosofia tout-court, la c.d. reductio ad unum. Cosa fa di una molteplicità di norme, un sistema, cioè un tutto unico e coordinato al suo interno, in cui la norma, come abbiamo già visto assume la sua validità-esistenza. Un interrogativo questo che è strettamente connesso con il problema del "fondamento della validità di una norma" . Kelsen precisa che tale fondamento non può essere dato dalla conformità della norma con la realtà. Insomma, un fatto non potrà mai essere il fondamento della validità della norma, ma solo un’altra norma. Dietro alla validità delle norme sta sempre un’altra norma, fin quando, afferma Kelsen, non si perviene ad una norma la cui validità non può essere derivata da un’ulteriore norma superiore. Quest’ultima è ciò che viene definita norma ‘fondamentale’ (basic) . Tutte le norme la cui validità può essere ricondotta ad un’unica norma fondamentale, costituiscono un’ordinamento giuridico, un sistema di norme. In questo modo la norma fondamentale, compie quella reductio ad unum, che costituisce la conditio sine qua non, per la stessa pensabilità dell’ordinamento giuridico come sistema. Mentre qualunque proposizione che verta sull’essere, deve la sua veridicità in quanto si accorda con la realtà sensibile, una proposizione che verta sul dover essere, deve la sua validità solo se questa può essere derivata da una norma fondamentale presupposta valida. "Il fondamento della validità di una norma risiede in un presupposto, in una norma presupposta come ultimamente valida, cioè in una norma fondamentale" . Quest’ultima affermazione, con tutta la sua categoricità, appare dunque essere il sigillo tombale di quella geometria legale, che, in modo rigoroso e coerente aveva abbandonato la fattualità al divenire e alla precarietà della storia, per esaltare un sistema normativo puramente funzionale e neutrale, totalmente indipendente dal dato politico ed utilizzabile, per l’appunto, in ogni tempo e in ogni luogo. Se, però, la geometria legale poteva apparire funzionale a quello stato di diritto, che aveva celebrato il suo trionfo nella Costituzione di Weimar, e che aveva trovato la sua fine negli stati totalitari, essa con la nascita delle "costituzioni di valori" del secondo dopoguerra mostrava, però, tutta la sua inadeguatezza. La dialettica legalità – legittimità che si snoda all’interno dello stato costituzionale, non consente alla geometria legale di restare immacolata e costringe così la teoria generale del diritto e dello stato ad immergersi anche contro voglia nel fluire della politica e della storia, a confrontarsi con quel nucleo normativo che è costituito dai valori supremi incardinati nelle costituzioni contemporanee. Non si tratta, in verità, di una scomunica della teoria kelseniana, ma piuttosto di una revisione critica, avanzata già dallo stesso Bobbio, nel suo passaggio dalla struttura alla funzione, anche se, la dottrina bobbiana resta come sospesa, allorché rinuncia a guardare al di là del diritto restando così ipotecata ad una visione meramente ideologica. La geometria legale, di fronte ai valori costituzionali con la loro funzione normativa e di legittimazione, subisce, in realtà, uno scossone, che ne trasforma la struttura e la rende più vicina a quella visione della scienza moderna, che avendo rinunciato alla sua visione fideistica, si colloca invece nel contesto storico, rinunciando ad una pretesa assolutezza della verità scientifica. La raffigurazione che la geometria legale ci aveva dato dell’ordinamento giuridico, sterilizzato, esauriva la norma nel mero ambito procedurale. Guai a guardare oltre, perché l’occhio della Gorgone, pietrificava ogni cosa, meglio dunque restare all’interno di un sistema autoreferenziale, chiuso e nello stesso tempo aperto dal presupposto di una norma base. Tutto il resto restava fuori, e quando obtorto collo, vi faceva capolino, il sistema attivava le sue cellule immunitarie per spazzare ciò che non era riconducibile all’ordinamento così raffigurato. Essere e dover essere sancivano la loro assoluta estraneità, con il risultato però, che a quel punto il dover essere, se considerato totalmente estraneo ad esso, si identificava con l’essere. In altri termini, un dover essere che ignori totalmente il suo rapporto dialettico con l’essere, per poter funzionare sul piano normativo deve presuppore se stesso come essere. La critica hegeliana al dualismo kantiano, coglie la contraddizione nella pretesa di un dover essere che, in quanto tale non è ancora, ma in quanto dover essere è. Se la critica hegeliana resta ancorata alle alte vette della teoresi, in realtà essa si presta agevolmente a mostrare la radicale ambiguità in cui versa la teoria kelseniana, allorché storicamente si trova a doversi confrontare con lo stato di diritto costituzionale, in cui, proprio ciò che da essa viene considerato come elemento non normativo e quindi come rimovibile, in realtà costituisce il nucleo fondamentale attorno a cui ruota l’intero ordinamento. A questo punto, non si tratta di abbandonare in toto la teoria kelseniana, se mai occorre cogliere la sua ratio più intima, per comprenderne la vera natura, quale strumento scientifico, al servizio di uno scopo.
La società contemporanea, come si è visto, indica nel bisogno di sicurezza, il suo bisogno primario; il clima di assedio e di paura, che sembra pervadere il mondo occidentale, all’indomani dell’attacco suicida dell’11 settembre 2001; l’immagine inquietante di un mondo reale e di un futuro mondo possibile sottratto alla nostra stessa capacità di controllo ; tutto ciò mette in fibrillazione una teoria del diritto e dello stato che venga intesa secondo vecchi criteri. In verità, se la geometria legale di Kelsen, subisce la prima scossa di fronte alle costituzioni di valori all’indomani della Seconda guerra mondiale, ora, gli eventi sopra indicati, ne fanno ancora una volta fibrillare il suo cuore e ne mettono in luce una questione antica, anche se mai perduta, che è, per l’appunto il problema dello scopo del diritto.
Di fronte a quella che è stata chiamata "la società mondiale del rischio" , la teoria del diritto perde quelle coordinate che la tenevano legata agli ordinamenti dello Stato-nazione, e stenta ad ancorarsi ad una sovranità sovranazionale ancora da definire. D’altro lato, essa ancora di più mostra il limite di una visione formalistica ed astratta, poiché al diritto e allo stato si chiede, innanzitutto l’ordine, ma non un qualsiasi ordine, se mai quell’ordine che tuteli il primo dei beni, il summum bonum, di cui già parlava Hobbes, il quale "identifica esplicitamente la vecchia idea del bene comune – salus populi nell’espressione romana – con la sicurezza" , da intendere, a mio parere quale diritto alla vita, cioè, pre-condizione per l’esercizio di ogni altro diritto. Diritto alla vita, messo in crisi, per l’appunto dall’insicurezza che pervade la società mondiale, e che pone il singolo uomo nella sua elementare nudità di fronte al diritto e allo stato. Che pone, cioè l’essere umano, nel suo mero existere, dinanzi all’ordinamento giuridico, non tanto e non solo per ubbidire alle sue norme, quanto per pretendere la tutela dei suoi diritti. L’uomo, come centro di imputazione e complesso di relazioni e interessi, in cui la teoria kelseniana aveva trasfigurato l’uomo reale in carne ed ossa, sembra recuperare le sue spoglie, da fantasma del diritto, si appropria delle sue membra e si colloca ancora una volta al centro dell’ordinamento, con la pretesa che quel sistema si ponga al suo servizio e in cambio dell’obbedienza alle norme abbia tutelata la vita. Che quel sistema, ancora, non è altro che uno strumento, la cui efficienza è solo funzionale allo scopo per cui esso è nato. La sua artificialità totale, fa sì che esso non abbia una ratio essendi se non in quanto operandi. La geometria legale nella sua virtualità e convenzionalità, perde, così, qualunque pretesa autoreferenziale di purezza e neutralità assiologica , e si piega al servizio dell’uomo e della sua vita.

Per il tono sbrigativo del lungo elenco in cui si sviluppa, il Programma della D.C. per la Costituzione di Guido Gonella potrebbe sembrare quasi il "campionario" che un imprenditore coscienzioso ed onesto presenta ai promotori commerciali del proprio prodotto, a quelli che abitualmente vengono chiamati i "rappresentanti" dell’azienda. "Amici congressisti, il 2 giugno milioni d’uomini e di donne italiane voteranno per lo Scudo Crociato. Essi hanno il diritto di sapere non solo per quali uomini votano (e questi sono elencati nelle liste dei candidati), ma anche per quali idee votano. Questa relazione intende illustrare il nostro programma, indicando lo spirito e la lettera delle nostre rivendicazioni". Il paragone, solo in apparenza impertinente, non scandalizzerà i "rappresentanti" del Popolo Italiano che, per il progressivo affermarsi della politica/spettacolo, si sono visti costretti a ricorrere nelle loro campagne elettorali all’opera di pubblicitari ed esperti in sondaggi, abitualmente impegnati nella promozione d’automobili o di cosmetici, d’elettrodomestici o di fondi, in genere di utensili.
Ma a che cosa erano chiamati i milioni d’uomini e di donne che il 2 giugno del 1946 avrebbero votato per lo Scudo Crociato? Guido Gonella, incaricato da Alcide De Gasperi a tenere la relazione introduttiva al Primo Congresso Nazionale della Democrazia Cristiana, non ha esitazione ad affermarlo perentoriamente: sono chiamati alla "riforma dello Stato nello spirito delle libertà" (A) perché, preciserà, "o riformiamo lo Stato, o cadremo in una nuova esperienza dittatoriale; la dittatura non è una novità inventata dal fascismo, ma una malattia cronica in varie età della politica italiana" (A3). E’ dunque intorno allo spirito delle libertà, presupposto e insieme perno d’ogni riforma dello stato, che l’intero discorso si sviluppa, in sei ampie parti.

La prima è dedicata alla "Dichiarazione delle libertà" per sgombrare subito il campo dagli equivoci a proposito di "Libertà e diritti" (B1): dissipando ogni pretesa affinità con la Dichiarazione dei diritti dell’uomo e del cittadino della Rivoluzione francese, razionalistica e giacobina, definita citando Carlyle "opera di un sinedrio di pedanti" (B1), ma anche con il "capolavoro professorale" della Costituzione di Weimar, "perché un perfetto sillogismo non basta a garantire un buon governo" (B1). Ma, sopratutto, per mettere subito in chiaro un concetto basilare, "che le libertà dell’uomo sono anteriori allo Stato" e che "il diritto positivo interpreta e realizza il diritto naturale" (B1). Il che, tra l’altro, consente a Gonella una precisazione di straordinario interesse sulla natura dello "strumento" che in quel particolare frangente, per la prima volta, gli Italiani erano chiamati direttamente a forgiare: "Le Costituzioni non sono catechismi o serie di precetti, ma un complesso di fondamentali ed organiche norme giuridiche" (B1). E subito si pone il problema di non confondere "le libertà illusorie o parziali" (B2) da "le libertà reali e integrali" (B3).
La seconda parte è dedicata alle "libertà religiose"; per inciso si noti l’uso sempre al plurale del sostantivo "libertà", che ha una valenza concettuale prima ed oltre che stilistica. "Libertà delle coscienze" (C1), "libertà di credere, di professare e di propagandare la fede" (C2), ma anche "libertà della Chiesa" (C3). Gonella avverte il problema della impossibilità d’imporre o di tutelare "la fede con il carabiniere; Alla religione protetta dallo Stato preferiamo la religione che si protegge da sé. Preferiamo la religione che guarda, più che al suo potere, ai suoi doveri e ai suoi diritti". Ma si chiede anche "perché noi, popolo cristiano, dovremmo avere dei dubbi a riconoscere quello che riconoscono varie Costituzioni europee ed americane, cioè che Dio è la fonte superiore di ogni autorità? Perché dovremmo avere dei dubbi ad esprimere la gratitudine verso Dio per la libertà? Si può dire che la Costituzione, come riconosce che la lingua italiana è la lingua del popolo italiano, anche se vi sono gli alloglotti, anche se esistono i dialetti, così dovrà riconoscere che la religione del popolo italiano, nella realtà delle coscienze, del costume e della tradizione, è la religione cattolica" (C2).
La terza parte è dedicata alle "libertà morali". "Libertà della persona" (D1), "libertà della famiglia" (D2), "libertà della scuola" (D3) ma anche e soprattutto "libertà dal vizio" (D4). Una notazione di straordinario interesse si segnala in questo passaggio delicato del discorso, mediante il collegamento tra vizio e guerra; non si può dimenticare che i segni dell’ultima guerra erano ancora fisicamente visibili. "La pestilenza di questa guerra ha fra l’altro un’aggravante: è stata un morbo di corruzione non solo delle milizie, ma pure delle donne e dei bambini, cioè di quella popolazione civile che in altre epoche i belligeranti cercavano di mantenere ai margini delle loro imprese sanguinarie. La guerra ha offerto il terreno più favorevole alla spavalda marcia del male che devasta le coscienze. Lo stimolo della fame non è però sufficiente a determinare questo precipitoso sbalzo barometrico del costume. I fatti – scrive Gonella stabilendo un’ardita connessione – accusano pure la crisi del nostro sistema educativo e familiare alla cui scuola sono cresciute tante anime fiacche. Lo Stato deve concorrere a liberare il cittadino dalla servitù del vizio, essendo la sanità morale dei cittadini un bene non solo privato ma anche pubblico" (D4).
Alle "libertà politiche" è dedicata la quarta parte. "Libertà dalle tirannidi" (E1) ma anche "libertà dagli arbitrii del potere" (E2); "libertà dal privilegio" (E3) ma anche "libertà dall’intolleranza" (E4) e soprattutto "libertà dal timore" (E5). Riflessioni di attualità sconcertante sul tempo nel quale "la politica languisce sotto la costellazione della paura … della paura che si insinua in tutte le fessure e venature della vita sociale" (E5). Richiamo fermo alla consapevolezza che "per realizzare la libertà dalla paura non bisogna avere paura della libertà" (E5).
Alle "libertà economiche" è dedicata la quinta parte. Classicamente distinte tra le negative: "libertà dal bisogno" (F1), "libertà dall’ingiustizia sociale" (F2), "libertà dalla misera" (F4), "libertà dalla disoccupazione" (F5) ma anche "libertà dall’egoismo" (F3), e le positive: "libertà di lavorare" (F6), "libertà di possedere" (F7), "libertà di scambiare" (F8) e "libertà sindacale" (F9). L’atteggiamento di Gonella è inequivocabile in proposito: "Il problema centrale della nuova Costituzione è: portare e risolvere la questione sociale sul terreno del diritto costituzionale" (F1).
L’ultima parte è dedicata alle "garanzie delle libertà", alla "Struttura democratica dello Stato" (G1), al "Sistema parlamentare rappresentativo" (G2), alla "Stabilità del Governo" (G3), alla "Indipendenza della Magistratura" (G4), a "Decentramento, autonomie e regionalismo" (G5) ma anche alle "Garanzie morali" (G6). "Tutte le garanzie giuridiche e politiche di un regime democratico sono impotenti se mancano le garanzie morali. Bisogna che lo Stato abbia una chiara coscienza dei suoi doveri, sappia essere a servizio dei cittadini, sappia che non può continuare a dare l’esempio di una sistematica inadempienza delle sue obbligazioni, sappia che non può essere il meno scrupoloso dei contraenti. Lo scandaloso fenomeno della caotica inflazione delle leggi ha profondamente scosso nelle coscienze il senso di sicurezza e di protezione del diritto. Una nuova coscienza giuridica potrà essere instaurata con la fine del malcostume politico e con il rinnovamento interiore dell’uomo" (G6).
Ed è appunto con un commosso richiamo ad un "rinnovamento cristiano" che si conclude la relazione congressuale; prendendo le distanze da Tocqueville come da Robespierre, dalla "epurazione" e dal "fascismo degli antifascisti"; con il fermo asserto che "la Costituzione, se vuole costituire qualche cosa di stabile, deve trovare il terreno per la definitiva riconciliazione degli italiani nella costruzione di uno Stato nuovo, deve segnare la fine degli odi tra fratelli"; con la convinzione che "il Cristianesimo è lievito della civiltà politica, e la vita del cristiano, sempre contraddetta e pur sempre in-faticata, è il sostegno della società; la quale, per quanto decadente, senza Cristo non potrebbe neppure essere detta barbara poiché mancherebbe il criterio e il metro necessario per misurare la barbarie".

Di fronte ad un discorso solo epidermicamente assertorio ma tutto intessuto di interrogativi, privo dell’apoditticità che contrassegna le relazioni congressuali di partito, tanto più in tempo di elezioni, e soprattutto incurante dei tabù del momento ("La democrazia non è, di per sé, la virtù: è la possibilità della virtù. Si può dire anzi che la democrazia ha bisogno della virtù, più d’ogni altro sistema. Non dimentichiamo questo principio fondamentale, altrimenti le sorprese del domani saranno ben crude" (E1), non ci si può non chiedere quale ne fosse la ragione profonda, considerato che evidentemente non era un calcolo elettorale a dettarlo né un’esigenza di parte a sostenerlo, nonostante quello strano riferimento iniziale a "lo spirito e la lettera delle nostre rivendicazioni" (A1): sembrerebbe, "nostre", nel senso della Democrazia Cristiana! Su tutto questo stavo riflettendo quando mi è capitato tra le mani un libretto, delle Edizioni Studium, edito alla fine degli Anni Settanta, nel quale Guido Gonella raccoglie come in una geremiade una nutrita serie di "osservazioni sulla decadenza delle istituzioni democratiche e, in primo luogo, del costume politico", avendo l’avvertenza di precisare come non si tratti "del frutto di astratte speculazioni su problemi politici, ma di meditazioni maturate nel corso di una trentennale esperienza politica vissuta in attività di Governo, di Parlamento, di Partito". E, a sottolineare la cosa, nella quarta di copertina dell’autore viene pubblicato un curriculum che vale la pena di rileggere per la, evidentemente voluta, pignoleria e per il candore. "Guido Gonella, laureato in Filosofia e in Giurisprudenza, ha compiuto studi in Francia e in Germania. Professore di Filosofia del diritto nelle Università di Pavia, Bari e del Laterano. Nel corso dell’insegnamento universitario ha pubblicato una trentina di studi fra i quali: La filosofia del diritto secondo Antonio Rosmini (1933), La crisi del contrattualismo (1937), La nozione di bene comune (1938), Diritto e morale (1939), Principi di un ordine sociale (1942), Presupposti di un ordine internazionale (1943), tradotto in sei lingue. Ha diretto la rivista ‘Studium’ e ha fondato la ‘Rassegna internazionale di documentazione’. Redattore di politica estera dell’ Osservatore Romano, nel quale pubblicò gli Acta Diurna dal 1932 al 1942. Partecipò alla guerra di liberazione: fu arrestato per antifascismo, assegnato al confino e sottoposto a vigilanza speciale. Ha collaborato con Alcide De Gasperi (1930-1945) per fondare la Democrazia Cristiana, di cui ha elaborato e presentato il programma al primo Congresso del Partito (1946). Dopo aver dato vita al <Popolo> clandestino, lo diresse come quotidiano dal 1944 al 1946. E’ stato segretario nazionale della D.C. dal 1950 al 1953. Membro della Consulta Nazionale e dell’Assemblea Costituente, presentò un programma della nuova Costituzione. Deputato, primo eletto, dal 1946, è stato per cinque legislature riconfermato fino al 1972, coprendo pure la carica di V. Presidente della Camera. Eletto Senatore nel 1972 e rieletto nel 1976. Cinque volte di seguito Ministro della Pubblica Istruzione, dal 1946 al 1951, e otto volte Ministro della Giustizia, dal 1957 al 1973. Per due anni Ministro senza portafoglio per la Riforma della Pubblica Amministrazione e per l’attuazione della Costituzione. Durante dodici anni di attività ministeriale ha partecipato ai Governi De Gasperi, Segni, Fanfani, Zoli, Leone e Andreotti.. Dal 1965 al 1972 è stato Presidente dell’Ordine Nazionale dei Giornalisti, da lui fondato. Presidente della Commissione per la Riforma del Concordato tra la Santa Sede e l’Italia. Autore di numerosi progetti di legge relativi alle riforme scolastiche e alle riforme dei codici. Rappresentante italiano all’Assemblea del Consiglio d’Europa dal 1954, è stato anche V. Presidente dell’Assemblea stessa (1970-1973). Rieletto rappresentante a Strasburgo dal dicembre 1975. Come candidato alla Presidenza della Repubblica ha ottenuto alle Camere riunite il maggior numero di voti dopo il Presidente Pertini".

Passata del tutto inosservata la ricorrenza, il 5 febbraio 2003 sono trascorsi quarant’anni dalla (giustamente) celebre pronuncia della Corte di giustizia europea nel caso "van Gend en Loos". La ragione della straordinaria importanza è duplice: da un lato, i giudici della Corte del Lussemburgo gettavano le basi (ermeneutiche) del nuovo diritto comune europeo, d’altro canto, rimarcavano la soluzione di continuità che il Trattato di Roma avrebbe comportato rispetto alle tradizionali categorie del diritto internazionale.

Per quanto concerne il primo punto, basti ricordare come, nella sentenza in questione (cfr. la "Raccolta della Giurisprudenza della Corte", c. 26/62, 1963, p. 23), è dichiarato che l’ordinamento comunitario "riconosce come soggetti, non soltanto gli Stati membri ma anche i loro cittadini". Come sottolineato in Testi e contesti dell’ordinamento giuridico (Cedam, Padova 2001, terza edizione, pp. 97 sgg.), questo non soltanto significa problematizzare alla radice la tipica distinzione tra "pubblico" e "privato" (quanto meno, come abitualmente concepita dai civil lawyers); ma, revocare altresì in dubbio un principio basilare del diritto internazionale moderno. Laddove sono rarissimi gli esempi di trattati internazionali che prevedano diritti ed obblighi per i singoli cittadini – e il caso di scuola, o, se si vuole, l’eccezione che conferma la regola, è dato dal caso della "giurisdizione dei Tribunali di Danzica", del 1928 -, ciò dipende precisamente dal fatto che soggetti del diritto internazionale (moderno) sono (stati) soltanto i singoli stati nazionali sovrani.

D’altro canto, nella sentenza in questione, avverte la Corte di giustizia, "la Comunità [europea] costituisce un ordinamento giuridico di nuovo genere nel campo del diritto internazionale, a favore del quale gli Stati hanno rinunziato, anche se in settori limitati, ai loro poteri sovrani" (in Raccolta, cit., p. 23). Or bene, proprio questa stessa (indubbia) "novità" che contraddistingue l’ordinamento giuridico comunitario, rappresenta a tutt’oggi, e cioè, a quarant’anni dal caso Van Gend en Loos, un autentico rebus. Di che cosa si tratta? Di un ordinamento post-sovrano? Di una "comunità giuridica" nel senso precisato dal Bundesverfassungsgericht nella sentenza del 12 ottobre 1993 sul Trattato di Maastricht? Di un ordinamento "autonomo" e "distinto", come vuole invece la Consulta di Roma, secondo quella prospettiva marcatamente "dualistica" che, come riferito in Testi e contesti, può essere riassunta all’insegna della "legittima violazione dell’art. 235 del Trattato CE"?

I dubbi e le aporie cui vanno incontro questi (e simili) tentativi di mettere a fuoco, in positivo, lo status giuridico dell’odierna Unione, diventano particolarmente evidenti nel seguire i lavori in corso della cosiddetta Convenzione europea (al riguardo, rimandiamo a http://european-convention.eu.int/). Infatti, ogni snodo epocale degli ordinamenti giuridici e politici d’Occidente è stato sempre accompagnato da nuove categorie: dalla Rivoluzione americana è sorta l’applicazione su larga scala del modello federalista, l’inventio del Tribunale supremo e il controllo "diffuso" della costituzionalità delle leggi; dalla Rivoluzione francese, l’idea di potere costituente, etc. Sicché, è mai possibile che, ai giorni nostri, dimentichi della "novità" di cui parlava la Corte di giustizia, i lavori della Convenzione procedano sulla base di categorie (giuridiche e politiche) ormai obsolete, reperti d’un mondo che più non esiste?

Del resto, il riemergere di vecchi pregiudizi positivistici, al crepuscolo del principio di sovranità, appare tanto più sconcertante, se si riflette sul fatto che, in attesa (o in assenza) di un demos europeo, avanza spesso la tesi che la costruzione della nuova Europa dipenda dal lavorio illuminato di élites, o, per essere politically correct, almeno da parte dei rappresentanti politici dei distinti popoli d’Europa. È mai possibile che si pensi a gettar le fondamenta della "nuova casa comune" in ragione delle stesse categorie che hanno condannato il Vecchio continente a secoli di guerre civili? Non ha forse insegnato nulla ai componenti della Convenzione l’acquis comunitario? E, poi, li dovremo ricordare come "Padri Fondatori" o "Padri Costituenti? Nemmeno si sono posti il problema!

Certo, non vediamo tra gli studiosi impegnati nei lavori della nuova Costituzione, né un Thomas Jefferson né un Thomas Paine (ma, se per questo, ed è tutto dire, nemmeno un abate Sieyès). Rimanendo il sospetto che ogni comunità ha la classe dirigente che le corrisponde, sarebbe tuttavia il caso che la Convenzione tornasse a meditare seriamente sulla "novità" annunciata dalla Corte di giustizia quarant’anni or sono. Per dirla con un famoso volume di filosofia del diritto, in fondo, occorre pur sempre apprendere il proprio tempo col pensiero.

A fronte di una normativa alquanto precisa e che non appare dare luogo a particolari difficoltà interpretative (v. art.10 comma 1 bis, introdotto dalla l. 415/1998, della L. 109/1994 (c.d. Legge Merloni) ove dispone che non possono "partecipare alla medesima gara imprese che si trovino fra di loro in una della situazioni di controllo di cui all’art. 2359 del Codice civile"), la questione è più spesso portata alla cognizione dei giudici amministrativi.

Il dettato normativo non è infatti ritenuto "esaustivo" dalla prassi e dalla giurisprudenza che hanno individuato fattispecie di esclusione che, pur non rientrando formalmente nell’ipotesi del controllo societario ex art. 2359 c.c., vengono percepite come possibili violazioni del principio di segretezza delle offerte e della par condicio tra i partecipanti.

Invero, per un verso, le amministrazioni appaltatrici, nella prassi, tendono ad introdurre nei bandi di gara clausole che prevedono l’esclusione anche dei partecipanti che si trovino fra di loro in una situazione di collegamento ai sensi dell’art. 2359 c.c.; per altro verso la giurisprudenza ha affermato il principio per il quale anche in assenza di un vero e proprio controllo, si deve dare luogo all’esclusione ove emerga la provenienza delle offerte da un "unico centro decisionale", in violazione del principio della segretezza delle offerte (v. C.d.S., V, 7 febbraio 2002 n. 685; id. VI, 28 febbraio 2000, n. 1056).

Come meglio si vedrà, quest’ultimo principio, cui anche le sentenze esaminate affermano dichiaratamente di aderire, è applicato alquanto prudentemente dalla giurisprudenza. Invero, sotto il profilo probatorio, la giurisprudenza richiede al ricorrente che lamenta la partecipazione di concorrenti in situazioni di "collegamento sostanziale", l’effettiva prova della situazione dell’intervenuta "turbativa", potendosi prescindere dalla stessa soltanto quando la comunanza di interessi è ravvisabile in una situazione di intreccio degli organi amministrativi e di rappresentanza che faccia ritenere plausibile una reciproca conoscenza o condizionamento delle rispettive offerte.

Nel caso trattato dal TAR Veneto (sez. I, 8 maggio 2002 n. 1828) la ditta ricorrente ha impugnato il provvedimento di aggiudicazione dell’appalto per l’affidamento dei lavori di manutenzione straordinaria di alcuni tratti delle strade provinciali di Vicenza adducendo la presunta illegittima contemporanea partecipazione alla gara di alcune società che risultavano partecipate dalla medesima capogruppo.

Il Giudice, nel decidere il ricorso, ha innanzitutto precisato, sotto il profilo dell’interpretazione dell’art. 10, comma 1, bis, L. 109/94, che "il controllo ed il collegamento societario non costituiscono concetti sovrapponibili" giacchè "la stessa l. 109/94, quando ha voluto prendere in considerazione anche il collegamento, lo ha fatto espressamente: così all’art 2, IV comma, dove si stabilisce che, ai fini del presente comma si intendono per soggetti terzi anche le imprese collegate; le situazioni di controllo di collegamento si determinano secondo quanto previsto dall’articolo 2359 del codice civile, ovvero all’art. 17, IX comma, ove, dopo aver disposto che gli affidatari di incarichi di progettazione non possono partecipare agli appalti o alle concessioni di lavori pubblici, soggiunge che tale partecipazione è preclusa anche al soggetto controllato, controllante collegato all’affidatario di incarichi di progettazione, "le situazioni di controllo e di collegamento si determinano con riferimento a quanto previsto dall’articolo 2359 del codice civile".

In relazione al fenomeno dell’estensione della prassi ad ulteriori casi di divieto di partecipazione, ha precisato il TAR Veneto che la propria interpretazionedell’art. 10, comma 1 bis, citato, non è in contrasto con "alcune recentissime pronunce del giudice d’appello (C.d.S., IV, 15 febbraio 2002, n. 923; VI, 27 dicembre 2001 n. 6424) secondo cui l’art. 10, comma 1 bis, non impedisce all’amministrazione appaltante di prevedere nella lex specialis della gara fatti e situazioni che, pur non integrando gli estremi del collegamento o di controllo societario civilistico, siano capaci ed idonei ad alterare la serietà, indipendenza, compiutezza e completezza delle offerte presentate da imprese diverse, oltre che la loro segretezza, la cui sussistenza determina l’esclusione dalla gara"; né, continua il Giudice, tale estensione del divieto di partecipazione, è in contrasto con la tutela del principio di segretezza delle offerte, per il quale anche in assenza di un vero e proprio controllo, le imprese debbono comunque essere escluse ove sia dimostrato la provenienza delle offerte da un unico centro decisionale.

Ciò premesso, il Tar ha respinto il ricorso in quanto, sotto il primo profilo, nel caso di specie mancava una clausola del bando che estendesse le ipotesi di divieto di partecipazione a casi ulteriori rispetto a quelli previsti dalla legge; sotto il secondo profilo, ha ritenuto il Tar che non poteva essere riconosciuta la provenienza delle offerte da un "unico centro decisionale" per il solo fatto che le società partecipanti, appartenenti al medesimo gruppo, condividevano la sede: precisa, anzi, a tal proposito il giudice veneto che l’identità della sede "conferma soltanto l’indiscutibile appartenenza delle società allo stesso gruppo, ma non permette di giungere ad ulteriori conclusioni".

Nella recente sentenza del massimo giudice amministrativo (sez. IV, 4 febbraio 2003 n. 560) si affronta specificatamente il problema della prova della sussistenza dell’unico centro di interessi (v., in termini anche Cons. Stato, sez. V, 1 luglio 2002, n. 3601 e Cons. Stato, sez. V, 7 febbraio 2002, n. 685).

Secondo il Consiglio di stato, non può correttamente dubitarsi della legittimità di un procedimento concorsuale sulla base di apodittiche affermazioni circa presunte interferenze in tema di presentazione delle offerte per la partecipazione ad una gara di appalti pubblici, giacchè laddove non sia provata tale interferenza ovvero non sia dia neppure la dimostrazione dell’esistenza di fatti gravi, precisi e concordanti in presenza dei quali, secondo l’id quod plerumque accidit, si può ragionevolmente ritenere che si sia verificato un inquinamento della gara e quindi una violazione del principio di segretezza dell’offerta.

In particolare secondo il Consiglio di Stato, le situazioni di intrecci degli assetti delle società e consorzi o raggruppamenti partecipanti, devono costituire oggetto di apposita puntuale prova dell’esistenza di un unico centro di decisione o di interessi comuni ovvero tale da far ritenere plausibile una reciproca conoscenza o almeno un condizionamento delle rispettive offerte.

* * *

Traendo dunque alcune conclusioni, la giurisprudenza sopra ricordata è costante nel ritenere che l’esclusione delle imprese di cui all’art. 10, comma 1 bis citato, alle sole ipotesi di controllo (e non a quelle di collegamento societario). Ciò è stato posto in luce anche dall’Autorità per la vigilanza sui lavori pubblici con atto di regolazione del 9 giugno 2000 ove rileva che "in altre disposizioni" – diversamente che nell’art. 10 co.1 bis – "oggetto di modifiche da parte della medesima legge (l. 415/1998), la fattispecie del controllo e del collegamento sono entrambe richiamate", e che l’art. 10 comma 1 bis è norma imperativa posta a tutela dell’ordine pubblico economico e, come tale, non suscettibile di interpretazione estensiva.

La giurisprudenza sul punto appare del resto costante nel ritenere che il mero collegamento societario tra le tre imprese non è sufficiente in quanto tale ad estrometterle dalla gara (v. anche Consiglio di Stato, sez. IV, 12 gennaio 1999, n.16, ha ritenuto "illegittima l’esclusione dalla gara per l’aggiudicazione di un appalto della P.A. di società collegate e solo perchè collegate, atteso che il gruppo non costituisce un soggetto (o comunque un centro di interessi) autonomo rispetto alle società collegate, le quali mantengono la loro piena autonomia e indipendenza sul piano giuridico"; Consiglio di Stato, sez. VI, 28 febbraio 2000, n.1056 ove si è ritenuto che non risulta legittima l’esclusione ipso facto della società tra loro collegate, ma ha ritenuto comunque necessario la sussistenza di "una situazione di intreccio degli organi amministrativi e di rappresentanza che faccia ritenere plausibile una reciproca conoscenza o condizionamento delle rispettive offerte").

In secondo luogo, va sottolineato che il principio dell’esclusione delle imprese ove emerga l’identità del centro decisionale è temperata dalla richiesta (v. anche Consiglio di Stato, sez. V – Sentenza 7 febbraio 2002 n. 685) di prove concrete della sussistenza del medesimo centro decisionale, respingendo i ricorsi nei quali un unico centro decisionale venga desunto da un generico "collegamento".

Ciò che maggiormente rileva è che la prova dell’unità di centro decisionale viene fatta gravare sul ricorrente dovendo in particolare essere dimostrata (v. le sentenze in commento) la "sua influenza negativa sul corretto andamento della gara medesima", non riconoscendosi un dovere ispettivo in capo alla Commissione di gara.

La preoccupazione dei giudici appare del resto condivisibile, sia sotto il profilo fattuale, sia sotto il profilo giuridico.

In primo luogo, in linea di fatto non è pensabile che la stazione appaltante verifichi non solo l’assenza di fenomeni di controllo tra i partecipanti, ma anche di ipotesi di "influenza" nella presentazione delle offerte, stante la difficoltà dell’operazione che richiede di individuare, valutare il numero ed il peso di eventuali indici sintomatici di "condotta non concorrenziale", ciò che in molti casi appare "praticamente" impossibile ove partecipino decine di imprese (nel caso deciso dal TAR Veneto le imprese partecipanti erano più di 100).

In secondo luogo, il riconoscimento di un "dovere ispettivo" della stazione appaltante sarebbe privo di qualsiasi riferimento normativo e costituirebbe altresì, come ha affermato il Tar Veneto "un vulnus, difficilmente giustificabile, del principio di continuità della gara" ritardandone inutilmente la conclusione.

Si aggiunga che il fenomeno della globalizzazione e quello (connesso) della sempre maggiore alla concorrenza intra ed extra europea, ha l’effetto di determinare la sempre maggiore integrazione tra imprese (anche nella forma di holding).

Del resto, lo stesso Consiglio di Stato ha del resto riconosciuto in via generale che "il (mero) collegamento economico – funzionale tra imprese gestite da società del medesimo gruppo non implica la nascita di un autonomo soggetto di diritto o di un autonomo centro di rapporti diverso dalle società collegate, le quali conservano la propria autonomia e personalità giuridica (Cass. 2 febbraio 1988 n. 957; 3 agosto 1991 n. 8532; 29 novembre 1993 n. 11801) e che la situazione di raggruppamento è situazione societaria diffusa che consente, senza dover giungere allo strumento della fusione, di utilizzare il potenziale economico di varie imprese". Pertanto il semplice fatto che le società partecipanti facciano capo alla medesima società holding (che, nel caso deciso dal TAR Veneto, non ha partecipato a sua volta alla gara) non legittima la loro esclusione, in quanto non comporta alcuna interferenza tra le reciproche offerte che sono e rimangono del tutto autonome

Va anzi aggiunto che l’Autorità per la vigilanza nell’atto di regolazione sopra ricordato si spinge ad affermare che le stazioni appaltanti non potrebbero neppure – vista la precisa scelta compiuta dal legislatore – introdurre nei bandi di gara cause di esclusione più ampie, estese cioè a fenomeni di collegamento, di quelle previste dalla legge.

Tali conclusioni sono condivise anche da parte della recente dottrina che pone in evidenza come dai lavori parlamentari emerga l’intenzione di definire con la norma in oggetto "un quadro di certezza operativa, determinando puntualmente le ipotesi in grado di alterare il gioco della concorrenza"; intenzione che verrebbe vanificata qualora "si affermasse che residua un potere delle stazioni appaltanti di comminare l’esclusione in relazione a fattispecie di controllo diverse da quelle legalizzate" (v. G. Fischione, Art. 10 Soggetti ammessi alle gare, in La legge quadro in materia di lavori pubblici a cura di Carullo A. e Clarizia A., Padova, 2000, p. 336).

In questo quadro, l’esclusione di imprese partecipanti alla gara per il fatto di essere tra di loro collegate, sembra contrastare con il principio della libertà d’impresa ed economica, affermati dall’art. 41 della Costituzione e facenti parte dell’acqui comunitario: ed anzi sembra espressione di un processo alle intenzioni (di turbare il risultato della gara) che in quanto tale è inammissibile in un giudizio di legittimità.

Sommario:

1. Premessa
2. L’Information Awareness Office (IAO) e i programmi in fase di sviluppo
3. Liceità del fine, illiceità dei mezzi
4. Quale tutela possibile?
5. Le garanzie formali della segretezza delle comunicazioni e lo iato con la realtà fattuale
6. Conclusioni

1.

Il progresso tecnologico ha consentito la trasmissione di dati ed informazioni con una rapidità prima impensabile, grazie alla diffusione delle comunicazioni vocali prima e di quelle elettroniche poi, ancor più facilitate dalla sempre crescente espansione della rete Internet. Gli usi leciti degli strumenti che l’odierna tecnologia offre sono oramai incalcolabili e consentono a ciascun individuo di fruire di una nuova forma di libertà di informare e di essere informato, slegata dagli angusti vincoli degli strumenti di comunicazione di massa. Alla facilità e alla rapidità di espressione si contrappone tuttavia una maggiore possibilità di realizzazione di illeciti riguardanti i dati personali, in quanto essi non sono altro che informazioni (a volte carpite con consensi di mera facciata, altre volte surrettiziamente), pertanto acquisibili con relativa facilità e il cui trattamento incrociato può permettere di delineare il profilo del soggetto cui i dati suddetti si riferiscono, ledendone la privacy, la quale oggi non viene ricondotta al mero right to be let alone, ma piuttosto ad una posizione di controllo dei propri dati da parte del soggetto che degli stessi è titolare[1]. Quando tali informazioni circolano in mancanza del reale consenso dell’interessato, la sua riservatezza viene violata.

La legge prevede tuttavia dei casi in cui il rispetto del diritto alla privacy può venir meno, poiché il diritto che ci occupa è si un diritto fondamentale, ma presenta un intrinseco carattere di conflittualità con diritti di rango pari o superiore, in primo luogo col diritto di cronaca, con la conseguenza di dovere effettuare, caso per caso, il bilanciamento fra gli interessi coinvolti per stabilire quale debba soccombere affinché l’altro venga rispettato. Ovviamente tale operazione va effettuata avendo riguardo ai principi del singolo ordinamento giuridico, tenendo tuttavia presente che nell’ambito della riservatezza può e deve individuarsi un "nucleo duro" di informazioni, di norma intoccabile, e Rodotà giustamente afferma che "la privacy dev’essere sì bilanciata con altri valori, ma non può essere cancellata o mortificata, pena l’impoverimento stesso della democrazia."[2]

In questo contesto, bisogna tener conto che se la globalizzazione mediatica ha da un lato portato ad una elaborazione di atti e convenzioni in ambito internazionale a tutela della privacy (soprattutto informatica)[3], dall’altro parte della comunità internazionale ha adottato sistemi finalizzati alla surrettizia intercettazione di comunicazioni e dati di ogni genere, come "Echelon", un sistema di sorveglianza globale segreto che controlla le comunicazioni, analogiche e digitali, e i flussi di dati che viaggiano per il mondo.

Questo sistema è stato costituito nel 1948 da Stati Uniti, Nuova Zelanda, Gran Bretagna, Canada e Australia, nel quadro del c.d. patto UKUSA[4], allo scopo di monitorare le attività dell’allora U.R.S.S.; mutato il quadro politico internazionale, è mutato anche lo scopo, oggi da individuarsi nello spionaggio economico: le informazioni in merito sono tuttavia frammentarie ed imprecise, poiché il progetto è avvolto dal mistero, soprattutto a causa della sua palese illiceità. Informazioni in materia possono essere rinvenute nella "Relazione sull’esistenza di un sistema d’intercettazione globale per le comunicazioni private ed economiche (sistema d’intercettazione ECHELON)", presentata in data 11 luglio 2001 al Parlamento europeo[5] dalla "Commissione temporanea sul sistema d’intercettazione Echelon". Quest’ultimo consente una sorveglianza pressoché totale. Ogni informazione trasmessa via telefono, telefax, Internet o e-mail, indipendentemente dal soggetto che la invia, viene intercettata primariamente da stazioni di ricezione satellitare e da satelliti spia. Il sistema funziona globalmente grazie all’interazione dei diversi stati coinvolti, i quali "possono mettere reciprocamente a disposizione le apparecchiature di intercettazione, accollarsi assieme le relative spese ed utilizzare assieme le informazioni di cui vengono a conoscenza. Questa interazione internazionale risulta particolarmente indispensabile per la sorveglianza a livello mondiale delle comunicazioni via satellite, perché solo in tal modo è possibile assicurare l’intercettazione di entrambi gli interlocutori nelle comunicazioni internazionali. È infatti evidente che le stazioni di ricezione satellitare, in considerazione delle loro dimensioni, non possono essere installate sul territorio di uno Stato senza l’autorizzazione dello stesso. È quindi indispensabile il reciproco consenso e l’interazione di vari Stati in diverse aree del mondo."[6] Un elemento essenziale del sistema in oggetto è costituito dai "dizionari", ossia da potenti elaboratori nei quali sono memorizzate milioni di parole-chiave (keywords), scelte in base ai temi politici, diplomatici ed economici di interesse per gli stati sopracitati, per svolgere la funzione di "filtro". Difatti, se in una comunicazione è presente una keyword, il sistema invia tale comunicazione allo stato che ha inserito la singola parola-chiave.

2.

Il Defense Advanced Research Project Agency (DARPA) ha istituito l’Information Awareness Office[7] (IAO) in risposta agli eventi dell’undici settembre 2001, per ricercare e sviluppare tecnologie informatiche innovative finalizzate all’individuazione di gruppi terroristici intenzionati ad attaccare cittadini americani in qualsiasi parte del mondo[8].

Il progetto porta agli estremi quanto è già stato fatto in precedenza con il sistema Echelon, arricchendolo con nuovi strumenti di acquisizione e di trattamento di qualsiasi dato e comunicazione: le tecnologie in via di sviluppo rappresentano le nuove frontiere delle conoscenze scientifiche nelle rispettive materie di riferimento. Il punto centrale è costituito dal "Total Information Awareness" (TIA), un sistema sperimentale suddiviso in tre parti fondamentali: tecnologie di traduzione delle lingue, di ricerca di dati e riconoscimento strutturale, ed infine strumenti di supporto e di coordinamento in tutte le fasi operative[9].
Più specificatamente, i progetti su cui si basa la ricerca sono i seguenti[10]:

- Babylon: sistema di traduzione di dialoghi;

- Bio-Surveillance: sistema deputato all’acquisizione di dati non convenzionali, tramite informazioni mediche di diagnosi preventiva od anche mediante l’analisi di particolari indicatori comportamentali;

- Communicator: piattaforma che consente la piena interazione vocale fra uomo e macchina, senza l’ausilio dei normali strumenti di input (ad esempio, mouse e tastiera);

- Effective, Affordable, Reusable Speech-to-Text (EARS): sistema di trascrizione automatica dal parlato allo scritto, mediante la creazione di elaboratori che dovranno individuare, estrarre, compendiare e tradurre le informazioni ritenute rilevanti, permettendo poi agli operatori umani di esaminare direttamente le trascrizioni delle comunicazioni orali;

- FutureMap: programma finalizzato alla predizione di eventi futuri sulla base di tecniche market-based;

- Genisys: database contenente dati di qualsiasi genere, acquisiti da qualsiasi fonte, con l’obiettivo di poter predire, tracciare e prevenire attacchi terroristici;

- Genoa II: prosegue il programma Genoa, focalizzandosi sullo sviluppo di sistemi di ausilio agli analisti di intelligence e al personale operativo e politico, nel tentativo di anticipare e prevenire minacce terroristiche contro gli U.S.A.;

- Human ID at a Distance (HumanID): l’obiettivo di questo programma è lo sviluppo di tecnologie automatizzate di identificazione biometrica per rilevare, riconoscere e identificare persone a grandi distanze;

- Translingual Information Detection, Extraction and Summarization (TIDES): sistema di trattamento del linguaggio che consente ad individui di lingua inglese di trovare e interpretare informazioni cruciali in varie lingue senza richiederne la conoscenza;

- Wargaming the Asymmetric Environment (WAE): scopo del programma WAE è lo sviluppo di una tecnologia predittiva che consenta di anticipare l’operato dei terroristi e quindi di agire di conseguenza, esaminando il loro comportamento nel più ampio contesto del loro ambiente politico, culturale ed ideologico ed inserendo i dati così acquisiti nel TIA.

3.

La breve disamina dei singoli progetti portati avanti dallo IAO ne evidenzia la loro enorme potenzialità lesiva della privacy di ciascun individuo qualora si procedesse alla loro realizzazione. Esaminati nel loro complesso, essi costituiscono una formidabile fonte di acquisizione di informazioni e di trattamento delle stesse, nonché di violazione di diritti fondamentali qualora venisse perseguito il fine di sconfiggere il terrorismo, dato il carattere militare e di segretezza che dovrebbe poi circondare l’effettiva realizzazione. Non si vuole certo fornire una contestazione valoriale del fine in sé e per sé, essendo lo stesso perfettamente lecito, ma piuttosto del contesto in cui viene posto e soprattutto delle modalità e degli strumenti utilizzati per raggiungerlo, alcuni dei quali troverebbero comunque un miglior utilizzo per fini pacifici, come ad esempio il programma Communicator, il quale potrebbe migliorare sensibilmente la qualità della vita di soggetti affetti da determinate patologie che ne compromettono le funzionalità motorie. Altri progetti sono invece di per sé illeciti, ragion per cui l’intero sistema ne risulta inficiato: il Genisys non è altro che un’immensa banca dati e preoccupante appare anche il programma HumanID: il riferimento alle grandi distanze e la configurazione del sistema nel suo complesso fanno agevolmente ritenere che esso si concretizzi in un avanzatissimo sistema di videosorveglianza globale, in grado di tracciare gli spostamenti di ogni singolo soggetto. Anche il sistema EARS consentirà una migliore lesione della privacy di coloro i quali effettuano comunicazioni vocali, consentendo più rapide intercettazioni ambientali, telefoniche o di flussi di dati elettronici.

In sostanza le problematiche che vengono in rilievo fanno riemergere tematiche sulle quali già vi è una disciplina legislativa, una produzione giurisprudenziale o comunque pronunce e pareri delle authority competenti. Fra le disposizioni cui si fa riferimento bisogna in primo luogo citare l’art. 15 Cost., ai sensi del quale "la libertà e la segretezza della corrispondenza e di ogni altra forma di comunicazione sono inviolabili. La loro limitazione può avvenire soltanto per atto motivato dell’autorità giudiziaria con le garanzie stabilite dalla legge." Ne consegue che la riservatezza delle comunicazioni è un principio fondamentale del nostro ordinamento[11], tutelato inoltre da numerose norme del codice penale, fra cui gli artt. 616 (Violazione, sottrazione e soppressione di corrispondenza), 617 (Cognizione, interruzione o impedimento illeciti di comunicazioni o conversazioni telegrafiche o telefoniche), 617 bis (Installazione di apparecchiature atte ad intercettare od impedire comunicazioni o conversazioni telegrafiche o telefoniche), 617 quater (Intercettazione, impedimento o interruzione illecita di comunicazioni informatiche o telematiche), 617 quinquies (Installazione di apparecchiature atte ad intercettare, impedire od interrompere comunicazioni informatiche o telematiche), 623 bis ("Altre comunicazioni e conversazioni": dispone l’applicabilità delle norme della sez. V del libro II del codice penale, dedicata ai delitti contro la inviolabilità dei segreti, a "qualunque altra trasmissione a distanza di suoni, immagini od altri dati" ).

L’intercettazione di qualsiasi forma di comunicazione è dunque subordinata ad esigenze investigative le quali devono essere valutate volta per volta dall’autorità giudiziaria, applicando le disposizioni legislative di cui agli artt. 266 e ss. del c.p.p. , motivando il provvedimento con il quale nel caso di specie l’interesse pubblico di perseguire reati prevale sul diritto alla privacy. I risultati delle intercettazioni non possono essere utilizzati qualora esse siano state effettuate irritualmente e debbono di norma essere distrutti dopo il passaggio in giudicato della sentenza[12].

In tali casi, è dunque evidente che il fine che si persegue è immediato e specifico, al contrario del generalissimo scopo della "lotta al terrorismo", per raggiungere il quale lo IAO è stato istituito. Nulla assicura che mediante il sacrificio della privacy di tanti si possa debellare la piaga del terrorismo: ragionando in questi termini, sarebbe molto più proficuo installare impianti di videosorveglianza non solo nei luoghi pubblici, ma addirittura in qualsiasi luogo accessibile all’uomo (dimore private comprese), affinché tutto avvenga senza segreti, realizzando quanto previsto da George Orwell nel suo "1984".

Proprio il citato fenomeno della videosorveglianza ha assunto proporzioni allarmanti, in primo luogo grazie ad un progressivo abbattimento dei costi delle videocamere, oramai divenute un poco costoso strumento di protezione visiva sia per le piccole attività che per le abitazioni private. In secondo luogo, l’evoluzione tecnologica in materia ha portato alla creazione di sistemi di videosorveglianza basati su tecnologia digitale, che consentono l’identificazione dei soggetti ripresi dal sistema tramite l’analisi delle caratteristiche biometriche (geometria del volto, dell’iride o della struttura della figura)[13]. Le informazioni acquisite mediante i suddetti sistemi ledono il diritto all’immagine della persona inquadrata nei filmati, perché le sue sembianze vengono incise permanentemente sui supporti di memorizzazione sino al momento della cancellazione del filmato stesso; inoltre, un’analisi comportamentale di soggetti inquadrati più volte ne consentirebbe una vera e propria schedatura involontaria; ancora, si pone il problema del tempo di conservazione delle registrazioni nonché dell’accesso alle stesse[14]. In particolare, i dati biometrici costituiscono informazioni identificative di carattere personalissimo, permanente e non modificabile, il cui utilizzo illecito potrebbe dunque cagionare un indicibile nocumento al soggetto cui i dati si riferiscono, di guisa che l’acquisizione e la conservazione degli stessi andrebbero effettuate in base a severissime misure di sicurezza che in via primaria siano comunque finalizzate ad una tutela in massimo grado del diritto alla privacy.

È pertanto palese la delicatezza di tutte le problematiche sinora citate, le quali sono state esaminate soprattutto alla luce delle disposizioni dell’ordinamento italiano poiché il progetto non è rivolto solo ai cittadini statunitensi; in tal caso, l’anzidetta valutazione sarebbe stata effettuata con esclusivo riferimento ai principi colà vigenti. Lo IAO invece non si pone limiti territoriali e i vari sistemi (come lo HumanID) si prestano ad utilizzi in località ben lontane dai confini statunitensi.

Si pone dunque un problema ulteriore: può uno stato appropriarsi dei dati dei cittadini di altri stati e ledere le norme costituzionali su cui questi sono fondati? La risposta è ovviamente negativa, poiché dell’uso dei dati personali deve decidere esclusivamente il soggetto cui si riferiscono, qualora la riservatezza degli stessi non leda altri diritti di rango pari o superiore; ma in tal caso, il bilanciamento degli interessi va effettuato avendo riguardo ai principi dell’ordinamento giuridico di appartenenza di quel cittadino. Senza entrare nel merito delle ulteriori questioni di competenza del diritto internazionale, è evidente che, ad esempio, uno stato non può intercettare comunicazioni fra cittadini di uno stato estero svolte in quello stesso stato. In ogni caso, alla luce delle disposizioni internazionali sinora citate, e data l’unanimità di riconoscimento della privacy quale diritto fondamentale, si deve condannare un’attività lesiva che assume carattere generale e che rende ogni uomo un potenziale terrorista, negandogli ogni diritto sulle informazioni che lo riguardano. In questo senso, il "Gruppo di lavoro per la protezione dei dati personali"[15] ha affermato che "le conseguenze degli eventuali provvedimenti legislativi che dovessero limitare il diritto alla riservatezza degli individui devono essere accessibili e prevedibili dal punto di vista delle persone interessate. […] Esse dovrebbero specificare, in particolare, i possibili ambiti di applicazione dei provvedimenti citati, ed escludere tutte le attività di sorveglianza a carattere generico o esplorativo, oltre ad offrire una congrua protezione contro eventuali arbitri da parte delle pubbliche autorità".[16]

4.

Le considerazioni sinora svolte hanno evidenziato un problema assai drammatico, concernente la concreta possibilità di tutela che ciascun individuo può avere in una situazione siffatta. La tutela della propria privacy mediante l’esercizio dei diritti connessi (ad esempio il diritto di accesso) nei confronti degli Stati Uniti appare un’eventualità difficilmente realizzabile, anche in ragione dell’attività di intelligence svolta dallo IAO, caratterizzata dalla segretezza.

In tal senso, l’esistenza del sistema Echelon da più di cinquant’anni senza effettive reazioni per lungo tempo consente di comprendere agevolmente che, in mancanza di interessi diretti, ben difficilmente gli attuali governi nazionali si impegnano per tutelare i diritti fondamentali dei propri cittadini. Inoltre, l’interesse dell’Unione Europea nei confronti di Echelon è sorto non al fine di tutelare i diritti dei cittadini degli stati membri, ma in via incidentale in ragione dei rilevanti interessi economici coinvolti dall’attività di spionaggio svolta tramite il predetto sistema, ed oltretutto l’Unione Europea si è posta l’illecito obiettivo di creare un sistema simile denominato Enfopol[17].

Il quadro che si viene delineando è dunque allarmistico. Da un lato, i singoli stati non cercano di tutelare i propri cittadini sotto questo aspetto, ma sfruttano la loro peculiare posizione nei loro confronti per decidere arbitrariamente la lesione del loro diritto alla privacy. Dall’altro, la collaborazione internazionale fra gli stessi stati contribuisce ad aggravare ulteriormente la situazione.

L’uomo si trova pertanto sempre più solo (anche se oggetto degli sguardi indiscreti di non meglio definiti soggetti): è spontaneo dunque chiedersi se vi sia la possibilità di tutelare giurisdizionalmente i propri diritti quando proprio il soggetto che tale tutela dovrebbe assicurare coincide con quello che pone in essere l’offesa.

Risulta evidente che nel caso dello IAO l’unica forma di tutela può essere costituita dalla risposta dei singoli stati e degli organismi internazionali, oltreché dalla compattezza della locale opinione pubblica, in quanto essi sono gli unici soggetti dotati di forza sufficiente a far desistere gli Stati Uniti dalla continuazione del progetto.

Millenni di "evoluzione" della società non hanno dunque modificato il principio, antico quanto il mondo, della prevalenza del più forte. Ancor oggi, insieme a tanti proclami sul rispetto dei diritti fondamentali dell’uomo, questi stessi diritti subiscono continue aggressioni. Anche se nella odierna società è inevitabile che le decisioni di pochi influiscano anche in maniera determinante sul destino di molti, bisogna pur considerare che un nucleo di diritti fondamentali non può risultare tutelato solo di facciata.

Da quanto detto consegue, inoltre, che la pervasività dello stato sulla vita dei cittadini è in continuo aumento, seppur in maniera più nascosta; Echelon, TIA ed Enfopol si caratterizzano per uno svolgimento di cui le "vittime" neanche si rendono conto, ma che inerisce a tutte le attività, più o meno private, svolte dagli stessi. Forse questa mancanza di materialità diretta del comportamento lesivo impedisce una presa di coscienza che vada al di là dell’indignazione generale, dunque senza risvolti pratici, ove si consideri che "la pubblica opinione, anche a causa della possibilità di essere sottoposta alla comunicazione distorta, da sola ha dimostrato la sua impotenza a farsi valere contro i meccanismi della democrazia rappresentativa".[18] Del resto, si è constatato che il singolo cittadino può fare ben poco; non può neanche "disobbedire", perché i suoi dati personali vengono comunque acquisiti surrettiziamente. Addirittura, nel caso specifico dello IAO, le obiezioni al progetto potrebbero essere accusate di favorire il terrorismo, identificando chi vuole proteggere un proprio diritto (in linea teorica) inviolabile con chi invece vuole calpestare l’altrui diritto alla vita, come i terroristi.

Questa iniziativa fa emergere poi un altro segnale della crisi della democrazia moderna, che viene dominata non dalle ideologie ma piuttosto dall’economia, come dimostra il fine di spionaggio economico che viene perseguito con il sistema Echelon. Se in uno stato religioso i cittadini possono anche accettare delle limitazioni alla propria libertà grazie alla spinta ed alla giustificazione metafisica fornita dalla religione (od anche da una determinata ideologia in uno stato laico), lo stesso non può dirsi quando al sacrificio di posizioni soggettive di molti corrisponde un indebito arricchimento di pochi, i quali sfruttano la propria posizione all’interno dell’apparato statuale per legalizzare dei comportamenti illeciti, i quali comunque non potrebbero in nessun modo essere considerati "giusti" dal punto di vista della legislazione sostanziale, in quanto lesivi di diritti fondamentali cui lo stesso legislatore non può derogare in via generale.

Lo IAO non ha tuttavia avuto vita facile, poiché le numerosissime proteste hanno spinto il Senato statunitense[19] a sospendere temporaneamente l’erogazione dei fondi destinati al programma TIA sino a quando il Pentagono non sarà in grado di fornire una chiarificazione sul progetto ed una valutazione dell’impatto sui diritti civili.

5.

Il dibattito sollevato dall’istituzione dello IAO ha portato i vertici di Washington a cercare di porre in essere degli strumenti che consentano il rispetto della privacy dei soggetti coinvolti nell’attività dello IAO, come la predisposizione di sistemi di crittazione dei dati che consentano l’anonimato dei dati coinvolti.

Al riguardo, bisogna primariamente osservare che l’attività di intercettazione di comunicazioni altrui (fuori dalle previsioni di legge) è già di per sé illecita, indipendentemente dalla garanzia dell’anonimato, assicurabile tramite sistemi che intervengono quando la segretezza delle comunicazioni è stata oramai irrimediabilmente violata. In questo senso, le relative norme del codice penale puniscono già la mera installazione di apparecchiature idonee a tale illecita attività, attuando dunque il citato disposto costituzionale di cui all’art. 15: questo determinato ambito del diritto alla privacy può essere leso solo nei casi ritenuti idonei dall’autorità giudiziaria, nell’ambito di un procedimento nel quale è assicurata una valutazione sia del pubblico ministero che del giudice per le indagini preliminari, oltretutto osservando determinate regole e nell’ambito di certi limiti, la cui inosservanza e la cui violazione provoca l’inutilizzabilità dei risultati delle intercettazioni.

L’esame delle disposizioni in materia non fa altro che confermare il principio della segretezza delle comunicazioni quanto meno in via di principio, come risulta anche dalla cospicua mole di norme nazionali ed internazionali che tale principio ribadiscono.

Inoltre, la garanzia dell’anonimato non impedisce agli operatori di poter venire a conoscenza delle informazioni contenute nel database, la sicurezza del quale, tra l’altro, non potrebbe mai essere pienamente assicurata, in virtù delle rapidissime innovazioni tecnologiche e soprattutto della sempre crescente capacità dei soggetti definiti hacker, i quali, approfittando dell’interconnessione dei sistemi interessati, potrebbero accedere alle informazioni contenute nel predetto database. Di certo, le difficoltà di ordine prettamente pratico non dovrebbero incidere sulla valutazione di liceità di un determinato progetto, ma la situazione è particolarmente grave sia per l’intrinseca illiceità dello stesso che per le lesioni ulteriori che potrebbero essere cagionate a soggetti ignari ed incolpevoli.

Riconducendo quanto osservato alla realtà fattuale, l’istituzione di Echelon fa agevolmente comprendere lo scarto fra le solenni garanzie proclamate dagli atti internazionali e dalle costituzioni nazionali e la realtà sostanziale, nella quale ultima la nascosta e continua violazione della privacy è paradossalmente evidente pur senza che ciascuno di noi possa effettivamente comprenderne la portata e l’influenza.

6.

La pubblicizzazione dell’istituzione dello IAO è stata forse effettuata per sfruttare la scia emozionale degli eventi dell’undici settembre in un tentativo di legittimare la presenza dei sistemi di intercettazione, sulla cui esistenza oramai non sussistono dubbi. Echelon, TIA, Enfopol, fanno purtroppo comprendere che l’effettivo rispetto della privacy è forse un’utopia. È quanto meno singolare che proprio lo stato nel quale il diritto alla privacy ha trovato la sua prima compiuta teorizzazione[20] stia cercando di ridimensionarlo al punto di farne perdere quel significato fondamentale di right to be let alone.

Nonostante tutte le obiezioni sinora mosse, ai promotori dello IAO, paradossalmente, va riconosciuto un merito: aver portato all’attenzione generale una problematica sulla quale finora si è discusso troppo poco, ragionando inoltre più in termini di tutela formale che sostanziale. Non ha senso proclamare solennemente il rispetto dei diritti fondamentali dell’uomo e contemporaneamente calpestarli; nel caso dell’Unione Europea, poi, è veramente assurdo accusare altri stati di comportamenti illeciti lesivi della privacy dei cittadini e progettare un sistema simile, che non solo la lede in via generale oltrechè continuativa, ma nella cui gestione si assegna un ruolo di preminenza proprio ad uno degli stati creatori di Echelon.

Con riferimento precipuo alla situazione italiana, bisogna poi rilevare che la mancata presa di coscienza da parte della gran massa della popolazione di questo specifico problema costituisce una questione ulteriore, in parte dovuta alla sua emersione sin troppo recente. Ciò è in parte dovuto alla poca volontà innovativa della magistratura di legittimità, che solo dopo anni di dibattito ha riconosciuto nel 1975 che il diritto alla riservatezza trova tutela nell’ordinamento italiano; ancora, ad una certa dottrina inizialmente poco attenta a questa problematica; ma soprattutto all’inerzia del legislatore italiano, il cui primo concreto intervento in materia è avvenuto il 31 dicembre 1996 con l’emanazione della legge n. 675.

Dal 1996 ad oggi il concetto di privacy è stato comunque progressivamente recepito dalla popolazione, anche se non sembra che sia generalmente compresa l’effettiva portata del diritto che ci occupa quale baluardo a tutela della vita privata. Se la realtà fattuale presenta questo quadro, se non si prende coscienza dell’estensione del diritto alla privacy, progetti come quello portato avanti dallo IAO potranno trovare ben poca opposizione fuori dai confini statunitensi. Ancora una volta, il legislatore italiano non si dimostra celere nella difesa di questo diritto fondamentale dell’uomo: in questo ambito, l’unico soggetto che può tutelare ciascuno di noi è proprio lo Stato, ma se la collettività non fa sentire la propria voce, difficilmente potrà impedirsi questa nuova, immane violazione della privacy[21].

Nonostante oggi si abbia una esaltazione dell’individualità, occorre recuperare il senso del collettivo, dell’appartenenza ad una medesima società, nella quale ognuno possa e debba godere di un nucleo di diritti fondamentali che non può essere leso da nessun soggetto. Estremizzare l’individualismo può portare ad isolare l’uomo all’interno della società, mentre i piccoli gruppi di governo, legittimati dai meccanismi della democrazia rappresentativa, anche in forza della loro unione, rischiano di sopraffare i singoli individui e al contempo anche i principi sui cui si fonda la loro stessa legittimazione. Ne consegue la possibilità di teorizzare un diritto all’autotutela da parte dei singoli uomini, anche in virtù della delegittimizzazione dovuta al mancato rispetto dei diritti che devono invece essere tutelati.

Le nuove problematiche che sorgono di giorno in giorno od anche l’evoluzione di quelle preesistenti vanno affrontate difendendo sempre quel nucleo di diritti fondamentali assolutamente necessari ai fini del rispetto della dignità umana: con specifico riferimento al terrorismo, è imprescindibile "tenere conto delle conseguenze a lunga scadenza di politiche concepite con carattere di urgenza, o attuate in un particolare momento politico. Tale prospettiva a lungo termine è tanto più necessaria in vista del fatto che il terrorismo non costituisce un fenomeno nuovo, e non può neppure essere considerato un fenomeno temporaneo. […Bisogna] rispettare il principio di proporzionalità in rapporto a eventuali provvedimenti restrittivi del diritto fondamentale alla riservatezza, come previsto dall’articolo della Convenzione europea sui diritti dell’uomo e relativa giurisprudenza. Ciò significa, fra l’altro, l’obbligo di dimostrare che ogni eventuale provvedimento corrisponda ad una "necessità sociale imperativa". I provvedimenti semplicemente "utili" o "auspicabili" non possono prevalere sul rispetto dei diritti e delle libertà fondamentali."[22]

La privacy non può essere intesa quale ostacolo alla lotta contro il terrorismo, in quanto un suo elemento indispensabile è proprio "l’impegno alla salvaguardia di quei valori fondamentali che costituiscono la base di ogni moderna società democratica, ossia proprio i valori che coloro che praticano l’uso della violenza tentano di distruggere."[23] Non è dunque corretto ragionare nei termini di un insanabile conflitto fra privacy e sicurezza[24]: se i due concetti assolvono al medesimo generalissimo fine di tutela della persona, bisogna equilibrare il rapporto tra gli stessi, tenendo sempre presente la possibilità della sussistenza di strumentalizzazioni che trovano origine non in sacrosante esigenze di protezione della persona umana considerata nel suo complesso, quanto nel tentativo di tutela di interessi economici di parte, in virtù del crescente valore economico dei dati personali.

[1] RODOTÀ S., La "privacy" tra individuo e collettività, in Pol. dir., 1974, p. 545.
[2] RODOTÀ S., Una scommessa impegnativa sul terreno dei nuovi diritti, Discorso del presidente del Garante per la protezione dei dati personali di presentazione della Relazione per il 2001, in http://www.garanteprivacy.it.
[3] Si ricordano: l’art. 5 della "Dichiarazione americana dei diritti e dei doveri dell’uomo" del 2 maggio 1948; l’art. 12 della "Dichiarazione Universale dei diritti dell’uomo", adottata dall’Assemblea Generale delle Nazioni Unite il 10 dicembre 1948, , l’art. 8 della "Convenzione per la salvaguardia dei diritti dell’uomo e delle libertà fondamentali" del Consiglio d’Europa, firmata a Roma il 4 novembre 1950; la direttiva della Comunità Europea 24 ottobre 1995, n. 46; gli artt. 7 e 8 della "Carta dei diritti fondamentali dell’Unione Europea", proclamata a Nizza il 7 dicembre 2000.
[4] Il patto UKUSA è un accordo SIGINT ("signal intelligence",
captazione e valutazione di segnali elettromagnetici di ogni tipo) sottoscritto nel 1948 fra Gran Bretagna (Regno Unito, UK), Stati Uniti (USA), Australia, Canada e Nuova Zelanda.
[5] Questa relazione è stata originata da due studi commissionati nel 1997 e nel 1999 dallo STOA (Scientific and Technological Options Assessment), un servizio della Direzione generale degli Studi del Parlamento europeo, che elabora studi di ricerca su richiesta delle commissioni parlamentari. Il primo studio era incentrato sulla tematica della "Valutazione delle tecnologie di controllo politico". Nel capitolo "Reti nazionali ed internazionali di sorveglianza delle telecomunicazioni" veniva descritto anche Echelon, affermando che, in ambito europeo, tutte le comunicazioni tramite e-mail, telefono e fax sono oggetto di regolari intercettazioni da parte del National Security Agency (NSA, ossia il servizio statunitense d’informazione estera). Per ottenere maggiori informazioni in materia, nel 1999 la STOA ha commissionato uno studio sullo "Sviluppo delle tecnologie di sorveglianza e rischio di impiego abusivo di informazioni economiche". Nello specifico, il volume 2/5, redatto da Duncan Campbell (giornalista britannico), riguardava l’esame delle potenzialità dei servizi d’informazione esistenti all’epoca, ed in particolare le modalità operative di Echelon.
[6] Commissione temporanea sul sistema d’intercettazione Echelon, Relazione sull’esistenza di un sistema d’intercettazione globale per le comunicazioni private ed economiche (sistema d’intercettazione ECHELON), Bruxelles, 11 luglio 2001, par. 1.6.
[7] Promotore del progetto è l’Ammiraglio John Poindexter, già coinvolto nel 1986 nello scandalo Iran-Contra.
[8] Defense Advanced research Project Agency’s Information Awareness Office and Total Information Awareness, in http://www.darpa.mil/iao/iaotia.pdf.
[9] Sul sito ufficiale è presente la seguente descrizione tecnica: "The TIA program is focusing on the development of: 1) architectures for a large-scale counter-terrorism database, for system elements associated with database population, and for integrating algorithms and mixed-initiative analytical tools; 2) novel methods for populating the database from existing sources, create innovative new sources, and invent new algorithms for mining, combining, and refining information for subsequent inclusion into the database; and, 3) revolutionary new models, algorithms, methods, tools, and techniques for analyzing and correlating information in the database to derive actionable intelligence" (http://www.darpa.mil/iao/TIASystems.htm).
[10] La classificazione segue la presentazione dell’attività dello IAO così come presentata sul sito web ufficiale, all’indirizzo http://www.darpa.mil/iao/index.htm.
[11] Sull’argomento v. GARAVELLI M., Libertà e segretezza delle comunicazioni (voce), in Dig. disc. pen. Torino, 1993, VII, pp. 429-438.
[12] Per un’analisi più dettagliata v. ARCUDI G. – POLI V., Il diritto alla riservatezza, Milano, 2000, pp. 114 ss.
[13] MANGANELLI C., "Occhi elettronici" – Relazione di presentazione dell’indagine esplorativa, Seminario su "Videosorveglianza tra sicurezza e riservatezza", Roma, 12 luglio, 2000. Il testo è reperibile sul sito web ufficiale del Garante per la protezione dei dati personali (http://www.garanteprivacy.it).
[14] In Italia manca una disciplina legislativa su questo specifico punto, cui ha sinora sopperito l’attività del Garante per la protezione dei dati personali, esplicatasi soprattutto nell’emanazione di numerosi provvedimenti.
[15] Istituito ai sensi della direttiva 95/46/CE.
[16] GRUPPO DI LAVORO PER LA PROTEZIONE DEI DATI PERSONALI, Parere 10/2001 sulla necessità di un approccio equilibrato alla lotta contro il terrorismo, Bruxelles, 2001, p. 4.
[17] Ossia "un sistema di intercettazione globale a opera di Stati Uniti [ed] Unione Europea con il supporto di Australia, Canada, Hong Kong e Norvegia": MONTI A., La crittografia, l’Europa e l’America, in http://www.interlex.it/attualit/amonti49.htm, il quale afferma che "quando Echelon ed Enfopol cominceranno a funzionare insieme, ogni nostra conversazione avrà almeno un paio di "portoghesi" in ascolto…" Più specificatamente, Enfopol dovrebbe essere un sistema di controllo e spionaggio pianificato per collegare i diversi circuiti di polizia internazionale responsabili di polizia locale, dogana, immigrazione e sicurezza interna, capeggiato dalla FBI statunitense.
[18] SERRA T., La disobbedienza civile. Una risposta alla crisi della democrazia?, Torino, 2002, p. 33.
[19] In data 23 gennaio 2003.
[20] Warren S.D. – Brandeis L. D., The right to privacy, in Harvard Law Review, 1890, 4, p. 193.
[21] Ad oggi, risulta una interrogazione parlamentare presentata da 120 deputati (primo firmatario Pietro Folena) il 12 dicembre 2002, con la quale si chiede al governo di tutelare i cittadini italiani dalle intrusioni esterne nei loro affari privati.
[22] GRUPPO DI LAVORO PER LA PROTEZIONE DEI DATI PERSONALI, Parere 10/2001…, cit., pp. 3-4.
[23] GRUPPO DI LAVORO PER LA PROTEZIONE DEI DATI PERSONALI, Parere 10/2001…, cit., p. 4.
[24] La "criminalizzazione" del rispetto del diritto alla privacy, considerato quale baluardo a difesa non dell’uomo ma dei criminali, appare dunque un fenomeno gravissimo, anche perché si inserisce in un più ampio contesto che vede determinati soggetti chiederne la lesione generalizzata per tutelare i propri interessi economici. Basti pensare alla proposta di emendamento al "Patriot Act" presentata dalla Recording Industry Association of America (RIAA) al fine di legittimare le aziende discografiche ad accedere ai sistemi informatici altrui per individuare i c.d. "pirati informatici", sospettati di violare le norme sul diritto d’autore.

Sommario

1. Premessa
2. L’origine del moderno diritto civile. Dall’Esegesi alla Pandettistica.
3. I tentativi di recuperare il valore dell’esperienza giuridica
4. Le “mitologie giuridiche della modernità”
5. Le possibili soluzioni per un recupero della complessità
6. La tesi contra: per una difesa del formalismo giuridico
7. Notazioni conclusive

1. Premessa

La figura e il ruolo del civilista italiano ha subito profonde trasformazioni a partire dall’esperienza della codificazione fino ai giorni nostri. Dalle geometrie del vecchio esegeta si è passati alle radicazioni profonde della più consapevole civilistica di oggi, la quale, ancora prigioniera di vere e proprie “mitologie giuridiche”, è divisa tra istanze formalistiche e preoccupazioni di recepire appieno le esigenze della società civile in continua evoluzione, recuperando un rapporto dialettico tra costruzioni dogmatiche e prassi.

Paolo Grossi è intervenuto recentemente sul tema con due volumi, diversi per oggetto che per stile della trattazione, ma uniti dalla sferzante critica, attraverso la lente dello storico del diritto, ai dogmi che, a tutt’oggi, condizionano il pensiero dei giuristi contemporanei, ed in particolare dei civilisti. L’ultimo in ordine di pubblicazione – «La cultura del civilista italiano: un profilo storico» (2002) – analizza il pensiero di vari Maestri del Diritto Civile, da Domat ai giuristi italiani contemporanei, dall’esegesi francese e dalla pandettistica tedesca alle istanze antiformalistiche contemporanee. Il meno recente – «Mitologie giuridiche della modernità» (2001) – nasce invece come una denuncia ai semplicismi e alle mitologie sui quali si fonda la civiltà giuridica moderna. Al di là delle evidenti differenze di stile tra i due lavori – l’attenta ricostruzione storica del primo lascia posto, nel secondo, ad un’analisi più generale e di sintesi – essi appaiono complementari non solo per la contiguità della loro pubblicazione, ma anche per l’intento critico che li accomuna, ovvero per il modo di intendere la storia della cultura giuridica di cui si fanno portavoci.

Il presente contributo – a metà strada, se così può dirsi, tra recensione ‘allargata’ ed occasione per alcune riflessioni ed approfondimenti – tenterà di evidenziare il file rouge della critica mossa dal Grossi alla cultura giuridica contemporanea, partendo dall’analisi dei due volumi appena menzionati (II-V), per poi esaminare, in un’ideale riproposizione di una quaestio disputata medioevale, le posizioni contra di un positivista per eccellenza, Giovanni Battista Ferri, epigone della Scuola dogmatico-sistematica (VI); infine, si trarranno alcune brevi conclusioni (VII), paragonando l’ufficio dello Storico del Diritto a quello del Filosofo del Diritto, accomunati dalla problematizzazione della realtà: attraverso il patrimonio concettuale acquisito dallo studio della Storia, il primo; con il peculiare strumento della dialettica ereditato dalla tradizione classica, il secondo.

2. L’origine del moderno diritto civile. Dall’Esegesi alla Pandettistica.

Il moderno diritto civile trova origine, secondo Paolo Grossi, nelle regole e nei principi di diritto naturale, che il civilista si limitava a riordinare, come evidente nelle “Loix civiles” di Domat. Punto di partenza dell’analisi compiuta in «La cultura del civilista italiano» è, dunque, il giusnaturalismo immanentista sei-settecentesco, il quale aveva ridotto il diritto civile a “scienza categoriale” (p. 4), destoricizzato e “risolto in schemi categoriali universali ed eterni”, ove l’individuo era un soggetto astratto e unitario che apparteneva al mondo prestorico dello stato di natura.

Conseguenza di tale riduzione fu la “più clamorosa antinomia della storia del diritto moderno” (p. 7). Nel tentativo di reperire un forte ancoraggio politico alle sue teorie, il giusnaturalismo moderno “avrebbe affidato al Principe il còmpito concreto di leggere le regole scritte nel gran libro della natura e di realizzarle in leggi positive”. Nacque così il Codice – “legge posta da questo o quel Principe” (p. 8) – che ingabbiò il vecchio diritto civile medioevale e postmedioevale, vero ius privatorum perché prodotto dai privati medianti le consuetudini poi sistemate adeguatamente dalla scienza giuridica e applicate dai giudici. Il Codice “per la sua impronta giusnaturalistica riproduce posizioni formalistiche, e pertanto modelli, e pertanto un disegno di figure astratte abbastanza disarticolate da quanto stava invece bollendo nel calderone storico del primo Ottocento”. Con esso si ha il definitivo controllo dello Stato, omnisciente ed omnipotente, sulla formazione del diritto civile e “nelle mani del civilista resta [solo] la minestra di lenticchie dell’esegesi” (p. 11/12).

Quella stessa esegesi, l’Autore ci perdoni l’inciso, per la quale “l’ordre juridique (…) avait cet immense avantage, qu’on ne saurait trop mettre en relief, à savoir de résider sur la puissance absolue de la loi.”[2] L’opera del giurista doveva sostanzialmente esaurirsi « nella spiegazione ed interpretazione del Codice Napoleone (…), portata avanti seguendo l’ordine delle materie, cioè la successione dei libri, e nei libri, dei titoli, del Codice”.[3] Paradigmatiche di questa teoria sono le affermazioni di due insigni giuristi francesi del tempo, Bugnet e Demolombe. Il primo ebbe a dire “Je ne connais pas le Droti civil; je n’enseigne que le Code Napoléon”[4]; il secondo “Les textes avant tout! Je publie un Cours de Code Napoléon ; j’ai donc pour but d’interpreter, d’expliquer le code Napoléon lui-même, considéré comme loi vivante, comme loi applicable et obligatoire, et ma préférance pout le méthode dogmatique ne m’empêchera pas de prendre toujours pour base les articles mêmes de la loi.”[5]

Ben presto, tuttavia, la semplice applicazione letterale delle disposizioni contenute nel Codice si dimostrò inadeguata ai segni dei tempi: anzi, “accentuò il divario fra giuristi dèditi a esercizii sulla legge e fatti socio-economici in movimento” (p. 13). Così, negli anni Ottanta del secolo XIX “il civilista italiano comincia a non guardare più verso Parigi” ma verso il Reich tedesco, terra di diritto comune, e alla Pandettistica,[6] che concepiva il diritto come costruzione sistematica della scienza giuridica sopraordinata ai dati dell’esperienza; un insieme coerente, non contraddittorio ed auto-sufficiente di regole basate su postulati, sviluppi logici, corollari ed eccezioni che ebbe la sua manifestazione più evidente nel formalismo giuridico: non erano più i fatti a fornire le regole, ma erano le regole che governavano e plasmavano i fatti.[7]

La diversità culturale tra i due modelli, l’esegesi francese e la Pandettistica tedesca, era evidente: in Germania il giurista lavorerà attraverso e su modelli prevalentemente logici, in Francia suo compito sarà quello di comprendere e d’interpretare le regole statuali.[8]

Il maggior merito di Savigny, Puchta, ma soprattutto Windscheid – il cui capolavoro, il “Pandektenrecht”, fu tradotto in italiano verso i primi del Novecento da Fadda e Bensa – fu, secondo il Grossi, quello di “affranca[re] il civilista dal letto di Procuste dell’esegesi”, dandogli un ruolo attivo e “maggior fiducia sulle proprie forze” (p. 25).

3. I tentativi di recuperare il valore dell’esperienza giuridica

La grandiosa costruzione logico-formale dei Pandettisti apparve, progressivamente, angusta, perché eccessivamente formalista e caratterizzata da eccessiva astrattezza.[9]

L’esigenza di instaurare un rapporto ‘dialettico’ tra la realtà sociale e il diritto, aprendo quest’ultimo “agli stimoli provenienti dallo sviluppo socio-economico” (p. 34), fu avvertita da un sempre maggior numero di civilisti, sia in Italia che in Europa. In Francia il civilista Raymond Saleilles (1855-1912) cominciò a denunciare ripetutamente l’“assoupliment du texte”, avvertendo l’esigenza di concepire il testo legislativo non come una realtà rigida ed impermeabile ma, al contrario, disponibile alle future esigenze sociali vissute dall’interprete/applicatore. In Germania le sparse proposte antilegalistiche di Oscar Bülow[10] e di Kohler si mutarono in una “vera ventata giusnaturalistica”, che investì verso i primi del Novecento anche l’Italia grazie al libretto dissacratore di Hermann U. Kantorowicz.[11]

In realtà nel nostro paese, già verso la fine dell’Ottocento, alcuni civilisti avevano cercato di aprire all’esperienza giuridica, non contentandosi di un sapere astratto e formale: tra questi Enrico Cimbali (1855-1887), il quale invitava i suoi colleghi “a guardare attentamente nel mondo dei fatti senza più contentarsi di un sapere formale”, valorizzando “accanto al momento di produzione della norma (…) la vita della norma nel tempo e nello spazio” (pp. 29-30); e Giacomo Venezian, il primo dei civilisti italiani che “si volse curiosamente verso il pianeta allora remoto e sconosciuto del common law” (p. 38).

Pochi anni più tardi, nel 1913, Francesco Carnelutti (1879-1965)[12], raccogliendo i suoi numerosi contributi in tema di diritto del lavoro, invocò maggiore attenzione per le leggi speciali e iniziò a prestare particolare attenzione al ‘divenire’ degli istituti di fronte alle mutate esigenze sociali immerse nel divenire della storia.

Nonostante gli avvertimenti di questi “homines novi” (p. 27), normativismo e formalismo, legalismo e concettualismo continuarono ad essere i dogmi della cultura del civilista italiano. Nel 1944 Francesco Santoro Passarelli (1902-1995) scrisse l’opera italiana che più di ogni altra incarnava questi principii: le «Dottrine generali del diritto civile»,[13] dove il diritto civile, “rigoroso sapere ordinante, puro e formale”, appare come una “sistemazione lineare”, secondo la stessa definizione del Santoro Passatelli – “more geometrico” secondo Paolo Grossi – , il cui “unico riferimento basilare è la legge positiva, madre di tutte, il Codice” (p. 58).

Sempre più frequenti, tuttavia, si levarono le voci, all’interno del panorama giuscivilistico italiano, insofferenti verso le grandiose, certo, ma (troppo) astratte costruzioni della scienza giuridica: talmente astratte da sembrare non avere, con la vita e le sue concrete e reali esigenze, maggiori affinità e contatti di quanto non l’abbia un problema di scacchi o di bridge.

Tra questi giuristi vanno registrate le “presenze vigili”, come lo stesso Grossi le definisce, di Filippo Vassalli, Emilio Betti, Salvatore Pugliatti. Il primo, Filippo Vassalli (1885-1955), era un civilista di formazione romanistica che guardava con diffidenza alla “corazza stretta e rigida del codice” e alla “onnipotenza giuridica del legislatore”, non disposto a vedersi mortificato al rango servile di “volgare chiosatore”[14] e “a disagio di fronte al diritto civile moderno frammentato e mortificato nelle varie e tante proiezioni legislative statuali, mortificato nella sua intima vocazione a grandi spazi liberi”. Il Vassalli concepì il diritto civile come “specchio plastico di una civiltà e che non ha da soffrire dalla sua riduzione in un catalogo di comandi scritti”, essendo “la manifestazione maggiormente legata alla società e al costume nel loro incessante divenire” (p. 74-79).[15] L’opera di Emilio Betti (1890-1978),[16] invece, si caratterizzò per l’apertura – in questo simile, fra i moderni civilisti italiani, ad Angelo Falzea[17] – verso la filosofia, “e i suoi testi non mancano di denunciarlo in quel fitto sovrapporsi di citazioni dove Platone è commensale di Hegel, di Marx o di Bergson” (p. 91).

Terza “presenza vigile” il grande Salvatore Pugliatti.

Affermazione che, a prima vista, potrebbe stupire, atteso che il civilista siciliano è considerato, come ci ricorda Giovanni Battista Ferri in «La cultura del civilista italiano», “il più illustre rappresentante delle tendenze dogmatico-sistematiche”[18].

Il peculiare accostamento del Pugliatti agli altri “civilisti inquieti” si giustificherebbe per il Grossi, tuttavia, analizzando la seconda fase dei suoi studi. Infatti, dopo una primo periodo, negli anni Venti e Trenta, caratterizzato dallo sforzo di costruire il diritto come sistema, a partire dagli anni Quaranta il Pugliatti cominciò ad avvertire una progressiva inquietudine verso le (all’apparenza) appaganti costruzioni formalistiche, tant’è ch’ebbe a scrivere: “il pensatore, lo studioso, l’uomo di cultura non opera e vive in letizia e olimpica serenità, ma sembra sospinto da oscuri impulsi irrazionali e agitato da tormentosi aneliti, che non gli danno requie; e pare una sola cosa possa sottrarsi al tarlo demolitore dell’autocritica: il sentirsi rapito nell’eterno ‘panta rei’ del gran mare dell’essere, sospinto da una sorta di demoniaco élan vital, sciolto dalla compattezza del fatto nel processo del farsi, assorbito nell’unica realtà dinamica della durée”[19].

Certo, quella del Pugliatti non fu una rivoluzione copernicana, né tantomeno una via di Damasco, piuttosto la riscoperta e la messa in luce di venature critiche: “lo storicismo serpeggiante – avverte il Grossi – ha messo a dura prova le sue certezze, le ha scalfite e anche incrinate: dall’antico Eraclito al contemporaneo Bergson (un filosofo assai caro al suo interlocutore Capograssi) è, nel perenne e riottoso divenire della vita, tutto un emergere, un montare, quasi un trionfare di forze irrazionali, di meccanismi intuitivi, che logorano le belle geometrie logiche, anche quelle dei sistemi che di mera logica si sono cementati” (p. 110).[20] Di talchè fu proprio il Pugliatti a parlare, nel 1948, in seno al XV° Congresso Nazionale di Filosofia, di “Crisi della scienza giuridica”, dichiarando che “se il divenire venga a creare un dissidio tra vita sociale e ordine giuridico, questo dovrà conformarsi a quella magari rinunciando a magnifiche architetture consolidate”.[21] Un anno dopo Giuseppe Capograssi, ammonì: “la crisi c’è. Gli scienziati del diritto hanno vissuto sinora di positivismo giuridico: si accorgono adesso che le cose sono meno semplici di quanto credevano …i conti non tornano”[22]. D’altronde già nel ’46 Francesco Carnelutti aveva percepito la “crisi della legge, del processo, del contratto.[23]

Questa “aria di crisi” del positivismo giuridico – talmente palpabile fin dal secondo dopoguerra che la facoltà giuridica patavina organizzò nella primavera del 1951 una serie di conferenze sul tema/problema[24] (p. 125) – spinse vari studiosi di diritto civile a mutare i propri orizzonti, soprattutto negli anni Sessanta, periodo di profondo cambiamento sociale ed economico: tra essi vanno ricordati Gino Gorla (1906-1992)[25], Luigi Mengoni (1922-2001), Michele Giorgianni, Pietro Rescigno, Pietro Trimarchi, Stefano Rodotà, Nicolò Lipari.

E oggi?

La crisi dei tradizionali capisaldi della dogmatica giuridica appare acuita, secondo il Grossi, dalla globalizzazione, la quale, col suo esasperato primato della prassi, mina il tradizionale sistema della produzione giuridica e delle fonti. Il civilista, dunque, deve “farsi forte degli incrementi culturali accumulati negli ultimi cento anni, soprattutto del sentimento di storicità della regola giuridica”, e non lasciarsi “sedurre dal canto delle sirene a pro della sua autopoiesi. Come per il navigatore antico, sarebbe un autentico suicidio” (p. 162).

Questo dunque l’ammonimento dello storico del diritto fiorentino, la cui opera ha il sicuro pregio di non lasciarsi abbacinare dalla comoda ricostruzione dossografica del pensiero giuridico civilista ma, al contrario, si assume il compito di turbare la riposata quiete, fondata su “semplicismi e mitologie”, dei giuristi continentali “troppo spesso somigliante a una immobilità sonnolenta” – intento, a ben vedere, comune in tutte le opere del Grossi – come apertis verbis lo stesso autore ci significa nella prefazione del suo libro «Mitologie giuridiche della modernità» (pubblicato nel 2001 per i tipi della Giuffrè), opera antecedente ma, ci pare, complementare a «La cultura del civilista italiano».

4. Le “mitologie giuridiche della modernità”

Scopo del “libretto”, come lo stesso Grossi lo definisce – libretto, forse, nel numero di pagine, non certamente nello ‘spessore’ dei contenuti – , è quello “di richiamare ogni giurista ad una visione meno semplicistica” e “recuperare al regno delle soluzioni relative della storia apparenti conquiste di un progresso definitivo ed indiscutibile” (p. 4). Il giurista contemporaneo è, ad avviso dello storico del diritto, ancora prigioniero di “mitologie giuridiche”, ove “mitizzazione” va intesa come un “processo di assolutizzazione di nozioni e principii relativi e discutibili (…), trapasso di un meccanismo di conoscenza in un meccanismo di credenza” (p. 4).[26] La meta-realtà costituita dal mito diventa una entità meta-storica e ciò che prima era relativo diventa assoluto, incontestabile, dogma.[27]

Quali sono, dunque, queste “mitologie giuridiche” di cui parla il Grossi?

L’onnipotenza della legge, l’infallibilità del legislatore, la statualità del diritto, il diritto inteso come norma, per citarne alcune[28]. Tutti aspetti, ci pare, riconducibili a due mistificazioni (rectius: mitologie giuridiche) fondamentali: la riduzione del diritto in legge, innanzitutto, e, in secondo luogo, l’idea che la legge, tutta la legge, sia rappresentata dal Codice, inteso come fonte unitaria, completa ed esclusiva del diritto. Ed è proprio su queste due ‘falsificazioni’ che si concentrerà l’attenzione.

a) L’identificazione di tutto il diritto nella legge – intesa, secondo la visione imperativistica dominante, come “un sistema di regole autoritarie, di comandi pensati e voluti astratti e inelastici, insindacabili nel loro contenuto giacchè non dalla qualità di esso ma dalla qualità del soggetto legislatore traggono la propria autorità” (p. 34) – è stata, secondo il Grossi, “il dramma del pianeta moderno” (p. 37), in quanto ha ridotto il diritto a norma, ossia in una regola autorevole ed autoritaria, comando di un superiore a un inferiore, dall’alto verso il basso.[29] Se “ciò che lo Stato moderno assicura ai cittadini è soltanto un complesso di garanzie formali”, se “è legge unicamente l’atto che proviene da determinati organi (normalmente il Parlamento) e in base a un procedimento puntigliosamente precisato”, più atto di volontà che di conoscenza, resta irrisolto il problema dei contenuti del diritto, “cioè il problema della giustizia della legge, della rispondenza a quanto la comune coscienza reputa giusto” (p. 16). Paradigmatiche sono due affermazioni di Jean Bodin e Michel Eyquem de Montaigne. Il creatore del moderno principio di sovranità affermava infatti che “c’è molta differenza tra il diritto e la legge, il primo registra fedelmente l’equità; la legge, invece, è soltanto comando di un sovrano che esercita il suo potere”.[30] Il secondo, d’altro canto, verso la seconda metà del Cinquecento ammoniva che “le leggi si mantengono in credito non perché sono giuste, ma perché sono leggi. È il fondamento mistico della loro autorità; non hanno altro fondamento, ed è bastante. Spesso sono fatte da sciocchi”.[31]

Nel diritto ridotto a forma, pronta a ricevere qualsiasi contenuto, i cittadini possono soltanto sperare che i produttori di leggi si adeguino all’idea di giustizia, concetto che resta fine ‘esterno’ all’ordinamento; essi devono, tuttavia, prestare obbedienza anche alla legge ingiusta. Paradigmatico di questa visione del diritto è l’insegnamento del grande processualista Piero Calamandrei, il quale sosteneva “la necessità suprema dell’obbedienza anche a quel precetto legislativo che genera orrore nel comune cittadino”[32].

Di fronte a questa visione, per certi versi appagante, del diritto, rimangono, nondimeno, molti problemi irrisolti e molti interrogativi, secondo il Grossi, esigono risposte. “Qual è il vero volto del popolo sovrano sbandierato e millantato nelle carte rivoluzionarie? Quale democrazia è capace di realizzare uno Stato che resta rigidamente monoclassista (in Italia fino al Novecento avanzato)? Costituisce un filtro fedele della volontà popolare il partito politico e fino a qual punto la democrazia partitocratrica è espressione del popolo sovrano? È appagante, da un punto di vista sostanzialmente giustiziale, la garanzia offerta da legalità, certezza del diritto, divisione dei poteri? Ci si può accontentare della legge come giustizia quando la legge è ridotta a comando autorevole ma passibile di ogni contenuto, e pertanto vuoto? Perché la infallibilità e, conseguentemente, la irresponsabilità giuridica per i detentori del potere politico, a fronte di pesanti responsabilità per i detentori del potere amministrativo e, oggi, anche del potere giudiziario?” (p. 7).

L’aporeticità sottesa alla riduzione del diritto a legge la dimostra anche la pervicace diffidenza cui l’uomo della strada guarda al diritto, “una diffidenza che nasce dalla convinzione che il diritto è qualcosa di ben diverso dalla giustizia, mentre si immedesima nella legge (…) comando autoritario che piove dall’alto sulla inerme comunità dei cittadini senza tener conto dei fermenti circolanti nella coscienza collettiva, indifferente alla varietà delle situazioni che pretende di regolare” (p. 15). Per l’uomo della strada, in altri termini, il diritto “ridotto a norme sanzioni forme” (p. 55) è qualcosa che “gli piove sul capo dall’alto come un tegolo dal tetto, confezionato nei misteri dei palazzi del potere ed evocante sempre gli spettri sgradevoli della autorità sanzionatoria, il giudice o il funzionario di polizia” (p. 51).

È stata proprio questa, per lo storico del diritto fiorentino, “la più grossa tragedia del diritto continentale moderno”: quella “di essere identificato in una dimensione patologica della convivenza civile, in un meccanismo legato alla violazione dell’ordine costituito”. Non a caso “il diritto più crudamente e severamente sanzionatorio, quello penale, è sembrato assurgere a modello della giuridicità proprio per consistere nella piena espressione della potestà punitiva” (p. 51).

b) Espressione massima della riduzione del diritto a legge è stata l’identificazione di quest’ultima con il Codice.

Nozione, quella del Codice, “segnata da una intrinseca polisemia”, attesa l’esistenza di vari codici (codice Ermogeniano, Giustinianeo, Napoleone, dei giornalisti, dei consumatori, delle assicurazioni, ecc.), ma che identifica, nella sua accezione estrinseca, il Codice, la fonte del diritto per antonomasia. Il Codice, “proprio per essere soprattutto una idea (…) può subire una trasposizione, e dal piano terrestre delle comuni fonti del diritto giungere ad incarnare un mito e un simbolo” (pp. 85-88).

Frutto dell’illuminismo, della rivoluzione e dell’ideologia imperiale napoleonica, il Codice serra il sistema delle fonti in un assetto gerarchico “con la inevitabile devitalizzazione di ogni altra produzione giuridica. Il vecchio pluralismo giuridico, che aveva alle sue spalle più di duemila anni di vita anche se con varie vicende, si viene a strozzare in un rigido monismo” (p. 97).[33] Difatti, prima del Code Napoleon del 1804, nel mondo prerivoluzionario la produzione del diritto era pluralistica, estra-statuale,[34] alluvionale, “ossia seguiva senza tentare di costringere in maglie troppo vincolanti il divenire della società: le opinioni dei dottori si accumulavano l’una dopo l’altra, si formavano opinioni comuni, più che comuni, comunissime, tesaurizzate in quelle farraginose raccolte sei-settecentesche che fornivano ai pratici il supporto per le pretese processuli; le sentenze si accumulavano l’una dopo l’altra” (pp. 90-91). Il Codice, strumento per affermare le régles du jeu della paix bourgeoise e dell’ordine commercial che essa esprimeva,[35] è frutto dell’esigenza accentatrice dello Stato monoclasse e del suo conseguente panlegalismo; con esso si ha la mitizzazione del legislatore – “che ci appare quasi come uno Zeus fulminante dall’Olimpo, omnisciente e omnipotente” – e, conseguentemente, “del momento di produzione del diritto quale momento di rivelazione della volontà del legislatore” (p. 110).

Conseguenza, negativa, dell’autoritarismo insito a questo ‘mito’, simbolo dell’assolutismo giuridico, è che si “intensifica la incomunicabilità fra Codice e società civile, giacchè, rispetto al mutamento socio-economico che è incessante, il codice resta inevitabilmente un testo cartaceo sempre più vecchio e sempre più alieno” (p. 111). Questo perché, secondo il Grossi, “all’idea di Codice, ossia a una geometria di regole astratte semplici lineari, è concettualmente estranea la possibilità di una incidenza del momento applicativo” (p. 112). Di talchè, di fronte all’immobilità del precetto scritto, già nella Francia dell’ultimo ventennio dell’Ottocento si levarono le prime voci di insofferenza “per un diritto immedesimato e cristallizzato in un testo” (p. 115), tra cui quelle, autorevolissime, di François Geny e Raimond Saleilles, i quali orientarono la loro riflessione scientifica “nel tentativo di evitare il distacco esiziale della corteccia giuridica dalla sottostante linfa sociale ed economica, una linfa per sua natura mutevolissima”; in Italia, esemplare fu l’opera di Tullio Ascarelli, che tentò di armonizzare forme e prassi “inventando categorie interpretative all’insegna di una diagnosi spregiudicata del diritto vivente” (p. 116).[36]

La crisi del ‘mito’ del Codice, da circa duecento anni dogma fondativo della cultura giuridica continentale, appare oggigiorno in tutta la sua evidenza, di fronte alla rapidità del mutamento sociale della civiltà contemporanea, sempre più complessa – ove le “frontiere delle dimensioni economica e tecnologica che continuamente si allargano, si modificano, si complicano” (p. 117) – , e alla tensione all’universalizzazione del diritto; appare pertanto necessario chiedersi se l’idea del codice è ancora attuale.[37]

La risposta, ad avviso del Nostro, non può che essere negativa, almeno nella forma in cui è (da sempre stato) tradizionalmente inteso il Codice. Tenuto conto che “il mutamento di ieri era estremamente lento e poteva anche prestarsi ad essere ordinato in categorie non elastiche, mentre oggi quella rapidità costringe spesso il legislatore a un’attività febbrile modificando il contenuto di una norma un momento dopo averla prodotta” (p. 117), di fronte ad “una prassi che continuamente forma istituti nuovi e continuamente li supera stravolgendoli o creandone di nuovi, in una rincorsa segnata da una estrema rapidità” (p. 121), resta per il Codice il ruolo di “offrire una sorta di grande cornice” (122).

Un “codice di principii” – utilizzando un’espressione di Stefano Rodotà – e non un Codice considerato, miticamente, come fonte unica della legge e – alla stregua della tradizione filo-illuministica e filo-rivoluzionaria – del diritto.

5. Le possibili soluzioni per un recupero della complessità

Il problema dell’attualità del codice sottende, in realtà, la questione, più lata ma intimamente connessa, delle ‘fonti del diritto’, il cui assetto, secondo il Grossi, va rivisto funditus[38] (problema, invero, già affrontato da Ugo Pagallo il quale, nel suo Alle fonti del diritto – Mito, Scienza, Filosofia, problematizza radicalmente il tradizionale assetto delle fonti individuando le aporie sottese ai dogmi della scienza giuridica contemporanea).[39] Secondo lo storico del diritto fiorentino solo riesaminando e rifondando le fonti di produzione del diritto contemporaneo si potranno superare le aporie sottese alle “mitologie giuridiche” contemporanee, recependo al meglio le istanze – immerse nel continuo ‘divenire’ della storia – della società civile, ‘dal basso’.

In realtà l’autore non si limita a questa (quasi ‘rivoluzionaria’) affermazione, bensì – e questa appare la parte più pregevole dell’opera – indica la ‘via’ (rectius, le ‘vie’), per recuperare la complessità del reale: l’ermeneutica giuridica ed il ritorno ad una dimensione sapienziale del diritto.

a) Per “togliere alla legge quel ruolo totalizzante e socialmente insopportabile che l’età borghese le ha dato” (p. 80), per “togliere al diritto il tradizionale e ripugnante smalto potestativo e autoritario”, è necessario, secondo l’Autore, riavvicinare il momento normativo a quello interpretativo-applicativo e concepire “la normazione come un procedimento che non si compie con la produzione ma che ha un momento susseguente, il momento interpretativo, come interno alla formazione della realtà complessa della norma; insomma, l’interpretazione quale momento essenziale della positività della norma stessa, condizione ineliminabile per il concretarsi della sua positività” (p. 72).

In altri termini il diritto è più applicazione che norma; e in queste affermazioni non si può non cogliere l’eco delle teoriche dell’ermeneutica giuridica e in particolare dell’opera di Hans George Gadamer.[40]

b) Per quanto riguarda la seconda ‘via’, il Grossi prospetta il ritorno ad un diritto “scritto nelle cose da suprema sapienza la cui decifrazione e traduzione in regole non può che essere affidata ad un ceto di sapienti, gli unici capaci di farlo con provvedutezza” (p. 23); un diritto che deve essere necessariamente “fisiologia della società, da scoprire e leggere nella realtà cosmica e sociale e tradurre in regole” (p. 5). Il diritto non ‘galleggia’ sul reale ma lo ‘vive’, lo comprende, ne è il suo specchio, interagisce con esso, “com’è proprio di ogni fenomeno autenticamente e non fittiziamente ordinativo” (p. 79). Essere e dover essere necessariamente si mescolano, altrimenti, nell’immobilità della legge e nella sua incapacità cogliere il ‘reale’ i privati si organizzano autonomamente, producendo essi stessi le regole di cui sono i destinatari ultimi.[41]

Di fronte alle indistricabili aporie del diritto moderno, il Grossi auspica, quindi, il recupero della complessità del diritto, non più ridotto a mera equazione della legge ma (ri)scoperto, ri-conosciuto, nella sua dimensione di “ordinamento”, ovvero dell’atto di ‘ordinare’, mettere ordine (p. 58-59), dove ordine significa “rispetto della complessità e della pluralità del reale” (p. 66).

Dal primato della legge si passerebbe, quindi, al primato della prassi. Il diritto viene prima del potere, è emanazione della società civile nella sua globalità, ha “una sua onticità, appartiene a un ordine oggettivo, è all’interno della natura delle cose dove si può e si deve scoprirlo e leggerlo” (p. 23). E qui il Grossi richiama l’insegnamento di San Tommaso, che definiva l‘essentia legis’ come “un ordinamento della ragione rivolto al bene comune proclamato da colui che ha il governo di una comunità”.[42] Nell’accezione tomistica di legge la dimensione soggettiva cede il passo, quindi, alla dimensione oggettiva. “Non è rilevante tanto il suo soggetto emanatore quanto il suo obbiettivo contenuto: che è doppiamente precisato; consiste in un ordinamento, ordinamento esclusivamente demandato alla ragione. (…) Ordinare è infatti una attività vincolata, giacchè significa prendere atto di un ordine obbiettivo preesistente e non eludibile entro il quale inserire il contenuto della lex” (p. 25).

Il contenuto della lex – ove la “dimensione conoscitiva sicuramente [è] prevalente su quella volitiva” (p. 25) – appare innanzitutto come lettura del reale e deve corrispondere a un modello di ragionevolezza che “né il Principe né il popolo né il ceto dei giuristi creano ma sono chiamati semplicemente a scoprire nella ontologia del creato”. Secondo la cifra interpretativa tomistica, l’ordine va quindi inteso come “unità che armonizza ma rispetta le diversità”[43] e “esse unum secundum ordinem, non est esse unum simpliciter”: l’unità realizzata mediante l’ordine non è mai l’unità semplice.[44]

L’Arquinate, d’altronde, viveva in un periodo, l’eta di mezzo, che si caratterizzava per il ‘diritto comune’; periodo in cui – per “l’assenza di un progetto totalizzante, onnicomprensivo” – il potere politico era indifferente “verso quelle zone – anche ampie, anche amplissime – del sociale che non interferiscono direttamente con il governo della cosa pubblica” (pp. 19-20).[45] Il vero dramma del diritto moderno è stato, secondo il Nostro, proprio il passaggio dal pluralismo medioevale delle fonti del diritto al monismo moderno, cornice in cui (e per cui) la legge, “norma suprema al vertice della piramide gerarchica”, diventa un “contenitore vuoto” (p. 75).[46]

Simbolo di questa ‘vacuita’ è l’art. 12 disp. prel. c.c. che appare assolutamente inadeguato ad interpretare la complessa realtà normativa odierna, specchio della complessità economica e sociale. Questo articolo – che esprime “il dogma della statualità del diritto e fissa i confini della giuridicità identificandoli con quelli dello Stato” – per il Grossi è “palesemente violatore del pluralismo giuridico impresso nella nostra carta costituzionale”; è una “reliquia di convinzioni passate” che spinge l’Autore ad affermare (con una prosa, a dir poco, mordace): “sarò più tranquillo quando l’art. 12 verrà cancellato dalla nostra splendida codificazione come traccia inammissibile dello statalismo autoritario fascista in modo non dissimile da come si sono prontamente espunte le tracce immonde sul primato della razza ariana” (p. 68).

6. La tesi contra: per una difesa del formalismo giuridico

A questo punto, disvelate, seguendo la cifra critica dello storico del diritto, le mitologie giuridiche della modernità, e analizzate le proposte avanzate dall’Accademico dei Lincei per ricomprorre la frattura che si è venuta a creare tra il diritto (ridotto a legge) e la società contemporanea (sempre più complessa), appare quasi d’uopo, per tracciare un quadro più completo, esaminare, ‘in contraddittorio’, una appassionata difesa – peraltro cronologicamente anteriore agli scritti del Grossi – delle teorie oggetto di tal salace denuncia: «La cultura del civilista tra formalismo e antiformalismo» di Giovanni Battista Ferri.[47]

L’allievo della scuola dogmatico-sistematica di Rosario Nicolò, pur ammettendo la funzione positiva dell’antiformalismo in chiave di critica alle forme troppo estreme del formalismo giuridico – che, alla ricerca di un diritto puro, spesso “rischiano di ridurre l’esperienza giuridica ad un problema di mera forma, nella quale contenuti o finalità non sembrano destinati ad avere significativo rilievo”[48] – , giudica “resistibile” la sua ascesa. Il punto debole dell’antiformalismo riposerebbe, per il Ferri, nel non essere “mai riuscite a proporre validi e credibili modelli alternativi, in grado di sostituire quei sistemi (di norme o/e di concetti) di cui si chiedeva il superamento” (p. 389).[49]

L’Autore, inoltre, pur non negando la crisi della centralità dell’idea del codice, messa in discussione dal proliferare di tutta un’autonoma legislazione speciale,[50] nondimeno avverte dei segnali di recupero dell’idea di sistema. “Proprio nel momento in cui irresistibile appare l’ascesa delle tendenze antiformaliste (…) si nota una sorta di Renaissance der Idee der Kodifikation e, dunque, anche delle grandi categorie concettuali ad essa sottese. Studiosi europei di diversa formazione culturale, di differente personalità e sensibilità, appartenenti sia alla tradizione di codice, sia a quella di common law, s’interrogano sull’opportunità di consegnare ad un sistema di codice europeo la disciplina dei contratti e degli scambi. Ed inoltre, con la Convenzione di Vienna del 1980, si è deciso di affidare, ad un sistema organico, la disciplina della vendita internazionale di beni mobili …” (p. 392-3).[51]

D’altronde, secondo il Ferri non potrebbe essere altrimenti, atteso che il giurista ha bisogno dei modelli, delle forme elaborate dalle scienza giuridica come il navigatore antico aveva bisogno della stella polare, per orientarsi nel mare, sterminato, della complessità sociale; in ultima analisi, per l’idea di certezza del diritto stesso.[52]

Le categorie concettuali appaiono così necessarie, al giurista come allo scienziato. “L’insegnamento che ci viene dalla lunga storia della cultura giuridica è, innanzitutto, che quel fenomeno, che noi chiamiamo diritto, deve potersi muovere (e in verità si è sempre mosso) tra le forme che i sistemi (concettuali e/o normativi) esprimono e le vicende culturali, politiche, economiche, sociali che li hanno espressi” (p. 398). Ed ancora: “la conoscenza razionale della realtà (…) non può produrre che proiezioni della realtà stessa, cioè modelli, forme ordinanti, ombre, in cui essa è stata compresa ed organizzata come sistema” (p. 399). Le forme giuridiche sarebbero, dunque, il modo in cui la realtà può essere razionalmente conosciuta, quelle indispensabili ombre da cui il corpo non si può separare e con cui si cerca di razionalizzare quei dati (extragiuridici) della realtà (sociale, politica, economica).

Nel sostenere le proprie tesi, il Ferri cita alcuni autori: Angelo Falzea, Norberto Bobbio, Salvatore Pugliatti, Tullio Ascarelli. Per il primo “la conoscenza umana non può non essere conoscenza razionale e la razionalità è indissolubile dalla sistematicità. Conoscere razionalmente significa ordinare secondo ragione, e dunque sistematicamente, i dati, per quanto complessi e mutevoli essi siano, della realtà conosciuta”.[53] Secondo il filosofo del diritto ‘analitico’, “il formalismo segue il diritto come l’ombra segue il corpo: chi volesse eliminarlo dovrebbe fare come chi è costretto a distruggere il proprio corpo per terrore della propria ombra”.[54] Su questa linea anche Salvatore Pugliatti, per il quale i concetti sono proiezioni delle norme,[55] e Tullio Ascarelli – “certamente non arruolabile tra le fila dei formalisti e comunque, lontano da entusiasmi dogmatico-sistematici” (p. 398).[56]

7. Notazioni conclusive

Le posizioni del Grossi e del Ferri, così lontane prima facie, appaiono, tuttavia, legate da alcuni aspetti comuni.

Il cultore del diritto positivo, infatti, non nega, pur perorando a favore della dogmatica giuridica, che il diritto, o meglio, la legge, deve valere per il suo contenuto prima che per la sua forma astratta. I concetti, le forme, secondo il Ferri, sono relativi e vanno ‘storicizzati’, ovvero adeguati alle reali e mutevoli esigenze della società. La stessa “estrema generalità delle categorie concettuali (…)” le fa apparire, “ad una più attenta riflessione”, “meno astratte, meno inidonee a cogliere le trasformazioni della realtà, di quel che si pensa.”

L’Autore rifiuta il formalismo estremo, per il quale non ha rilievo il contenuto bensì solo la titolarità di chi ha posto in essere la norma, e nel motivare le sue affermazioni si richiama all’insegnamento di Angelo Falzea e di Giuseppe Ferri. Per il primo “la condizione ottimale di ogni società giuridicamente realizzata sta nell’equilibrata presenza e nel corretto contemperamento della componente sostanziale e della componente formale del diritto” (p. 400)[57]; per il secondo “una legge ha rilievo per il contenuto delle sue proposizioni normative, non per l’eleganza degli sviluppi della sua costruzione” (p. 402).[58] D’altronde lo stesso Emilio Betti insegnava che le categorie dogmatiche non costituiscono “schemi rigidi ed immoti, compiuti e sufficienti a se stessi, la forme destinate ad assumere un contenuto e capaci di configurazioni svariate”[59]; e Rosario Nicolò, last but not least, scriveva che “le categorie giuridiche e i relativi concetti (…) sono (…) strumenti di conoscenza di una realtà sociale alla quale si devono adeguare e intimamente aderire”.[60]

La stessa chiusa dell’articolo del Ferri è significativa nel porre in rilievo la vicinanza al pensiero dello storico del diritto fiorentino da parte del positivista. Quest’ultimo, infatti, richiama la storicità delle categorie dogmatiche, mutevoli nel perenne divenire della storia, intesa come “luogo in cui continuo e incessante si fa quel dialogo tra presente e passato” (p. 409), e invita il giurista a “farsi storico”, pena l’incomprensione del diritto vigente. E qui si avverte l’influenza del pensiero di Giuseppe Capograssi, il portatore della nozione di esperienza giuridica,[61] e, coup de théâtre, dello stesso Paolo Grossi, descritto dal Ferri come “raro, benemerito ed illuminato studioso” (p. 412).

Il positivista, come lo storico, accomunati, dunque, dal richiamo alla storicità del diritto e al necessario valore contenutistico della norma (tema, quello delle dimensioni temporali dell’ordinamento giuridico, approfondito esemplarmente da Ugo Pagallo)[62].

Evidenziati i tratti comuni, nondimeno appaiono molto differenti le soluzioni prospettate dal dogmatico e dallo storico alla – innegabile – crisi del diritto positum (invero per il primo non così ‘evidente’).

Mentre per il Ferri le soluzioni vanno ricercate all’interno del sistema, che si deve certo modificare, recependo – quasi osmoticamente – le istanze della società, ma deve rimanere strutturalmente inalterato – e questa è anche, a ben vedere, la posizione dei grandi civilisti citati dal Grossi in “La cultura del civilista italiano”: critici, certo, ma sempre all’interno del sistema – , per il Grossi vanno riviste funditus le stesse fonti del diritto, al fine di recuperare il carattere (originario e precedente alla Rivoluzione Francese) estralegislativo ed estrastatuale del diritto. Il sistema, per lo storico del diritto, va pertanto strutturalmente modificato, accentuando il valore ‘genetico’ della giurisprudenza – ed in generale dell’opera dei giuristi – nell’ambito del più generale fenomeno di privatizzazione della produzione del diritto.

Considerazioni che appaiono, per molti aspetti, condivisibili, atteso che nei giorni odierni, dominati dal fenomeno della c.d ‘globalizzazione-mondializzazione’[63], appare sempre più evidente (ed importante) il ruolo della ‘prassi’ nel (auto)regolare le relazioni sociali, in modo particolare quelle economiche. Al rigido monismo dello Stato legislatore – accentuatosi con l’avvento del Welfare State – che regola ogni aspetto della vita sociale, si sta man mano sostituendo, con un processo naturale e non indotto ‘dall’alto’, un aperto pluralismo, ove la produzione del giuridico, che nel diritto borghese era sottoposta a un controllo rigidissimo, si va sciogliendo dall’artificioso e soffocante insabbiamento, ritrovando le vecchie matrici plurali e pluralistiche della tradizione preilluministica e prerivoluzionaria. In una realtà, qual è quella odierna, a molteplici dimensioni, prende forma un diritto ‘privato’ perché creato dai privati per tutelare i propri interessi; un diritto – per citare lo stesso Grossi – “che corre effettivo ma tacito in un canale parallelo e che non prevede di trovare la sua giustiziabilità presso curie statuali o sovrastatuali bensì presso àrbitri individuali o collegiali giacché conta sulla adesione formalmente spontanea degli homines oeconomici e non sulla coazione statuale.”[64]

Questo nuovo tipo di ius privatorum ci rammenta che il diritto è in primo luogo ordinamento – d’altronde la stessa etimologia del termine ci richiama “all’atto di ordinare, del mettere ordine”[65] – creato dagli uomini per gli uomini e non da un sovrano secolarizzato ed indifferente. Realis et personalis hominis ad hominem proportio.[66] Il diritto, specchio della società, ne deve riflettere necessariamente la struttura variegata e stratificata; la sua autorità riposa nei contenuti, non nel contenitore e nella titolarità di chi lo pone in essere.

La semplicità del diritto codificato post-rivoluzionario – costretto e ridotto in un sistema dalle armoniose linee logiche, intimamente coerente, chiaro, certo come il vecchio diritto di marca giurisprudenziale non era mai stato – sembra, al contrario, ignorare la complessità del reale, rischiando, suo malgrado, di ridursi in mero semplicismo. Con le conseguenze visibili a tutti: ipertrofia legislativa accompagnata da carenza di normatività, paralisi burocratica, perdita fiducia nella giustizia, “riduzione della politica a statistica”.[67] “I miti – avverte Umberto Vincenti nel suo recente «L’universo dei giuristi, legislatori, giudici. Contro la mitologia giuridica» – (…) determinano, direi per definizione, una fuga dalla realtà; e fanno perdere al diritto quella caratteristica che esso non può perdere, a pena del suo snaturamento, cioè la dimensione della razionalità. L’uomo della strada, se si da credito alle indagini demoscopiche, non ha più fiducia nelle sue istituzioni e, soprattutto, nelle sue leggi. Egli avverte il pericolo a fronte di tribunali, avvocati, codici, disposizioni; e vede in essi l’espressione minacciosa di un mondo diverso dal suo, il mondo reale che è poi anche il nostro, voglio dire anche di noi giuristi.”[68]

La scienza giuridica non può permettersi il lusso di galleggiare sopra le nuvole ma deve comprendere i fenomeni della realtà sociale e, arricchita dall’esperienza storica, normarli; pena, altrimenti, la virtualità dell’ordinamento giuridico.[69] Ed è proprio questo, secondo il Grossi, il compito dello storico del diritto: essere la coscienza critica del giurista di diritto positivo, “disgelandogli come complesso ciò che nella sua visione unilineare poteva apparirgli come semplice, incrinando sue convinzioni acritiche, relativizzando certezze troppo assolute, insinuando dubbi su luoghi comuni ricevuti senza una adeguata verifica culturale”.[70] La storia “non opera mai dei salti improvvisi” e “il futuro ha sempre un volto antico”[71]: lo storico del diritto deve, perciò, diffidare “di paesaggi troppo semplici, memore che la complessità è la ricchezza di ogni clima storico”, e avanzare “legittimamente il sospetto che quella geometria semplice sia il frutto di un sapientissimo artificio, si risolva in una costruzione artefatta”.[72]

A ben vedere questo è anche il compito del filosofo del diritto – perlomeno secondo l’insegnamento della scuola patavina – il quale, appunto perché philó-sophos, deve esaminare la realtà (giuridica) che gli è assiomaticamente presentata e problematizzarla, scoprendo, grazie a quel peculiare strumento critico ereditato dalla grande tradizione classica di Platone ed Aristotele qual è l’argomentazione dialettica,[73] i vizi e le insuperabili difficoltà in cui, inevitabilmente, incorre la dogmatica giuridica, ancora legata a (tradizionali) principi non più in grado di unire la molteplicità delle istanze sociali e la complessità dell’esperienza riducendoli a ordine.

Prendendo a prestito una efficace metafora di Francesco Gentile si può, in conclusione, affermare che “come Narciso, l’uomo [rectius, il giurista] contemporaneo può cadere innamorato dell’immagine che vi vede riflessa e perdersi in essa; ma può anche scoprirne le aporie e, mediante la filosofia, superarla.”[74]

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[1] A proposito di due recenti libri di Paolo Grossi – «La cultura del civilista italiano: un profilo storico» (Giuffrè, Milano 2002) e «Mitologie giuridiche della modernità» (Giuffrè, Milano 2001) – e di un articolo di Giovanni Battista Ferri, La cultura del civilista tra formalismo e antiformalismo, in «Scritti in onore di Rodolfo Sacco. La comparazione giuridica alle soglie del 3° millennio» (a cura di Paolo Cendon), tomo secondo, Giuffrè, Milano 1994.

[2] Cfr. J. BONNECASE, Science du Droit et Romantisme, Paris 1928, p. 9.

[3] Cfr. G. TARELLO, La Scuola dell’Esegesi e la sua diffusione in Italia, ora in Cultura giuridica e politica del diritto, Bologna 1988, pp. 41 e seg.

[4] Cfr. J. BONNECASE, op. cit., p. 9.

[5] Cfr. J. BONNECASE, op. cit., p. 10.

Secondo l’école de l’exégèse il codice Napoleone sarebbe razionale e completo, di talchè il problema delle lacune sarebbe un falso problema, atteso che sulla base di tale codice le costruzioni della dogmatica giuridica sarebbero concetti dotati di una capacità espansiva potenzialmente illimitata (particolarmente significativo da questo punto di vista è l’art. 4 del Code Napolèon, per il quale: “il giudice che ricuserà di giudicare, sotto pretesto del silenzio, dell’oscurità, od insufficienza della legge, potrà essere processato come colpevole di denegata giustizia”).

“Si tratta di una dottrina fortemente giuspositivistica, che crea quasi un culto legalistico del codice civile, come se l’unico diritto esistente fosse quello contenuto nel testo legislativo, la quale produce giuristi del calibro di P. Merlin, A. Duranton, C. Demolombe, A. Demante, J. Bugnet. Si tratta di un sistema “chiuso”, che pretende di risolvere ogni problema che si presenti all’interprete, senza necessità di fare riferimento a fonti normative diverse rispetto a quelle espressamente richiamate dal legislatore; l’interpretazione non può essere che dichiarativa” (cfr. F. CASA, Tullio Ascarelli. Dell’interpretazione giuridica tra positivismo e idealismo, ESI, Napoli 1999, p. 10). Per approfondimenti, cfr. G. TARELLO, Scuola dell’esegesi, in Novissimo Digesto Italiano, Torino 1969, p. 819 ss.

[6] “Corpo di dottrine che muovendo dall’usus modernus pandectarum continueranno ad avere nel Digesto giustinianeo il suo asse portante”; cfr. R. ORESTANO, Introduzione allo studio del diritto romano, Bologna 1987, p. 224.

[7] Secondo Bergbohn, la costruzione pandettistica del diritto privato “creò un sistema di concetti giuridici isolato dai rapporti reali della vita sociale e considerato fonte conoscitiva autonoma di nuove regole di diritto” (cfr. K. BERGBOHN, Jurisprudenz und Rechtphilosophie, vol. I, Leipzig 1892, p. 523 ss.).

[8] Cfr. G. B. FERRI, La cultura del civilista tra formalismo e antiformalismo, cit., p. 383. Secondo il Ferri, “Abbandonando i suggerimenti della cultura francese, dovuti al modello di codice civile adottato, e sposando quelli provenienti dalla pandettistica, l’esperienza civilistica italiana presenta, fino all’entrata in vigore del codice civile attuale, un codice civile ‘francese’, ma una nuova sensibilità ormai orientata dalla cultura tedesca (…). Nasce, così, a nostro giudizio, il modello italiano, nel quale due cultura (quella francese e quella tedesca) sembrano comporsi.” (cfr. G.B. FERRI, op. cit., p. 385).

[9] In Francia e in Germania la reazione antiformalista assunse varie forme: le teorie anticoncettualiste e antilegaliste più esplicitamente sociologiche di Weber e Erlich (in Germania) e di Durkheim, Duguit e Gurvitch (in Francia); le scuole tedesche del socialismo giuridico di Anton Menger e della Interessenjurisprudenz (che, in Germania, ha trovato la sua più compiuta espressione nel pensiero di Philipp Heck, di Max Rümelin e di Heinrich Stoll), sulle quali il pensiero sociologico aveva pur sempre mantenuto un forte ascendente culturale, se non una vera e propria influenza diretta; la scuola della Natur der Sache di Hans Welzel, Gustav Radbruch e Werner Maihofer, le cui teorie erano intrise di echi giusnaturalistici (cfr. G.B. FERRI, op. cit., p. 383).

Secondo Giovanni Battista Ferri: “il tentativo era quello comune (pur se perseguito attraverso itinerari culturali, ed anche ideologici, diversi) di far scendere l’esperienza giuridica dal cielo dei concetti e/o liberarla dalla gabbia in cui aveva finito per rinchiuderla la Scuola dell’Esegesi” (ibidem).

[10] Cfr. O. BULOW, Gesetz und Richteramt, Leipzig, Verlag von Duncker & Humblot, 1885, pp. VII-XII, 48, ristampa anastatica Scientia Verlag Aalen, 1972, tr. it. Legge e ufficio del giudice (la riproposizione dello scritto la si può trovare in “Quaderni Fiorentini”, XXX, 2001, con traduzione e postfazione di Paolo Pasqualucci). Secondo il Bulow, “la legge non è in grado di produrre immediatamente diritto, essa è soltanto una preparazione, un tentativo per la realizzazione di un ordinamento giuridico. Ogni controversia pone in essere un problema giuridico peculiare, per il quale la legge non fornisce ancora in maniera esauriente la soluzione appropriata, che (…) neanche è possibile dedurre con l’assoluta sicurezza di una conclusione logicamente vincolante dalle disposizioni legislative” (cfr. O. BULOW, Legge e ufficio del giudice, in “Quaderni Fiorentini”, XXX, 2002, p. 227).

[11] Pubblicato con lo pseudonimo di Gnaeus Flavius, La lotta per la scienza del diritto, Msandron, Milano 1908, rist. Forni, Bologna 1988, con introduzione di Federico Roselli.

[12] L’“infaticabile costruttore di concetti” come lo stesso Carnelutti si (auto)definì (cfr. F. CARNELUTTI, La prova civile – Parte generale – Il concetto giuridico di prova [1947], Introduzione alla ristampa, Giuffrè, Milano, 1992, p. 4).

[13] “Uno dei non molti ‘classici’ – secondo il Grossi – del pensiero giuridico italiano” (cfr. P. GROSSI, La cultura del civilista italiano, cit., p. 57).

[14] Cfr. F. VASSALLI, Giampietro Chironi (1927-28), ora in Studi giuridici, Giuffrè, Milano 1960, vol. II, p. 406.

[15] Secondo Paolo Grossi la storia aveva insegnato al Vassalli parecchie verità: “che il diritto civile è per sua natura estrastatuale; che quale regola dei rapporti privati quotidiani si manifesta in un tessuto consuetudinario ordinato e definito dalla scienza e dalla giurisprudenza pratica; che la legge – la legge dei moderni – sa di violenza per un fenomeno affidato allo spontaneo ordinarsi di una società” (cfr. P. GROSSI, op. ult. cit., p. 74).

[16] Secondo il Grossi, Emilio Betti è un “giurista che non si appaga né di forme né di teoremi ma ricerca radici e fondazioni anche al di là delle forme, soprattutto al di là, chiedendo ausilio all’analisi storica e alla riflessione filosofica” (cfr. P. GROSSI, op. ult. cit., p. 86).

[17] “Il più filosofo dei civilisti italiani” secondo il Grossi (cfr. P. GROSSI, op. ult. cit., pp. 137-8).

[18] Cfr. G. B. FERRI, La cultura del civilista tra formalismo e antiformalismo, cit., p. 398.

[19] Cfr. S. PUGLIATTI, Valore conoscitivo e funzione pratica delle scienze particolari, in Teoremi, I [1946], ora in Grammatica e diritto, Giuffrè, Milano 1978, p. 207.

[20] Giuseppe Capograssi (1889-1956), il portatore della nozione di “esperienza giuridica”, secondo il Grossi influenzò il civilista sicilano con il suo invito a “una coscienza più sentita della storicità del fenomeno giuridico” (P. GROSSI, op. ult. cit., p. 108).

[21] Cfr. S. PUGLIATTI, Crisi della scienza giuridica, ora in Grammatica e diritto, cit.

[22] Cfr. G. CAPOGRASSI, il problema fondamentale (1949), ora in opere, V, Giuffrè, Milano 1959, p. 30 ( citato in P. GROSSI, op. ult. cit., p. 126). Lo stesso autore, tuttavia, affermò che “il concetto di crisi è un concetto che ha più valore emozionale che logico” (cfr. G. CAPOGRASSI, l’ambiguità del diritto contemporaneo, in Opere, Giuffrè, Milano 1959, p. 387). “E’ una crisi che non è qui sì e là no, ma è in ogni luogo in ogni momento in ogni individuo della nostra storia; in ognuno di noi come individuo, in ognuno di noi come popolo” (ibidem, p. 425).

[23] Cfr. F. CARNELUTTI, La crisi del diritto, in Giurisprudenza italiana, XCVIII [1946], col. 66 ss..

[24] Poi raccolte nel volume La crisi del diritto, edito, nel 1952, a Padova per i tipi della Cedam.

[25] Gino Gorla, civilista studioso di common law, contribuì, insieme a Rodolfo Sacco, “a fondare una branca di studi e di insegnamento sciaguratamente coltivata fino ad allora in Italia solo in guisa episodica” (cfr. P. GROSSI, op. ult. cit., p. 137): il diritto comparato, e il diritto privato comparato in particolare.

[26] Lo stesso passo appena citato è ripreso da Umberto Vincenti in un suo recentissimo libro (cfr. U. VINCENTI, L’universo dei giuristi, legislatori, giudici. Contro la mitologia giuridica, CEDAM, Padova 2003, p. 132) il quale – ricordando la celebre voce “mitologia giuridica” di Santi Romano (cfr. Frammenti di un dizionario giuridico, Milano 1983, rist., pp. 126 ss.) – precisa contestualmente che “il mito resta nelle società progredite , una figura, un concetto, una nozione astratta, che si pone al di sopra e nell’ambito del pensiero razionale: la via ‘umana e più breve alla persuasione’.”

[27] “A questo serve il mito nel suo significato essenziale di trasposizione di piani, di processo cioè che costringe una realtà a compiere un vistoso salto di piani trasformandosi in una metarealtà; e se ogni realtà è nella storia, dalla storia nasce e con la storia varia, la metarealtà costituita dal mito diventa una entità metastorica e, quel che più conta, si assolutezza, diventa oggetto di credenza piuttosto che di conoscenza. Il risultato strategicamente negativo derivante dalla secolarizzazione può essere esorcizzato unicamente con una orditura mitologica” (cfr. P. GROSSI, Mitologie giuridiche della modernità, cit., pp. 45-6).

[28] Le mitologie giuridiche elencate di cui discorre il Grossi sono riportate da Umberto Vincenti, il quale, fin dal titolo (“Contro la mitologia giuridica”) si richiama al “libretto” dello storico del diritto fiorentino (cfr. U. VINCENTI, Premessa a L’universo dei giuristi, legislatori, giudici, cit., XV).

[29] “Dietro questo ragionare per modelli, resta in ombra lo Stato monoclasse, lo spesso strato di filtri tra società e potere, la elitarietà esclusiva delle forme di rappresentanza, la grossolana difesa di polposi interessi che tutto il purissimo teorema veniva a tutelare e a rinsaldare” (cfr. P. GROSSI, op. ult. cit., p. 49).

[30] Cfr. J. BODIN, Les six livres de la Republique, lib. I, cap. VIII – De la souveraineté (citato in P. GROSSI, op. ult. cit., p. 36).

[31] Cfr. Essays, libro III, cap. XIII (citato in P. GROSSI, op. ult. cit., p. 31).

[32] Cfr. P. CALAMANDREI, La certezza del diritto e le responsabilità della dottrina (1942), ora in Opere giuridiche, vol. I, Morano, Napoli 1985.

[33] Il Code civil costituì indubbiamente lo strumento per sostituire al particolarismo giuridico e alla tecnica delle consolidazioni un ordine razionale ed, insieme, ragionevole, che consentisse di realizzare l’esigenza, profondamente sentita nella realtà socio-economica, di unificare formalmente il diritto privato. Da un punto di vista squisitamente culturale esso rappresentò soprattutto lo strumento per attuare il sistema filosofico che intendeva affermare l’idea della centralità dell’individuo « nell’ordine dei rapporti civili ». Ciò nel senso che soprattutto il diritto consacrato nel code civil « non ha altro scopo che di assicurare all’individuo le legittime prerogative che egli tiene dalla sua natura, di svilupparne la personalità e la libertà » (cfr. G. SOLARI, Individualismo e diritto privato, Torino 1959, p. 57; sul tema vedi anche G. TARELLO, Storia della cultura giuridica moderna, I, Bologna 1976, pp. 28 e seg; M.E. VIORA, Consolidazioni e codificazioni – Contributo alla storia della codificazione, Torino 1967, pp. 27 e ss).

[34] Al riguardo cfr. F. VASSALLI, Estrastatualità del diritto civile, ora in Studi giuridici, vol. III, tomo II, Giuffrè, Milano 1951.

[35] Cfr. A.J. ARNAUD, essai d’analyse structurale du code civil français – La régle du jeu dans la paix bourgeoise, Paris 1973, in particolare pp. 8-45.

[36] Il Grossi cita a paradigma di questo impegno dell’Ascarelli il saggio del Maestro di diritto commerciale Funzioni economiche e istituti giuridici nella tecnica dell’interpretazione (1946), ora in Saggi giuridici, Giuffrè, Milano 1949.

[37] Universalizzazione e non globalizzazione, il quale è un termine che per il Grossi “evoca troppo lo spettro sgradevole dell’imperialismo economico statunitense e delle sue voraci multinazionali” (cfr. P. GROSSI, op. ult. cit., p. 117).

[38] “Non è forse giunto il momento di liberarsi del decrepito schema della gerarchia delle fonti oggi che l’assetto delle fonti smentisce, nel fervore dell’esperienza, quello schema e ne vive un altro?” (cfr. P. GROSSI, op. ult. cit., p. 7).

[39] E dimostrando come alle fonti del diritto si ritrova il “nodo del riconoscimento” che presiede all’interazione comunicativa degli uomini (cfr. U. PAGALLO, Alle fonti del diritto – Mito, Scienza, Filosofia, Giappichelli, Torino 2002, specialmente pp. 151 e ss., per quanto riguarda le aporie sottese al normativismo e istituzionalismo, e pp. 223 ss. riguardo il ‘riconoscimento’).

[40] Già Giuseppe Zaccaria aveva affermato che è necessario “spostare l’accento sulla dimensione ermeneutica” (cfr. G. ZACCARIA, Presentazione, in Diritto positivo e positività del diritto, Giappichelli, Torino 1991, p. X). Con l’ermeneutica giuridica, sulla stregua dell’insegnamento di Hans Georg Gadamer (cfr. H. G. GADAMER, Verità e metodo, trad. italiana di G. Vattimo, Milano, Bompiani, 2000, soprattutto il capitolo dedicato a “Il significato esemplare dell’ermeneutica giuridica”), si ha la rivalutazione massima del momento applicativo in seno a quell’unità complessa che è l’itinerario normativo. Secondo questa teorica non bisogna separare il momento di produzione della norma dal momento della interpretazione/applicazione, ritenendo quest’ultima non la spiegazione di un testo conchiuso e indisponibile ma l’intermediazione necessaria e vitale fra la proposizione astratta della norma e la ineludibile concretezza storica che l’interprete ha di fronte, e sottolineando la “tensione che sussiste tra l’identità dell’oggetto e la mutevolezza delle situazioni in cui esso deve venir compreso” (cfr. H. G. GADAMER, Verità e metodo, cit., p. 639).

L’interpretazione giuridica lascia così l’esilio degli esercizii logici, dei sillogismi di illuministica memoria e diventa coinvolgimento, concreazione, nel complesso procedimento normativo. Secondo Gadamer “l’applicazione costituisce, come la comprensione e la spiegazione, un aspetto costitutivo dell’atto interpretativo inteso come unità” (cfr. H. G. GADAMER, Verità e metodo, cit., p. 637).

[41] “Il diritto è un fenomeno primordiale e radicale della società; per sussistere, non attende quei coauguli storici legati allo sviluppo umano e rappresentati dalle diverse forme di pubblico reggimento. Gli sono invece terreno necessario e sufficiente quelle più plastiche organizzazioni comunitarie in cui il sociale si ordina e che non si fondano ancora sulla polis ma sul sangue, sul credo religioso, sul mestiere, sulla solidarietà cooperativa, sulla collaborazione economica. Insomma: prima c’era il diritto; il potere politico viene dopo” (cfr. P GROSSI, op. ult. cit., p. 21).

Il diritto non ridotto in legge presenta, secondo il Grossi, tre caratteristiche. La prima, “il sociale, fondamentalmente autonomo, senza costrizioni vincolanti, vive pienamente la sua storia in tutte le sue possibili ricchezze espressive” (cfr. P. GROSSI, ult. op. cit., p. 20); la seconda, il diritto “non è la voce del potere, non ne porta il timbro, non ne soffre gli inevitabili immiserimenti, gli inevitabili particolarismi” (op. ult. cit., p. 22); infine, “il diritto, emanazione della società civile nella sua globalità, è qui [nel mondo pre-illuminstico] realtà radicale, cioè di radici, cioè di radici le più profonde e pensabili” (cfr. P. GROSSI, op. ult. cit., p. 23).

[42] Cfr. Summa Teologica, Prima Secondae, quaestio 90, art. 4 (citato IN P. GROSSI, op. ult. cit., p. 24).

[43] “Ordo includit distinctionem, quia non est ordo aliquorum nisi distinctorum”, in TOMMASO D’AQUINO, Scriptum in 4 libros Sententiarum magisteri Petri Lombardi, I. 20. l. 3. lc.

[44] Cfr. TOMMASO D’AQUINO, Summa contra gentiles, II, c. 58 (citata in P. GROSSI, op. ult. cit., p. 66).

[45] Il Grossi, tuttavia, chiama l’universo medioevale, “ordine politico incompiuto” (cfr. P. GROSSI, op. ult. cit., p. 25).

[46] Vero nodo aporetico del diritto moderno per il Grossi è la “visione imperativistica che lo identifica in una norma,; questa visione, ha un costo che è altissimo (…): la perdita della dimensione sapienziale del diritto. Giacchè una tale visione non può che concretarsi in un sistema legislativo, con una sola fonte pienamente espressiva della giuridicità e cioè la legge (…) che ricava la sua forza non dal quel contenuto bensì dalla sua provenienza dal massimo organo di potere politico” (cfr. P. GROSSI, op. ult. cit., pp. 5-6). “Perdita della dimensione sapienziale non vuol dire soltanto la sottrazione del diritto ad un ceto di competenti (…), ma la perdita del suo carattere antico, del diritto come fisiologia della società, da scoprire e leggere nella realtà cosmica e sociale e tradurre in regole” (ibidem, p. 6). Ubi societas, ibi ius direbbero alcuni, ma per il Grossi: “Prendere coscienza della socialità del diritto non significa arrestarsi alla affermazione elementare e, tutto sommato, banale che dovunque c’è una pluralità di uomini, ivi c’è il diritto. Deve essere invece il punto d’avvio per una coscienza ulteriore: che il necessario vincolo fra società e diritto implica la riscoperta della complessità di quest’ultimo. Specchi della società, ne riflette la struttura variegata stratificata” (ibidem, p. 53).

Secondo il Nostro, quindi, “Il diritto, nella sua autonomia, forte delle sue radicazioni nel costume sociale, ha vissuto e vive, si è sviluppato e si sviluppa anche al di fuori di quel cono d’ombra, anche fuori dei binari obbliganti del cosiddetto diritto ufficiale: conseguenza inevitabile di non essere dimensione del potere e dello Stato, ma della società nella sua globalità” (ibidem, pp. 62-63).

[47] Cfr. G. B. FERRI, La cultura del civilista tra formalismo e antiformalismo, cit..

[48] Cfr. G. B. FERRI, op. cit., p. 389. “È certamente innegabile il fatto che, con le tendenze antiformalistiche, il dibattito culturale tra gli studiosi di diritto si è arricchito di nuove suggestioni, di nuovi, e non irrilevanti, motivi e occasioni di riflessione. Con esse, ad esempio, si sono potuti mettere in luce taluni esiti pericolosi e, per altro, inaccettabili, cui si è temuto potesse pervenire un’interpretazione estremizzata delle teorie dogmatiche e formalistiche” (ibidem).

[49] “In via generale, la prospettiva antiformalistica, accantonato il modello di codice, accantonate le grandi categorie concettuali (centri di razionalizzazione e organizzazione), avrebbe dovuto indicare, comunque, sicuri modelli organizzativi con cui governare il caso, le rovine, i continui mutamenti, le contraddizioni di una società di cui una inarrestabile accelerazione della storia ha accentuato la naturale mutevolezza e che, proprio per questo, avrebbe più che mai bisogno di stabilità e di certezze, anche normative” (cfr. G.B. FERRI, op. cit., loco cit.).

[50] “Orbene, certamente tutti possono constatare il fenomeno della proliferazione di questa legislazione speciale, che dovrebbe servire a risolvere specifici e reali problemi, non risolti (o non completamente risolti) dal codice, e meritevoli di trovare soluzione. Si tratta, in verità, di leggi richieste non di rado, dall’emergenza (e che dovrebbero, per questo, avere carattere transitorio), ma che rischiano, invece, di diventare definitive (con esiti comprensibilmente disastrosi), attraverso tutto un sistema di successive proroghe. Altre volte si tratta (…) di leggi, volutamente ambigue e disorganiche, perché dettate, non per realizzare un serio e chiaro disegno politico o economico, ma politiche incerte e compromissorie, oppure per corrispondere agli interessi corporativi, tutt’altro che commendevoli, delle tante lobbies e dei vari potentati, che la società esprime” (cfr. G.B. FERRI, op. cit., p. 390).

[51] Per approfondimenti sulla ‘Renaissance der Idee der Kodifikation’, cfr. J.W. PILCHER, Der Kampf um die Kodification, in F. BYDLINSKY, T. MAYER-MALY, J.W. PILCHER, Renaissance der Idee der Kodification, Wien-Köln-Weimar 1991, pp. 9 e ss..

[52] Lo stesso Autore ammette che le “certezze, per certi versi rassicuranti, delle costruzioni del formalismo giuridico (…)” sono contrapposte “alle inquietudini (a volte indubbiamente maliose) di quell’antiformalismo che, soprattutto in talune sue manifestazioni, è apparso (…) dettato, sovente, da una confusa ansia, ambiguamente iconoclasta” (p. 372).

[53] Cfr. A. FALZEA, Presentazione del volume “Ordinamento e diritto civile” di Francesco Santoro-Passarelli, in Celebrazioni Lincee, 116, Roma 1989, p. 8.

[54] Cfr. N. BOBBIO, Giusnaturalismo e positivismo giuridico, Milano 1965, p. 99. Per Bobbio la propensione del formalismo giuridico a razionalizzare i dati della realtà emerge “dalla natura stessa e dalla funzione del diritto nella società”; che è una “funzione stabilizzatrice” (ibidem, p. 99). In questa prospettiva, prosegue il filosofo del diritto, “una polemica indiscriminata contro il formalismo è ingiusta, perché, volendo colpire troppi avversari in una volta, finisce per colpire anche chi non c’entra” (ibidem, p. 100); ed, inoltre, nei suoi termini generali è “vana, perché l’avversario, quando si è finito di cercarlo, ci si accorge che non esiste, o, per lo meno, è, come il diavolo, meno brutto di come lo si dipinge” (ibidem, p. 100).

[55] Cfr. S. PUGLIATTI, La logica e concetti giuridici, ora in Diritto civile Metodo-Teoria-Pratica, Milano 1952, pp. 685-686.

[56] “Le categorie giuridiche… costituiscono il necessario strumento per inquadrare e fissare una realtà che, nella concretezza dei singoli casi, è continuamente diversa” (cfr. T. ASCARELLI, Prefazione a Studi di diritto comparato e in tema di interpretazione, Milano 1952, p. XIX).

[57] Cfr. A. FALZEA, Introduzione generale, in Cinquanta anni di esperienza giuridica in Italia, Milano 1982, p. 21-22.

[58] Cfr. G. FERRI, Revisione del codice civile e autonomia del diritto commerciale, in Riv. dir. comm., I, 1945, p. 102.

[59] Cfr. E. BETTI, Diritto romano e dogmatica odierna, in Arch. Giur., 1928, pp. 141-142.

[60] L’elenco dei giuristi che condividono questa affermazione potrebbe essere lungo. Vale la pena di ricordare Vincenzo Simoncelli, per il quale “la legge – e quindi anche il Codice – non è intesa come una monade chiusa e sigillata dal legislatore al momento della sua confezione ma come realtà normativa aperta verso il futuro, disponibile ad arricchirsi da parte dei fatti futuri che sarà chiamata ad ordinare” (cfr. P. GROSSI, La cultura del civilista italiano, cit., pp. 32-33).

[61] Giuseppe Capograssi (1889-1956), persuaso della complessità dell’universo giuridico, si fece portatore della nozione di “esperienza giuridica”: il diritto non può essere ridotto in leggi forme concetti, poiché è –in primo luogo- vita vissuta con tutto il suo fardello di resagi religiosi, sentimenti, moti irrazionali, di scorie storiche. La scienza giuridica, ben lungi dall’esser una scienza pura, deve porsi speculare di tutta questa complessità (cfr. P. GROSSI, La cultura del civilista italiano, cit., p. 106 , nota 27). Illuminante appare un frammento dei suoi scritti: “Sembra un paradosso, ma è necessario aver compreso profondamente (e solo la scienza la comprende così) l’esperienza giuridica del proprio tempo, perché si possa comprendere l’esperienza giuridica del passato…quasi si direbbe che solo con la storia del presente si fa la storia del passato, perché solo la vita riesce a conoscere la vita” (cfr. G. CAPOGRASSI, Il problema della scienza del diritto, ora in Opere, Milano 1959, p. 605).

[62] Cfr. U PAGALLO, “Dimensioni temporali dell’ordinamento giuridico”, nono studio di Alle fonti del diritto, cit., pp. 231 ss.

[63] “Nel pianeta giuridico, ‘globalizzazione’ significa che i protagonisti della vita economica (una vita economica sempre maggiormente a dimensione globale), insoddisfatti per parecchie ragioni della normazione degli Stati, cominciano a dar vita a un diritto più congeniale e più efficace, diventano produttori di diritto, col risultato cospicuo che, accanto al diritto ufficiale – quello dei singoli Stati o di comunità sopranazionali -, prende forma un diritto, assolutamente privato perché creato dai privati per tutelare i proprii interessi (…). E’ un diritto che orecchia i bisogni della prassi economica e vuol costruire strumenti, ordinativi ad essa speculari e di essa tutelatori energici. E’ un diritto che trova la sua genesi prima in seno a quella prassi, la sua sistemazione nelle cosiddette transnational law firms, ossia nelle grandi imprese professionali che irradiano quasi esclusivamente dal Nordamerica, la sua tutela in àrbitri di grande competenza tecnica e perciò universalmente rispettati” (cfr. P. GROSSI, Il diritto tra norma e applicazione. Il ruolo del giurista nell’attuale società italiana, in “Quaderni Fiorentini”, XXX, 2002, p. 503-4).

[64] Cfr. P. GROSSI, Il diritto tra norma e applicazione, cit., p. 504. Maria Rosaria Ferrarese sembra aver efficacemente colto il nocciolo del problema: “la rapidità del mutamento contemporaneo in tutte le sue forme esalta un primato della prassi. Questi istituiti, soprattutto nel diritto degli affari, sono intuiti inventati modellati nella pratica quotidiana , mentre il legislatore nazionale o comunitario si limita a intervenire tardivamente appropriandosi di quanto già l’uso aveva efficacemente consolidato! Il futuro diritto dell’economia tende ad avere un volto geneticamente estralegislativo con un forte contributo offerto dalla riflessione scientifica. E si assiste a “mutati attori protagonisti del processo giuridico”, a “diverse modalità di produzione e funzionamento delle regole giuridiche” (cfr. M.R. FERRARESE, Le istituzioni della globalizzazione – Diritto e diritti nella società transnazionale, Il Mulino, Bologna 2000, p. 7, citazione tratta da P. GROSSI, Mitologie giuridiche della modernità, p. 81).

[65] Cfr. P. GROSSI, Mitologie giuridiche della modernità, cit. , p. 59.

[66] Cfr. DANTE, De Monarchia, II, 5.

[67] Per il significato di questa affermazione si rimanda a F. GENTILE, Prefazione, ovvero della palingenesi di un testo, in “L’ircocervo, Rivista elettronica italiana di metodologia giuridica, teoria generale del diritto e dottrina dello stato”, n. 1, dicembre 2002, URL www.filosofiadeldiritto.it.

[68] Cfr. U. VINCENTI, Premessa a L’universo dei giuristi, legislatori, giudici, cit., XVI. Secondo l’Autore occorre recuperare alla iuris prudentia la sua funzione conoscitiva “e dare opera affinché il diritto sia quello che è, una forma di conoscenza della realtà, ripeto, degli uomini e dei loro rapporti, che i giuristi debbono saper ri-conoscere e misurare con il criterio della congruenza, per dare a ciascuno il suo. Occorre, credo, una rigenerazione” (cfr. U. VINCENTI, ibidem).

[69] Cfr. F. GENTILE, Ordinamento giuridico. Tra virtualità e realtà, II edizione integrata da tre codicilli, CEDAM, Padova 2001, in particolare pp. 10 e ss., in cui l’Autore affronta il problema del rapporto “tra l’ordinamento giuridico virtuale, quello, per intendersi, costruito dallo scienziato del diritto, dal geometra delle leggi, sulla base della norma fondamentale, l’ordinamento delle Soll-Sätze, e quello che con espressione ambigua, e tuttavia significativa, di Robilant chiama ‘l’insieme dei fenomeni della realtà’.” (ibidem, p. 10). Nell’opera citata, Francesco Gentile analizza la differenza tra l’ordinamento giuridico inteso – à la Kelsen ed in generale secondo i “geometri” del diritto – come strumento di controllo sociale o, viceversa – secondo una cifra interpretativa le cui origini risalgono alla tradizione classica – come medium di comunicazione civile (la prima è considerata dalle geometrie legali una modalità di realizzazione della seconda; cfr. ibidem, p. 12).

[70] Cfr. P. GROSSI, Mitologie giuridiche della modernità, cit., p. 3. “La lezione dello storico consiste nel richiamare l’attenzione dell’odierno giurista sulla intima sapienzialità del diritto in culture diverse da quella consolidatasi nel colmo dell’età moderna nell’Europa continentale, pienamente nel diritto comune (ius commune) medioevale e post-medioevale, in notevole misura nella civiltà del common law (cfr. P. GROSSI, op. ult. cit., p. 5). “La visione storica è consolante perché toglie assolutezza alle certezze odierne, le relativizza ponendole in frizione con certezze diverse ed opposte già sperimentate nel passato, demitizza il presente, avvalora una sua analisi critica liberando i fermenti odierni dalla statica di ciò che è vigente e stimolando il cammino per la costruzione del futuro” (cfr. P. GROSSI, op. ult. cit., p. 17-18).

[71] Cfr. P. GROSSI, Mitologie giuridiche della modernità, cit., p. 89.

[72] Cfr. P. GROSSI, op. ult. cit., p. 47. “Sarà questo il sopetto – avverte il Grossi- che affiorerà nei giuristi più consapevoli già nei primi del Novecento”. Paradigmatiche sono le opere di Capograssi: Saggio sullo Stato del 1918, Riflessioni sull’autorità e la sua crisi del 1921, La nuova democrazia diretta del 1922 (citate in P. GROSSI, Scienza giuridica italiana – Un profilo storico, 1860 -1950, Giuffrè, Milano 2000).

[73] Secondo l’insegnamento platonico, “di fronte a cose aventi alcunchè di comune, non bisogna smettere di esaminarle prima di aver distinto, nell’ambito di quella comunità, tutte le differenze che costituiscono la specie, e d’altra parte, di fronte alle differenze di ogni sorta che si possono percepire in una moltitudine, non bisogna scoraggiarsi e distogliersene prima di aver compreso in una sola somiglianza tutti i tratti di parentela che esse nascondono e di averli raccolti nell’essenza di un genere” (PLATONE, Politico, 285 a-b, in F. GENTILE, Ordinamento giuridico, cit., p. 137).

[74] Cfr. F. GENTILE, Intelligenza politica e ragion di stato, Giuffrè, Milano 1984, p. 71.

Come ha mostrato Jürgen Miethke nel saggio Politische Theorien im Mittelalter, recentemente pubblicato in traduzione italiana da Marietti (Le teorie politiche del Medio Evo, Genova 2001), si può individuare nel periodo medioevale l’epoca in cui la riflessione teorica sulla politica ha iniziato a delinearsi come attività intellettuale specifica e autonoma. Al periodo tardomedievale, in particolare, appartengono alcuni autori il cui apporto alla storia del pensiero politico e giuridico appare, a tutt’oggi, decisivo. Non sorprende quindi che sulle loro opere continuino a fiorire studi di grande interesse e che aspetti e significati ancora inesplorati del loro pensiero continuino ad emergere.

Lo provano, in ambito nazionale, due recenti pubblicazioni sul pensiero dell’Alighieri che, con particolare efficacia, ci costringono a fare nuovamente i conti con l’impianto filosofico, e in primis aristotelico, della sua speculazione politica. Si tratta del volume postumo di Maria Corti, Scritti su Cavalcanti e Dante (Einaudi, Torino 2003), e del volume di Gennaro Sasso significativamente intitolato Dante, l’imperatore e Aristotele (Istituto Storico Italiano per il Medio Evo, Roma 2002).

Ma in Italia altre pubblicazioni si annunciano.

Oltre al saggio su Duns Scoto, già recensito dalla nostra rivista, si segnala la prossima uscita di tre nuovi volumi della collana “Lex naturalis. Testi scelti di filosofia del diritto medievale”. Il primo, previsto per 2004, sarà dedicato a Tommaso d’Aquino e sarà curato da Franco Todescan e da Ottavio De Bertolis, quest’ultimo già autore di un denso studio su Il diritto in San Tommaso d’Aquino. Un’indagine filosofica (Giappichelli, Torino 2000). Seguiranno poi i volumi concernenti Guglielmo d’Ockham, a cura di Alessandro Ghisalberti, e Marsilio da Padova, a cura di Elvio Ancona.

Proprio il pensiero di Marsilio da Padova conosce una sempre rinnovata fortuna, attestata, tra l’altro, dall’edizione del Defensor pacis curata da Mariateresa Fumagalli Beonio Brocchieri (Rizzoli, Milano 2001). Di grande interesse è poi la ripresa di studi metodologici che ci permettono di collegare la figura del physicus patavino all’affiorare del nuovo paradigma, convenzionale e geometrizzante, che segnerà l’avvento della modernità. Presentiamo in questa sede una ricerca su L’evanescenza della reductio ad unum nel Defensor pacis di Marsilio, prodromica di una più ampia pubblicazione sulle trasformazioni dell’idea di ordine nel corso della disputa sui due poteri.

L’evanescenza della reductio ad unum
nel Defensor Pacis di Marsilio da Padova

Il principio filosofico della reductio omnium ad unum costituisce forse l’ultimo residuo del sistema gerarchico dionisiano nel dibattito politico e giuridico tardo medievale.

La famiglia lessicale reductio/reducere compare infatti fin dalle prime versioni latine degli scritti dello Pseudo Dionigi l’Areopagita, soprattutto nella formulazione della norma gerarchica fondamentale – lex divinitatis est infima per media in suprema reduci – e nelle sue successive utilizzazioni ad opera dei teologi del XIII e del XIV secolo.

Essa si ritrova pertanto anche al centro delle diverse rappresentazioni che dell’ordinamento gerarchico vennero fornite nell’ambito della disputa sui due poteri, seguendone così peraltro la declinante sorte.

Mentre infatti costituiva il principale riferimento degli scritti di parte ierocratica, il modello gerarchico di ordinamento risulta sempre meno utilizzato dai fautori dell’indipendenza del regnum e dell’Impero, per lo più a favore di rappresentazioni naturalistiche della comunità politica.

La reductio, tuttavia, sia pure contaminata con motivi procliani, non svanì del tutto ed anzi, in certi casi e almeno nel certamen pro salute veritatis intrapreso da Dante nella Monarchia, conserva ancora un ruolo centrale.

Non potrà stupire che il principio si ritrovi anche nell’opera di Marsilio nello stesso ambito tematico, ma utilizzata in circostanze e secondo modalità che rivelano tutta la distanza dalla concezione dantesca. In verità, si ha l’impressione di assistere, proprio considerando l’uso marsiliano della terminologia e della prassi in questione, alla sua repentina evanescenza nella storia del pensiero politico e giuridico.

***

E’ quanto si può evincere esaminando con attenzione due importanti luoghi del Defensor pacis: il capitolo XVII della I Dictio e i capitoli XXVII-XXVIII della II Dictio.

Il primo affronta il problema de numerali unitate supremi principatus civitatis aut regni, et ipsius necessitate [1] . Esso si inserisce nella trattazione delle condizioni che permettono il mantenimento dell’ordine e della pace nel consorzio civile e, in tal modo, garantiscono ai cittadini la possibilità di raggiungere la “vita sufficiente” e di evitare quanto, in qualsiasi modo, la impedisce. Questo scopo era stato in ogni tempo perseguito mediante la formazione di governi e l’elezione di governanti che, con la loro forza coattiva, dovevano preservare la “tranquillità” della comunità politica dalla minaccia continuamente proveniente dalle “contese” e dalle “liti” spesso insorgenti fra le sue varie “parti” e fra gli stessi suoi singoli componenti. Ma a seguito della venuta di Cristo si era diffusa una nuova causa di “turbamento della pace”, che «aveva tormentato a lungo l’Impero romano e ancora lo tormentava», e anzi «tende a insinuarsi in tutte le città e i regni» [2] : la pretesa che il figlio di Dio avesse attribuito al suo vicario, il papa, la plenitudo potestatis e quindi un dominio spirituale e temporale che si estendeva non solo all’imperatore dei Romani, ma ai prìncipi, ai popoli e agli individui dell’intero ecumene. Ne era derivato infatti lo scontro tra i due poteri, che, come sempre quando si verifica un disordine istituzionale, anche allora provocava per prima cosa “offese e dispute”, in secondo luogo “conflitti”, quindi “la divisione tra i cittadini” e da ultimo “la dissoluzione stessa della comunità politica” [3] .

Ebbene, per ovviare a tali sciagure, occorreva sottoporre anche il sacerdozio, come tutte le altre “parti” della società, al comando della pars principans, l’indivisa e indivisibile autorità pubblica. Di qui l’importanza del summenzionato XVII capitolo nel porre a tema, e dimostrare, la necessità dell’esistenza di un unico governo e governante civile in ogni comunità politica, a partire dalla città e dal regno, si debat regnum aut civitas recte disponi [4] .

Marsilio comincia con l’asserire che «in una singola città o regno deve esservi soltanto un unico governo, o se ce ne sono parecchi per numero e per tipo, così come sembra opportuno nelle grandi città e soprattutto nel regno …, occorre che tra questi ve ne sia uno, numericamente unico, che sia supremo, al quale vengano ricondotti tutti gli altri, che li regoli tutti e che corregga gli errori che vi accadono» [5] . Prosegue nel secondo paragrafo, specificando come debba intendersi questa unità numerica, non come riferita alla persona, cioè, bensì alla funzione, secundum officium e non secundum suppositum humane speciei [6] . Procede, a partire dal terzo paragrafo, a provarne la necessità attraverso una serie di argomentazioni, per assurdo, per analogia e “in base all’esperienza sensibile di tutti gli uomini” [7] . Si domanda poi nel decimo «se sia meglio che esista un governo numericamente unico per tutti coloro che vivono una vita civile in questo mondo, o se, al contrario, non sia invece, talvolta, più vantaggioso avere governi supremi diversi nelle differenti regioni del mondo» [8] , lasciando il problema aperto ma facendo capire di propendere per la seconda alternativa. Conclude, infine, la sua trattazione esaminando «in cosa consista l’unità numerica della città o del regno» [9] e distinguendola dall’unità numerica di ciascuna delle sue parti [10] .

Lungo tutto questo percorso una precisa idea di ordine si impone, con le sue leggi, le sue articolazioni, la sua logica, persino con la sua terminologia, ed è in questo contesto che possiamo acclarare, innanzitutto a livello lessicale, la misura della permanenza della reductio nel discorso marsiliano.

Poniamo dunque attenzione alla sequenza dei predicati che denotano le relazioni di subordinazione riferibili alla pars principans della comunità.

Non senza una certa sorpresa, noteremo immediatamente che il verbo reducere compare solo tre volte, nei primi paragrafi del capitolo [11] , per cedere subito il passo nei successivi alle occorrenze di ben altri dieci verbi impiegati, in varie forme e modi, con una valenza semantica identica o affine: ordinare [12] , subordinare [13] , subicere [14] , regulare [15] , gubernare [16] , inclinare [17] , pendere [18] , esse [19] , dicere [20] , referre [21] .

Sembrerebbe quasi che, dopo avere individuato in reducere il termine significativo del necessario ricondursi delle diverse potestà esecutive eventualmente operanti nella comunità politica ad un governo unico e supremo, Marsilio si sia accorto che per questa funzione erano più appropriati altri verbi e lo abbia perciò tralasciato.

L’impressione trova conferma se passiamo ad esaminare i capitoli xxvii-xxviii della II Dictio.

Il capitolo xxvii è dedicato alla presentazione della dottrina curialista secondo cui, per immediata ordinazione divina, il vescovo gode di maggiore dignità rispetto a quella del sacerdote, e poiché il romano pontefice è a sua volta superiore a tutti i vescovi, detiene il primato sull’intera gerarchia ecclesiastica. Ora, nel quarto paragrafo, uno degli argomenti “di ragione” addotti a favore di questa tesi sostiene appunto che «come le cose temporali sono ricondotte ad un unico principio, il governo, così anche le cose spirituali sembrano doversi ricondurre a un solo principio, cioè l’episcopato» [22] .

La replica segue nel quattordicesimo paragrafo del successivo capitolo. Marsilio in prima istanza nega la validità della comparazione in quanto l’unità numerica, necessaria per il governo degli atti contenziosi degli uomini, non lo è altrettanto per il sacerdozio e per le rimanenti parti della comunità politica, ritenuti, al confronto, uffici minori [23] . Subito dopo, però, quasi avvedutosi della convenienza di condurre alle estreme conseguenze la ratio unitatis, fa notare che, anche concedendo agli avversari il loro assunto, la posizione da lui sostenuta risulterebbe rafforzata. Osserva infatti che l’unità del governo secolare esiste ed è richiesta in seguito ad un’istituzione umana, non per volontà divina, e perciò, proprio in forza dell’analogia, lo stesso si dovrebbe dire del primato episcopale e pontificio, entrambi di origine umana e quindi entrambi all’occorrenza revocabili, così come volevasi dimostrare [24] .

Qui, dunque, il ricorso alle voci di reducere appare praticato solo nell’esposizione degli argomenti dei curialisti ma viene accuratamente evitato nelle risposte espressive del pensiero personale di Marsilio, a testimonianza del fatto che questi si era ormai reso conto dell’appartenenza del verbo al vocabolario dei suoi avversari e lo aveva quindi definitivamente espunto dal proprio. Cosicché sembra ripetersi la situazione del De potestate papae, laddove l’auctoritas dell’Areopagita era stata confinata al ruolo di opponens ierocratico da confutare [25] , mentre ora è l’estremo retaggio del sistema dionisiano, il reducere assunto nel suo significato tecnico, che viene rigettato insieme con le conclusioni dei teologi filopontifici.

Ciò considerato, l’evoluzione nell’uso marsiliano del verbo si dimostra tanto più interessante perché rivelativa dell’emergere di importanti novità concettuali, quelle precisamente che l’hanno resa possibile. Per meglio comprenderle, è però forse opportuno tornare al discorso sviluppato nel XVII capitolo, e, in particolare, in quel fondamentale undicesimo paragrafo che era espressamente dedicato all’individuazione della natura specifica della numeralis unitas della comunità politica.

Come abbiamo visto, in esso l’unificazione dei poteri era risultata necessaria per la difesa della pace e della tranquillità civili continuamente minacciate dalle contese e dalle discordie intestine. In tal modo il ragionamento di Marsilio riprendeva motivi tipici della pubblicistica bassomedievale e, segnatamente, della concezione ierocratica, che aveva fatto della ratio unitatis uno dei principi legittimanti la supremazia pontificia [26] .

L’unificazione proposta nel Defensor pacis, però, non era appena di segno opposto, ma anche di natura diversa. Ed era di natura diversa perché diverso è il tipo di unità cui si riferiva.

Scrive infatti il Patavino che l’unitas civitatis aut regni «è un’unità di ordine, quindi non un’unità assoluta, bensì una pluralità di individui che viene detta “una”, non perché costoro siano “una sola cosa” formalmente, ossia per una qualche forma, ma perché essi sono e si dicono tali in relazione ad un’unità, ossia al governo, dal quale e in vista del quale sono ordinati e governati» [27] .

In questo passo, dunque, si parla di unitas ordinis, ovvero di quell’unità che può acquisire una moltitudine di enti, in sé formalmente separati, quando è connessa dallo stesso principio ordinatore.

E’ questo un concetto appartenente alla tradizione filosofica scolastica, che Marsilio, tuttavia, modifica sensibilmente. A differenza della dottrina tomistica e dantesca, infatti, per la quale, secondo quanto sopra ricordato, nell’universo allo stesso modo che in qualsiasi insieme organizzato esiste un duplex ordo, l’ordine delle parti al principio e l’ordine delle parti tra loro [28] , il discorso marsiliano fa riferimento ad un solo tipo di relazione, quella per la quale una pluralità di cose costituisce un’unità perché est ad unum et propter unum [29] . L’unitas ordinis, quindi, per il Patavino non si basa, come normalmente accadeva per i realisti, anche su una qualche forma o genere comune [30] , ma esclusivamente sul rapporto all’unico principio ordinatore [31] .

L’esempio dell’universo è appunto chiarificatore. Il mondo non è uno per una forma che inerisca all’essere di tutti gli enti, quanto per l’unità numerica del primo ente, da cui ogni altro ente naturalmente è mosso e diretto [32] .

Così «la città, o il regno, non costituisce un’unità per qualche forma unica naturale, come se fosse un’unità di composizione o di commistione, poiché le sue parti e funzioni, e le persone e le parti di esse, sono numericamente molte in atto e formalmente tra loro separate, sia quanto al luogo che quanto al soggetto… Roma, Magonza e le altre comunità costituiscono un unico regno o impero per il fatto che ciascuna di esse per sua volontà è ordinata ad unico governo supremo» [33] .

Ma vi è un’altra considerazione da fare.

Questi passi suggeriscono anche che per Marsilio è significativa la relazione dei molti all’uno indipendentemente dal fatto che l’unità sia principio o conseguenza dell’azione ordinatrice. Si tratta, in altri termini, di un’unità funzionale all’ordine che egli intende giustificare e non di un’unità ontologica, cosicché ciò che nel suo discorso risulta davvero determinante per caratterizzare l’unitas ordinis è semplicemente l’atto logico della predicazione che riferisce i molti al numericamente uno [34] .

A ben vedere, però, l’unità dell’ordinamento risale pur sempre all’unità di una causa prima, sia che questa si identifichi con il principio ordinatore, nel caso dell’ente supremo, sia che non si identifichi, nel caso dell’insieme dei cittadini, l’universitas civium. Persino in quest’ultimo caso, infatti, apparentemente il meno compatibile con l’auspicata unificazione del comando stante la molteplicità dei soggetti che “vogliono” il governo numericamente unico, unica risulta comunque la volontà dei molteplici soggetti nell’esercizio della loro potestà legislativa [35] .

Il principio ordinatore della comunità politica, il governo numericamente uno, ha dunque la propria causa efficiente nell’unica volontà dell’universitas civium, il legislator della comunità, come è reso manifesto, del resto, dall’altra immagine che Marsilio utilizza per rappresentare la vita della civitas aut regnum, quella dell’animale “ben formato secondo natura” [36] .

Il cuore, il principio unico da cui sono diretti tutti i movimenti dell’organismo vivente, è infatti tale non in quanto causa prima, ma in quanto strumentale all’ottenimento “di quelle cose necessarie e utili che si procurano per mezzo del movimento” [37] . In realtà, nella fisiologia aristotelica riproposta dal Patavino il cuore è sì principio di tutti i movimenti dell’organismo, ma è a sua volta formato “da un certo principio o causa motrice”, l’anima, cui, tra l’altro, rimane soggetto in ogni suo operare [38] .

Nella trasposizione civile dell’immagine l’universitas civium, in qualità di legislator, appare allora corrispondente all’anima del corpo politico, ed è sotto la sua direzione che, come il cuore dell’animale, il governo unifica e organizza la vita sociale.

Solo che l’ordine così costituito, piuttosto che naturale, si rivela essenzialmente artificiale, tanto più che viene espressamente dichiarato prodotto dell’ars. Come osserva Francis Cheneval, «bei Marsilius… fand die Parallelisierung der Struktur des tierischen Organismus mit derjenigen des Staates ihre konsequenteste Durchführung und ihre philosophische Begründung durch das methodische Prinzip ‘ars imitatur naturam’» [39] . Evidentemente, anche in questa circostanza Marsilio si riferisce ad una massima che aveva già trovato ampia applicazione nella riflessione politica bassomedievale [40] , ma che egli intende, nel Defensor pacis, in modo sicuramente innovativo. L’ars, infatti, non è per lui appena un necessario perfezionamento della natura, qual era nella tradizione precedente, essendo al contrario, principalmente, una contingente manifestazione della ragione e dell’esperienza. Così, scrive il Patavino, «quelle cose che occorrevano per vivere e per vivere bene sono state portate al loro pieno sviluppo grazie alla ragione e all’esperienza degli uomini, e in tal modo è stata istituita la comunità perfetta, chiamata “città”, insieme con la distinzione delle sue parti» [41] . E il De Lagarde, commentando il fatto che «le droit et la société civile n’ont vraiment pris forme que lorque l’art, l’expérience et la raison les ont “construites”», osserva: «L’industrie humaine a donc eu plus d’importance que la nature dans leur élaboration» [42] . D’altronde, sostiene a sua volta il Nederman, «to the extent that association is possible, human beings are not merely subject to the force of rational nature; they must choose their nature, or more properly, will to conform themselves to the nature that God has created and granted them. This is a far more muted naturalism, which demands the cooperation of artifice. Community is thereby the contingent creation of human volition» [43] . Conclusione perentoria, che tuttavia si dimostra ancor più vera nel caso della comunità perfetta, la civitas aut regnum, alla cui origine non vi è in fondo per Marsilio che una molteplicità di atti volontari, il libero consenso alla sua fondazione espresso da parte degli individui aspiranti alla “vita sufficiente” [44] .

La voluntas dell’universitas civium è allora la “causa prima ed efficiente” della comunità politica e delle sue istituzioni [45] e in essa possiamo pertanto ravvisare le stesse caratteristiche che nei due modelli di riferimento, l’universo e l’organismo animale, connotano i rispettivi principi, l’ente supremo e l’anima [46] : in modo analogo, infatti, anche la volontà dell’universitas civium nell’esercizio della sua potestà legislativa può dirsi legibus soluta [47] e superiorem non recognoscens [48] . Sono precisamente le caratteristiche che giustificano l’attribuzione a Marsilio di una seppur embrionale dottrina della sovranità popolare e, nella misura in cui l’universitas civium vi si identifica, della sovranità del legislator [49] . Ma soprattutto, conferendo a quest’ultimo rango e prerogative che quasi lo assimilano alla condizione divina, e comunque risultano pregne di rilevanti valenze spirituali, esse ci consentono di vedere in una luce nuova la subordinazione della pars sacerdotalis alle sue deliberazioni [50] . Più che la laicizzazione della società, la riflessione marsiliana sembra infatti promuovere una vera e propria sacralizzazione del potere secolare, sebbene di segno opposto rispetto a quella auspicata dai teologi curialisti [51] . Né dobbiamo sorprendercene: protagonista di un conflitto storico che trascendeva la finalità puramente naturale della comunità politica e coinvolgeva il bene supremo della salvezza eterna, il legislator che affrontava a questo livello le pretese temporali dei pontefici, doveva apparire rivestito di un’autorità perlomeno corrispondente. Doveva cioè risultare dotato di dignità e titoli tali da consentirgli di rivendicare il diritto dell’“ultima parola” non solo in campo civile ma altresì in quello religioso [52] . Così, compendia Gentile le conclusioni del Patavino sul punto, «perché lo Stato possa dirsi autosufficiente, è necessario che nella sua sovranità si includa il “potere spirituale”» [53] . La potestà del legislator si prospetta in tal modo come realmente suprema e viene quindi legittimata a costituire il fondamento unico della comunità politica anche sul piano giuridico.

L’ordinamento che ne consegue presenta allora le stesse caratteristiche di novità che connotano la rappresentazione marsiliana dell’universo e dell’organismo animale. Per il Patavino, infatti, i due modelli sono organizzati secondo una struttura relazionale che non è loro intrinseca, bensì totalmente estrinseca, consistendo nell’identica ed esclusiva dipendenza dal principio ordinatore. Abbiamo già visto come egli sottolinei che il mondo non può essere detto “uno” in virtù di una qualche forma numericamente una che inerisca all’essere di tutti gli enti, ma per l’unità numerica del primo ente, da cui ogni altro ente naturalmente è condotto e guidato. Ma la stessa cosa dovrebbe dirsi dell’organismo vivente, per quanto la sua unità non sia del tutto assimilabile all’unitas ordinis [54] . I suoi organi infatti non sono individuati in base alla rispettiva operazione, ma sono tutti indifferentemente equiparati nello svolgimento delle funzioni vitali dell’animale dalla comune soggezione alla direzione del cuore e dell’anima. Anzi, Marsilio afferma espressamente che «il cuore bene formato in un animale… regola e misura con la sua influenza o azione le altre parti dell’animale, in modo tale da non essere mai regolato da esse e da non riceverne alcuna influenza» [55] . A loro volta, anche tutte le singole partes della comunità politica sono poste sullo stesso piano, senza ammettere tra loro nessuna gerarchia o superiorità che non sia quella eventualmente stabilita dal comando del “legislatore” o del “governo”. Non a caso Marsilio sostiene che “gli uomini di una città o provincia” appunto mediante questo diverso comando vengono destinati ai diversi uffici. Anzi, «proprio per la differenza di questo comando essi costituiscono formalmente le parti e gli uffici della comunità politica» [56] . E commenta il Gentile: «Il taglio del cordone ombelicale che legava il singolo alla natura, attuato dall’atto di volontà costitutivo dello Stato, è radicale» [57] .

L’ordinamento della comunità politica si palesa pertanto in tutta la sua convenzionalità, e a maggior ragione anche la sua unità, l’unitas ordinis, oltre che funzionale, si dimostra ora essenzialmente artificiale.

Significa questo che dobbiamo rivedere l’ascrizione di Marsilio nel novero dei naturalisti medievali? Certo, permangono nel suo pensiero innegabili residui naturalistici. Gli stessi modelli dell’universo e dell’animale, almeno formalmente, lo manifestano. E del resto il legame familiare è esso pure, senza alcun dubbio, di tipo naturale [58] . Ma se perfino la prima communitas, il vicus seu vicinia, è retta lege quasi naturali [59] , quando però si forma la città, alla natura sembra definitivamente subentrare la volontà. L’affermazione sopra riportata [60] , secondo cui «la città, o il regno, non costituisce un’unità per qualche forma unica naturale… Roma, Magonza e le altre comunità costituiscono un unico regno o impero per il fatto che ciascuna di esse per sua volontà è ordinata ad unico governo supremo», è al riguardo inequivocabile.

Marsilio allora ci appare come un autore situato nella linea di sviluppo del pensiero giuridico occidentale che doveva condurre dal naturalismo aristotelico al convenzionalismo hobbesiano. Coinvolto nella disputa sui due poteri e preoccupato di contrapporre alla coerentissima costruzione teorica ierocratica un sistema altrettanto rigoroso e cogente, egli si è probabilmente accorto che la concezione naturalistica non forniva una sufficiente base filosofica per questa operazione ed ha elaborato una nuova dottrina, pervenendo ad una legittimazione sostanzialmente consensuale dell’autorità pubblica. Solo così, infatti, non vincolata neppure dalle leggi naturali, tale autorità, non importa se comunale, regia o imperiale, sarebbe stata realmente assoluta e suprema, e dunque al sicuro da qualsivoglia ingerenza ecclesiastica. Ma in questo modo il Patavino apriva davvero una strada all’affermarsi dell’idea moderna di sovranità, pur senza pervenire, immerso ancora com’era nel contesto speculativo medioevale, a quella compiuta formulazione che si sarebbe avuta tra il Cinquecento e il Seicento [61] .

In ogni caso, il paradigma che nel Defensor pacis cominciava a delinearsi già si rivelava gravido di conseguenze sotto il profilo metodologico. La tesi che l’unificazione dei poteri dipendesse da un atto giuridico convenzionale più che da una necessità naturale non poteva infatti non rispecchiarsi nelle procedure razionali chiamate a giustificarla [62] . In particolare, nella logica del discorso marsiliano, concepito in termini assiomatico-deduttivi, difficilmente avrebbe potuto trovar posto l’estremo residuo del modello gerarchico di ordinamento, la reductio ad unum, sopravvissuta all’affermarsi del naturalismo aristotelico ma ormai incompatibile con i presupposti volontaristici della nuova civilis scientia. Se, come abbiamo visto, inizialmente il posto lo trovò, fu forse per una svista, di cui non sappiamo se il Patavino si rese conto, ma che il successivo impiego dei termini doveva comunque, prontamente, correggere.

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[1] Marsilius de Padua, Defensor pacis, I, xvii (ed. R. Scholz, p. 112).

[2] Ivi, I, i, 3 (ed. cit., p. 5): «est tamen extra illas una quedam singularis et occulta valde, qua Romanum imperium dudum laboravit laboratque continuo, vehementer contagiosa, nil minus et prona serpere in reliquas omnes civitates et regna». Cfr. ivi, I, xix, 3 (ed. cit., p. 127).

[3] Cfr. Ivi, I, xvii, 3 (ed. cit., p. 114); I, xix, 12 (ed. cit., p. 135).

[4] Ivi, I, xvii, 2 (ed. cit., p. 113).

[5] Ivi, I, xvii, 1 (ed. cit., pp. 112-3): «in civitate unica seu regno unico esse oportet unicum tantummodo principatum, aut si plures numero vel specie, sicut in magnis civitatibus expedire videtur et maxime in regno sumpto secundum primam significacionem, oportet inter ipsos unicum numero esse supremum omnium, ad quem et per quem reliqui reducantur et regulentur, et contingentes in ipsis errores per ipsum eciam corrigantur».

[6] Cfr. Ivi, I, xvii, 2 (ed. cit., p. 113). E’ appena il caso di notare come Marsilio, sostenendo che l’unità di azione del governo può essere raggiunta indipendentemente dal numero dei governanti, si stacchi da tutta la precedente riflessione politica, favorevole al solo regime monarchico. Come osserva il Gewirth, «Marsilius is, indeed, the first medieval thinker to exhibit this thorough indifference toward monarchy» (Gewirth, Marsilius of Padua, vol. I, p. 117).

[7] Cfr. Ivi, I, xvii, 3-9 (ed. cit., pp. 113-118).

[8] Cfr. Ivi, I, xvii, 10 (ed. cit., p. 118): «Utrum autem universitati civiliter vivencium et in orbe totali unicum numero supremum omnium principatum habere conveniat, aut in diversis mundi plagis, locorum situ quasi necessario separatis, et precipue in non communicantibus sermone ac moribus, et consuetudine distantibus plurimum, diversos tales principatus habere conveniat tempore quodam, ad hoc eciam forte movente *causa* celesti, ne hominum superflua propagacio fiat, racionabilem habet perscrutacionem, aliam tamen ab intencione presenti». Questo passo è stato per lo più inteso come una presa di distanza di Marsilio dalla concezione universalistica dell’impero. Cfr. Gewirth, Marsilius of Padua, cit., vol. I, pp. 126-131; Vasoli, in Marsilio da Padova, Il difensore della pace, p. 234, n. 15. Occorre però notare, con il Miglio, come il Patavino, con il suo tempore quodam, lasci aperta la porta alla possibilità che, in mutate condizioni, gli uomini possano preferire l’unificazione alla pluralità delle comunità politiche (G. Miglio, La crisi dell’universalimo politico medievale e la formazione ideologica del particolarismo statuale moderno, in Marsilio da Padova. Studi raccolti nel VI centenario della morte, pp. 229-328, specialm. alle pp. 253-4). Quelle mutate condizioni che appaiono realizzarsi allorché, soprattutto nel Defensor minor, risulterà impellente l’esigenza di contrapporre all’autorità universale del pontefice l’autorità altrettanto universale del princips romanorum.

[9] Cfr. Marsilius de Padua, Defensor pacis, I, xvii, 11 (ed. cit., pp. 119-120): «Ad propositam tamen nobis redeuntes intencionem, dicamus, ex hiis que dicta sunt iam aliqualiter apparere, que sit numeralis unitas civitatis aut regni».

[10] Cfr. Ivi, I, xvii, 12 (ed. cit., p. 120).

[11] Cfr. Ivi, I, xvii, 1 (ed. cit., pp. 112-3): «in civitate unica seu regno unico esse oportet unicum tantummodo principatum, aut si plures numero vel specie… oportet inter ipsos unicum numero esse supremum omnium, ad quem et per quem reliqui reducantur et regulentur»; ivi, I, xvii, 3 (ed. cit., pp. 113-4): «si principatus essent plures in civitate vel regno, et non reducti seu ordinati sub aliquo uno supremo, deficeret iudicium, preceptum et execucio conferencium et iustorum»; ivi, I, xvii, 3 (ed. cit., p. 114): «principatuum supposita pluralitate, non reducta in supremum aliquem unum, … nemo vocatus coram principante sufficienter poterit comparere».

[12] Cfr. Ivi, I, xvii, 3 (ed. cit., pp. 113-4): «si principatus essent plures in civitate vel regno, et non reducti seu ordinati sub aliquo uno supremo, deficeret iudicium, preceptum et execucio conferencium et iustorum»; I, xvii, 3 (ed. cit., p. 114): «Esto namque … quod propter legis transgressionem aliquam vocetur aliquis respondere a pluribus principatibus non sub invicem ordinatis et pro eodem tempore»; I, xvii, 7 (ed. cit., p. 116): «Hec enim unum sunt et dicuntur propter unitatem principatus, ad quem et propter quem relique partes civitatis ordinantur omnes»; I, xvii, 7 (ed. cit., p. 117): «nullus erit ordo parcium civitatis aut regni, cum ad nullam primam ordinentur»; I, xvii, 11 (ed. cit., p. 119): «unum numero vere dicuntur, propterea quod ad unum numero *sunt et* dicuntur, principatum scilicet, ad quem et propter quem ordinantur et gubernantur».

[13] Cfr. Ivi, I, xvii, 3 (ed. cit., p. 115): «Est igitur impossibilis civitati vel regno pluralitas talium principatuum non subordinatorum invicem».

[14] Cfr. Ivi, I, xvii, 7 (ed. cit., p. 117): «nullus erit ordo parcium civitatis aut regni, cum ad nullam primam ordinentur, eo quod nulli subici teneantur».

[15] Cfr. Ivi, I, xvii, 1 (ed. cit., p. 113): «in civitate unica seu regno unico esse oportet unicum tantummodo principatum, aut si plures numero vel specie… oportet inter ipsos unicum numero esse supremum omnium, ad quem et per quem reliqui reducantur et regulentur»; I, xvii, 7 (ed. cit., p. 117): «Eliget enim sibi quod quisque volet officium, nullo regulante nec talia separante».

[16] Cfr. Ivi, I, xvii, 11 (ed. cit., p. 119): «unum numero vere dicuntur, propterea quod ad unum numero *sunt et* dicuntur, principatum scilicet, ad quem et propter quem ordinantur et gubernantur».

[17] Cfr. Ivi, I, xvii, 11 (ed. cit., p. 120): «encium quodcumque naturaliter inclinatur et pendet ab ente primo».

[18] Cfr. Ibid.: «encium quodcumque naturaliter inclinatur et pendet ab ente primo».

[19] Cfr. Ivi, I, xvii, 11 (ed. cit., p. 119): «unum numero vere dicuntur, propterea quod ad unum numero *sunt et* dicuntur»; I, xvii, 11 (ed. cit., p. 120): «predicacio qua omnia encia dicuntur unus mundus numero… est pluralitas quorundam dicta unum, quia est ad unum et propter unum».

[20] Cfr. Ivi, I, xvii, 11 (ed. cit., p. 119): «unum numero vere dicuntur, propterea quod ad unum numero *sunt et* dicuntur».

[21] Cfr. Ivi, I, xvii, 12 (ed. cit., p. 120): «ad hoc unum numero per diversam institucionem activam et passivam referuntur»; ibid.: «Dicitur autem quodlibet officiorum eciam numero unum vel una pars civitatis numero … quoniam ad unum preceptum activum principantis secundum legalem determinacionem referuntur».

[22] Ivi, II, xxvii, 4 (ed. cit., p. 522): «velut temporalia in unum reducuntur principium, puta in principatum, sic et spiritualia in aliquod unum primum videntur debere reduci, puta episcopatum».

[23] Cfr. Ivi, II, xxviii, 14 (ed. cit., p. 545): «potest negari comparacio: quoniam primi principantis aut principatus unitas numeralis necessaria est propter contenciosos hominum actus, ut demonstratum est 17. prime. Que siquidem unitas non est necessaria in aliquo reliquorum officiorum civitatis aut regni».

[24] Cfr. Ibid.: «Amplius concessa comparacione secundum similitudinem seu proporcionem, que primum assumitur ad id quod subiungitur, unum esse primum principem aut principatum, dici potest, quod verum est humana institucione, non tamen aliqua Dei sive legis divine ordinacione seu statuto immediate. Quomodo conclusimus eciam 22. huius, expediens fore unum episcopum aliquem et unam ecclesiam secundum certam formam et ad certum opus instituere omnium aliarum principaliorem et caput».

[25] Cfr., supra, III. 7.

[26] Cfr., supra, IV. 2, e, in questo capitolo, le note 32-37. Si veda inoltre, con specifico riferimento alle “controparti” della riflessione marsiliana sull’argomento, G. De Lagarde, Une adaptation de la politique d’Aristote au XIV siècle, in «Revue historique de droit français et étranger», XI (1932), pp. 227-269, alle pp. 252 ss.

[27] Marsilius de Padua, Defensor pacis, I, xvii, 11 (ed. cit., p. 119): «ex hiis que dicta sunt iam aliqualiter apparere, que sit numeralis unitas civitatis aut regni; quoniam hec unitas est ordinis, non simpliciter unitas, sed pluralitas aliquorum, que una dicitur; vel qui aliquid unum dicuntur numero, non propter hoc quod unum numero sint formaliter per aliquam formam, sed unum numero vere dicuntur, propterea quod ad unum numero *sunt et* dicuntur, principatum scilicet, ad quem et propter quem ordinantur et gubernantur».

[28] Cfr., supra, n. 63 e II. 3. Ma si veda anche, a testimonianza del perdurare della tradizione, quanto sosteneva lo stesso Giovanni di Jandun nelle Quaestiones super Metaphysicorum libros: «ordo est bonum universi et duplex est bonum universi ut dicit Commentator in II huius, quoddam est separatum ut Deus, qui est finis omnium. Aliud est bonum universi intrinsecum quod consistit in proportione partium ad invicem» (Joannes de Janduno, Quaestiones super Metaphysicorum libros, l. V, q. 23; ed. Venetiis, apud Scotum, 1508, f. 69 v b, l. 56).

[29] Marsilius de Padua, Defensor pacis, I, xvii, 11 (ed. cit., p. 120): «est pluralitas quorundam dicta unum, quia est ad unum et propter unum».

[30] Si vedano, per la concezione realista, i seguenti passi tomistici: «In creaturis autem non invenitur una forma in pluribus suppositis, nisi unitate ordinis, ut forma moltitudinis ordinatae» (S. Thomae Aquinatis Summa Theologiae, I, q. 39, a. 3; ed. cura et studio P. Caramello, Torino 1952, p. 194); «Quandoque autem plures [res] adinvicem adunatae sunt materia alicuius rei. Quod quidem contingit tripliciter. Quandoque enim adunantur secundum ordinem tantum, sicut homines in exercitu, vel domus in civitate; et sic pro forma respondet totum, quod designatur nomine exercitus vel civitatis» (S. Thomae Aquinatis In XII libros Metaphysicorum Expositio, V, l. 3, n. 779; ed. cura et studio R. Spiazzi, Torino-Roma 1964, p. 215); «Forma autem alicuius totius, quod est unum per ordinationem quamdam partium, est ordo ipsius» (S. Thomae Aquinatis In XII libros Metaphysicorum Expositio, XII, l. 12, n. 2627; ed. cit., p. 612). Si rimanda invece, per quanto riguarda Dante, ai celebri versi di Paradiso, I, 103-5: «Le cose tutte quante / hann’ordine tra loro; e questo è forma / che l’universo a Dio fa simigliante». Tommaso, peraltro, ha anche cura di precisare che la forma dell’ordine deve intendersi in ogni caso come forma accidentale, non sostanziale: «Compositio, ordo vel figura non est forma substantialis, sed accidentalis» (S. Thomae Aquinatis Summa Theologiae, III, q. 2, a. 1; ed. cit., Torino 1956, p. 11). Cfr. sul punto J.J. Sanguineti, La filosofia del cosmo in Tommaso d’Aquino, Milano 1986, pp. 106-7.

[31] Sulle ascendenza nominalistiche di questa concezione si è soffermato M. Grignaschi, L’ideologia marsiliana si spiega con l’adesione dell’autore all’uno o all’altro dei grandi sistemi filosofici dell’inizio del Trecento?, in «Medioevo. Rivista di storia della filosofia medievale», V (1979), pp. 201-222, alle pp. 214 ss.

[32] Cfr. Marsilius de Padua, Defensor pacis, I, xvii, 11 (ed. cit., pp. 119-120): «mundus dicitur unus numero, non plures mundi, non quidem propter formam aliquam unicam numeralem formaliter universis entibus inherentem, sed propter numeralem unitatem primi entis dicuntur omnia encia unus mundus numero, quoniam encium quodcumque naturaliter inclinatur et pendet ab ente primo».

[33] Ivi, I, xvii, 11 (ed. cit., p. 119): «Civitas enim aut regnum non est unorum per formam aliquam naturalem, ut composicionis aut commixcionis, quoniam eius partes seu officia et harum parcium supposita sive partes sunt multa in actu et separata invicem nemero formaliter, quoniam loco atque subiecto… Roma namque cum Maguncia et reliquis communitatibus sunt unum regnum seu imperium numero, non aliter tamen, nisi quia unaqueque istarum ordinata est per voluntatem ad unum numero principatum supremum». Si noti come Marsilio, a differenza di Tommaso, escluda che l’ordo sia forma come la composicio.

[34] Si veda, sul punto, il Di Vona, che identifica l’unitas ordinis con l’unità di analogia: «Sotto l’aspetto logico, poco importa che sia la natura, Dio, o la volontà umana, ad ordinare i molti verso ciò che è numericamente uno. Giacché tale unità dei molti è un’unità d’analogia per l’ordinamento che essi hanno rispetto a quell’uno e per quell’uno, e non per un’altra ragione. La dipendenza dei molti da una superiore unità numerica non si diversifica, sotto l’aspetto logico, col diversificarsi del suo fondamento nella natura o nella città» (Di Vona, I principi del Defensor pacis, p. 256).

[35] Osserva in proposito il Gewirth: «The broader significance of Marsilius’ emphasis upon unity emerges, therefore, when it is seen to be a unity not merely of the government as such but also of the law and the people-legislator, that is, of the whole political authority of the Marsilian state. This is, indeed, entailed by the status of the government itself; for unity of government requires unity of the law by which the government rules, and this in turn requires unity of the legislator from which the law emanates» (Gewirth, Marsilius of Padua, cit., vol. I, p. 125). Nel Defensor minor tale esigenza di unità sarà espressamente riferita tanto al governante quanto al legislatore: «sic contingeret plures esse legislatores humanos et principantes coactivos super eamdem multitudinem, non subinvicem positos in hoc saeculo, praesertim importabile est cuilibet politiae» (Marsilius de Padua, Defensor minor, II, 5 (ed. cit., p. 180). Il Gewirth, tra l’altro, ravvisa nella “republican theory” dell’unica volontà della legge da parte dell’universitas civium, quale viene sviluppata in I, xiii, 2, “a strong reminiscence” della dottrina averroistica dell’unità dell’intelletto: «Marsilius is not, indeed, holding that the human will is one in number in all men. But in taking as the subject of his demonstration a “specific nature” (eandem naturam specie) whose desires are necessarily had by “most of its members” (secundum eius plurimum, ut in pluribus), Marsilius is making the attributes of that nature so much one in kind in the individuals falling under it that he obtains for the will a unifying effect similar to that which the other Averroists had maintained for the intellect, particularly in view of his emphasis on the corporate character of the people’s will» (Gewirth, Marsilius of Padua, cit., vol. I, pp. 209-210). Sul punto, del resto, si era già energicamente pronunciato E. Troilo, L’averroismo di Marsilio da Padova, in Marsilio da Padova. Studi raccolti nel VI centenario della morte, cit., pp. 47-77, spec. pp. 64 ss. Per una discussione su queste interpretazioni, cfr. G. Piaia, L’averroismo politico e Marsilio da Padova, in Saggi e ricerche, a cura di C. Giacon, Padova 1971, pp. 33-54.

[36] Cfr. Marsilius de Padua, Defensor pacis, I, xv, 5 (ed. cit., p. 87). Si veda, al riguardo, l’ancora fondamentale saggio di Struve, Die Entwicklung der organologischen Staatsauffassung im Mittelalter, pp. 257 ss. Si noti tuttavia che l’unità organica non è propriamente una unitas ordinis, assimilandosi piuttosto all’unitas composicionis di cui si parla in I, xvii, 11. Sulla compresenza e il contrasto tra queste “different images of unity and diversity in the state” cfr. R. Baernstein, Corporatism and Organicism in Discourse 1 of Marsilius of Padua’s Defensor pacis, in «Journal of Medieval and Early Modern Studies», XXVI, 1 (1996), pp. 113-138.

[37] Cfr. Marsilius de Padua, Defensor pacis, I, xvii, 8 (ed. cit., p. 117): «in composito animali primum precipiens et movens ipsum, motu eo qui secundum locum, est unum, ut in eo libro qui De Motibus animalium apparet, quoniam pluribus existentibus hiis principiis et contraria vel diversa simul precipientibus, necesse foret animal aut in contraria ferri vel omnino quiescere et hiis carere, que per motum sibi necessaria queruntur et commoda».

[38] Cfr. Ivi, I, xv, 5 (ed. cit., p. 88) e I, xv, 7 (ed. cit., p. 90).

[39] F. Cheneval, ‘Ars imitatur naturam’ als methodisches Prinzip der politischen Philosophie und seine Anwendung im Defensor pacis des Marsilius von Padua, in «Archives d’Histoire Doctrinale et Littéraire du Moyen Âge», LX (1993), pp. 133-145, a p. 140. Per l’uso marsiliano della massima si vedano: Marsilius de Padua, Defensor pacis, I, iii, 2 (ed. cit., p. 13 ); I, xv, 5 (ed. cit., p. 87); I, xvii, 9 (ed. cit., p. 117).

[40] Cfr. Cheneval, ‘Ars imitatur naturam’, cit., pp. 134 ss. Sulle origini classiche della massima, cfr. E. Berti, La filosofia del “primo” Aristotele, Milano 1997, pp. 441 ss.

[41] Marsilius de Padua, Defensor pacis, I, iii, 5 (ed. cit., p. 16): «que necessaria sunt ad vivere et bene vivere, per hominum racionem et experienciam perducta sunt ad complementum, et instituta est perfecta communitas vocata civitas cum suarum parcium distinccione».

[42] De Lagarde, La naissance de l’esprit laique au déclin du Moyen Age. Nouvelle éd. refondue et complétée, III, p. 102.

[43] C.J. Nederman, Community and Consent. The Secular Political Theory of Marsiglio of Padua’s ‘Defensor Pacis’, Lanham 1995, p. 31. Lo studioso, peraltro, prosegue non meno incisivamente: «Communal life is possible only when people have agreed to it. They cannot be compelled to join together, nor can the process be left entirely on the impulse of nature in an Aristotelian sense… Human beings can be expected to submit their individual wills to the civic body only when persuaded of the rationality of a fully communal existence – when stable association is acknowledged to be more conducive to the realizazion of a sufficient life. Marsiglio’s reference to exhortation and persuasion intimates that the process is a contingente one: if it is necessary to convince people to enter into a community (even if they are inclined to do so), there must remain the possibility that they may refuse, because the case for social intercourse has not been made in a sufficiently persuasive fashion. The conferral of consent cannot be assumed or taken as given» (C.J. Nederman, Community and Consent, cit., p. 46).

[44] Cfr. Marsilius de Padua, Defensor pacis, I, xvii, 11 (ed. cit., p. 120): «unius civitatis aut provincie homines dicuntur una civitas aut regnum, quia volunt unum numero principatum». Ma, oltre al passo già citato, supra, alla n. 120, si possono richiamare almeno altri due luoghi del Defensor pacis: I, xii, 7 (ed. cit., p. 68) e II, xxii, 15 (ed. cit., p. 434). Sulle possibili implicazioni contrattualistiche delle asserzioni ivi contenute si vedano, di M. Grignaschi, Le problème du contrat social et de l’origine de la “civitas” dans la Scolastique, in Anciens pays et assemblées d’États. XXII. Études publiées par la sectione belge de la Commission internationale des assemblees d’États, Paris-Louvain 1961, pp. 65-85, e L’ideologia marsiliana, cit., pp. 217 ss. Si vedano anche le osservazioni di Mario D’Addio circa l’intrecciarsi nel Defensor pacis del naturalismo aristotelico con un orientamento convenzionalistico di ascendenza ciceroniana, quali divergenti e inconciliate concezioni del fondamento della società: M. D’Addio, L’idea del contratto sociale dai Sofisti alla Riforma, Milano 1954, pp. 306 ss.).

[45] Si veda, per l’universitas civium come principium factivum della comunità, Defensor pacis, I, xv, 7 (ed. cit., p. 90); cfr., inoltre, per il legislator seu universitas civium come causa effectiva prima et propria della legge, ivi, xii, 3 (ed. cit., p. 63); come causa factiva del governo, ivi, I, xv, 1 e 2 (ed. cit., pp. 84-85); come causa efficiens delle altre “parti” o uffici della comunità politica, ivi, I, vii, 3 (ed. cit., p. 36); I, xv, 4 (ed. cit., p. 86).

[46] Cfr. M. Grignaschi, Réflexions suggérées per une derniére lecture du “Defensor pacis” de Marsile de Padoue, in Papers in Comparative Political Science – Estudios de Ciencia Politica Comparada. Trabajos en homenaje a Ferran Valls i Taberner, vol. XVI, Barcelona 1990, pp. 4507-4528, a p. 4520, per il parallelismo tra l’universitas civium e l’ente supremo dell’universo; Struve, Die Entwicklung der organologischen Staatsauffassung im Mittelalter, cit., pp. 263 ss., per la corrispondenza tra l’universitas civium e l’anima dell’animale.

[47] Cfr., supra, Introduzione. 2. Anche se l’espressione non ricorre nelle opere di Marsilio, si può ben affermare che l’universitas civium sia legibus soluta, soprattutto tenendo conto del fatto che né la legge divina (Defensor pacis, II, ix, 3; ed. cit., pp. 232-3), né la legge naturale (ivi, II, xii, 8; ed. cit., pp. 268-9), né tantomeno la vigente legge positiva pongono un effettivo limite all’esercizio della sua potestà legislativa (ivi, I, xii, 3; ed. cit., p. 64). Si deve tuttavia anche rilevare che, proprio perché riferito all’assolutezza del potere, il paragone del legislator con l’anima appare problematico, in quanto, come ha notato il Gewirth, lo sviluppo dell’organismo vivente e quindi l’azione del suo principio generativo sembrano al contrario totalmente predeterminati da inviolabili necessità biologiche. Cfr., in questo senso, Gewirth, Marsilius of Padua, cit., vol. I, pp, 50 ss., 57 ss., 208 ss. Lo stesso Gewirth peraltro lascia intravvedere la possibilità di ricondurre il significato di tali necessità all’idea di un principio che, proprio per la sua naturalità, compie infallibilmente bene qualsiasi cosa compia. Cfr., ivi, pp. 143-4. È questo almeno il senso in cui deve essere indubitabilemente compreso il confronto con l’agire divino (Defensor pacis, I, ix, 2; ed. cit., pp. 39-40), la cui imperscrutabilità coinvolge tanto la sua perfetta indefettibilità quanto la sua incondizionata libertà.

[48] Cfr., supra, Introduzione. 2. Si vedano in particolare i ripetuti riferimenti all’universitas civium quale legislator supremus (Defensor Pacis, II, XVIII, 8; ed. cit., p. 382; Defensor minor, iii, 7; ed. cit., p. 188; ivi, xi, 3; ed. cit., p. 252; ivi, xii, 1; ed. cit., p. 254) e superiore carens (Defensor pacis, II, XVIII, 8; ed. cit., p. 382; ivi, II, xxi, 1; ed. cit., p. 402; ivi, II, xxi, 4; ed. cit., p. 405; ivi, II, xxii, 9; ed. cit., p. 428).

[49] La discussione sull’esistenza nel Defensor pacis di una dottrina della sovranità legislativa popolare è in effetti quantomai aperta. Se ne può leggere un resoconto ragionato in Nederman, Community and Consent, cit., pp. 73 ss. Per la presenza in nuce nel pensiero marsiliano dell’idea moderna di sovranità, cfr., supra, Introduzione. 2.

[50] Cfr., supra, Introduzione. 2, n. 23.

[51] Si consideri a questo riguardo che Marsilio aderiva ancora alla tradizionale dottrina teocratica dell’origine divina del potere secolare, come attestano i numerosi richiami all’insegnamento paolino contenuto in Romani, xiii, 1-7. Di particolare significato è soprattutto il passo del Defensor pacis (I, ix, 2; ed. cit., pp. 39-40) in cui si distingue tra la divina voluntas quale causa remota e l’arbitrium humane mentis quale causa immediata della nascita della comunità politica. Si capisce che qui per il Patavino l’arbitrium humane mentis è una compiuta espressione della divina voluntas. Cfr., sul punto, la perspicua trattazione di M. Grignaschi, L’insegnamento di S. Paolo:“Ep. ad Romanos”, XIII, 1-7 in Marsilio da Padova, in Atti dell’Accademia Nazionale dei Lincei. Rendiconti morali, serie VIII, vol. VIII (1953), pp. 278-293.

[52] Cfr. in questo senso Vasoli, Introduzione, in Marsilio da Padova, Il difensore della pace, cit., pp. 56-7.

[53] Gentile, Marsilio e l’origine dell’ideologia, cit., p. 298. La sacralizzazione del legislator che in tal modo veniva compiuta ha peraltro indotto numerosi studiosi a ravvisare nella dottrina marsiliana non tanto la prefigurazione della moderna teoria della sovranità, quanto un “ritorno” alla concezione cesaropapista dei primi imperatori cristiani. Cfr., ad esempio, G. Piaia, “Antiqui”, “moderni” e “via moderna” in Marsilio da Padova, in Antiqui und moderni. Traditionsbewußtsein und Fortschrittbewußtsein im späten Mittelalter, hrsg. von A. Zimmermann, Berlin-New York 1974, pp. 328-344; ora in Id., Marsilio e dintorni. Contributi alla storia delle idee, Padova 1999, pp. 54-78. In verità, è più probabile che proprio il recupero della concezione cesaropapista, combinandosi con il volontarismo e il convenzionalismo della filosofia marsiliana, abbia aperto la strada al pensiero moderno.

[54] Cfr., supra, n. 123.

[55] Marsilius de Padua, Defensor pacis, I, xviii, 2 (ed. cit., p. 122): «cor bene formatum in animali… sic regulat et mensuram per suam influenciam seu accionem reliquas parcium animalis, quod ab ipsis nullatenus regulatur nec ipsarum influenciam recipit aliquam».

[56] Cfr. Marsilius de Padua, Defensor pacis, I, xvii, 12 (ed. cit., p. 120): «Ex cuius siquidem eciam diversitate precepti formaliter sunt isti partes et officia civitatis diversa».

[57] Gentile, Marsilio e l’origine dell’ideologia, p. 297.

[58] Cfr. Marsilius de Padua, Defensor pacis, I, iii, 3 (ed. cit., p. 13).

[59] Cfr. Marsilius de Padua, Defensor pacis, I, iii, 4 (ed. cit., p. 14).

[60] Cfr., supra, n. 120.

[61] Cfr., supra, Introduzione. 5.

[62] Si vedano al riguardo le interessanti considerazioni di L. Olivieri, Teoria aristotelica dell’opinione e scienza politica in Marsilio da Padova, in «Medioevo. Rivista di storia della filosofia medievale», V (1979), pp. 223-235.

Sommario

1. INTRODUCCIÓN_

1.1 Encuadre del tema_

1.2 Algunas posiciones en debate_

1.3 Planteo o status quaestionis

1.4 Noción de circunstancia_

2. LA NOCIÓN DE CIRCUNSTANCIA EN SEDE RETÓRICA_

3. LA NOCIÓN DE CIRCUNSTANCIA EN SEDE ÉTICO-JURÍDICA_

4. A MODO DE COLOFÓN_

1. INTRODUCCIÓN

1.1 Encuadre del tema

Desde la metodología, y en el marco de la teoría del razonamiento práctico, importa revisar algunas aportaciones clásicas que han señalado cuál es la función del tópos dialéctico de las circunstancias en la argumentación tanto política, jurídica o moral. El tema ha sido tratado además con otros enfoques y con un interés tanto práctico como especulativo. Pero aquí vamos a destacar su especial relación con el Derecho. Para ello, será útil recordar lo que dice F.A.LAMAS [1] , a saber, que el pensamiento humano que se ejerce en la cotidianeidad de la vida, y sobre todo en el ámbito del derecho, es las más de las veces dialéctico porque discurre sobre asuntos, como los jurídicos, que están siempre afectados de contingencia y determinados por variedad de circunstancias.

De modo especial, a la metodología de la investigación jurídica concebida como dialéctica aplicada al campo del Derecho le compete el tratamiento de las circunstancias bajo su formalidad tópica. Pues éstas afectan al objeto de la experiencia jurídica, esto es, a los fenómenos jurídicos en cuanto jurídicos. En efecto, se trata de fenómenos inherentes a la vida jurídica, que consiste siempre en una concreta dimensión de la praxis social situada en un marco plural de circunstancias. Ésta es la razón que justifica la consideración del tema en sede metodológica: que el asunto u objeto del pensamiento jurídico -del que parte y al que mira en último término para dirigir- son acciones, hechos o estados de cosas, cuya singularidad se explica en razón de las circunstancias contingentes que determinan en concreto tales acciones o estados de cosas. De ahí que el pensamiento jurídico (en la investigación, en la práctica forense de abogados y jueces como en la realización del derecho en la función legislativa) se muestre siempre oscilante, tentativo, inquisitivo, discursivo, es decir, que proceda al modo de la dialéctica, porque se enfrenta a lo que como un hecho singular procede de la contingencia radical de la libertad humana proyectada en el ámbito de los negocios, las relaciones de poder y sus conflictos en el marco total de una situación compleja -como lo describe LAMAS-. En síntesis, son las determinaciones circunstanciales que acompañan a los hechos de los que tratan la Ética en general y el Derecho en particular las que exigen que ambos recurran a la dialéctica -en cuanto lógica de lo probable y metodología del pensamiento práctico- al momento de abordarlos como objeto en la investigación o asunto en la profesión.

Pero ¿cuáles son esas circunstancias del fenómeno ético-jurídico?¿Se alude a algo proporcional a lo que la Ética (y la Teología Moral) considera las circunstancias del acto moral y la Retórica circunstancias de la causa? Si las circunstancias pertenecen al plano de lo contingente, singular o concreto a) ¿pueden estar contempladas por la ley, b) ser objeto de los saberes jurídicos, o c) sólo son objeto de opinión y d) no pueden o mejor no deben someterse a regulación normativa? e) ¿En qué forma y medida su conocimiento o desconocimiento, su calificación adecuada o errónea incide en la tarea jurídica? Éstas son algunas de las cuestiones, que importa saber si se resuelven en sede metodológica.

1.2 Algunas posiciones en debate

Y parece que no, que es infecundo -o inútil- un enfoque metodológico del tema. Según W.WIELAND [2] nos topamos aquí con una de las aporías de la razón práctica, la aporía de la aplicación, que designa “el conjunto de dificultades que se producen a causa de la necesidad de aplicar normas generales a situaciones individuales y concretas” [3] . Pues, a causa de la debilidad de la misma razón para dirigir el obrar cuando éste está inserto en un marco de condiciones situacionales contingentes (marco que determina en cada caso particular en qué medida hay necesidad de actuar), no está en su poder resolver la aporía; cuanto mucho sólo se puede liberar de su limitación dando para el caso una solución incompleta o en sentido aproximado. Ya en su época PLATÓN rozó el problema, al cuestionarse si debería y cómo concretizarse la norma de justicia que nos obliga a restituir lo dado en depósito, cuando el que reclama está fuera de sus cabales. “Se plantea pues la pregunta de bajo qué condiciones se está facultado -si es que lo está- para concluir, a partir de la presencia de una nota situacional respecto de cual la norma guarda silencio, en la no aplicabilidad de la norma?”. [4] Mas no hay respuesta satisfactoria: “incluso si a cada nota relevada en la norma le corresponde una nota de la situación concreta que debe ser regulada, no se puede estar completamente seguro de si es lícito aplicar la norma. [...] Pues nunca se tiene la certeza indubitable de si, respecto del caso que está sujeto a regulación, resulta realmente adecuada una subsunción de tipo trivial o se trata más bien de un caso límite que hace necesarias consideraciones especiales.” Y tampoco se logran mejores resultados al anticiparse a la aparición de tales dificultades desarrollando una casuística, porque “esto es, a lo sumo, una solución de compromiso. La aporía aquí subyacente es antes bien marcada que resuelta a través de ella [...] porque, cuando se trata de regulaciones normativas en el mundo del obrar, sólo pueden hallarse soluciones aproximativas” [5] y no exactas. La aporía subsiste si “se interpretan los hechos con ayuda de técnicas de eliminación. La diferencia estriba en este caso tan sólo en el hecho de que la aporía ahora es desplazada del ámbito de lo normativo al ámbito de lo descriptivo” [6] . Porque al interpretar o tipificar hechos concretos se usan conceptos universales. Y dada la distancia entre unos y otros -la heterogeneidad categorial de lo normativo (lo universal) y lo fáctico (lo singular)- “tampoco en el ámbito descriptivo puede haber ningún procedimiento que pudiera garantizar de modo indubitable la corrección de las predicaciones”. Pues “lo universal puede ser caracterizado por medio de un número finito de notas, al menos allí donde se trata de configuraciones que surgen de un proceso de abstracción como, por ejemplo, las normas morales y jurídicas. Lo singular de la índole de las cosas sensibles particulares, las situaciones concretas o las acciones individuales no se deja, en cambio, determinar de modo exhaustivo por un número finito de notas” [7] . Es así como, a la luz de esta idea [de la tradición ontológica, que lo singular no puede ser captado en forma exhaustiva en el plano del concepto] “puede escrutarse no sólo la aporía de la aplicación característica de la razón práctica, sino también las dificultades con que se enfrenta cualquier intento de fundamentar de modo universalmente válido y necesario predicaciones elementales que aplican un concepto a un trozo de realidad sensible [8] ”. Es decir, “por medio de la aporía de la aplicación puede ponerse de manifiesto en qué medida el viejo y, por lo demás, hasta ahora nunca resuelto problema de los universales se plantea también en el ámbito de referencia del obrar y su regulación normativa” [9] .

Contra esto, VITORIA [10] afirma que es necesario distinguir dos maneras de hablar de las cosas [humanas]: “la primera, simplemente, en sí mismas; la segunda, según las circunstancias de tiempos y personas. Como, por ejemplo, [se dice que] la oración es de suyo mejor que la limosna, pero, si hubiera pobres que estuvieran pereciendo de hambre, la limosna sería mejor; lo mismo en el caso propuesto [si la monarquía es la mejor forma de gobierno]. Así ARISTÓTELES dice que, si hay uno que sobresale entre los demás en virtud y sabiduría, entonces el mejor gobierno sería la monarquía” [11] . Por tanto, VITORIA reconoce que la razón puede emitir un juicio estimativo con certeza práctica, teniendo en cuanta las circunstancias contingentes, acerca del valor concreto del caso singular a fin de dirigir el obrar político.

También en la lectura 137, a.2, aplica la distinción hecha al afirmar que “lo que está en contra del derecho natural no puede de manera universal ser útil para la república. Sin embargo, en un caso concreto y en un determinado momento y para una cierta nación, puede ser útil lo que está contra el derecho natural, como está claro con la pluralidad de esposas” permitida en la época de los patriarcas, según muestra el Antiguo Testamento. E insiste: “asimismo, matar a un inocente no puede ser útil a la república universalmente, pero puede ser bueno en un determinado momento, porque aquellos amalecitas eran impíos y enemigos de Dios.” Con esos hechos prueba que “los preceptos judiciales [Ley Antigua] fueron dados convenientemente con relación a la conveniencia de los pueblos” [12] , según las circunstancias que incidían en la determinación de lo conveniente para el caso, y no en absoluto. No se advierte aquí ningún divorcio entre el carácter universal de la ley y la singularidad del pueblo sujeto a ella, ni heterogeneidad categorial entre lo normativo y lo fáctico.

Sin embargo, si es real la variedad de cosas humanas multiplicada a raíz de la diversidad de tiempos y personas, parece que nada hay en sí mismo justo o injusto, bueno o malo, bello o feo. Y, dada la relatividad de los valores concretos de las cosas, habría que a) evitar caer en universalizaciones normativas que impongan una necesidad vinculante de carácter absoluto y, paralelamente, b) abrazar una concepción relativista de la verdad o verdad de tipo relacional (que habrá a su vez que enunciar en proposiciones con predicados diádicos) o, de ser más radicales, c) rechazar el dogmatismo y suspender el juicio en actitud de búsqueda, evitando toda afirmación. El peligro de caer en este extremo es uno de los males contemporáneos más difundidos, que opta por “un sabio escepticismo”. Pero no es una novedad. Ya en la antigüedad clásica hubo defensores de la tesis relativista y escéptica. A fines del s.V a.C., los Dissoi Logoi (Razonamientos Dobles) -siguiendo a PROTÁGORAS- apoyan el relativismo a nivel moral, epistemológico y óntico; su doble, la tesis antirrelativista, es fiel a la postura socrática. El autor sostiene: “Dobles razonamientos mantienen en la Hélade quienes filosofan sobre lo bueno y lo malo. Unos afirman que una cosa es lo bueno y otra distinta lo malo; otros, por el contrario, sostienen que es la misma cosa; sería buena para unos y mala para otros, y para la misma persona unas veces sería buena y otras mala. Por lo que a mí respecta me inclino por estos últimos. Partiré en mi examen de la vida humana [...] La enfermedad es mala para el enfermo, pero buena para el médico; la muerte es mala para el que muere y buena para las empresas funerarias y los sepultureros…” [13] . Sobre lo bello y lo feo ilustra el autor su postura con un poema: “Si analizas detalladamente observarás esta ley entre los mortales: que nada en principio es bello ni feo, sino que la ocasión toma una misma cosa y la hace bella o la cambia y la hace fea.” Al modo gorgiano resume “todo es bello en su momento oportuno y feo en el momento inoportuno.” [14] Y también según las circunstancias la misma cosa es justa o injusta, como robar lo de los amigos y forzar a los más queridos -cosa injusta- a veces es justo. Así, por ej., “si algunos de los familiares, apenado y afligido por algún asunto, estuviera a punto de suicidarse con una espada, cuerda o algún otro medio ¿no sería justo robarle estos instrumentos si fuera posible?” [15] .

Además, parecidos hechos constata ARISTÓTELES: “la nobleza y la justicia que la política considera presentan tantas diferencias y desviaciones, que parecen ser sólo por convención y no por naturaleza. Una incertidumbre semejante tienen también los bienes, por haber sobrevenido males a muchos a consecuencia ellos; pues algunos han perecido a causa de su riqueza, otros a causa de su valor” [16] . Ante tales hechos SEXTO EMPÍRICO [17] encuentra sus razones para suspender el juicio en actitud escéptica. Sus diez tropos se refieren en común al factum de las variaciones que afectan a una misma cosa tornándola inasible, imposible de definir de modo objetivo (sea lo que varía animales, hombres, órganos sensoriales, circunstancias, condiciones fenoménicas, interferencias recíprocas, cantidades y composiciones, relaciones, frecuencias y excepciones, formas de pensar, creer, opinar y vivir). Sería puro dogmatismo pretender decir que algo es o no así, pues ”habiendo tal disparidad también en cuanto a las disposiciones [circunstancias] y estando los hombres unas veces en una disposición y otros en otra, seguramente es fácil decir cómo se muestra a cada cual cada uno de los objetos, pero no tal como es, puesto que esa disparidad es indecible”. Por lo tanto, estamos ”diciendo implícitamente [como tesis] ‘todas las cosas aparecen como con relación a algo’ [18] .“

1.3 Planteo o status quaestionis

Se desprende hasta aquí que la consideración de las circunstancias es insoslayable a la hora de actuar como de evaluar lo obrado, sea en la vida ordinaria sea en el campo jurídico. Pero, a causa de su variación y contingencia, la conceptuación de las mismas en un plano universal resulta imposible. Como consecuencia, la razón en materia práctica parece que se excede más allá de su alcance cuando impone al obrar una ordenación con carácter necesario, absoluto o la mide con dicha regla universal en cuya fórmula no se contemplan las circunstancias que determinan en concreto el obrar. En cualquier caso, su evaluación y juicio no son certeros. Luego, 1) habría que suspenderlos o 2) relativizarlos o 3) encontrar un modo de razonar que haga pie tanto en el extremo singular afectado por las circunstancias cuanto en el extremo universal de la regla de acción a la vez.

Ahora bien, resolver todas estas cuestiones -dialécticamente formuladas- no es un objetivo simple, porque exigiría aclarar una serie de nociones presupuestas de orden epistemológico, metodológico, ético y antropológico. De ahí que, habiendo mostrado la pertinencia del tema a la luz de sus graves implicancias, pasemos en segundo término a examinar la noción de circunstancia que está en juego, para verificar en los testimonios que aporta la Retórica antigua si es cierto que las acciones que juzga y prescribe el Derecho o aconseja la razón práctica son tan abstractas que no cabría situarlas en ningún marco circunstancial, porque pertenecen al plano universal del concepto que no se compadece con el obrar concreto que vemos.

1.4 Noción de circunstancia

Antes de definir metódicamente esta noción, evoquemos ese conocimiento previo tomado de la sintaxis elemental aprendida con la gramática escolar, que da una idea de circunstancia bastante aproximada. Porque, en el análisis sintáctico de la oración bimembre se consideran complementos circunstanciales los que indican las circunstancias de la acción o pasión expresada por el verbo. Son modificadores del verbo en cuanto expresan cómo, cuándo, dónde, desde dónde, hasta dónde, por dónde, con qué, para qué, en compañía de quién, acerca de qué, de qué material, en qué cantidad, con qué frecuencia tuvo lugar la acción realizada o padecida por el sujeto.

Ciertos giros lingüísticos comunes aplican esta precomprensión del concepto de circunstancia a nivel del uso diario. Así, se escucha decir: “…no está a la altura de las circunstancias.” O también: “en estas circunstancias que nos toca vivir…” O bien: “Dadas las circunstancias, no debo…”; “a pesar de las circunstancias, pudo…”; “si se dieran las circunstancias, hablaremos…”, etcétera. Sin dudas, en estos giros tan habituales, el factor circunstancial señalado expressis verbis constituye algo que incide en el hecho de que se trata, lo condiciona, lo adjetiva en concreto. Y por eso se subraya.

Esto es lo que expresa el término latino circum-stare: estar alrededor o en derredor, rodear, asediar. Su derivado circumstantia significa como sustantivo acción de estar presente, o también por extensión particularidad. En griego, el verbo correlativo es periístemi, que significa poner, colocar alrededor, rodear, cercar, del que deriva a su vez el sustantivo perístasis, que significa espacio alrededor, envoltura, y por extensión circunstancia, condición, estado. Por tanto, el significado castellano en uso coincide con el significado etimológico. Las circunstancias son factores que determinan la condición o estado de algo o alguien, particularizándolo.

2. LA NOCIÓN DE CIRCUNSTANCIA EN SEDE RETÓRICA

1.- Se comprende el interés por las circunstancias y su sistematización en el ámbito de la Retórica, si ésta -según ARISTÓTELES- “es la facultad de considerar en cada caso lo que puede ser convincente” [19] , porque lo que es cada caso depende de las circunstancias. Pero, él también señala que, “dado que ninguna disciplina atiende a lo particular -por ejemplo, la medicina a qué es saludable para Sócrates o para Calias, sino a qué lo es para personas de tal condición o de tal otra, ya que esto es lo propio de una disciplina, mientras que lo particular es indefinido y no científico-, tampoco la retórica atenderá a lo que es probable de modo particular [...], sino a lo que es para personas de tal condición, igual que la dialéctica” [20] . Por eso los razonamientos retóricos se elaboran en base a lo que habitualmente se suele deliberar porque lo que sucede las más de las veces, aunque no sea necesario no es tampoco azaroso, sino que tiene cierta estabilidad y consistencia objetiva como para ser materia apta para abordar desde la teoría. Lo circunstancial entonces quedará excluído del alcance de las reglas del arte retórico si fuera indefinido (o infinito) al igual que lo es lo particular puramente contingente. Pero, a nivel del discurso, y en el género judicial sobre todo porque los hechos no son claros, el orador no debe dejar de lado las circunstancias en cuanto pertinentes a la causa.

En ambos planos, el de lo teórico del arte y el de lo específico de la cuestión, no falta por tanto la alusión a las circunstancias, aunque ARISTÓTELES no ofrezca de ellas una taxonomía al modo de los retóricos posteriores. Instalado en el primero -que es el de su Retórica- dice, por ejemplo, que para tratar de cuántas y de cuáles premisas se forman los razonamientos de la acusación o la defensa, hay que revisar tres aspectos: “uno, la naturaleza y el número de motivos por los que se delinque; segundo, la disposición de ánimo con que se hace, y tercero, contra quiénes y en qué situación” [21] Así, examinando por qué, cómo, con relación a quién y cuándo se delinque por lo general se encuentran líneas de razonamiento como base verosímil para argumentar. Pero, en cada ocasión “acusadores y defensores deben organizar su acusación o defensa atendiendo a los hechos pertinentes” [22] . O sea, la presentación discursiva de lo que sea el caso se apoya por necesidad en todo aquello que lo determine y connote como tal caso, y ello en todos los géneros de oratoria. Pues, “todos elogiamos las acciones real o supuestamente hermosas [...], después de haber examinado lo que real o supuestamente se refiere a ellas” (ibid.). Por eso mismo no se podría nunca prescindir de las circunstancias en la argumentación, ya que ellas inciden en las acciones perfilándolas en concreto. Más aún, pasarlas por alto o silenciarlas puede invalidar un razonamiento, tornándolo espurio. El Filósofo analiza a través de ejemplos este tipo de entimema aparente que defecciona por la omisión del momento y de las circunstancias. Al afirmar POLÍCRATES que Alejandro raptó a Helena con justicia, porque su padre le había dejado a ella libertad de elección [23] comete sin dudas esta falacia. A veces la omisión se hace con el fin de hacer pasar por general lo que vale sólo en determinada situación. Esto que ocurre en la dialéctica sofística [24] , también se da en los retóricos, pues “hay un entimema espurio que se basa en lo que es probable mas no en general, sino probable en determinada circunstancia. Pero ésta no será universal” [25] . Por eso, de ella no se puede pretender inferir nada. “Como lo dice AGATÓN: ‘Quizá alguien diría que eso mismo es probable, que a los mortales les ocurren muchas cosas improbables’. Pues también sucede alguna cosa que va contra lo probable, de suerte que es probable también lo que va contra lo probable. Y si es así, lo improbable es probable, pero no en general, sino que, igual que ocurre en las discusiones erísticas, donde lo que suscita el engaño es no añadir la mención de la relación, la referencia y el modo, también en este caso que lo que va contra lo probable sea probable no es cierto en general, sino en una determinada circunstancia” (ibid.).

2.- CICERÓN en La invención retórica explica el tópico al tratar la demostratio, que es la parte central del discurso, “aquella en que nuestra causa obtiene credibilidad, autoridad y solidez por medio de la argumentación” [26] . Por eso él busca dar reglas muy precisas. Su preceptiva detallada remite a su vez a HERMÁGORAS inspirado en la filosofía estoica. Luego será retomada por QUINTILIANO, mas no por el propio CICERÓN maduro.

Comienza mostrando cuál es la “materia prima” para elaborar las pruebas de la causa, y dice: “toda afirmación es probada en la argumentación mediante los atributos de las personas (personis adtributa) o los atributos de los hechos (negotiis adtributa)” [27] . Examina aquí once atributos de personas (nombre, naturaleza, clase de vida, condición, manera de ser, sentimientos afición, intención, conducta, accidentes, palabras) y cuatro grupos de atributos de las cosas, porque “unos son intrínsecos a la acción misma, otros se analizan en conexión con las circunstancias que la acompañan, otros son accesorios a ella, otros son consecuencia de su realización.” Los primeros son atributos definitorios de la acción como el qué sea, con qué fin y demás factores esenciales. Entre las circuntancias de los hechos -dice- “se analizará el lugar, el tiempo, el modo, la ocasión y la posibilidad” [28] . Entre éstas, por ej., “en el modo se examina cómo se ha hecho una cosa y con qué intención. Se divide en premeditación e imprudencia. Las razones para admitir la premeditación se fundan en lo que haya realizado en secreto o abiertamente, por la fuerza o mediante la persuasión. Por su parte la imprudencia se refiere a la excusa -que incluye la ignorancia, el azar y la necesidad- y al estado pasional por ejemplo la tristeza, la ira, el amor y todo lo que pertenece a esta misma clase” [29] . En total, los atributos analizados suman 38 y se aplican según la tópica específica de cada estado de causa. Al final del discurso, las circunstancias debidamente amplificadas sirven aun para mover los ánimos, causando indignación o compasión.

En el libro II, referido sobre todo al género judicial, los atributos se retoman en función de la defensa y la acusación, es decir, como lugares propios para argumentar en un cierto tipo de causa. Así, en “toda conjetura (controversia en torno de un hecho) se debe partir del motivo, de la persona y del hecho mismo” [30] . El motivo es como “el fundamento de este estado de causa, “pues no se puede acusar a nadie de haber hecho algo sin mostrar por qué lo hizo” [31] . Mas “también la naturaleza de la persona permite dar lugar a conjeturas” [32] , al igual que los restantes atributos. La defensa puede rechazar la responsabilidad, atribuyéndola a una circunstancia cualquiera. Y si el acusado confiesa, tres circunstancias atenuantes -ignorancia, azar o necesidad- servirían para excusarlo. El acusador mostraría a su vez que lo alegado no es tal, sino pereza, negligencia o estupidez. CICERÓN cree que “en todos estos casos de reconocimiento de culpabilidad hay también implicada una discusión de algún texto legal” [33] . Así, este status entronca con las controversias legales, en cuya tópica se usan los atributos referidos al redactor, el texto y la intención. Entre éstos, las circunstancias son muy relevantes. Por ejemplo, cabría mostrar “que la voluntad del autor no es absoluta, esto es, válida para todas las circunstancias y situaciones, sino que debe ser interpretada según el momento.” [34] Mas, a la inversa, existen lugares para defender asimismo la interpretación única del texto de la ley, no adaptada a suceso alguno.

En la breve exposición de los géneros deliberativo y demostrativo, los atributos vuelven a ser materia de la argumentación. Pues, al hablar de las cosas que debemos buscar se alude a su valor, si es intrínseco, relativo o mixto, o su contrario en el caso de las cosas a evitar. De lo digno y lo útil, como son las cosas que buscamos, dos cualidades constituyen sus atributos: la necesidad y la coyuntura. Una es la necesidad hipotética de ciertas acciones. Y aquello por lo que una acción es necesaria (su condición) es lo que se debe examinar, porque eso actúa como su motivo, a fin de considerar “los motivos más importantes como los más necesarios” [35] . Otra es la coyuntura: “un cambio imprevisto de las circunstancias determinado por el resultado de una acción, por su desarrollo o por los intereses de las personas, un cambio tal que las cosas ya no parecen ser lo que eran antes o lo que solían ser.[...] Hay, por lo tanto ciertas cosas que deben ser consideradas de acuerdo con las circunstancias y los motivos y no según su propia naturaleza”(ibid.) Por último, en orden a elogiar y censurar, son tópicos propios los atributos de las personas, que se dividen en los que afectan al alma, al cuerpo o a las cosas externas, de acuerdo a una clasificación presente ya en PLATÓN, ISÓCRATES, ANAXÍMENES Y ARISTÓTELES.

3.- QUINTILIANO lo confirma: los lugares de donde se sacan los argumentos se pueden tomar de las personas o de las cosas. Los que miran a las personas son linaje, nación, patria, sexo, edad, educación y enseñanza, forma del cuerpo y complexión, fortuna, condición y estado, índole, estudios y profesiones. Y además “debe tenerse muy presente el pie de que cada uno cojea. si aparenta ser rico y poderoso, si presume de erudito, si afecta el ser justo y llevar las cosas por sus cabales, asimismo sus procedimientos y dichos de la vida pasada.” [36] . En cambio, “por cosas entendemos causas, lugares, tiempo, facultades o instrumentos y modo”. Pero para no perderse en infinidad de lugares retóricos, aconseja aplicar los preceptos comunes para discurrir las razones propias del asunto en cuestión, ya que “éste es el género de argumentos tomado de las circunstancias que acompañan y rodean a la causa, perístasis como dicen los griegos, o de lo que propiamente le conviene sin ser común a otras” [37] . Importa notar -con RAMÍREZ [38] – que en QUINTILIANO se opone lo común o universal (la naturaleza de la cosa) a lo propio e individual (las circunstancias), así como en ARISTÓTELES se opone tó kathólon a tó hékaston o práxis kath’´hékasta. Por eso, su versión y aplicación del tema está más cerca del tratamiento ético clásico y tomista que el de CICERÓN joven.

4.- BOECIO constituye otra de las grandes fuentes del pensamiento tomista, cuyas obras (fuera de la Consolatio) por desgracia sólo conocemos por vía indirecta, a falta de ediciones en circulación entre nosotros. Sobre el tema que nos ocupa, en el De topicis differentis efectúa su tratamiento, sea con vistas a su uso dialéctico o retórico. Éstos son usos diversos, pues la dialéctica examina la tesis o “cuestión que no toma en cuenta las circunstancias de lo que se discute, sino que se rige por principios tópicos abstractos”, [39] pero la retórica se ocupa de la hipótesis, que es “la cuestión que puede ser ventilada si se rodea de las circunstancias atingentes. Y las circunstancias son el quién, el dónde, el cuándo, el porqué, el cómo, y el con qué medios”.

Según BOECIO, la retórica debe considerar en el discurso las circunstancias del caso, porque casi toda su materia es cuestión política, esto es, una materia concreta a examinar en su marco circunstancial. Ahora bien, la cuestión política adopta tres formas: judicial, deliberativa o epideíctica; por eso las especies de retórica son tres, con tales nombres. Su instrumento es el discurso en el sentido de raciocinio (discursus), que en su expresión (oratio) hace pública una línea argumentativa. Las unidades temáticas del discurso son las cuestiones, referidas a toda cosa que sea disputable; de ahí las numerosas clases de cuestiones. El argumento retórico (“una razón que produce creencia respecto de lo que está en duda”) se elabora a base de tópicos, que son apoyos o esquemas del mismo. Estos tópicos surgen de los atributos de la persona y de la acción; no de la persona o la acción mismas, que es lo que está en discusión. Los atributos “son, con otro nombre, las circunstancias”. Y éstas son cosas y accidentes que, al juntarse, producen la sustancia de la cuestión. “Pues, a menos que haya alguien que hizo [algo], y algo que hizo, y una causa por la que lo hizo, y un lugar y un tiempo en los que lo hizo, y una manera en que lo hizo y medios con que lo hizo, no habrá caso (1.212c)”. BOECIO clasifica en detalle los atributos, lo que omitimos. Luego, siguiendo a TEMISTIO, divide los tópicos “Surgen tópicos intrínsecos cuando las circunstancias que son atributos de la persona y de la acción se relacionan como continente y contenido, pues así surgen el género y la especie.” Hay tópicos intermedios, que surgen de cosas asociadas a la acción y tópicos extrínsecos, tomados de las cosas que preceden o siguen a la acción. En suma: “los tópicos retóricos dan argumentos para las circunstancias, y deben ser confirmados por tópicos más universales y simples, como son los dialécticos”. O, dicho de otro modo: “el dialéctico descubre argumentos a partir del género, esto es, de la naturaleza del género; el retórico, de la cosa que es género…” (1.261a).

3. LA NOCIÓN DE CIRCUNSTANCIA EN SEDE ÉTICO-JURÍDICA

1.- Para ARISTÓTELES las circunstancias son condiciones individuales de la acción, o sea, accidentes suyos que en cuanto individuales guardan con ella una relación contingente. Y aunque sobre lo contingente no hay ciencia, en el análisis de la virtud ética las circunstancias cumplen un papel relevante. Porque es inexacto definir (como los cínicos) las virtudes como una especie de impasibilidad y serenidad, ya que es hablar de un modo absoluto; y nada se define en forma general, sino específica. Por eso hay que añadir a la definición “como es debido”, “como no es debido”, “cuando”, y todas las demás determinaciones”. [40] Pues en las acciones y pasiones, como “en el atrevimiento, el deseo, la ira, la compasión y en general en el placer y en el dolor caben el más y el menos, y ninguno de los dos está bien; pero si es cuando es debido, y por aquellas cosas y respecto de aquellas personas y en vista de aquello y del modo que se debe, entonces hay término medio, y en esto consiste la virtud”. [41] Es un término medio relativo a nosotros que determina la recta razón, esa razón que seguiría el hombre prudente, porque el exceso y el defecto yerran, mas el término medio es elogiado y acierta. “Pero esto no sólo hay que decirlo en general, sino aplicarlo a casos particulares. En efecto, cuando se trata de las acciones lo que se dice en general tiene más amplitud, pero lo que se dice en particular es más verdadero.” [42] La determinación del valor moral de una acción exige, pues, la consideración de las circunstancias que inciden sobre dicha acción.

Porque discernir todo cuanto en sí misma y en sus efectos comporta la acción de la que somos agentes es indicio de una racionalidad responsable, y de que no se obra sin quererlo ni por fuerza mayor. Pero si se obra forzado por las circunstancias, uno llega a hacer lo que en condiciones normales nunca haría (p.ej., tirar el cargamento al mar para no zosobrar en medio de la tormenta). En tales acciones cabe hablar de agencia, ya que en el momento son el resultado de una elección, y el fin perseguido responde a las circunstancias dadas (katà tòn kairón); pero en sí mismo éste no es bueno. Por eso, si “lo voluntario y lo involuntario se refieren al momento en que se hacen”, [43] en el caso de ignorar las circunstancias concretas y el objeto de la acción, la conducta será involuntaria o aun no voluntaria. “De estas cosas dependen tanto la compasión como el perdón, porque el que desconoce alguna de ellas actúa involuntariamente. Por tanto, no estaría mal determinar cuáles y cuántas son, quién hace y qué y acerca de qué o en qué, a veces con qué, por ej., con qué instrumento, y en vista de qué, por ej., de la salvación, y cómo, por ej., serena, violentamente. Ahora bien, todas estas circunstancias a la vez no podría ignorarlas nadie que no estuviera loco, ni tampoco evidentemente quién es el agente: ¿cómo podría en efecto ignorarse a sí mismo? En cambio, puede ignorar lo que hace, y así hay quien dice que una cosa se le escapó en la conversación, o que no sabía que era un secreto, o que al querer mostrarlo se disparó, como el de la catapulta. También podría creerse que el propio hijo es un enemigo o que tenía un botón la lanza que no lo llevaba o que una piedra corriente era piedra pómez o dar una bebida a alguien para salvarlo y matarlo o herir a otro cuando quería tocarlo, como los que luchan a la distancia del brazo. Todas estas cosas pueden ser objeto de ignorancia y constituyen las circunstancias de la acción; y del que desconoce cualquiera de ellas se piensa que ha obrado involuntariamente, sobre todo si se trata de las principales, y se consideran principales las circunstancias de la acción (quid) y su fin (cur)” [44] .

Se destaca así el nexo que hay en la vida racional entre conocimiento y acción, no planos autónomos u opuestos, sino ligados por una relación de participación (como la luz se participa en lo iluminado, haciéndolo visible). La noción de conocimiento práctico permite entenderlo. Pero el problema que plantea el discernimiento exhaustivo y certero de las circunstancias concretas, siendo ellas tan particulares como cada acción singular, se torna además un problema ético: de lo que obremos y cómo depende cuál sea nuestro fin en un sentido moral. Obrar según la recta razón implica hacerlo en las circunstancias adecuadas. Ahora bien, que los actos que elegimos realizar resulten ajustados a las circunstancias requiere no sólo deliberación previa, sino que la razón, que pondera y al final juzga e impera, esté rectificada por la prudencia o tenga sobrada experiencia. Pues, el medio virtuoso, como medida justa, es el que determina la razón prudencial. [45]

Se podría creer que la solución radica en obrar conforme a la ley porque “manda vivir de acuerdo con todas las virtudes y prohibe que se viva en conformidad con todos los vicios” [46] . En efecto, “[los hombres] creen que para conocer lo que es justo y lo que es injusto no se requiere sabiduría porque aquello de lo que las leyes hablan no es difícil de comprender (aunque eso no es lo justo sino por accidente); pero cuesta más trabajo sin duda saber cómo hay que obrar y cómo hay que distribuir para hacerlo con justicia, que saber qué cosas son buenas para la salud. También aquí es fácil saber que lo son la miel, el vino, el eléboro, cauterizar y cortar, pero cómo se ha de aplicar esto para que sea saludable, y a quién y cuándo, es tan difícil como ser buen médico.” [47] Esto es así por la índole de las cosas prácticas, que son indefinidas, de modo que es imposible que todo sea regulado por la ley, que en forma universal manda lo que hay que hacer, pero no dice en concreto cómo. Habrá entonces que suplir lo que le faltó decir al legislador, en las circunstacias concretas, con un juicio equitativo.

2.- La noción aristotélica de circunstancia, más los análisis tópico-retóricos del tema, se trasmiten por vía de BOECIO, S.GREGORIO DE NISA y S.JUAN DAMASCENO a la Escolástica y pasan a aplicarse en Ética y Teología, como lo hacen STO. TOMÁS, ALEJANDRO DE HALES, VÁZQUEZ, entre otros. Veamos la aportación de STO.TOMÁS. Al igual que ARISTÓTELES, sostiene que las circunstancias que más influyen sobre el acto humano son las que máximamente lo determinan como acto voluntario. Éstas son las que aluden al motivo del obrar (fin sobreañadido, que no coincide con el fin que especifica el acto) y a su materia: por qué y qué. Según éstos, se juzgan los actos voluntarios. Luego, son las circunstancias principales, dice en el Comentario a la Ética.

En la Suma Teológica, se pregunta primero por la noción de circunstancia. A esto responde diciendo que la palabra circunstancia hace referencia a aquellas cosas que se dan en el lugar, rodeando a algo, lo que significa ser extrínseco a dicha cosa y sin embargo es estar próximo a ella o es darse con ella. De este uso pasa a ser referida al acto humano para llamarse circunstancias todas las condiciones que son externas o extrínsecas al acto y sin embargo le son atingentes. Ahora bien, aquello que no forma parte de la esencia o sustancia de la cosa misma pero le pertenece es llamado accidente suyo. Por ende las circunstancias del acto humano son llamados sus accidentes. ¿Por qué accidentes? No porque inhieran en el acto como los accidentes inhieren (o tienen existencia) en el sujeto, como la blancura en el caso de Sócrates, sino porque se dan conjuntamente con el acto por estar ordenadas a él conviniendo al mismo e idéntico sujeto, sea inmediatamente a través del acto (como la circunstancia modo de obrar) o mediatamente (a través de otro accidente o de alguna condición accidental previa), así como le corresponde al agente la circunstancia lugar o condición social.

¿Y qué accidentes o circunstancias deben ser consideradas por la ciencia o la teología? No los accidentes que se dan contingentemente, porque son infinitos; ellos no tienen carácter de circunstancias, sino los accidentes propios de todo acto humano. Aquí se da una cierta analogía: la relación que hay entre las circunstancias individuales del acto humano y dicho acto es proporcional a la que existe entre las notas individuales (que no forman parte de la esencia del sujeto pero de algún modo le pertenecen adjetivándola) y el sujeto individual. A través de estas notas, que se toman de los accidentes individuales, llegamos al conocimiento del sujeto, y son: forma, figura, lugar, tiempo, estirpe, patria y nombre. Del mismo modo, los accidentes individuales del acto humano son sus notas individuales, y éstas son sus circunstancias. Pues los accidentes que se derivan de la especie son los propios, pero los accidentes del individuo son simplemente accidentes.

Por lo demás, el teólogo y el filósofo moral consideran los actos en su ordenación al fin último. Esta ordenación al fin exige que cada acto se adecue o guarde proporción con las debidas circunstancias. Esta medida concreta de rectitud o ajuste la determina la prudencia. Pues, la razón dirige los actos humanos en virtud de dos conocimientos, uno universal y otro particular. Pero para establecer lo que hay que hacer usa el razonamiento o cierto silogismo, cuya conclusión es el juicio que indica la acción a realizar. Y dado que las acciones son singulares, la conclusión de este silogismo debe ser singular. Ahora bien, una proposición singular no se sigue de una proposición universal, sino mediante otra singular. La primera es un principio del obrar, la segunda es una opinión acerca de las circunstancias concretas. Acerca de ambos conocimientos puede haber ignorancia o error. Sólo la prudencia (que implica ya la disposición recta hacia el fin), en cuanto saber práctico-moral acerca de lo particular, asegura la rectitud del juicio previo a la acción, porque establece la aplicación del principio universal en ajuste a las circunstancias dadas.

En I-II, 88,5 STO.TOMÁS teólogo establece una distinción muy relevante para un análisis teológico-moral. Como ya lo explicara, las circunstancias en cuanto tales hacen referencia a accidentes del acto moral. Pero, sin embargo, una circunstancia puede pasar a cumplir la función de diferencia específica de tal acto, determinando su especie moral. Esto sucede cuando, por ej. en el acto pecaminoso, la circunstancia en cuestión le agrega al acto una deformidad de otro género (es el caso de un pecado contra la castidad, que cometido con la mujer ajena le añade una falta contra la justicia). Pero en razón de ninguna circunstancia una falta leve puede convertirse en falta grave. Todo este análisis tomista de las circunstancias del acto humano examinado desde la perspectiva ética -aquí resumido forzosamente- será luego tenido muy en cuenta por las casuísticas posteriores, tanto en materia teológica como ético-jurídica.

4. A MODO DE COLOFÓN

Los numerosos testimonios de la retórica antigua confirman que el tratamiento tópico de las circunstancias está exigido por la naturaleza, el objeto y la modalidad del proceso deliberativo que acontece en sede judicial o legislativa. Desde las asambleas de los jefes en combate narradas por Homero como luego desde los primeros expositores sicilianos del ars disputandi, y por muchos siglos, se advierte esa implicación mutua. Por necesidad, la práctica forense en materia de justicia civil o la discusión pública en materia deliberativa se apoyó en la retórica; la usó primero de acuerdo al talento natural y a la experiencia, pero después apreció la utilidad de las reglas de la disciplina retórica, y las aplicó concientemente.

No es asombroso que, en esta sistematización progresiva, la techné rhetoriké sea concebida por ARISTÓTELES como complemento de la dialéctica, y por ello sea parte de la lógica tópica, referida al discurso sobre asuntos humanos, jurídicos o políticos, objeto de deliberación. Pues para los clásicos, dicho proceso deliberativo tiene una estructura racional, ya que lo que está en juego o acontece a través de la oratio o discursus es la formación de un juicio en materia probable, esto es, de una opinión, que debe ser razonable, justa, sensata y si no es cierta en forma rigurosa, por lo menos que sea justificada con argumentos, aun cuando intervengan en ellos emociones. Por esta causa les parece útil, y hasta necesario, establecer reglas argumentativas (preceptiva) y fijar una metodología para elaborar los argumentos (tópica). Esto significa que creen posible ordenar lógicamente el curso del pensamiento para realizar el examen de los hechos concretos y la evaluación de todas sus facetas, aun las más adventicias, a fin de encontrar elementos de juicio o razones o argumentos (inventio), que avalen una opinión o la contraria. Por eso, quizás, nunca la lógica estuvo tan cerca de la praxis cotidiana y de los entuertos humanos como al considerar, desde la dialéctica o desde retórica, los atributos de la persona y del hecho, es decir, las circunstancias, sin las cuales no puede hablarse de caso o cuestión o causa.

En fin, ARISTÓTELES y STO.TOMÁS rehabilitan también los fueros de la razón práctica al mostrar que la función discriminadora de las circunstancias que cumplen con oficio tópico el orador, el juez o el filósofo moral, cuando buscan la verdad en los asuntos prácticos “con la regla de plomo”, la cumple en la conciencia individual la prudencia, sin que entonces haya hiatus insalvable entre la norma y los hechos.

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[1] F.A.LAMAS, “Dialéctica y derecho” en Circa Humana Philosophia, III, Bs.As., 1998, p.11.

[2] WOLFANG WIELAND, La razón y su praxis, (trad. A.Vigo), Bs.As., Biblos, 1997.

[3] Id, p.24.

[4] Id., p.26.

[5] Id., p.27.

[6] Id., p.30.

[7] Id., p.24.

[8] Id., p.25.

[9] Id., p.24.

[10] F.DE VITORIA, La ley, (trad. Frayle Delgado), Madrid, Tecnos, 1995, q.105, a.1, p.125.

[11] Id., p.127, el subrayado es mío.

[12] cf. STO.TOMÁS, Suma Teológica., I-II, q.95, a.2, ad 3m: “Los principios comunes de la ley natural no pueden aplicarse del mismo modo a todos, a causa de la variedad de cosas humanas. Y de ahí proviene la diversidad de la ley positiva según las diversas gentes.” Por eso admite también la mutación de las leyes (q.97) “a causa de la mutación de las condiciones de los hombres en las cuales según sus diversas condiciones sirven cosas diversas. (a.1)”. Porque aun cuando la ley es medida, las cosas que mide son cambiantes, y por ello no puede ser completamente inmutable y permanente (ad 2m).